Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso R. Bonilha
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira
Dr. Gerd Willi Rothmann
Dr. João Francisco Bianco
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Prezados associados,
bom dia. Vamos dar início aos trabalhos da Mesa de hoje e eu tenho a satisfação
de, pelo menos mostrar, tem aqui só tem este volume por enquanto, que o Valdir
me mandou na última hora, o Direito Tributário Atual nº 22, correspondente a
este exercício e, portanto, agora durante o mês de novembro nós faremos a
distribuição a todos os associados deste exemplar que tem 368 páginas. O
temário está muito bom, ao meu ver está ótimo, cinco artigos de professores
estrangeiros e vários trabalhos de grande valor, inclusive de associados nossos
que apresentaram, como o caso do Fiorentino, que apresentou um trabalho que foi
aprovado e está sendo publicado neste nº 22.
Portanto, com isto,
nós entramos numa rotina dos últimos anos, de já no final do exercício
encaminhar para todos esse trabalho. Não se esqueçam que ele foi promovido como
revista e estamos tomando todas as providências para que ele também ganhe foros
de revista para os fins acadêmicos do CAPES, etc. Então estão sendo tomadas
todas as providências nesse sentido e assim o IBDT fica com uma revista com
muito prestígio nos meios tributários e acadêmicos também, passa a ser um
repositório de pesquisa, de informação etc. e etc., levando o nome do IBDT para
todos os meios universitários.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do
microfone].
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Não.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do
microfone].
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É muito pequena, é
muito pequena. O que nós conseguimos foi fazê-la para nós por um preço mais em
conta, porque nós temos que distribuir aos associados, então é um número
bastante alto e o preço de edição está bastante caro. Então, principalmente
esse volume de páginas, quase 400 páginas, uma edição boa, uma edição em papel
bom e etc. Então é um trabalho que não se pode nem pensar em lucro.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do
microfone].
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Exato, o que
interessa é que cada associado recebe o seu número para a sua biblioteca.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do
microfone].
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Isso, que foi desde o
começo, que era o Direito Tributário Atual, livro.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do
microfone].
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Não, sem dúvida. Não,
mas eu posso depois te dar mais informações, se necessário. E ele vem sendo,
portanto, editado com essa finalidade de atender com o objetivo praticamente
estatutário e que agrada muito aos nossos associados, recebem um livro. É só
imaginar pelo preço da nossa anuidade, praticamente paga o livro. Então vem
como era.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que
[ininteligível]
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pois não, Ricardo,
deseja falar alguma coisa?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que a gente
deve registrar aqui um agradecimento que nós todos sentimos, mas já que estamos
falando da publicação, ao Valdir e à Dialética, a todos da Dialética, porque
desde o momento que eles assumiram o encargo de editar essa revista, ela passou
a ter uma regularidade que não tinha antes, quer dizer, sempre foi um objetivo
do Instituto, mas graças à organização deles, da Dialética, nós conseguimos que
isso fosse feito com... E a coordenação aqui interna do Instituto também que
está dando muita atenção a esse aspecto, já começa a cobrar os trabalhos em
meados do primeiro semestre do ano. Mas, sem dúvida nenhuma, com a organização
da Dialética a gente consegue essa regularidade que está havendo. Eu acho que
isso deve ser registrado.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É, inclusive um
aspecto importante em termos de edição de livros, que é a padronização. Se nós
examinarmos os livros que o professor Ruy Barbosa Nogueira editou, são edições
de editoras diferentes, então não fica com um padrão como está acontecendo nas
últimas edições.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Não, não, ele vai
para as livrarias também, mas o ganho é muito pequeno, muito pequeno.
Muito bem. Então o que
é que nós temos mais? O livro... Na próxima reunião que é na faculdade, você
queria falar, João, sobre... O João vai falar sobre a nossa Mesa, dia 6 de
novembro.
Sr. João Francisco Bianco: É, umas duas ou três
sessões atrás nós discutimos aqui um assunto de preço de transferência e
surgiram algumas dúvidas com relação àquela Portaria 222 da Receita Federal.
Então surgiu a idéia de trazer alguém da Receita Federal para a gente
aprofundar o debate em cima dessa Portaria. Aí eu entrei em contato com a
divisão internacional aqui da Receita e para a semana que vem ficou acertado,
então, que uma pessoa da divisão vai vir aqui. Ele se chama Henrique Maluf. Ele
vai vir falar em nome da Receita Federal aqui para discutir um pouco a questão
da Portaria 222 e as questões de preço de transferência. Então é uma pessoa de
experiência, é uma pessoa da Receita Federal, eu acho que vai ser um debate
interessante. A nossa reunião mensal vai ser lá na faculdade.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: No Auditório 11 de
Agosto.
Nas comunicações ainda
nós temos o nosso colega Noriaki que nos trouxe um
resumo aqui de uma decisão importante da Câmara Superior de Recursos Fiscais
que julgou que o Fisco não pode comparar as formas de cálculo do preço de
transferência atuais com métodos futuros, como prevê o art. 11 da Instrução
Normativa 243, de 2002, da Receita Federal. O julgamento ocorrido no início
deste mês é o leading case do tema,
segundo advogados tributaristas. Portanto, eu registro, eu não tenho aqui o
número deste processo, mas está publicado aí, têm várias publicações sobre esse
assunto.
Orador não identificado: Eu tenho o número por acaso de cabeça, é o
06014, de 14 de outubro.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: 06014, 14 de outubro.
Essa decisão é da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que confirmou por dez
votos a zero a decisão do Conselho de Contribuintes favorável à anulação da
autuação, em decisão de outubro de 2005. Portanto, agora, a Câmara confirmou
esta tese no sentido de que não se pode usar um critério, método usado
futuramente para decidir um caso anterior, ocorrido anteriormente.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pois não, claro.
Sr. João Francisco Bianco: Eu queria comentar um
pouquinho um aspecto dessa decisão, que na verdade a situação de fato, se eu
bem entendi, se eu bem me lembro, é uma situação em que o contribuinte foi
autuado por ter utilizado um preço para fins de cálculo da aplicação do preço
de transferência e a fiscalização contestou aquele preço utilizando um outro
preço de uma outra operação, comparando os dois preços, só que o preço de
comparação foi um preço utilizado numa operação de dois ou três anos depois.
Tinha outras particularidades ali no caso, era uma operação com a China, então
o contribuinte se defendeu ainda dizendo que tinha aspectos de dumping naquela operação de comparação,
mas independente desses outros aspectos me parece tão óbvio que é impossível
comparar dois preços com uma defasagem de tempo tão grande e a gente às vezes
se surpreende com o óbvio. A Câmara, com muita correção aí no caso, afastou
completamente esse critério maluco de pegar... de preços de comparabilidade com
distância de tempo tão grande.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu quero fazer um
comentário também.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Com a palavra o
Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que realmente
esse aspecto é importante, porque quem vê a notícia, dez a zero, é um placar
dilatado, e no momento em que o Conselho está vivendo de bastante rigorismo
pró-Fisco, surpreende um pouquinho. Eu acho que você colocou o ponto básico,
porque existe uma Instrução Normativa, a 243, que permite adoção de preços de
períodos distintos desde que haja ajustes da variação cambial, que
evidentemente um simples ajuste cambial não representa a realidade porque os
mercados variam ao longo do tempo. Nós já temos um sistema complicado que
pratica a média do ano todo. Você pode ter praticado uma operação num período
de baixo ou num período de alta, dependendo da sua operação, absolutamente
dentro do mercado naquele dia e ficar fora da média anual. Então o sistema já é
ruim. Agora, ainda admitir, como admite a IN, que não tem base legal, você
pegar período posterior, ano posterior ou anterior, então isso é um absurdo.
