Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Luís Eduardo Schoueri
Dr.Ricardo Mariz de Oliveira
Dr. Gerd Willi Rothmann
Dr. João Francisco Bianco
Dr. Fernando
Aurelio Zilveti
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Prezados associados, bom-dia. Vamos dar início aos trabalhos da Mesa. E antes de passar aos itens da pauta de hoje que estão na tela, eu gostaria de fazer uma comunicação. Uma nota que saiu ontem na Internet, sobre um assunto que foi suscitado pelo nosso colega Luís Eduardo, sobre a prestação de serviços e a folha de pagamento, o pagamento das contribuições. Essa nota diz o seguinte: "Após a edição da Medida Provisória 449, o fato gerador das contribuições previdenciárias passou a ser o trabalho prestado ao longo do contrato”. Assim sendo, os juros e multas devem incidir a partir da data em que os valores deveriam ter sido recolhidos. Com esse entendimento a 4ª Turma do TRT de Minas Gerais, acompanhando voto do Desembargador Luiz Otávio Linhares Renault, deu provimento parcial a agravo de petição interposto pela União. O Relator esclareceu que, “baseado, no art. 276, caput do Decreto 3048 de 99, adotava o entendimento de que apenas com o pagamento do crédito trabalhista é que se caracterizaria o fato gerador da obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias. Isso porque o dispositivo em questão estabelece que a arrecadação das importâncias devidas à seguridade social, decorrentes de condenação trabalhista, deve ser feita no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença. Nesse mesmo sentido era a antiga redação do art. 43 caput da Lei 8.212 de 91 e também o art. 83 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. Entretanto, a MP 449, publicada no Diário Oficial da União em 04 de dezembro de 2008, alterou alguns art.s da Lei 8.212, entre eles o de número 43, que com a nova redação passou a determinar que: nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à contribuição previdenciária, o Juiz, sob pena de responsabilidade, ordenará o imediato recolhimento dos valores devidos à segurança social, considerando-se ocorrido o fato gerador das contribuições na data da prestação do serviço. Portanto, de acordo com a nova redação do art. 43, conferida pela MP 449, o fato gerador das contribuições previdenciárias é o trabalho prestado ao longo do contrato, devendo os juros e a multa incidir a partir de quando os valores deveriam ter sido recolhidos, inclusive à mora de 20% e os juros da taxa Selic, exatamente como sustentado pela agravante”. Concluiu o desembargador acrescentando que: “não se pode deixar de considerar que a Medida Provisória tem força de lei de aplicação imediata, no que foi acompanhado de forma unânime pela turma julgadora". Eis aí, portanto, a posição do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu registro que... Espero que essa decisão não seja definitiva até porque não consigo concordar com o todo o teor do que foi lido. A entender que teria esse fato gerador na prestação de serviços, me parece que seria inconstitucional a lei. O máximo que eu já consegui chegar, numa interpretação conforme - já refletindo sobre isso - é que isso seria problema de base de cálculo; ou seja, eu teria o fato gerador num certo momento, no momento do pagamento e a base de cálculo para efeito de cálculo ou para efeito da alíquota, utilizaria da época anterior que é uma coisa um pouco diferente, ou seja, não haveria uma concordância entre o momento do fato gerador e da própria base de cálculo. O que acontece, é comum na área tributária, a gente não gosta de falar muito sobre isso, mas a base de cálculo não necessariamente coincide temporalmente com o fato gerador. Basta lembrar o IPVA, que a base de cálculo é o valor do veículo no dia 30 de setembro, embora o fato gerador se considere ocorrido dia 1º de janeiro, então seria um problema de desvio de base de cálculo. Agora um ponto que me parece evidente é que, se pago o valor até o 10º dia subsequente, não há que se falar de juro de mora nem multa de mora. Não há qualquer multa, não há qualquer atraso se o legislador me dá um prazo para pagamento, então, quando muito e numa interpretação conforme eu diria: Se vier a ocorrer um atraso, então, a multa será calculada pela alíquota vigente na época da efetiva prestação de serviço. De novo: é problema de como se apurará a multa se houver atraso, mas dizer que já há atraso naquele momento, que já há multa quando sequer venceu a obrigação não faria sentido.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Esses argumentos são bastantes consistentes, não é? Porque é estranho que se tome uma relação jurídica e continuativa e já se estabelece uma sanção aplicada ao longo do tempo porque não paga. Seria a mesma coisa que no imposto de renda periódico anual estabelecer uma multa, mas estabelecer como? Por mês? Por... Não tem sentido. Temos uma outra comunicação.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Na verdade, eu recebi ontem uma cópia de um processo nº 053.090.139.66-9, Tribunal de Justiça de São Paulo, Fórum Central, 9ª Vara da Fazenda Pública é um despacho. É uma liminar, como ela é curta e explicativa, no caso, é medida proposta pelo Centro das Indústrias do Estado de São Paulo, em face do Diretor Executivo da Administração Tributária do Estado de São Paulo. "Vistos. A liminar no Mandado de Segurança deve ser concedida diante dos requisitos ensejadores da medida, somente quando houver Processo Administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso". Deixa agora eu pegar a parte que interessa aqui: "Ocorre que o Decreto Estadual nº 54.240/09, ao regulamentar o art. 6º, da Lei Complementar 105 de 2001, conferiu à Secretaria da Fazenda atribuição para requisitar informações bancárias, não só do sujeito passivo, mas também dos sócios, administradores e terceiros, ainda que indiretamente vinculados aos fatos ou ao contribuinte, art. 2º, § 2º", ou seja, inovou no ordenamento jurídico, ultrapassou os limites da competência regulamentar, consagrado no art. 84, 4º da Constituição Federal. "Ademais, a regulamentação mediante decreto estadual de disposições contidas na lei federal esbarra na repartição de competências federativas", o tema aqui é sigilo bancário. Quando saiu a Lei Complementar 105, eu lembro-me de que havia um debate, se isso seria um tema somente para a União poder quebrar o sigilo ou se estados e municípios poderiam. Me pareceu haver um certo consenso que se fosse possível, qualquer um dos poderes poderiam fazê-lo. Eu lembro que naquela época já havia uma grande preocupação que daqui a pouco qualquer município passaria a quebrar o sigilo de qualquer um a qualquer momento, ainda que indiretamente vinculado a qualquer fato gerador. E aquilo que parecia um certo alarmismo, na época, agora começa a se concretizar aqui quando se vê que um estado, por um decreto, já começa a usar a lei complementar - eu tiro o decreto, vamos admitir que fosse por lei, porque o tema seria o mesmo. O fato é que os estados como a União, também se acham legitimados para quebrar sigilo não só do contribuinte, mas também dos sócios administradores e terceiros ainda que indiretamente vinculados aos fatos ou ao contribuinte. Ou seja, aquele risco do sigilo, da quebra do sigilo, aquele risco de quebrar qualquer privacidade, que na época eu lembro do Secretário da Receita Federal, dizendo que: "Não. Que haveria todo um procedimento, todo um cuidado para que houvesse uma quebra". E nós dizíamos: "Admitindo que eu confiasse na Administração Pública Federal, eu tenho outras 5500 para me preocupar". E um fato como esses revela que aquilo não era exatamente um alarmismo. No caso, foi concedida a liminar, pelo menos às indústrias filiadas a CIESP, estão protegidas. Mas considerando que existe uma ADIN sobre sigilo fiscal, sobre essa Lei Complementar 105, há o risco daquela abertura feita pela Lei Complementar 105, parece que se concretiza, eu diria em bom tempo. Oxalá, os Srs. Ministros do Supremo Tribunal Federal tenham notícias desta medida e de outras tantas que devem estar acontecendo pelo país afora, de quebra de sigilos e de decretos como tais para examinarem com outros olhos a Lei Complementar 105.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Mauro? Não. Muito bem, podemos passar... Pois, não.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: O Schoueri falou em medida alarmista, esquecendo a palavra, mas só que me despertou, essa sua expressão me despertou. É a preocupação de todo mundo com a falta de segurança jurídica, afinal de contas, porque nós sabemos da desorganização dos serviços públicos; nós sabemos das cobranças de tributos que já foram pagos; dos CADINS que são inscritos que o sujeito já pagou enfim, uma série de coisas. É hoje uma prática muito comum na repartição pública no âmbito federal de autuar e já representar para fins criminais, não é? Inclusive, o meu escritório teve um auto de infração, uma coisa normal, absolutamente normal, sobre plano de participação envolvendo questões formais, entregou para o sindicato, umas coisas assim secundárias não é? Bom, tem representação. É um absurdo. Não tem o mínimo sentido. Então, você vive sobre uma coação, não é? Uma coação que não é compatível com alguns abusos cometidos em algumas áreas empresariais, essas áreas há que ser tratadas com severidade. Mas é uma falta de seriedade por parte dos órgãos públicos no tratamento dessas questões, no uso dos instrumentos de proteção do crédito tributário. Então, não deixa de ser de proteção e passa a ser de coação. Eu estou lendo aqui, acidentalmente, uma decisão da 1ª Turma do STJ, no RESP 1073024, aqui do Rio Grande do Sul. "Penhora. Sistema BACENJUD. Antes da Lei 11.382 é medida excepcional, cabível apenas quando o exeqüente prova que exauriu as vias extrajudiciais de busca dos bens executáveis, após não exige comprovação do esgotamento de vias". Quer dizer, ela está falando uma decisão do STJ que é contrária, inclusive, ao que a gente tem sentido na jurisprudência até agora, mas de repente o vento muda de lado. Não é? Então...