Agora essa decisão era uma decisão já dada pela Câmara de origem, o recurso era
da Fazenda Nacional, agora eu acho que o ponto fundamental não é o
enfrentamento da Instrução Normativa propriamente dita, embora esteja aí também
dentro da decisão, mas é o fato em si que é escandaloso. Você pegar dois ou
três anos, eu não me recordo agora exatamente, mas é um período realmente muito
distante. Aí fica quase que inaceitável.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem, podemos
passar à pauta então. O primeiro item é insegurança da jurisprudência
administrativa e avaliações de risco. O Relator é o Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Essa questão aí eu
trouxe aqui para o nosso debate, até o Schoueri, quando eu pedi para colocar na
pauta, o Schoueri me escreveu dizendo que achava que não era assunto para a
Mesa de debate, que era mais um assunto para reunião de escritórios de
advocacia. Ele tem lá a razão dele, nós aqui procuramos debater o direito em
tese, mas também nós somos advogados, nós estamos atuando, acabamos de falar
sobre um caso concreto e sempre o professor Ruy Barbosa destacava, é uma Mesa
de casos. E o que eu sinto atualmente é o seguinte: por um lado, como advogados,
nós temos que dar opiniões para suportar relatórios de auditoria, fechamentos e
demonstrações financeiras sobre as possibilidades de resultados dos nossos
processos, que são opiniões que têm uma responsabilidade muito grande, que
conforme a opinião, ela vai impactar o balanço de um jeito ou de outro e isso
tem múltiplas conseqüências. Imaginando uma sociedade de capital aberto,
impacta, pode impactar até as cotações, como já houve casos aí de autos de
infração muito grandes que desapareciam, às vezes até com todos os valores
patrimoniais, têm autos de infração que são maiores que o patrimônio líquido, e
nós sempre demos opinião, diga-se de passagem, que essas opiniões estão sendo
cada vez mais exigidas com mais rigorismo. Hoje nós temos certos padrões, temos
que enquadrar o caso nos padrões que os auditores exigem de avaliação do risco
e nem sempre é muito fácil, porque os padrões são herméticos, as regras que os
definem também não são claras, são muito vagas, e as variáveis de um processo
são enormes. Então é muito difícil e não adianta você dizer: “Olha, eu acho que
tem possibilidade de ganhar”. “Bom, mas quanto por cento? Mas é remota, é
possível”, enfim, essas qualificações são terríveis.
A dificuldade que eu
encontro agora, que eu tenho certeza que todos nós encontramos, é justamente
que expectativa nós temos dos órgãos que vão julgar esses processos? Até alguns
anos atrás nós tínhamos uma expectativa na área federal, uma expectativa muito
boa no que diz respeito ao Conselho de Contribuintes, à Câmara Superior. Por
serem órgãos técnicos, tinham uma composição bastante preparada, com
experiência. Havia, apesar de evidentemente sempre existir pressão da Receita
Federal, havia uma efetiva independência à liberdade de julgamentos e, também
aqui, para não me estender para fora dos nossos limites, aqui em São Paulo, nós
tínhamos o TIT, que era composto também por Juízes reconhecidamente
competentes. Os dois órgãos sofreram um esvaziamento muito grande. O TIT de São
Paulo começou antes até do Conselho, lá no Conselho começou pelo Segundo
Conselho de Contribuintes e atualmente também o Primeiro Conselho. Quando eu
falo esvaziamento, eu falo em dois aspectos ou duas razões de esvaziamento. A
primeira se refere ao fato de os órgãos
públicos fazendários quererem assumir o controle e tendo realmente conseguido
assumir o controle desses Tribunais Administrativos. O segundo é a pouca
atenção, talvez não se encontre isso num TIT, mas se encontra muito no Conselho
de Contribuintes, a pouca atenção dos órgãos sindicais da indústria e do
comércio na indicação dos Conselheiros, onde existe uma série de razões que eu
não vou comentar aqui, mas só apresentar o fato. Há, hoje, representantes dos
contribuintes que não têm condições de estar lá no Conselho. Nós temos
Conselheiros mais antigos que estão desanimados, querem sair, porque estão
sentindo que não vale a pena o esforço. E nós temos um Regimento, baixado pelo
Ministro da Fazenda, evidentemente preparado na Receita Federal e na
Procuradoria da Fazenda Nacional, mas é Portaria do Ministro que proíbe a
recondução depois de dois mandatos. Então quando a pessoa chega a ter alguma
experiência, tem que ir embora e é substituído por algum outro.
Então são problemas
que se acumulam. O resultado nós podemos sentir já. Vou abordar só o aspecto de
qualidade, não o aspecto de parcialismo, porque também esse era um outro
aspecto que havia no passado em que todos os Conselheiros, e acredito no que no
TIT também, mas independentemente da origem ser da Receita, ser da indústria ou
do comércio, com o tempo, com a experiência, com o passar das sessões passavam
a ser julgadores independentes. Claro que sempre tem aquele que é mais
pró-Fisco, mas pró-contribuinte, isso é uma questão pessoal, mas na média, na
tônica, era de uma grande independência. Havia casos até que Conselheiros da
Fazenda votavam pró-contribuinte e o inverso, então é uma questão realmente da
qualidade dos debates e das pessoas que ocupavam esses postos de julgamento.
Hoje o que nós estamos
vendo é uma radicalização em muitas, se não em quase todas as Câmaras, uma
radicalização em que eu estou aqui para julgar para um lado ou para o outro
lado. Há um medo também de julgar com independência, há um medo de retaliações
administrativas e nós temos a história aí, eu não estou falando nada secreto,
têm Ações Civis Públicas, enfim, tem uma série de coisas. O que mais me
preocupa então é a qualidade, a qualidade que foi caindo em decorrência dessas
circunstâncias todas que eu falei rapidamente. E aí você fica com aquela
indagação: que língua nós estamos falando perante esses órgãos para nós
podermos traduzir as expectativas nas avaliações de risco?
Outro dia eu estava
defendendo um caso lá no Conselho e um Relator, era um Conselheiro bastante
experiente, ele fez um relatório perfeito, fez um Voto de alto nível. A matéria
tinha dois precedentes unânimes, de duas Câmaras, inclusive da Câmara que
estava julgando, reputava portanto que a coisa estava bastante bem encaminhada.
E aí o primeiro voto depois do Relator, “Eu vou abrir divergência”. Até causou
um pouco de surpresa porque abrir divergência é uma coisa normal, claro.
Acontece que esse que abriu divergência já tinha votado num outro caso a favor
da posição do Relator. E o que se discutia era se sucessão universal envolvia
alienação ou não. Toda a discussão centrava-se em torno de saber se um
determinado ato jurídico, que era de incorporação, cisão com incorporação, se
havia alienação ou sucessão universal, ou separar, identificar o que é a
sucessão universal e o que é que é uma alienação. E a matéria estava colocada
em termos absolutamente técnicos. Aí com essa abertura de divergências assim,
“Bom, eu concordo que não é alienação, que é sucessão, mas eu nego provimento”.
Bom, tudo bem, se tivesse uma razão para contestar o Voto... E aí mais adiante
um outro disse: “Olha, eu queria seguir a divergência, mas eu não consigo
justificar o meu Voto no outro processo”, quer dizer, eu quero seguir a
divergência, mas eu preciso primeiro me justificar perante a [ininteligível]
como é que eu votei no outro caso.
Eu não estou
reclamando do que aconteceu. O que eu queria pontuar aqui é: qual é o
inquérito, afinal de contas, que uma pessoa abre divergência ou vota a favor ou
relata e o outro vota acompanhando ou não? Qual é a língua, qual é o fundamento
que prevalece? Porque, quando você vai fazer uma defesa, você vai falar na
nossa língua aqui, a língua do direito. Nós temos os fatos, aplicamos o direito
e esperamos que o julgador pense da mesma forma, senão não adianta falar,
porque se for um surdo e o outro mudo, não tem conversa. Ou se um fala só
chinês e o outro só fala espanhol, também não dá conversa. E é mais ou menos
isso, quer dizer, você vai com mais ou com menos possibilidade de sucesso, com
mais ou menos fundamentos, mas tudo gira em torno de um denominador comum, deve
ter um denominador comum de comunicação. Isso que eu não estou mais notando a
existência. É isso que me levou a trazer esse assunto aqui.
Eu acho que nós somos
um órgão aqui de pesquisa, de estudo, mas eu acho que nós temos um papel
também, já não seria a primeira vez que nós fazemos uma manifestação pública
aqui. Eu acho que nós devíamos fazer alguma manifestação, algum registro dessa
situação, porque está virando um circo de doidos. Nós sabemos também das
deficiências do Poder Judiciário e sabemos dos instrumentos burocráticos ou não
burocráticos que o crédito público tem a seu favor, o crédito tributário tem a
seu favor, com todas as pressões de falta de certidão, com todas as pressões
conforme o processo de representação criminal, com a penhora que não é mais
penhora de garantia, mas é penhora de execução, com o depósito que converte em
renda imediatamente, com o contribuinte que, quando faz compensação para
receber, ele não vai receber nunca ou pelo menos num prazo razoável, então
quando ele faz compensação, a compensação não é homologada. Aí ele começa tudo
de novo, porque aí ele tem que se defender perante esses mesmos órgãos. Então
como é que fica, afinal? Porque nós ficamos aqui discutindo Direito Tributário,
na semana que vem já vamos discutir a Portaria 222, vamos ter outra Mesa de
debate de leading case. Temos um caso
como comum a esse aqui, que acabou de ser noticiado, mas é um caso que nós
estamos verificando que não dava para ser diferente, o fato não comportava um
julgamento diferente. De modo que também nessa mesma sessão aqui da Câmara Superior
houve um outro julgamento que foi muito noticiado nos jornais, a operação “casa e descasa”, em que o julgamento
simplesmente foi... não houve nenhum conteúdo técnico, nenhum conteúdo jurídico
em debate. Foi um acho ou eu não acho que esse documento revela a intenção das
partes, quer dizer, foi um julgamento só sobre o fato mesmo e o valor de uma
certa diligência que se entendia que precisava ter sido praticada e não foi.