Sr. Mauro Silva: Bom, é aqui o que o Schoueri falou, tem uma conexão com o que o Ricardo Mariz falou; as coisas estão conectadas. Em relação ao que o Schoueri falou da questão do sigilo, eu tenho uma posição tanto num sentido como no outro. Tanto crítica da falta de cuidado que muitas vezes a fiscalização tem para cumprir os verdadeiros requisitos, os requisitos que são sérios, do Decreto 3.724 e há uma certa... se ignora muitas vezes alguns requisitos desses e aí indo, eu diria, quase que um abuso em relação a isso, porque não dá motivação ao ato administrativo que quebra o sigilo bancário. Então, isso acaba contribuindo para que haja uma indignação, vamos dizer assim, motivada do contribuinte contra algumas quebras de sigilo bancário, porque são absolutamente: quebro, porque quebro. Não tem uma motivação e isso é muito comum, mas eu acho que para o bom contribuinte, quando essa quebra de sigilo bancário desde que ela foi instituída, eu acho que é uma ferramenta poderosa para o Fisco que acaba contribuindo para o bom contribuinte. Porque eu acho que isso contribui para diminuir a concorrência desleal, quando o bom contribuinte é aquele que cumpre todas as suas obrigações tributárias e não sofre com esse risco de ter mais transparente as suas contas, o bom contribuinte é aquele que sofre a concorrência desleal acaba se beneficiando disso. Agora, com relação ao que o Ricardo Mariz falou da questão da representação e se sentir coagido, eu acho que da maneira como o nosso Ordenamento está e os Tribunais estão interpretando e a própria Lei 9.430, de só enviar um processo à representação fiscal para fins penais ao final do Processo Administrativo, eu acho que fica... eu não concordo com a expressão, coagido, porque ele vai passar por toda a etapa do Processo Administrativo. Embora psicologicamente, talvez, para o contribuinte isso seja grave. Mas no sistema anterior em que a representação já ia e como ainda têm muitas pessoas da Receita que querem que vá desde já, aí sim, eu acho que há uma coação. Agora, esperando o Processo Administrativo terminar e aí, com todas as duas instâncias que têm e com toda a atuação do Conselho de Contribuintes, eu já não concordo que acho que seja uma... Ainda mais de se pagar, também, isso tudo vai terminar lá ao final mesmo, durante o curso do processo criminal, então, eu não acho que isso represente também uma coação. Eu acho que é um instrumento também que ajuda mais uma vez o bom contribuinte. Porque, mais vez, o bom contribuinte vai mostrar os erros na Primeira Instância e na Segunda Instância e a representação nem vai ser enviada. Aquele que de fato não conseguir demonstrar sua razão no Processo Administrativo vai permanecer o crédito tributário e aí vai à representação fiscal vai através do sistema vai ser enviada. Então acaba que há um tempo para as coisas acontecerem de modo que ainda fica preservada, essa ideia de respeitar os direitos do contribuinte. Para encerrar, eu só queria fazer um comentário/comunicação, eu acho que aqui ninguém desconhece que por conta desse tal Pacto Republicano, alguns projetos foram enviados do Executivo, profundas, modificações. Eu acho que cabe reflexões aqui na Mesa no momento adequado mais para frente, mas profundas, modificações. Modificações no CNT, CNT, Lei Geral de Transação, Instituição da Arbitragem Tributária, Arbitragem tributária, Modificação na Responsabilidade, aliás, eu acho que clareando bastante os arts. de 134, 135, melhorando bastante. Então, eu só queria convidar aqui a gente da Mesa a trazer questões sobre esses... Ainda que sejam projetos, mas eu acho o que IBDT já contribuiu aqui numa discussão aqui no Estado em relação a isso, pode contribuir. Então, eu estou preocupado porque realmente são modificações no CTN profundas e a Lei Geral de Transação, também, ela é profunda, é Arbitragem Tributária, também, que eu acho que precisa ser entendida. Eu procurei alguns amigos em Brasília, porque quem propôs a Arbitragem Tributária sabe o modelo, porque ela faz referência a uma lei. Obviamente, existe a Lei da Arbitragem, mas evidentemente vai haver algum remendo na Lei de Arbitragem, em relação à Arbitragem Tributária. Então, eu estou vendo se eu tenho acesso a essa lei, a essa ideia de Lei de Arbitragem Tributária. Mas eu quero deixar isso no final, esse convite a gente refletir, debater sobre esses projetos no âmbito desse tal pacto republicano.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Mauro Silva: A arbitragem eu já
andei pesquisando sobre isso e pretendo pesquisar mais. Houve um Congresso em
2004, As Jornadas Latino-Americanas de Direito Tributário e quem representou o
Brasil foi uma Conselheira, Lídia Maria Ribas, ela é professora também
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Mauro, com relação a sentir coação, não é um “acho que não tem coação". É uma realidade, nós sentimos na prática, nós vemos na prática como as pessoas autuadas, empresas ou pessoas físicas, com essa ameaça de prosseguimento futuro de uma ação criminal, se sentem no momento da defesa, não é? E o próprio exercício do direito de defesa, às vezes, fica coagido: "será que vale a pena correr o risco? Vamos pagar!". Realmente é um problema muito grave para quem está com o dedo apontado, não é? Quem aponta o dedo ou quem o dedo não está apontando para ele pode pensar de uma maneira mais tranquila, mas a realidade é que realmente representa uma coação. Por outro lado eu queria dizer o seguinte, a prática também indica o seguinte, não tem medo de quebra de sigilo bancário quem não tem nada a esconder. Todas às vezes que alguém apareceu no meu escritório - isso eu já falei várias vezes e acho que já falei aqui na Mesa e não tenho problema de dizer - toda vez que alguém apareceu no meu escritório: "Preciso interpretar um Mandado de Segurança, uma habeas corpus ou coisa do tipo, porque vão quebrar o meu sigilo bancário", e eu "mas qual é o seu problema?"; tinha caixa dois, tinha conta não declarada e usava conta da sogra e da vó e tudo o mais. E até conta do vovô que tinha morrido e não tinha baixado o CPF, então, eu sei como é que é. Agora, a realidade é que não dá para confiar no sistema também. Você fala: "Ah, tem todo o Processo Administrativo". Se nós tivéssemos o Processo Administrativo onde as coisas fossem julgadas adequadamente como foram no passado, realmente, eu