Agora isso dá muita insegurança. Esse é o ponto que eu queria trazer aqui.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Noriaki.
Quem mais pediu? Alexandre. Alguém levantou a mão aí no fundo?
Sr. Noriaki Nélson Suguimoto: Eu acho, Ricardo, que esse assunto é
realmente muito pertinente, porque nós, como advogados, devemos nos preocupar
com os problemas das atividades, problema social e econômico do país.
Eu queria retornar ao
problema de que os nossos representantes, que vão ao Conselho de Contribuinte
do Tribunal de Impostos e Taxas são, em parte, mal preparados e mal
qualificados para exercer a função. Enquanto a Receita Federal, o pessoal da
Receita é remunerado, o pessoal, a não
ser no TIT, é, vamos dizer, mal
remunerado. E outra coisa: existe uma determinação da Receita Federal em fazer
reuniões, em discutir os problemas mais relevantes para uma tomada de posição
dos seus membros, enquanto os julgadores dos contribuintes trabalham, no geral,
isoladamente.
Vamos agora à parte da
Justiça Federal. Eu participei uma vez para ouvir, numa sessão de julgamento do
TRF, em que em duas horas e meia julgaram quase duzentos processos. Um dos
processos que eu fui acompanhar era um processo diferente, não era pacote. A
decisão foi Súmula 10, improvido. Só isso, entendeu? Uma pessoa fez sustentação
oral e etc., mas não adianta fazer sustentação oral porque é tudo preparado.
Então essa sessão de julgamento é somente para convalidar novamente as
decisões. Agora, julgar duzentos processos em pacote ,em duas horas e meia, por
acúmulo de serviço, eu não sei se isso faz justiça.
Outro dia eu fui
convidado para uma palestra do Ministro aposentado do STJ, José Delgado, onde
ele disse que existe mais ou menos trinta casos de divergências entre os
Ministros, que a maioria dos Ministros, alguns deles, conhecem a matéria, e que
muito deles vão para lá sem ter a qualificação adequada para poder exercer a
função para que foi nomeado.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Noriaki Nélson Suguimoto: Eu estou só repetindo o posicionamento do
Ministro, do Ministro aposentado.
Nessa reunião, nessa
apresentação, um advogado de um escritório de renome citou uma situação que é o
problema dos relatórios de auditoria, que tinha um processo dele transitado em
julgado no STJ e por pressão de uma incorporação ele acabou dando um parecer
favorável porque já estava transitado
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Alexandre.
Sr. Alexandre: Alexandre [interrupção no áudio] [risos]. O
que se coloca é o seguinte, a tecnia das decisões. Tem um caso, eu estive no
IDEP semana passada, num Congresso, e o exemplo parte lá do Supremo Tribunal
Federal da tecnia. Quando ele julgou a questão dos cinco ou dez anos da
contribuição previdenciária, ele modulou para dizer: “Olha, os honestos não
podem repetir; os honestos que pagaram não vão repetir”. Só que a decisão do
Ministro foi dada no controle difuso, no recurso extraordinário, e quando a lei
que permite a modulação diz que tem que ser numa ADIN ou no mais, se fosse se
entender, numa ADC, mas, fazendo uma interpretação extensiva, nunca num recurso
de controle difuso, quer dizer, rasga-se a lei, o próprio Supremo Tribunal diz
que a lei não vale, a lei que dá o poder para ele, aí fala-se: “Ah, vai se
reclamar para o bispo”. São coisas que são de tecnia.
Então deveria se levar a questão, se a lei não permite aquele tipo de
modulação, quando a OAB impetra uma Ação Direta, a ação é julgada extinta para
exatamente ver se tem o efeito modulador, quer dizer, são dois pesos e duas
medidas e que levam a toda essa insegurança.
No caso de
compensação, até trazendo um caso
pessoal para o Dr. Ricardo, a empresa compensou, não foi homologado, está nem
julgado na DRJ, ou seja, nem impugnou, nem fez o caso de manifestação de
inconformidade, ainda está na impugnação, e como a empresa compensou utilizando
a SELIC, obviamente que os créditos... a própria lei permite, o Procurador...
é... foi executada, na exceção de pré-executividade, porque o título, a inscrição
da dívida ativa é irregular, ela é nula, tem um recurso administrativo pendente
com efeito suspensivo. A dívida não pode ser inscrita, tem que ter o livro tal,
folha tal, dia tal. Naquele dia não podia ser inscrita a dívida ativa. E o
Procurador vem e diz na defesa: “Não, mas o valor não é exato. Apesar do
processo administrativo estar lá, ter recurso pendente, eu reconheço, o valor
não é exato”, ou seja, não é isso que está se discutindo no Conselho? Vai para
o Conselho, vamos ver se foi feito compensação, quer dizer, a própria
Procuradoria vem e diz: “Olha, eu executei mesmo, não importa, eu estou
arbitrariamente executando” e o Juiz diz: “É questão de embargos”, quer dizer,
coisas que se a execução, se o título é nulo, não é questão de embargos. Então
falta técnica e o contribuinte fica nesse cipoal, então o cliente fica: “E aí?
Poxa, mas...” Já tive outros em casos em que a Receita já até reconheceu a DRJ
se não determinasse a suspensão do crédito, uma execução enorme, mas está
pendente.
Aí eu venho à seguinte
questão que o Dr. Ricardo trouxe e que eu coloco a tecnia. Se a Lei do Advogado
e o Estatuto, o Código de Ética diz que o Advogado não pode antecipar
resultado, eu fico extremamente indignado quando a gente é obrigado, por
questões de mercado, a dar opinião sobre o resultado da demanda. Como o advogado
pode infringir a ética para atender ao mercado, quer dizer, a OAB também
deveria se insurgir contra isso. Se o contador, se o auditor quer dar a sua
opinião, se é provável ou não, é problema do auditor. Agora o advogado tem que
dizer para o auditor “Eu acho que nós vamos ganhar”, é contra a ética, está lá
no Código de Ética, não pode o advogado antecipar resultado. Está escrito, é
literal, quer dizer, eu fico... é isso que está acontecendo, a gente fica só
com a tecnia, como o Dr. Ricardo disse, eu acho, eu vou fazer, é isso que está
valendo, é o que eu entendo. A Procuradoria usa da sua força, que a certidão da
dívida ativa tem presunção de certeza e liquidez, e a gente fica nisto, quer
dizer, vai lá no Supremo, o Supremo Tribunal Federal fala: “Não, nesse caso
aqui a lei não vale, porque eu tenho o poder, eu vou exercer o poder”, quer
dizer, nós estamos diante da ditadura do Judiciário, dessa forma nós vamos
caminhar para a ditadura do Judiciário, de onze homens mandando em tudo no
Brasil. Isso que a gente precisa também ficar atento. Era a minha opinião.
Sr. Allan Moraes: Eu
gostaria de falar também.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pois não.
Sr. Allan Moraes: Bom dia. Eu gostaria na verdade só de
manifestar o meu apoio à idéia do Ricardo de se produzir uma manifestação
pública, talvez, do Instituto, tecendo aí essas críticas ao que vem acontecendo
em relação ao Conselho de Contribuintes, só lembrando que juntamente com essa
crítica a gente deve também tecer elogios ao órgão, uma vez que num passado
recente já tivemos aí projetos para extinguir o Conselho de Contribuintes e aí
a emenda ficaria pior que o soneto, ou seja, eu temo de a gente só fazer
críticas, simplesmente dar armas para aqueles
que tenham intenção de extinguir o Conselho.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Você quer falar,
Iromi?
Sr. Iromi Higushi: Bom, eu acho, por
exemplo, tem uma jurisprudência do Conselho de Contribuinte que já vem... eu
acho que é tão absurda que agora está mudando, algumas sem base exatamente na
lei, pois no caso de compensação de prejuízos fiscais, têm inúmeras decisões do
Conselho, porque as empresas, e coisas de milhões de compensação, que dizer,
que a empresa desativada completamente, tem até... totalmente, tem cinqüenta
milhões de prejuízo fiscal. Um dia ou dois dias antes, algum dia muda de nome,
está aparecendo o nome com aquele que da incorporadora, e depois incorpora como
se aquele que tivesse prejuízo, tivesse [ininteligível].
Olha, eu
conheço inúmeras, mas isso é um absurdo, porque isso daí, quem está
incorporando é aquela que tem rentabilidade. Aquele que tem prejuízo, que
estava negativado, não está incorporando. Agora
parece que está mudando um pouco. Eu acho que essa mudança, para mim, é
necessária.
Outra mudança que está
ocorrendo agora é em relação a essa operação “casa e descasa”. Esse daí eu acho que... eu não sei se tem base
legal para mudar. Eu ia sugerir no meu livro, quer dizer, vários anos para...
só com um artigo acabaria com essa operação, sabe? O problema é que coisa de
milhões, milhões, a gente vê coisa de um bilhão, dois bilhões. Aquilo na
realidade é uma alienação de participação societária, quer dizer que em dois,
três dias, faz toda a operação e não paga nenhum centavo de imposto. Por isso
que eu acho que em determinadas situações essa mudança de jurisprudência eu
acho que é necessária.
Agora no caso, por
exemplo, do STJ, o prazo de restituição de tributos foi até escandaloso. No fim
social, por exemplo, teve até jurisprudências, mansas e pacíficas, têm centenas
de decisões dizendo que como não tem ADIN, resolução do Senado, não está
correndo prazo. Ora, o Supremo não pode decidir a ADIN sobre uma coisa que...
lei que não está em vigor, e nem o Senado pode suspender uma lei que não está
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: João Francisco.
Sr. João Francisco Bianco: Olha, eu me sinto na
obrigação de falar alguma coisa. Eu estava esperando a Tereza para ver se ela
iria se manifestar aqui, mas eu me sinto na obrigação então de falar alguma
coisa.
Olha, como vocês sabem
eu sou Conselheiro agora, é uma experiência nova para mim, há poucos meses eu
entrei no Conselho, e eu queria publicamente aqui dizer da minha satisfação de
estar lá no Conselho. Eu tenho, eu não sei se é uma experiência meio limitada
ou estrita da minha Câmara, mas eu tenho uma impressão um pouco diferente desse
sentimento que o Ricardo está trazendo aqui. Como todo grupo de pessoas, o
Conselho é formado por pessoas e as pessoas, às vezes elas erram e às vezes
elas acertam. O meu sentimento é que na média, na média se faz justiça ali. É
claro que às vezes a gente pode apreciar meio rapidamente um fato, a gente é
premido pela circunstância, tem que votar ali na hora, não dá para ficar
pedindo vista em todos os processos, então a gente tem que confiar muito
naquilo que o Relator está dizendo, é bom quando o advogado vai lá e chama a
atenção dos fatos porque isso é importante, realça aspectos que às vezes o
Relator não quis realçar ou não julgou importante. Mas o meu sentimento é que
na média se faz justiça. Na média, se pegarmos todos os processos, verificarmos
um por um, pode ser que em alguns casos a gente julgou errado a favor do
contribuinte e em outros casos nós julgamos errado contra o contribuinte. Mas
eu acho que na média o nível dos julgamentos lá é bom.
Eu não sinto dos Conselheiros,
dos representantes da Fazenda, um espírito contra o contribuinte, pelo
contrário, tem um debate franco. Eu sinto que todo mundo ali, todo mundo está
com o coração aberto e a mente aberta para ser convencido do contrário. Os
nossos debates lá são muitos francos. Se há convencimento, ninguém tem dúvida
lá em votar contra ou a favor.
Teve um caso grande, o
Advogado foi lá, fez uma sustentação muito boa, um caso grande, o Conselheiro
do meu lado, que era da Fazenda, um sujeito muito competente, muito respeitado,
ele votou a favor. Eu votei contra o contribuinte. O Advogado ficou chateado
ali, ficou bravo, saiu chutando a porta. Mas eu sinto que há um ambiente ali de
muita franqueza, muita sinceridade. Eu não sinto assim... Agora eu também não
vou negar que existam casos que os interesses são grandes de um lado, tanto de
um lado quanto de outro, e que esses casos eu reputaria como fora da curva. Eu
acho que na curva, na média, por ser um órgão composto por pessoas, eu acho...
a minha experiência está sendo muito positiva lá. Era isso que eu queria trazer
aqui.
Agora eu acho que com
relação a essa questão da insegurança, eu não acho que a insegurança seja
monopólio do Tribunal Administrativo. O próprio Judiciário hoje está
transmitindo muita insegurança. Então eu não acho que lá no Conselho se tramita
mais insegurança do que os Tribunais Judiciais transmitem. Eu acho que isso é um problema que
nós temos que lidar. Eu não sei se está piorando ou está melhorando, mas eu
acho que está mais ou menos como sempre foi. Os Tribunais sempre reviram as
suas posições, o STJ está sempre revendo a sua posição. Às vezes nós mesmos lá
no Conselho, a gente revê posições. Às vezes tem um Conselheiro que fala:
“Poxa, eu votei assim nesse sentido no passado, mas agora eu estou revendo a
minha posição, eu acho que daqui para frente eu vou mudar”. O meu sentimento,
ele é positivo, ele é muito favorável. Agora eu reconheço que existem casos
fora da curva, como existem casos fora da curva também no Judiciário. Eu não
acho que seja monopólio do Conselho não.
Agora eu também, eu já
tinha comentado com o Ricardo, eu queria publicamente fazer... eu nem sei se eu
devo fazer esse comentário publicamente, mas o fato é que a representação,
vamos dizer assim, na média, a representação da Fazenda eu acho que é mais bem
preparada, na média, do que a representação dos contribuintes, porque o sujeito
da Fazenda que vai lá, ele vem com experiência, normalmente ele vem das
delegacias de julgamento. Então ele já vem com uma certa experiência, uma
amplitude de casos, um conhecimento vasto de todos os casos. E às vezes o
Conselheiro do contribuinte que vai lá, ou ele é muito jovem, então ele não tem
a experiência, não viu todos os casos, então, vamos dizer assim, a
probabilidade do Conselheiro do contribuinte ser surpreendido com um caso novo,
que ele nunca tinha visto, é muito maior do que o Conselheiro da Fazenda.
Normalmente o Conselheiro da Fazenda já conhece, é difícil ele ser surpreendido
com um caso novo. Tem Conselheiro do contribuinte lá que não, que é jovens, é
inexperiente. Então você imagina você estar tendo que julgar, ir lá dar uma
opinião sobre um assunto que você nunca viu e decidir ali na hora. Não é fácil,
é difícil, é complicado. Então, na dúvida, na dúvida é contra o contribuinte, é
contra. Na dúvida, se você está em dúvida, você está inseguro, você não sabe,
deixa ele discutir no Judiciário. Eu acho que isso aí realmente...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Ricardo com a
palavra.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Em função da
intervenção do Iromi e do João eu queria dizer o seguinte: primeiro que eu não
estou defendendo nenhuma situação concreta, também não estou defendendo que a
jurisprudência não possa ser alterada, se bem que um dos maiores bens da
segurança jurídica é a estratificação da jurisprudência, a não ser que tenha
havido mudança de lei ou que se prove um erro muito grande da jurisprudência
anterior ou uma evolução muito grande no pensamento jurídico, que é possível.
Agora eu lembro do
Sampaio, que nos abandonou, mas que freqüentou a Mesa aqui durante muito anos,
que era especialista em Supremo, ele dizia sempre: “O Supremo não muda de
decisão”. Era isso que dava segurança jurídica. Eu não sei se vocês lembram do
Sampaio, quando tinha alguma coisa nova para o Supremo, ele falava assim: “O
meu palpitômetro que o Supremo vai julgar assim” e o palpitômetro dele
costumava funcionar. Por quê? Porque ele sabia, a língua era conhecida, então
tudo leva a crer que será dito isto.
Então eu não estou
defendendo que não se mude de opinião, nós mesmos mudamos de opinião, claro,
nem que não existam erros humanos, claro que existem erros humanos. O que eu
acho, eu concordo totalmente com o que você falou com relação à disparidade
entre as duas representações e no que diz respeito à experiência, que aí é
aquela primeira parte que eu falei, a responsabilidade dos órgãos sindicais da
indústria e do comércio quanto à representação que indica. Você mesmo foi uma
dificuldade enorme para ser indicado lá, está certo, ficou numa posição que não
é justa para você e nem para o próprio Conselho de Contribuintes. Você sabe o
que aconteceu, você sabe como foi difícil a indicação sua, que eu acho que não
é porque é o nosso amigo que está aqui, mas nos últimos dez anos é a melhor
indicação que o Conselho podia ter. E foi um perereco, estava cheio de
Presidente de Câmara dizendo: “Põe ele numa lista tríplice que eu vou querer
ele na minha Câmara”. E não entrava em lista tríplice, quando entrava, entrava
como suplente, você é suplente. Então é lamentável. A figura do João Bianco é
um reflexo disso, mas isso é um outro lado.