como advogado diria: "Bom, isso tem menor impacto". Mas hoje não é verdade. Nós podemos apontar alguns Tribunais, sem citar nomes e locais, mas alguns Tribunais conhecidíssimos de todos nós cuja confiança da própria defesa dos próprios advogados, absolutamente não existe mais. E no âmbito federal nós sabemos a balbúrdia que virou o Conselho de Contribuintes, infelizmente, que era um dos órgãos de excelência, de referência, aliás, fora do Brasil. Fora do Brasil! Não é? E hoje, não é! Mesmo nessa área que eu falei em que eu fui autuado, eu não tenho confiança nenhuma nas duas Turmas que julgam lá no Segundo Conselho de Contribuintes, no antigo, Segundo Conselho de Contribuintes. Tenho mais numa do que no noutra agora, imagine, se eu der azar de cair nessa que eu não tenho confiança nenhuma. Então, não tem expectativa nenhuma, tem que ter medo sim, do Processo Administrativo e da denúncia que pode vir depois. Claro, que depois você tem todos os outros elementos de defesa, mas puxa vida! Podíamos passar sem isso, não é? Podíamos passar sem isso. Então eu reitero aqui. Eu acho que esses instrumentos... Não só contra a quebra de sigilo bancário, eu acho que é instrumento que o Fisco tem que ter ao seu alcance como outros aí, também, como outros aí. Eu acho que o crédito tributário tem que ser protegido. Agora, o problema é o mau uso. O problema é o mau uso e esse decreto que foi lido aqui é um péssimo uso porque terceiros indiretamente relacionados à pessoa, e não ao fato gerador, puxa vida, então o vizinho do contribuinte pode ser investigado! Todos os parentes dele podem ser investigados, só a mera suspeita de que ele está usando as contas... Sem nenhuma evidência, não é? De que está usando as contas de parentes para esconder seu dinheiro. Então, eu acho que o mau uso é que preocupa e a falta de instituição pública para garantir o direito de defesa do contribuinte, porque os nossos Tribunais também estão insuficientes no exercício do seu dever por muitas razões. Mas essa é uma constatação, não dá para confiar, também, no Poder Judiciário.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Bom, eu queria, sem dúvida nenhuma, concordar com o que o Ricardo acabou de falar, porque nós... e algumas vezes que falamos aqui sobre sigilo, eu não lembro de ter visto ou ter ouvido posições contrárias a ideia do sigilo, como algo que deve ser relativizado em função do papel do Fisco de investigar a riqueza a ser coletada. E sempre que esta riqueza tenha sido de alguma forma ocultada pelo contribuinte, não haveria razão de ser, de alegar o sigilo bancário ou fiscal, para manter essa riqueza oculta do Fisco sob um argumento de direitos humanos, direitos fundamentais. A questão que se coloca aqui é realmente de segurança jurídica em função da falta de firmeza das instituições, da falta até de instituições que garantam o contribuinte, que garantam o direito do contribuinte. E esse constrangimento que o contribuinte se vê no momento, não é um constrangimento de lamúria, é um constrangimento efetivo. Ele tem no momento uma pressão muito forte das autoridades fiscais e uma reversão do papel do Judiciário e também das Cortes Administrativas como se de repente nós vivêssemos num estado de “Robin Hood”. Tem um livro muito interessante recém-publicado do Arthur Lafer, que é o autor da "Curva de Lafer" que ele diz: "O fim da prosperidade e o risco da alta tributação complicar mais ainda a economia mundial". E nesse livro ele faz uma crítica voraz a essa cultura, não só do Brasil, ele não está falando do Brasil, porque ele está nos Estados Unidos, uma cultura de que, agora, todo o dinheiro que se produz, toda a riqueza produzida deve ser direcionada para a redistribuição, a diminuição da pobreza e nesse papel tudo é válido, então, vira como uma caça aos que têm posse. Também matéria na semana passada de capa da revista The Economist: "A caça aos ricos". Quando isto começa a criar um vulto, criar um volume e as autoridades fiscais se veem neste papel, e o Poder Judiciário e as Cortes Administrativas começam a entender desta maneira, também que é preciso redistribuir riqueza, redistribuir riqueza; a pressão sobre o contribuinte aumenta sobremaneira, ao ponto do que está acontecendo no Brasil afora, do Ministério Público, sob argumentos muito frágeis, representar contribuintes ainda no exercício do seu direito de defesa. Então, essa preocupação do Ricardo é uma preocupação legítima, não dele, de todos aqueles que se preocupam com a segurança jurídica. Agora, como você vai fazer que isto seja melhor estruturado? Como você pode fazer com que essas arbitrariedades não ocorram? Mostrando que não se pode cumprir este papel de redistribuição, com uma perseguição do contribuinte. Então, o contribuinte não pode ser perseguido desta forma. Infelizmente quando você representa ou quando você quebra o sigilo, você acaba gerando uma pressão sobre o contribuinte, que ele prefere não se defender. Ele é levado a não se defender. Por quê? Você ter uma representação penal no curso de uma defesa administrativa, que você se vê numa condição de réu, de ter que impetrar habeas corpus, de ter que se defender na esfera penal, antes de ser sequer comprovado que você é devedor do crédito tributário.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Prof. Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, o Mauro
conseguiu um milagre, não é? Conseguiu levantar um tema onde a Mesa aqui é
unânime, não é? Pelo menos... Você não é? Poxa! De qualquer maneira eu queria
dizer o seguinte... Eu sempre digo, por motivos audiovisuais, eu gosto de
mostrar que em outros países a situação não é muito melhor e cito naturalmente
a Alemanha. O Tipke, ele disse uma coisa muito certa. Ele disse: "Não pode
haver um Direito Penal Tributário justo, enquanto não tivermos um Direito
Tributário justo". Ou seja, enquanto nós temos uma desordem tributária, um
caos tributário, não podemos ter um Direito Penal justo. Então, isso eu acho
que é básico. E aí, na Alemanha, nós temos duas coisas, uma negativa para
comparar e outra positiva. A negativa é a seguinte: por incrível que pareça, a
investigação criminal na Alemanha cabe ao próprio auditor fiscal, Mauro. O
auditor fiscal, ele com paletó, ele fiscaliza o aspecto fiscal, tira o paletó e
verifica os aspectos criminais. Ele tem duas funções, o que é um absurdo total.