O que eu queria trazer
aqui, Iromi, claro que o “casa e descasa”
é uma coisa horrorosa e tudo, mas não é isso. O que eu queria dizer é: com base
no que se julga que o “casa e descasa”
é uma operação evasiva? Eu não estou dizendo que é evasiva ou que é elisiva.
Qual é a base para nós debatermos e chegarmos a uma conclusão? Se for só eu
cheiro, eu cheiro fraude e aí arrumo um fundamento ou falo qualquer coisa, como
esse caso que eu citei também aqui, eu acho que a pessoa pode divergir, pode
ter uma opinião, mas qual o fundamento? “Não, eu abro e ponto final. Não é
alienação, não há alienação, mas eu mantenho a atuação do mesmo jeito”, quer
dizer, isso que eu não posso deito aceitar, porque aí que papel nós fazemos,
nós advogados, o que nós vamos dizer em defesa dos nossos casos? E como que nós
vamos avaliar as possibilidades, porque nós temos que avaliar baseado numa
convicção pessoal e aí também sim a jurisprudência é importante, a segurança
dela, na tendência jurisprudencial. Agora do jeito que está fica complicado, as
duas atividades ficam quase que inviabilizadas.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Marcela, por favor,
com a palavra.
Sra. Marcela Vergna Barcellos
Silveira:
Bom, seguindo aí um pouco o que o João falou, eu queria relatar uma experiência
que eu tenho tido também, porque recentemente eu ingressei no Conselho
Municipal de Tributos aqui da Prefeitura do Município de São Paulo como
Conselheira, também como representante dos contribuintes, e para mim tem sido,
desde quando eu fui convidada e agora passei a atuar, eu tomei posse em julho,
eu tenho percebido uma preocupação muito grande da Prefeitura do Município em
formar um órgão que seja realmente qualificado, imparcial e que os
representantes do contribuinte e da Procuradoria do Município possam atuar com
imparcialidade e conhecimento dos processos que estão sendo julgados. E há uma
novidade importante, eu acho, inclusive porque com relação à esfera municipal é
um Tribunal Administrativo que praticamente há alguns anos atrás aí, eu me
lembro que quando eu comecei a trabalhar na época da faculdade ainda, quando eu
era estagiária e tal, era um Tribunal, era um órgão administrativo que
praticamente não existia, ou pelo menos existia só formalmente, mas que não
tinha efetividade prática, era aquela coisa: “Bom, mas isso é só para constar e
etc.”. E a Prefeitura tem se preocupado muito sinceramente em preparar esses
julgadores, os Conselheiros, tanto do lado do Município quando do lado dos
contribuintes.
Agora seguindo isso
que você falou com relação à preparação, o que eu percebo, até conversando com
algumas pessoas que eu verifiquei lá, é que os Procuradores do Município e os
fiscais que atuam nesse órgão, eles são obrigados a participar desses cursos e
a fazer a formação, porque isso está dentro lá das funções que ele tem e,
portanto, o Regimento os obriga a participar desses cursos, eles não podem
escolher em não ir, enquanto que os Conselheiros dos Contribuintes não são obrigados,
eles são convidados a participar dos cursos e participam na medida do que suas
agendas profissionais outras permitem. Então aí eu acho que também entra uma
questão da responsabilidade mesmo dos Conselheiros, eu não sei como isso
funciona no Conselho de Contribuintes e do TIT, mas aqui na Prefeitura de São
Paulo o que eu verifiquei lá, relativamente é recente isso, mas é que a
Procuradoria e os fiscais muitas vezes acabam participando muito mais desses
cursos de formação do que os representantes dos contribuintes. E aí fica esse
risco mesmo de que eles acabem tendo mais conhecimento dos processos que são
levados até lá do que esses Conselheiros que estão lá julgando, teoricamente,
em princípio, são representantes das Associações de Contribuintes.
Agora eu acho que é um
registro importante essa preocupação que a Prefeitura tem tido em formar mesmo
essas pessoas, não se limitando a ter havido as indicações e se restringindo a
isso. Então era só isso que eu queria colocar.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Essa é uma boa
notícia, que parece que está na contramão do que aconteceu no TIT, eu acho que
essa é uma boa notícia.
De qualquer forma eu
queria também deixar bem claro o seguinte: eu não acho que o João Bianco tenha
que ir lá e votar para o contribuinte, se não vai empatar e todos os processos
serão decididos pelo voto de desempate, a não ser quando faltar alguém. Eu não
acho que ele tenha que votar para o contribuinte e nem que deva ao contrário,
os representantes da Fazenda votar pela Fazenda. O que acontece, se eu posso
dizer que o maravilhoso assim do órgão paritário é a junção de pessoas que vêm
de origens profissionais distintas, por experiências distintas e que devem se
juntar para formar uma sabedoria comum da maioria, que está lá debatendo, mas
com absoluta imparcialidade, deixa de ser auditor fiscal, passa a ser julgador,
deixa de ser advogado quando vai para lá, é julgador. Eu sei também que tem
esse defeito inevitável que a maior parte dos representantes dos contribuintes
são profissionais atuantes, ao passo que os da Fazenda passam a ter dedicação
praticamente exclusiva ao órgão de julgamento. Agora eu não acho que tem que
votar cada um para o seu lado, não é isso. Quando eu defendo uma melhor qualificação
dos dois lados é para qualificar o órgão, é para que possa ser uma coisa boa
como foi no passado, tanto o TIT quanto o Conselho de Contribuintes. Se a gente
lembrar, só citando alguns nomes que passaram por lá, Alcides Jorge Costa,
Paulo Bonilha, o Professor Ruy Barbosa Nogueira, Paulo de Barros Carvalho...
Olha, eu vou parar aqui, foram membros desses órgãos em outras épocas. Então
isso que seria bom se fosse. Ou mesmo pessoas que não tenham essa projeção e
essas experiências, mas que pelo menos tenham conhecimento, ter um tempo para
trabalhar também, porque se não tiver tempo não adianta nada, e ter liberdade
para julgar. Agora eu vou insistir nisso: qual é o meio de comunicação? Porque
se eu acho que é procedente o auto ou eu não acho, então é uma questão de
achismo, cada um acha do seu jeito, e não precisa explicar o acho, eu acho.
Agora eu acho que não pode continuar desse jeito. Usei a expressão acho de novo
aqui, mas afirmo que não deve continuar desse jeito, porque se não fica um
circo. Como o Marcela acabou de dizer, no passado era uma coisa formal, só para
dizer que tem. Eu estou sentindo é um grande risco de só dizer que tem. Se nós
vamos ao Judiciário, nós sabemos que quem julga não é o Juiz, não é o Ministro,
é o Assessor, não é? O Juiz vai lá e lê o que o Assessor escreveu. Se você for
um bom advogado, você não vai falar com o Ministro, vai falar com o Assessor. E
alguém já falou aqui que não adianta fazer sustentação oral. Não adianta mesmo,
nos Tribunais Judiciais não adianta. No Conselho de Contribuintes ainda
adianta, eles ouvem, não sei se depois dão a devida atenção ou a esperada
atenção, mas pelo menos tem isso. Agora no Judiciário é perder tempo.
Eu já tive uma
experiência no STJ uma vez, uma divergência entre dois Ministros, cujos nomes
não vou citar aqui, e um disse assim: “Não, eu não concordo com o fundamento de
V. Exª. - falando ao Relator -, mas eu ouvi da tribuna o Advogado falar isto e
se ele tiver pré-questionado eu vou negar provimento, que no caso era um
recurso da Fazenda, eu vou negar provimento, mas por outro motivo”. Aí o
Relator explicou: “Não, mas ele é recorrido, ele não tem que pré-questionar
nada, pré-questionamento é na fase de admissibilidade, no juízo de
admissibilidade. Superado esse juízo, a causa toda devolve ao Tribunal,
inclusive está previsto no Regimento do STJ”. “Ah, mas eu vou pedir vista”.