Por quê? Porque no processo tributário, naturalmente - e o próprio Código
Tributário alemão diz isso, da mesma forma aqui no Brasil - o contribuinte tem
o dever que colaborar, ele tem que mostrar tudo, tem que abrir tudo. Então, na
Alemanha, ele vai com base nisso, vai abrir para o Sr.
Auditor, Joaquim, tudo o que ele tem em matéria tributária. E em relação à
parte criminal ele tem o direito de ficar
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Gerd Willi Rothmann: Claro. Eu disse que nós concordamos, não é? Você tem que acreditar mais em mim, ué! Então, veja bem, aí é só o poder com a autorização judicial que ele pode entrar. E aqui no Brasil, sob esse aspecto é uma beleza, a CPMF, é, assim, ideal, acho que é o sonho de qualquer autoridade administrativa, fiscal. Porque não só fornece todos os dados sobre a movimentação, como, ainda, paga para fornecer esses dados, como 0,38, que, na verdade, são três vírgula tanto, porque tem o efeito cumulativo. Então é realmente o paraíso fiscal, sob o aspecto fiscal, do Fisco. Então é importante ver isso. Agora quanto à questão de coação e o Direito Penal Tributário, realmente eu cheguei, infelizmente, cheguei um pouco atrasado, eu acho assim espantoso, mas me falaram que foi um decreto estadual, quer dizer, agora em matéria penal, ou como...
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Gerd Willi Rothmann: Ah, regulamenta. Há tudo bem, então, eu já estou mais tranquilo.
Orador Não Identificado: Não fica tranquilo.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Como? Não é
para ficar tranquilo. Está bom. Então, no fim do ano passado eu tive
oportunidade de participar de um curso da EMAC, da Escola dos Magistrados lá
dos Desembargadores Federais, exatamente sobre o crime contra a Ordem
Tributária. E verifiquei o seguinte, para a maioria, não todos, para a maioria
dos Juízes dos Desembargadores Federais, o contribuinte, ele é bandido até
prova em contrário, ou seja, não fazem nenhuma distinção entre o simples
descumprimento da obrigação tributária e as condutas delituosas do sonegador.
Então, realmente, como foi falado aqui, as instituições não dão proteção
suficiente, na minha opinião, ao contribuinte,
exatamente com essa premissa: Até prova em contrário é bandido. Felizmente,
nessa matéria foi introduzido o Princípio da Prejudicialidade de quê? Do
procedimento administrativo e judicial fiscal, em relação à matéria penal. O
que significa isso? A maioria das normas penais tributárias são normas penais em
branco, com outras palavras: só pode haver delito se houver obrigação
tributária. Claro, isso é premissa. Eu não posso sonegar o imposto indevido. Eu
acho que isso é mais ou menos óbvio. Não é? Portanto, é também mais ou menos
óbvio que tem que ficar completamente certo, em última instância judicial, que
o imposto é devido. E só a partir desse momento pode existir qualquer medida no
plano criminal. Então, esse aspecto da prejudicialidade é da maior importância
- e eu sempre lembro um caso muito famoso de Santa Catarina, que era um
problema de sonegação do ICMS. A sonegação consistiu no seguinte: um cidadão,
aliás, uma empresa com quatro socias, ela fabricava
telas de madeira, telas são aqueles estrados que usa com empilhadeira para a
movimentação de carga. Muito bem. Ele tinha uma resposta a uma consulta da
Receita Federal em relação a IPI, que confirmou que essas telas são produtos
industrializados, portanto, ele aplicou o quê? Imunidade do ICMS na exportação.
Foram presos os quatro por sonegação do ICMS. Habeas corpus na Primeira Instância: Denegado. Na Segunda
Instância, Santa Catarina: Denegado. No STJ, habeas corpus para os quatro:
Denegado. Aí, felizmente caiu no Supremo, onde chegou
nas mãos do Paulo Brossard, que simplesmente ficou espantado. Disse: "Um
momentinho. O que é isso? Soltem imediatamente! Porque não existe a mínima
condição, a mínima justificativa, fundamentação para alguma hipótese
delituosa". Então, vejam. É impossível que enquanto não estiver certo se
existe a obrigação tributária, prender alguém por crime. Muitos tem tido:
"Bom, mas aí, é vantagem devido à morosidade da Justiça, como isso pode
levar muito anos não é? Prescreverá a ação penal". Isso naturalmente é
tolice e quem, novamente, não usa o método mais simples que existe de
interpretação: é literal, é saber ler e escrever. Não é? Então, a alfabetização
é muito importante em matéria tributária, também. Então que leiam essa
legislação sob a prejudicialidade, que diz claramente: Enquanto pendente o
processo está suspenso o prazo. Portanto, que discussão é essa? É para alegrar
os editores e a indústria de papel? É completamente absurda. E outro que eu
acho que o aspecto realmente mais importante, que não há prescrição da ação
penal. Confirmada a existência será instaurada naturalmente a ação criminal. Eu
acho que esse é o único sistema justo. A outra crítica que se faz isso por
parte também do Ministério Público, diz: "Nós não estamos subordinados a
Administração Fiscal", em relação, por exemplo, ao Processo
Administrativo. Isso é outro absurdo. Não se trata de subordinação.
Simplesmente a quem cabe dizer se existe ou não existe obrigação tributária é a
Administração Fiscal. Muito bem. E também nesse caso, não fazem uma distinção,
porque nós temos vários tipos de delitos fiscais, alguns são normas penais
Sr. João Francisco Bianco: Esse assunto, o Schoueri trouxe no nosso “pinga fogo” aqui, no nosso “pequeno expediente”, mas ele acabou tomando vulto e foi objeto de muita discussão, porque é um assunto apaixonante. E agora, deixando um pouquinho a paixão de lado, eu sempre imagino o seguinte: a quebra do sigilo bancário é um excelente instrumento, excelente instrumento para se identificar riqueza omitida. É um ótimo mecanismo para se identificar receita sonegada. Então eu fico pensando, o uso desse instrumento, ele deve ser incentivado, a gente não pode deixar... abrir mão do uso do instrumento. A questão é: existe abuso no uso do instrumento? Acho que há um consenso aqui no sentido de que há abuso. Agora, nós devemos focar a nossa crítica ao uso do instrumento, ou ao abuso do uso do instrumento? Eu acho que essa é que é a questão. Eu, pessoalmente, acho que a crítica deve ser endereçada para o abuso e não para o uso.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. João Francisco Bianco: Eu não estou criticando ninguém, eu só estou...