Pediu vista, voltou quinze dias depois, claro que a matéria estava sendo
discutida desde a primeira... Simplesmente aí votou diferente do que ele falou,
quer dizer, então para que adiantou lá o trabalho? Não acabou a história. Passa
quinze dias a mesma Câmara, a mesma Turma, numa outra matéria praticamente
igual, da mesma recorrente, inverteu o julgamento, cinco a zero pró, quer
dizer, então é isso que eu digo, onde que nós estamos? Como é que dá para
avaliar o risco numa situação como essa?
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Alexandre.
Sr. Alexandre: Dr. Ricardo, mas o que nos causa às vezes
espécie é o seguinte: como o senhor disse os Relatores dos contribuintes são os
advogados atuantes. Não seria o caso de tentar profissionalizar isso, ou seja,
que eles tivessem uma remuneração, para não ser pro bono e não ter tempo de estudar e
tal, se eles, claro, aceitassem o mandato de dois ou quatro anos e fossem
remunerados à igualdade de um Delegado da Receita Federal, alguma coisa assim,
que estimulasse até que bons profissionais quiseram adentrar, além, claro, dos
que são indicados pelos sindicatos, tem todo um procedimento, mas não seria o
caso, porque aí inclusive com a dedicação exclusiva poderia aumentar a
quantidade de julgamentos, porque hoje o que dificulta é isso. Eu sei que os
colegas que são advogados, que são Conselheiros, é difícil, é muito difícil, é
uma coisa meio sobrenatural ter que ler aquelas montanhas de processos
volumosos e em três dias julgar, depois passar o mês estudando, atuando e
advogando. É uma coisa que eu vejo que seria... até no TIT também tem isto
muito, e isso faz às vezes até a qualidade cair um pouco, porque as pessoas não
têm tempo de se dedicar exclusivamente e fica meio... Aí chega no dia lá, quer
dizer, se fosse uma coisa mais profissional eu creio que melhoraria a
qualidade, estimularia, já que é para ter um órgão administrativo que julgue
com imparcialidade, então vamos estimular essa qualidade, como também o lado
dos profissionais que vão lá e que faz praticamente pro bono, quer dizer, é difícil, tem que
ser só os altruístas.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Alexandre, no TIT os
funcionários acumulam as funções da Receita Federal.
Sr. Alexandre: Então, Dr. Bonilha, eu estou falando dos
membros dos contribuintes, que é paritário, então metade é bem remunerado e
metade é mal remunerado. É isso que acontece.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É que você fez uma
equivalência aí que não é bem correta no TIT.
Sr. Alexandre: É uma idéia, porque lá no Conselheiro de
Contribuintes não vai remunerar um membro igual ao auditor da Fazenda, tem que
remunerar igual pelo menos com o Delegado da Receita.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Doutora Tereza, quer
falar alguma coisa? Por favor.
Sra. Maria Tereza M. Lopes: Essa questão de
remunerar os Conselheiros tem que ser vista sob vários aspectos. Se for
remunerar os Conselheiros, a idéia é que eles trabalhem exclusivamente e aí a
pergunta que se faz: a remuneração prevista no teto "X" vai trazer
bons profissionais que já tenham uma remuneração maior que essa? Então a
qualidade vai, no meu entender, ele vai o quê? Propiciar estudantes e não
profissionais. Então eu entendo que--
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sra. Maria Tereza M. Lopes: Não, eu
particularmente sou contrária a essa idéia. Quanto à qualidade, isso vai muito
de cada um, da responsabilidade de cada um. Não é porque ele tem uma pressão
que ele vai fazer votos com qualidade. Claro, ele pode ser mais... A qualidade
não, ele vai decidir com tal consciência daquilo que ele está decidindo. É
isso.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem. Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Só para dizer o seguinte:
eu não sou contra a idéia de remuneração, nem de afastamento, que até a OAB
exigiria, se houvesse remuneração, a OAB exigiria que suspendesse a atividade
de advocatícia, já julgou isso no Conselho Federal, mas eu não sou contra isso
não, eu acho que poderia ser uma medida, mas o problema eu acho que não está aí,
até porque o Conselho nunca remunerou e
já passou por fases muito boas, e os Tribunais são remunerados e não produzem o
que deveriam produzir. Então eu acho que é um problema estrutural, um problema
cultural. Esse aspecto que eu queria trazer aqui, especialmente o abandono
claro dos fundamentos dos princípios da lei do direito nesses julgamentos. O
fato, claro que o fato é relevante, é o fato que está em julgamento, mas a
impressão que o fato causa é que leva ao julgamento. Como se fossem leigos. Se
você pegasse dez médicos e pusesse lá na Câmara Superior para julgar o caso que
foi noticiado aqui o resultado seria igual, entendeu, mas o problema é: quando
o fato exige uma interpretação jurídica, quando o que está sendo debatido é a
tese jurídica, é o direito aplicável, aí não tem achismo. O Gerd está pedindo a
palavra.
Sr. Gerd Willi Rothmann: [pronunciamento fora do microfone] –
Sra. Maria Tereza M. Lopes: Só fazer novamente
uma observação. Isso tem me preocupado já há algum tempo. Há processos bem
feitos e processos horríveis, tanto pela parte dos contribuintes, que eles
alegam, mas não provam nada, e há também decisões da DRJ que também pecam pela
sua eficiência. Agora o direito às vezes de compensação, eu tenho visto uma boa
parte em que o contribuinte alega o direito, mas não traz, não traz planilha,
não demonstra como é que ele atualizou, se deu até a oportunidade para ele
apresentar provas. Chega no Conselho, se faz o quê? Nada, se nega. Então é um
problema que preocupa. Ele pode até ter créditos, ele pode ter o direito, mas a
instrução do processo é inadequada. E aqui é culpa sim do advogado que está
instruindo o contribuinte. Não é nem o contribuinte. É o advogado, é o contador
que não fornece planilhas. E aí? Isso me preocupa, me preocupa e eu,
particularmente, eu acho que enquanto não mudar a situação da instrução desde o
começo vai continuar isso. Então se vê divergências, uns onde se dá provimento,
outros que não se dá provimento, é dependendo de caso a caso, com as
características que cada processo envolve. É isso.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Sem nenhuma dúvida,
Maria Tereza, isso é claro, e eu vou me permitir citar o nome da pessoa. O
Antônio da Silva Cabral, que tem um livro sobre Processo Administrativo, quando
era o Presidente da Terceira Câmara do Primeiro Conselho, um dia eu fui
entregar um memorial, alguma coisa do tipo assim, ele falou: “Mariz, às vezes
eu fico com dó do contribuinte. Eu estou vendo que ele tem o direito, mas o advogado
não está requerendo o que deveria requerer, não fez o que devia fazer e eu não
estou posso fazer nada”. Isso realmente acontece.
Agora o que eu espero,
eu acho que todos nós deveríamos esperar, eu acredito que esperemos, é que o
Tribunal esteja preparado para ele saber quando não pode dar provimento, que a
prova não foi feita. E, especialmente, entender e saber do direito a ser
aplicado e aplicá-lo devidamente. É neste particular que eu acho que está
havendo um grande problema.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem. Eu também
não vou falar nada porque já falei muito, também tenho muitas preocupações com
o que está acontecendo no Tribunal de Impostos e Taxas, mas também, portanto,
eu reitero algumas das preocupações do Ricardo, mas o que me parece importante
salientar é que, anulando-se o julgamento administrativo, quer dizer, se há uma
pressão para anular, desmoralizar, restringir, o que é que sobra para o Estado?
Não vamos pensar no contribuinte, mas para o Estado. Só a Justiça. E a Justiça
é demorada, como nós sabemos, é lenta e, portanto, como é que vai ficar a
decisão das causas, que é extremamente cara para o Estado? Exatamente a Justiça administrativa tem esse aspecto
muito importante, ela é mais rápida e mais barata, muito mais barata, quer
dizer, será que o Estado não vê que ele está dando um tiro no pé, quer dizer,
os nossos administradores, políticos, não percebem isto? O certo seria
aprimorar e dar maiores condições e autonomia para a Justiça Administrativa.
Parece-me evidente isso. E que o Estado deva ali na lide administrativa exercer
os seus direitos, ter bons Procuradores, tudo bem, mas o que não me parece
importante é a pressão, que eu considero abusiva, no sentido de obter
resultados fora essa atuação direta que seria o fair play, o Professor Ruy Barbosa Nogueira dizia isso, o fair play, o jogo limpo, então o jogo da
discussão, da argumentação e do convencimento, quer dizer, se o Fisco tem teses
que merecem ser acolhidas, elas serão acolhidas. Aí não é um problema de
pressão sobre pessoas ou julgamentos.
E no plano humano nós
temos o que o João falou, são pessoas, o grupo está sujeito a erros, dúvidas,
insegurança, uma certa insegurança permanente nesse sentido, mas se o jogo for
um pouco mais limpo, Ricardo, aí a coisa muda, que é o fair play, quer dizer, agora se a administração vale-se da sua
posição para pressionar, aí a coisa também fica insuportável e fora dos padrões
do direito, que deve ser a primeira coisa a ser preservada pelo Estado, o
direito, nada mais do que isso. Mara.
Sra. Mara: Eu gostaria só de dar um depoimento aí
pessoal. Eu acho que embora eu TIT hoje em dia não seja o TIT de antigamente e
nós encontremos, vamos dizer assim, várias dificuldades e a gente sente na pele
a pressão que existe, principalmente em cima do pessoal que é da representação,
que é o pessoal da Fazenda, eu acho que também cabe ao advogado que milita na
área assessorar um pouco melhor o cliente e perceber que aquele Tribunal
Administrativo é um Tribunal ainda muito melhor do que o Judiciário, porque eu
tenho percebido, principalmente nos julgamentos que acontecem, pelo menos na
minha Câmara, que eu tenho notado, que quando o advogado vai fazer a
sustentação, ele faz toda a diferença. Por outro lado, se dá oportunidade para o
contribuinte de juntar provas até o último segundo, coisa que não é feita no
Judiciário. Ele tem muito mais facilidade de conversar com os Relatores, de
expor o caso, do que ele faz hoje num Judiciário, quer dizer, hoje o acesso que
se tem ao Judiciário, a um Juiz de Direito, é muito restrito, porque o juiz tem
medo de conversar com o advogado, ele não olha para a cara, não dá a menor
pelota, e no Tribunal eu tenho visto que muitas vezes uma sustentação oral
reverte o julgamento. Eu tenho visto casos, inclusive, que o próprio
contribuinte vai sustentar, ele muitas vezes vai lá dizendo: “Olha, aconteceu
isso”, quer dizer, ele até expõe a situação pessoal dele, e isso sensibiliza,
porque o que nós estamos buscando no julgamento, pelo menos na parte do contribuinte,
dos julgadores do contribuinte, é uma justiça fiscal, quer dizer, nós temos
utilizado o art. 527-A do Regulamento com muita freqüência, ou seja, esse
artigo permite que se mitiguem as multas que são aplicadas quando é caso só de
aplicação de multa.
Então, embora exista
infração, embora a gente perceba que realmente o contribuinte fez algum
procedimento errado, muitas multas de valor vultuoso são relevadas ou são
mitigadas porque nós estamos percebendo que aquilo, embora vamos dizer assim o
contribuinte possa até ter sido mal assessorado, mas se existe a presença do advogado
lá ou do próprio contribuinte, isso é muito importante. Então eu tenho chamado
a atenção até de colegas de dizer: “Ah não, entrega memoriais ou qualquer coisa
assim”, que é muito importante também a participação para reforçar esse
Tribunal Administrativo, porque muitas vezes a gente não pode fazer muita
coisa, porque ou o advogado instruiu mal... Eu vejo que muitas vezes a gente
pergunta para ele: “Mas existe prova de pagamento?” E o advogado não juntou a
prova de pagamento. Então se diz assim: “Olha, solicita prazo para juntar a
prova de pagamento e nós concedemos”. É totalmente, vamos dizer assim,
arbitrário, mas nós estamos tentando fazer alguma coisa para levar um pouco
mais de justiça fiscal, e nisso cabe muito o papel do advogado de ir lá e tomar
conta do processo, porque muitas vezes aquilo lá é olhado também, quer dizer, a
gente não vê um bom acompanhamento do profissional.
Eu acho que a esfera
administrativa, o Tribunal Administrativo, ainda é muito importante para o
contribuinte e ainda é o foro onde ele consegue muito mais coisas e muito mais
resultados, embora deficiente, embora tenha todas os problemas que têm, que a
gente sabe, a gente sofre na pele as conseqüências, vamos dizer assim, de
cancelar um auto, vamos dizer assim, de expressão, porque as coisas que a gente
vê que os representantes falam para a gente, qual é o valor do auto, não é, “Ah
não, esse tudo bem, esse passa, porque o valor é pequeno” “Ah não, essa multa
tudo bem, porque são cinqüenta mil reais, isso daí é pouca coisa”, quer dizer,
embora exista tudo isso ainda é um foro onde o contribuinte pode ser ouvido,
com raras exceções, mas ainda é uma área onde a gente discute melhor o direito
do que o Judiciário.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Professor Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Muito bem, eu concordo plenamente com o que a
Mara acaba de dizer e lembro o Professor Ruy Barbosa Nogueira, que o Paulo
acaba de referir também, ele considerava a “justiça” administrativa como um
filtro, porque a tributação é um procedimento de massa e quem realmente está
mais perto dos fatos é a administração fiscal. Então a rigor ela está sob esse
aspecto muito mais preparada do que qualquer Tribunal judicial propriamente
dito. E os velhos romanos, a preocupação sua vem dos velhos romanos, [ininteligível],
quer dizer, se eu não dou os fatos como alguém vai dizer o direito? Então
realmente a elucidação dos fatos é de uma importância enorme e ninguém melhor
do que exatamente a administração pública, a administração fiscal para dizer
sobre isso.
Eu tive duas
experiências muito interessantes, que também confirmam o que você acaba de
dizer. Eu fui convidado a dar uma palestra no aniversário do TIT sobre um tema
muito delicado, Planejamento Fiscal. Podem imaginar. O que eu observei nas
conversas e tudo? Observei uma preocupação dos representantes da Fazenda de
realmente se instruir, de aprender, ter escola. Eu falei com um ex-aluno de
pós-graduação que passou dois anos nos Estados Unidos para examinar exatamente
métodos da administração com o uso da informática e etc., então eu encontrei um
ambiente muito positivo, muito realmente construtivo e no sentido que,
inclusive na Alemanha, eu cito a Alemanha por motivos óbvios, sotaque e coisa,
mas não é só isso, porque na Alemanha a administração fiscal tem uma
competência muito maior do que no Brasil. Por exemplo, ela mesma se encarrega
do processo penal, ela mesma faz a exclusão fiscal. Vejam bem, temas bastante
discutidos aqui ultimamente. Então tem uma importância muito grande. E lá
também eles encontraram esse problema, de uma situação de confronto, Fisco
contra Contribuinte. E hoje na doutrina uma grande preocupação exatamente é no
seguinte título: Do confronto à cooperação, ou seja, a finalidade é o bem
comum, o Estado é um "mal necessário", ou seja, nós temos que
cooperar nessa tarefa. Então eu acho muito positivo e nós podemos colher alguns
elementos como eles resolvem esse ponto.
E o contraponto que eu
acho que confirma exatamente o que acabo de falar foi uma palestra num curso da
EMAC(F), que é a Escola dos Magistrados, exatamente do Magistrados Federais.
Foi um curso sobre Direito Penal e eu fui falar sobre outro tema muito delicado
e que tem uma certa relação com o planejamento fiscal, que são os crimes contra
a ordem tributária. Aliás, foi muito interessante, porque no programa colocaram
Crimes contra o Sistema Tributário. Então de início eu agradeci a compreensão,
que eles perceberam que não existe ordem tributária no Brasil. Mas, de qualquer
maneira, então falando dessa desordem tributária, eu percebi, e também nas
conversas, que os Juízes presentes, majoritariamente, tem uma atitude
pró-Fisco, in dubio pró-Fisco e não
se atualizam. Poucos são aqueles que realmente se atualizam, que procuram
encontrar posições mais fundamentadas, com fundamentos mais sólidos na
legislação, no direito, na jurisprudência e etc.
Então realmente eu
considero, diante de tudo isso, eu considero o fortalecimento das instâncias
administrativas da maior importância e eu acho que cabe a nós, como Instituto,
ou como gosto de dizer enquanto Instituto, cabe a nós como Instituto, não como advogados
ou professores, mas como Instituto, colaborar nisso e mostrar caminhos,
exatamente isso, e não perder o ânimo porque se não realmente...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem. Ainda
sobre o mesmo assunto, Noriaki.
Sr. Noriaki Nélson Suguimoto: Só para acrescentar. Aqui nós temos três
pessoas, dois participando do Conselho de Contribuinte e a Mara no TIT, e tem o
do Conselho Municipal. Verificamos que são pessoas competentes e, no caso do
Bianco, o Bianco citou inclusive a dificuldade para se conseguir a sua
nomeação, é uma pessoa realmente de capacidade e tudo. A gente verifica o
seguinte: no caso do TIT, eu tenho conhecimento de um amigo meu que foi nomeado
no TIT e ele é da área de recursos humanos, de tributário ele é zero. É claro
que politicamente ele trabalha muito bem.