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. João Francisco Bianco: Não, eu acho que era isso que eu queria falar. Agora, a pergunta que eu queria fazer é a seguinte, em termos objetivos e práticos: é possível que o abuso justifique o não uso? Será que a gente pode sustentar que o fato de haver abuso, justifica deixarmos de lado esse instrumento excelente? Pelo simples fato de haver abuso? Essa que é a pergunta.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Olha João, eu começo com uma resposta, João. A mera potencialidade do abuso justifica que eu impeça, sim, o uso, para cada uma dessas garantias que estão lá no art. 5º. Ou seja, pelo fato de que alguém pode vir a entrar na minha casa, eu quero ter a segurança de que para que alguém entre haverá uma ordem do Juiz. Pode ser que a pessoa entre e não faça nada, mas o meu direito, a minha casa, a minha privacidade, ninguém vai entrar sem ordem do Juiz e pronto, mesmo que não haja abuso. E no mesmo sentido, eu considero a questão do sigilo fiscal, pela potencialidade do abuso, eu entendo que é necessária a ordem do Juiz. Com a ordem do Juiz é claro que pode, pelo potencial. Então, assim eu respondo diretamente para que não haja dúvida. Prof. Gerd, eu quero, se permitir, aproveitar o mote, Mesa de Debates, para algumas aflições que eu tenho. Mas mais, como o senhor estuda tanto Direito Tributário Penal, Direito Penal tributário. Eu sei que será matéria de pós, e eu sou um ignorante quase completo na matéria. Eu vou aproveitar sua exposição para, daquela posição do aluno que contesta, aprender. Então tome a contestação, mais no sentido do aprendizado do que outro modo. Ou seja, falando assim, são coisas que me incomodam com esta matéria, que daí eu talvez, eu perguntando, pode ser que eu aprenda mais. Porque, aliás, eu tenho muito que aprender nessa área, eu tenho muito medo quando eu mexo com essa questão penal.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Perfeito. Comigo a questão é menos tempo. Mas eu posso me lembrar quando eu era aluno já aprendia isso; já faz tempo, mais de 20, com certeza.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas que a questão, por exemplo, a afirmação de que a literalidade, o método literal é o melhor método, eu já discordo do início. Quer dizer, não me parece que o literal... Se o literal fosse o primeiro, eu pego o art. 5º, que assegura o direito à vida aos brasileiros e aos estrangeiros e diria, então, aos estrangeiros residentes no país; eu diria que os estrangeiros e senhores turistas, podem morrer a vontade porque não está assegurada a vida. Então é assim, eu digo é para tirar a literalidade, para nós irmos um pouquinho mais a fundo--
Sr. Gerd Willi Rothmann: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu concordo, ou seja, eu preciso considerar o que há no texto.
Sr. Gerd Willi Rothmann: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Sim, mas sem dúvida eu preciso considerar o que há no texto. Agora, essa questão de em que momento se instaura o processo criminal ou não? Nós sabemos, o Supremo Tribunal Federal acabou adotando uma posição que eu diria muito interessante, agradável, para dizer que: seria necessário que se terminasse todo o Processo Administrativo, para que a partir dali se instaurasse o processo criminal. Mas ao mesmo tempo uma posição conciliatória, eu diria como resultado... Eu gosto do resultado, diz: "Desse período também não se preocupe que não há prescrição alguma". Eu gosto do resultado. Então eu insisto que o resultado, eu sou simpático ao resultado, mas eu quero verificar se essa decisão, o que ela está fazendo como o nosso Direito Tributário como um todo. Ou seja, eu quero discutir muito mais, se a fundamentação da decisão está correta e não o resultado, o resultado eu gosto. Mas, assim, eu gostaria que ele fosse por lei e não como foi feito. Porque quando o Supremo adotou esta posição, ele quis dizer que até que terminasse o Processo Administrativo não haveria o crime, porque não haveria materialidade do crime que é a falta de recolhimento do tributo. Ele dizia: só haveria o tributo quando se encerrasse o Processo Administrativo, então o raciocínio foi, ora, se o crime é afastar o pagamento de tributo, mediante fraude etc e etc, se não há tributo ainda não houve o crime, o crime é necessário que haja fraude e que haja fraude e que haja algum tributo devido. Ao fazer isso Prof. Gerd, e aqui eu começo a dividir a minha aflição, eu estou dando à decisão administrativa uma natureza constitutiva da obrigação. Ou seja, eu estou pondo do ponto essencial, eu aprendi nas arcadas, eu aprendi com o nosso Prof. Rui, aprendi com o senhor, aprendi com o Brandão Machado, aprendi que o lançamento tem natureza declaratória e o tributo já é devido com o fato gerador. Então essa posição do Supremo acaba abraçando a natureza constitutiva do lançamento - é a segunda vez que o faz na verdade. E, agora, pior, da decisão definitiva, ou seja, só com a decisão definitiva é que se existe tributo devido. Eu me incomodo do ponto de vista estrutural... Eu insisto. Eu gosto do resultado, mas me incomodo do modo como se chegou como se tributo não houvesse antes disso. Quando eu penso que com o fato gerador já há tributo, e se houve... Se existe tributo e se houve uma fraude já há a partir dali começaria a contar... O crime haveria. Por mais, que o Processo Administrativo suspenda a exigibilidade do crédito, o tributo existe, ou seja, a figura criminal não é deixar de recolher tributo, não é esse o problema; ou seja, o problema não está na exigibilidade, está em que surgiu o tributo e eu cometi algum ilícito com relação a esse surgimento ou escondi, cometi uma fraude, soneguei ou o que seja. Esta é uma preocupação insisto muito teórica aqui, que eu gostaria de entrar aqui.
Sr. Gerd Willi Rothmann: O Prof. Rui Barbosa Nogueira, quanto ao lançamento, ele disse exatamente o quê? O lançamento é procedimento para verificar o an e o quantum. O an em latim significa o que se é devido, e depois vem o quantum devido. Então, realmente é declaratória é constitutivo, aliás, lançamento constitui o crédito. É constitutivo em relação a quê? Exatamente a certeza e o montante do crédito. Então eu me referi ao an, o an, somente está claro e está confirmado... E aí eu concordo com você, não deveria parar no Processo Administrativo jamais, porque afinal de contas é o próprio Fisco que tem o interesse arrecadatório. E numa legislação como nós temos evidentemente que não temos nenhum garantia, quanto ao resultado! Até foi falado agora que um dos órgãos que foi excelente no passado, está com problemas quanto à garantia à proteção do contribuinte. Então para mim a prejudicialidade vai ter até o Supremo, vai até a última instância judicial, ou seja, a decisão irrecorrível transitada em julgado existe a obrigação a partir desse momento, pode justamente tomar a iniciativa sob o aspecto criminal. E não vejo nenhum problema quanto à natureza declaratória ou constitutiva não é... É do próprio lançamento a verificação do an, ou seja, do "se devido".
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Ricardo?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É que eu só ia colocar o segundo ponto, e só para terminar o raciocínio, que o segundo elemento era sobre a questão do crime formal ou o material. E quando o senhor separa e dizendo, se houve fraude, ela é um crime nela mesmo, na fraude em si mesma, isso também me incomoda, até porque é uma linha que tem sido muito seguida. Em alguns casos concretos eu tenho visto isso como se a fraude não fosse meio para a sonegação fiscal, ou seja, eu tenho visto muitas situações em que se pega a falsificação do documento e se instaura um processo criminal pela falsificação, porque, afinal de contas, a falsificação seria nela mesmo um crime - e é, falsificar um documento é um crime - e enquanto tal evitaria que o contribuinte, espertamente, recolhesse o tributo devido; ou seja, separando, como se fosse possível ou como se a falsificação não fosse meio para a sonegação. Ou seja, eu tenho visto com alguma frequência vi outro dia uma situação de um contribuinte que mantinha depósitos no exterior, que é um crime manter depósito no exterior. Agora, ele mantinha depósito no exterior exatamente ou como meio para não recolher o imposto de renda sobre os rendimentos que ele obtinha no exterior. Ou seja, eu não posso olhar essa conduta, sem considerar que ela é meio para outra e a autoridade policial... O raciocínio era: Mas se eu disser da outra ele vai lá e recolhe e eu não vou mais poder puni-lo. Então é como dizer, ou seja: eu vou querer separar porque assim eu consigo punir alguma coisa, já que o último crime eu não consigo punir. Então essa separação entre crime formal e crime material, Prof. Gerd, parece, não sei se temos consenso nisso, quando a matéria envolve sonegação fiscal a falsificação de documentos, manter recursos no exterior e quejandas, são meios para chegar a esta finalidade que é a sonegação. E se o contribuinte recolher o tributo devido, por exemplo, todos esses meios juntos serão absorvidos e também ali a punibilidade estará extinta. Essa...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: É correto, não é? Ricardo?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu ia falar a respeito da questão do abuso, mas eu acho que nós desviamos, viu?