Então o questionamento
a gente tem que começar pelo seguinte: os Tribunais são um setor muito
importante para os contribuintes, como nós citamos aqui, e a nomeação de nossos
Juízes para lá como é feito? Politicamente, é feito muito politicamente. Então
é a responsabilidade de quem nomeia, porque eu acredito que não deve ter nem curriculum de qualificação, se a pessoa
está qualificada para exercer essa função, e é uma função de muita
responsabilidade que nós vimos. Então a gente deve começar por aí também, do
homem que vai ser encaminhado para julgar os nossos processos, que tipo de julgadores
são esses. Se nós tivermos julgadores competentes, gabaritados e qualificados,
já é meio caminho andado.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem. João
Francisco tem um tema, você poderia apenas anunciar, que nós já estamos com o
tempo mais ou menos curto, para todos, na próxima reunião, você já põe em
pauta.
Sr. João Francisco Bianco: Eu vou colocar em
pauta então para a outra semana, só lembrando para quem chegou atrasado que na
semana que vem nós vamos ter a palestra do representante da Receita Federal que
vai falar sobre a Portaria 222, de preço de transferência. É o Henrique Maluf,
vai ser na semana que vem lá na faculdade.
Então para a outra
semana eu só queria comentar e eventualmente discutir uma resposta à consulta
aqui do Município sobre a incidência de ISS na exportação de serviço. Foi uma
corretora que fez uma consulta, foi respondida a consulta, aliás, está muito
bem... quer dizer, está bem fundamenta, está explicada, a gente pode concordar
ou discordar, mas está fundamentada, examinou bem os fatos, e o interessante é
que a corretora, ela desenvolve três tipos de atividade, são três serviços, e o
parecerista aqui, ele examinou cada um, disse nesse aqui tem incidência, nesse
é exportação, nesse não é exportação, tem incidência então, esse é exportação,
não tem incidência. Então ele foi bem criterioso aqui na análise dos fatos, eu
acho interessante a gente comentar.
Eu vou colocar no
site.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem. Alguém tem
mais algum assunto? Ah, você tinha também. Então rapidinho, para não...
Sr. Alexandre: a questão é a seguinte: as concessionárias de
veículos têm por rotina receberem bonificações e bônus das suas montadoras, e o
Conselho de Contribuintes tem uma posição divergente que hora entende que isso
é uma receita operacional, e eu já encontrei que não para a concessionária, mas
em outros casos que bônus e bonificações é receita financeira. Indo lá no lessico, no De Plácido, o que é bônus e
bonificações? É uma gratificação, é um prêmio, não é venda. E algumas
montadoras inclusive dão os bônus com desconto na nota do veículo comprado.
Isso aí, evidentemente que quando ele vende o veículo com preço maior, isso se
torna uma receita ao faturamento. Obviamente que aí há a tributação do
PIS/COFINS, veio na nota. Só que a maioria ou faz como um ingresso de receita
na conta da concessionária, diretamente, ou agora até em planos de
capitalização, está até em moda agora capitalizar e tal.
Então aí analisando,
se receita financeira for, aí nós entramos no Decreto do Lula, alíquota zero,
ou seja, não há incidência de PIS/COFINS porque é alíquota zero. Então a
questões é essa.
Eu, do ponto de vista
do conceito, se eu for no conceito gramatical do que é bônus e bonificação e
sendo atrelado a uma performance que não está atrelada... é claro que é em
decorrência da atividade da concessionária, mas é um bônus, porque eu consegui
vender mais veículos, porque eu sou mais eficiente, eu tenho um plano, pessoal
mais capacitado, é todo um conjunto, então eu ganho um bônus. Esse bônus não é
receita operacional, é um bônus. Está lá, é gramatical, eu não posso
transformar esse bônus em receita operacional. Ele foi fruto de uma gratidão ou
de uma performance. Isso é direito, por isso que eu estou trazendo à discussão.
Eu, se eu ver o conceito gramatical de bônus e bonificações é isto, e as
decisões do STJ dizem que no caso do ICMS e do IPI bônus e bonificações não
estão atrelados, não têm incidência tributária. Então tem toda uma construção.
Então se for receita
financeira e não receita operacional, eu teria alíquota zero. É essa a
discussão que eu queria trazer para ouvir a opinião dos demais membros.
Obrigado.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Se eu entendi, se
trata de bônus relativo à quantidade de operações, de negócios.
Sr. Alexandre: É
uma maneira que tem para capitalizar.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Não, não, a maneira de
pagamento, se faz um cheque, se dá um desconto no próximo negócio, a maneira de
pagar é irrelevante. A origem do crédito, pelo que eu entendi, pelo que eu
estou pensando que seja, é o desempenho do concessionário. Então ganha o bônus,
talvez o nome não seja o melhor, eu não sei, mas também tem participações de
dirigentes nos resultados que são chamados de bônus, mas isso não vai definir,
não é uma palavra que vai definir a natureza jurídica.
Se for realmente um
prêmio, bônus, seja o que quiser, de desempenho, definitivamente não tem nada
com receita financeira, porque a receita financeira está atrelada ao valor do
dinheiro, ao custo do dinheiro, ao tempo que se leva para pagar ou para
receber. Então não é de forma nenhuma. Existem certos descontos que são
financeiros. Se o cara antecipar o pagamento e teve um desconto, essa é uma
receita financeira, porque está atrelada ao pagamento, ao prazo de pagamento.
Agora se eu entendi
bem, também não acho que isso daí seja uma liberalidade, eu estou dando por uma
gratidão, porque se não vai criar um problema enorme de responsabilidade da
empresa de dar por gratidão para alguém sem nenhuma razão e vai ter um problema
de indedutibilidade da despesa no Imposto de Renda. Eu acho que isso é um plano
de incentivo às vendas, faz parte do marketing da empresa, e isso é uma despesa
de venda para quem paga e é uma receita operacional sim de quem recebe, porque
ele tem um desempenho bom e recebe por ter prestado, não é que ele ganhou de
graça. Ele só recebe porque ele atingiu metas, ele prestou, o que ele está
recebendo é a contraprestação do que ele prestou antes.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Teve mais eficiência.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Então eu acho que é
receita operacional, não vejo como não ser. Eu não acho que faz parte do preço
de venda, mas de qualquer forma é uma receita operacional.
Sr. Noriaki Nélson Suguimoto: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Rapidamente sim,
porque temos três minutos.
Sr. Noriaki Nélson Suguimoto: É
o seguinte, eu advogo para concessionária de veículos e esse problema me
preocupa pelo seguinte: esse valor que é pago como bônus está atrelado à venda.
Se eu vendi um produto "X", eu tenho um valor "X"; se eu
vendi um produto "X", eu tenho um valor "X".
Então o questionamento
é o seguinte: isso daí é um adicional do preço que a fábrica deveria incluir no
preço dela e ela paga como bônus, tá? Então esse problema me preocupa. Pelo que
eu sei das distribuidoras, eu fui verificar, é isso, isso está atrelado. Esse
bônus, na verdade, é um diferencial de preço que a Ford paga por fora ou o
negócio é considerado comissão, quer dizer, não por fora, fora do valor da
nota, certo? Então isso seria comissão ou seria o adicional do preço que ela
está desvirtuando esse valor. Isso sempre me preocupou junto às distribuidoras
com quem eu estive advogando. É isso.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Iromi.
Sr. Iromi Higushi: Esse problema de
montadora para concessionária, a maior parte não é bônus não, é que é enganação
da publicidade, na propaganda [risos].
É que as concessionárias falam que vendem a sessenta meses e juros zero, mas
acontece que a montadora, eles repõem o diferencial de custo. Isso é o que está
acontecendo com todas as montadoras. Isso daí... Aquele que é juro zero, isso
daí é pura enganação, porque o preço está alto e depois as montadoras estão ressarcindo
a diferença.
Orador não identificado: São juros?
Sr. Noriaki Nélson Suguimoto: Claro.
Orador não identificado: Mas aí é receita financeira.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Mas o juro é do
outro, quem está pagando o juro é o comprador, não é a concessionária; ela é
credora dos juros.
Muito bem, meus caros.
Então a próxima reunião, dia 6 de novembro, no Auditório 11 de Agosto, da
Faculdade de Direito, onde nós trataremos então do tema do Imposto de Renda com
o representante da Receita Federal.
Muito obrigado pela
presença, um bom dia para todos.
FIM
Eu, Paulo S. Torres,
estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores
habilidades, é fiel ao áudio fornecido