Sr. Gerd Willi Rothmann: Em relação a esse... Por isso que eu acho que quando surge aí o tema, eu acho interessante, por isso não é bem debate são exposições sucessivas. Debate eu acho que é imediatamente tratado o ponto, não é? Mas quanto justamente a essa última questão do crime material e etc., realmente, aí nós devemos distinguir qual é no crime contra a ordem tributária: qual é bem jurídico protegido. E, hoje, a maioria e a própria legislação com a questão até da possibilidade de extinguir a punibilidade pelo pagamento, mostra que o bem jurídico é a arrecadação, não é uma prevenção geral contra as condutas delituosas ou qualquer coisa semelhante. Atualmente, pela legislação, o bem jurídico protegido - que em qualquer figura penal nós temos que examinar - é a arrecadação, são os interesses do Tesouro Público, portanto, se recolhe não há, extingue a punibilidade. Agora, existem essas outras modalidades que são crimes autônomos do falso e etc, aí a questão é diferente. Mas quando está dentro exatamente do mesmo fato, então, evidente que aí se subordina ao próprio crime contra a ordem tributária, não tem nem dúvida. Agora, nós temos aí, naturalmente, uma série de distorções e o interessante é que a distorção sempre favorece - na própria legislação - sempre favorece o sonegador, propriamente dito, que eu chamo de bandido. Por exemplo, denúncia espontânea. Denúncia espontânea, ótimo, então o cidadão pode fazer o pagamento e não sofre nenhuma penalidade administrativa, nenhuma sanção pecuniária e etc. Isso só favorece o bandidão. Por quê? O sonegador. O sonegador que já sonegou o suficiente para ter dinheiro para pagar no ato. É completamente errado exigir, concomitantemente, com a denúncia espontânea o pagamento imediato. Porque aquele descumpridor “sobrevivencial”, aquele contribuinte que tem situação financeira difícil, que não recolhe para não ter que fechar o estabelecimento dele, ele pode fazer... ele pode voltar à normalidade pela denúncia? É claro que não. Ele não tem dinheiro para pagar imediatamente o dinheiro devido! Então aí, exemplo positivo da Alemanha. Qual é? Lá há a denúncia: o contribuinte senta com o Fisco e aí existe uma transação no sentido positivo sem nenhuma conotação patológica, uma transação para determinar. Bom, e agora para pagar? Estabelece um plano de pagamento. Esse é o modelo justo. E com todas as críticas que merece mesmo esse projeto de transação essa é uma modalidade muito certa de transação, Fisco e Contribuinte. Nesse sentido, de realmente permitir a volta desse infrator fiscal à normalidade. Mas não. Ele não tem essa possibilidade. Agora, aquele que sonegou tem bastante lucro porque aumentou, inclusive, pelo não pagamento do imposto. Ele vai lá e paga, com a maioria facilidade, está sobrando dinheiro. Então, são essas distorções. Outra coisa, não pode mais fazer denúncia espontânea quem declarou o imposto, como imposto devido. Então, o bandidão que não declara absolutamente nada, a qualquer momento, pode fazer. O coitado que declarou, mas que não pagou porque não teve dinheiro, esse não pode fazer denúncia espontânea. Quer dizer, são distorções absurdas, injustas e sempre voltamos ao Tipek, ou seja, enquanto a legislação tributária não estiver certa, etc e etc. Não é?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Mas voltando à questão do abuso e dizendo que não é só necessariamente uma decorrência da balbúrdia legislativa. Eu acho mesmo, insisto nisso, uma falta de seriedade no uso dos instrumentos, acompanhada de uma falta de responsabilização daqueles que usam inadequadamente os instrumentos. Eu pergunto, por que existe tanto rigor com o contribuinte que às vezes nem é contribuinte, porque ele não ocorreu o fato gerador, ele não deve nada? Então, ele não é contribuinte em relação àquele específico tributo que está sendo exigido dele. Por que existe tanto rigor e não existe o mesmo rigor no emprego do dispositivo do Código Penal que define o crime de excesso de exação, não é? Se houvesse o mesmo rigor e se os instrumentos fossem usados com o devido respeito a seus objetivos, nós não teríamos o abuso e teríamos pelo menos um contrapeso. Está certo? O que hoje não existe. É, mais ou menos, o que ocorre se você quiser cortar uma árvore. Faz cinco anos que eu estou pedindo autorização para cortar uma árvore, já recebi um monte de achaques - eu estou falando da minha casa! Já recebi um monte de achaques para que seja liberada a autorização, eu não entrei nos achaques até porque os valores eram absurdos. Bom, fiquei com a árvore. A árvore estava podre eu fiquei tratando a árvore lá. A árvore morreu e dela sobrou um tronco... Mas, vejam, era uma árvore de um porte relativamente grande. Sobrou um tronco podre, que um dia se fez cair um pedaço que quase mata o meu cachorro. Aí, eu fotografei e fiz um requerimento à repartição competente dizendo o fato: "Olha, agora há risco de vida". O estagiário do escritório foi feliz e conseguiu que, finalmente, sem o achaque, o fiscal fosse lá e autorizasse. Junto com a autorização veio uma advertência: Se eu não plantar uma árvore no prazo de 30 dias, eu serei punido com tais e tais e tais sanções. Quer dizer, eu não estou me recusando nem a requerer autorização e nem a replantar uma outra árvore, mas porque essa coisa, não é? Agora, você vai aqui na Serra ou nos Morros do Rio de Janeiro vê toda a devastação ambiental feita pelo coitadinho, não fiscalizada pelos mesmos órgãos. Então, hoje existe sim um abuso sobre aquele que pode ser abusado. A verdade é que o contribuinte pode sofrer abuso, ele paga, ele tem medo, ele não pode ter a ficha suja. O coitadinho não está nem aí, se ele vai entrar no CADIN, ele nem sabe de CADIN, não é? Então, a instituição, no Brasil, está podre igual a minha árvore em todos os sentidos. Repito, está podre igual a minha árvore em todos os sentidos. E eu vou dar novamente o exemplo do meu caso, que corro o risco de ter um processo criminal contra a minha pessoa e os outros sócios do escritório. Sabe qual é o crime que nós cometemos? Nós, segundo a acusação, devíamos ter entregue no sindicato a tal da participação, coisa que, diga-se de passagem, foi feita... Diga-se de passagem, que foi feita. Mas diz lá o agente fiscal que deveria ter sido feita e, se não fez, aquilo que foi pago a título de participação será considerado salário. Se foi salário, você deveria ter incluído numa declaração, cujo nome eu não sei bem, mas uma DIFIN... da vida e, se não entregar a DIFIN é o crime do art. 2º, da Lei 9.137. Então veja o longo caminho que se chegou para a caracterização do delito criminal, quando qualquer criminalista fala que mesmo nos crimes culposos a noção da prática delituosa é da essência, não é? É da essência. Então, você tem um regime jurídico para um determinado tipo de benefício para os empregados. Por uma razão formal você... Vamos até admitir que não tivesse sido cumprida a razão formal. Por uma razão formal você tem uma descaracterização daquela verba como participação, para se transformar em remuneração. E, por decorrência, como você lá atrás não fez isso... e que não fez a declaração... mas não que não recolheu: é “não fez a declaração”. Então, por esta razão, porque a imputação criminal está sendo feita nesse art. 2º, aí, então, você tem absoluta distorção. É a vontade mesmo de fiscalizar com excesso. É a vontade de fiscalizar com excesso; eu falo isso e não é do meu caso. Eu falo isso como advogado de ver uma infinidade de casos, isso é contra o interesse público. Isso é contra o interesse público. Agora, o contribuinte se vê coagido sim, porque ele não tem segurança de que ele vai ter um órgão julgador que distribui Justiça com rapidez e com eficiência. E ele fica naquela situação: "Eu não tenho certidão eu vou perder negócio. A minha cotação na Bolsa vai cair, eu tenho que provisionar. O auditor está me exigindo provisão". O advogado fica louco porque o cliente exige que ele dê uma previsão de possibilidade de sucesso, sob pena de... E aí, ele ter que fazer a provisão. E você não pode dar muitas vezes, não é que você não acha que não tem direito é que você não confia. Você não confia. E você vai assumir a responsabilidade de dizer: Que não há risco? Ou que a possibilidade de sucesso é grande ou de perda é remota? Aí, o cliente fica satisfeito, a auditoria não enche a paciência dele, ele não abre provisão e você transferiu a responsabilidade para você. E você não pode. O advogado hoje não pode mais garantir nada para ninguém. Então, toda a instituição, todo o sistema está bichado, não está funcionando. Mesmo que a lei seja clara, numa hipótese de clareza da legislação. E isso que... Eu acho que o João levantou um ponto relevante, pois é o abuso que precisa ser combatido. E qual é o empresário, qual é o contribuinte que tem coragem de armar um esquema ou deletar o achaque que ele recebe? Ninguém tem. Por quê? Pela mesma razão, porque não confia que vai ser protegido. Quanta gente também não vai à polícia dizer que foi assaltado: "Ah, para que vou lá perder tempo, eu só vou me chatear depois". É a mesma coisa. E alguém tem coragem também de outras coisas mais, né? Você tem coragem de propor contra alguns casos, não é todos, evidente, alguns casos em que o abuso é evidente de fiscalização? Propor uma representação criminal no Ministério Público ou uma queixa-crime, pelo excesso de exação? Você não tem. E eu acho que não vai fazer isso, também, porque não vai ser recebido, pois vão achar: "ah, o fiscal está lá, está no exercício da obrigação dele". Essa é a verdade, viu?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Fernando permita-me? A Mara está esperando, pacientemente, o seu momento de falar Mara. Então vamos...
Sra. Mara Caramico: É só a questão do sigilo bancário, que eu acho que ele não existe pelo menos desde o ano passado. No começo o ano passado, quando houve uma publicação de uma Instrução Normativa em substituição à CPMF, que determina que os bancos informem semestralmente o movimento bancário superior a cinco mil reais no semestre. Portanto, atinge até as pessoas que são isentas de declaração, porque hoje o mínimo é de 1400 reais, alguma coisa assim, para estar isento. Então, isso significa que aquele que ganha até 900 reais, mais ou menos, estaria isento dessa instrução, estaria fora dessa instrução. Então, a gente sabe que a grande maioria da população estaria dentro dessa situação, então, não existe mais sigilo bancário. E eu não via, vamos dizer assim, a imprensa, em nenhum momento, ou se falou, não falou absolutamente nada que fosse tão contundente assim, dizendo que, realmente, antes nós tínhamos uma posição um pouco mais favorável, porque eram cinco mil reais por mês. Hoje, são cinco mil reais por semestre, então, praticamente, toda a população que tem uma conta em banco hoje, está submetida a não ter mais sigilo bancário, tanto de cartão de crédito, porque é a mesma coisa quanto de conta bancária. Então, discutir sigilo bancário hoje é de meramente diletantismo da nossa parte, porque realmente...
Sra. Francisco Giannico: Eu tenho algumas observações para serem feitas no seguinte aspecto. Nós estamos falando aí do excesso de exação do Fisco, da forma como ele age etc e etc. Vamos voltar ao problema do sigilo bancário, o problema do abuso que eu acho que é importante pontuar isso dentro do seguinte ponto. Como é que começa o problema da fiscalização e a quebra do sigilo? Nada mais é do que indícios que o Fisco tem em relação à movimentação bancária. Então ele tem um indício. Esse indício não quer dizer que seja efetivamente uma fraude, um problema mais sério, uma falta de origem para o recurso e por aí vai. Você pode ter, por exemplo, uma pessoa movimentando uma grande quantidade de dinheiro e ser omisso na sua declaração do imposto de renda, esse é um indício para você ir lá e olhar o que está acontecendo. Eu quero também dizer que eu já fui fiscal da Receita Federal, eu já deixei de ser faz bastante tempo e agora eu estou do lado de cá. E comungo com boa parte das observações que a Mesa fez. Sob esse aspecto, o Fisco inicia uma fiscalização dizendo: "Olha, você movimenta, por ano, você tem uma renda declarada ou é omisso e tendo renda declarada de X mil e você está movimentando no banco um milhão de vezes mais do que a sua renda". Então, tem um indício. E, no processo de fiscalização, simplesmente pede-se para o contribuinte, vamos dizer, justificar a origem dos depósitos e é essa a questão: Justifique a origem dos depósitos. Então o rapaz lá que, por exemplo, compra e venda de carro na sua conta particular... é na boca, compra e vende carro. Então, ele compra e põe na conta, depois compra outro carro e ai movimentou um monte de dinheiro. O que ficou com ele? Ficou 5, 10, 15, 20%. Então, veja, a fiscalização, ela procede dessa forma. Se existem bons ou maus fiscais, eu acho que não é um privilégio somente da auditoria fiscal. Em todo o ramo de atividade você tem bons e maus profissionais. Mas a origem do processo de fiscalização, ele passa por um indício, a partir daí, se olha o que está acontecendo e poderá ou não ter excessos de exação nesse processo todo. Com relação ao problema que também foi levantado aqui, que se falou de conta bancária no exterior. Eu não conheço nada que diga que é proibido ter conta no exterior, ter helicóptero, ter navio, ter barco, desde que você tenha origem para tudo isso. Então, eu também acho que não é por aí. Um outro ponto também que foi levantado aqui, que eu acho que vale a pena também me posicionar, é o que se falou com relação a esse aspecto de que o sonegador, não é Prof. Gerd? O sonegador sempre tem a capacidade de ir lá e pagar o tributo e que o pequeno comerciante que não tem o dinheiro e etc. Em compensação ele tem o REFIS 1, o REFIS 2, o REFIS 3, já está ganhando do Rambo, porque o Rambo parou no 5, o REFIS já está no REFIS 7, e o REFIS 8 e o PAES. Enfim, as várias linhas que o governo, vira e mexe, abre para facilitar e em que também existe um abuso mais do que razoável, no que diz respeito a isso. Então o sonegador, realmente, tem o dinheiro para ir lá pagar. E do ponto de vista do pequeno comerciante que não tem dinheiro, ele também tem algumas facilidades nas quais ele pode, vamos dizer, se socorrer nesse aspecto. Então, a colocação é mais por aí.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: A Mara, era apenas um aparte, não é Mara? Ricardo. O primeiro ou o segundo? O primeiro.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu estou só dizendo que os assuntos da pauta são muito relevantes e nós passamos a manhã inteira discutindo esse ponto.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: É começamos com as comunicações e ficamos.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Enfim, o assunto não é apaixonante é angustiante, porque cria situações estressantes, não é? O Gustavo eu acho que não está. Está o Gustavo presente? Não é?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: O tema
dele é um tema, o tema que ele colocou na pauta é stock options e incentivo
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Vamos tentar entrar em contato com ele.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: E o outro também que é do Hiromi é importante.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: O Hiromi já está e vai continuar. Hiromi, não. Salvador, não é? É o Salvador. O do Hiromi foi discutido na reunião passada. O João. Quem tem tema o João?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O João tem, mas ele me deu aqui para eu ler, então eu vou ler. O João me traz aqui a Solução de Consulta nº 56. Eu peço para projetar ali, Solução de Consulta de nº 56, de 11 de março de 2009. Assunto Imposto Sobre a Renda Retida na Fonte. E daí vem: "Os tratados internacionais têm natureza de contrato de Direito Público Externo e devem ser analisados consoante as regras de hermenêutica jurídica relativas à interpretação da vontade das partes. O § 2º, do art. 3º da Convenção Brasil-Argentina, consubstancia a intenção das partes de remeter ao Direito do país aplicador do acordo a definição de expressões omissas, caso de lucros e rendimentos. Sendo assim, os rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos por empresa brasileira à empresa domiciliada na Argentina, pela subcontratação de serviço de transporte rodoviário internacional de cargas, deve sofrer a tributação na fonte à alíquota de 25%, não se lhes aplicando a redução a zero da alíquota prevista no inciso XIII, do art. 1º da Lei 9.481 de 97, sob o inciso XII". O que está reproduzido ali é uma isenção interna. Esta decisão consegue começar com afirmações adequadas para terminar com uma das grandes bobagens que a gente verifica entre as consultas. Desculpe o termo, é bobagem, porque o Prof. Alcides uma vez disse que existem erros, dos mais variados, mas esse aqui eu permito colocar na classificação das bobagens. Porque o fato de a Convenção Brasil Argentina reservar para o Brasil o direito de tributar um serviço não significa que o Brasil está obrigado a tributar. Se a lei interna brasileira isenta a remessa, a lei se aplica, não há... Veja, tratados internacionais não criam obrigação tributária, apenas restringem a jurisdição, apenas diz: O país não tributará tal situação ou tributará. O acordo Brasil-Argentina de verdade, acaba como regra e, provavelmente, aqui também acaba deixando para o país da fonte a jurisdição exclusiva na tributação com renúncia ao país de residência. Agora, o país da fonte, no exercício da sua jurisdição, cria uma isenção, claro que a isenção se aplica, não é o caso de contradição do tratado, o tratado não obriga o país a tributar, apenas autoriza. Então, reiterando o termo “bobagem”, menciona-se essa Consulta 56, para dizer que ela... é necessário um pouco mais de estudo de Direito Tributário Internacional, Prof. Paulo, e até digo: Que bom que hoje nós vamos ter o 3º Congresso de Direito Tributário Internacional; que bom que nós vamos divulgando o ensino do Direito Tributário Internacional. Oxalá, que consigamos que a Receita Federal envie vários dos seus representantes nesse Congresso para que venham estudar o Direito Tributário Internacional para evitar esse tipo de confusão.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Onde se lê bobagem, leia-se heresia jurídica, o eufemismo ficar melhor. Pois não.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Se não me engano o Alcides, Schoueri, o Alcides, se não me engano, falava o seguinte: “O erro dos professores é doutrina, dos Tribunais é jurisprudência e dos alunos é bobagem”, não é? É, mais ou menos assim, o Fisco não me refiro, não. Ele se referia a essas três categorias. Quanto à questão aí que foi levantada, será que também não entra nessa questão muito discutida hoje da dupla não tributação? Porque quem tem competência não faz uso. Alguém alegou também essa questão?
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Sr. Luís Eduardo Schoueri: Nós sabemos da resposta à consulta, mas o tema da não dupla tributação, que foi discutido em Sidney, foi rechaçado em Sidney na IFA, é quando muito para indagar - e insisto, foi rechaçado - mas pergunta-se: se o país que se reservou a jurisdição não a exerce, haveria impedimento de um outro país tributar aquilo que o primeiro não tributou? Ou seja, o máximo que se chegaria - e insisto que foi rechaçado - seria dizer a Argentina: "Brasil, fica para você". E, se o Brasil não tributa, se a Argentina estaria livre para tributar, já que o Brasil não tributou. Esta discussão, que foi rechaçada, mas é neste capítulo a questão da dupla não tributação. Foi rechaçada, mas nesse capítulo, jamais, Prof. Gerd, a pergunta: O país está obrigado a tributar sob pena de ilícito internacional, que é no fundo aqui?
Sr. Gerd Willi Rothmann: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Do outro país, ou seja, no máximo se questionaria, se a Argentina poderia tributar. Por isso eu classifiquei como bobagem, porque eu disse: “O que chegou aqui, o que a gente viu aqui ultrapassa essa ideia”.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria... Esse dispositivo da alíquota zero, ele está coberto pelo tratado? Eu estou totalmente de acordo, mas é só uma pergunta, o que esse tratado afinal regula? Qual é a relação pela qual tenha havido essa extrapolação da resposta da consulta não é?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não sei responder, mas talvez a questão seja sob o art. 7º, a pergunta inicial para saber se o Brasil poderia ou não tributar os serviços aqui ocorridos e tal. Mas, realmente, eu não sei responder, nós só temos essa ementa, mas o que a ementa diz... Se a ementa não reflete o conteúdo eu direi: A ementa é uma bobagem. Se refletir eu direi: que é uma bobagem completa. Mas...
Sr. João Francisco Bianco: Na verdade, eu acho que o importante aqui dessa Solução de Consulta é o primeiro parágrafo, quando ela faz remissão ao art. 3º, parágrafo 2º da Convenção, que diz que remete ao Direito Interno a definição dos conceitos expressos, às expressões do tratado cuja definição for omissa. E aí ela diz: Caso dos lucros e dos rendimentos. Então, a questão que eu queria colocar para o Schoueri e queria que ele examinasse é exatamente essa, o termo lucro e o termo rendimento é usado no tratado e a Solução de Consulta está dizendo que a definição desses termos é omissa e, então, aí, se aplica o direito interno, aí eu vou usar a definição do direito interno. A minha pergunta é: Esses termos são efetivamente... A definição desses termos é omissa nos tratados? Essa é a minha pergunta, porque veja, isto justifica todo o raciocínio desenvolvido pela Receita Federal, no sentido de afastar a aplicação do tratado, afastar a aplicação do art. 7º e aplicar a lei interna e tributar os serviços prestados aqui no Brasil por não residentes.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: A quem honra, tem honra. O Prof. Gerd tem que responder a essa pergunta.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Sim, de todos os que passaram por aqui, eu só quero lembrar que ali nós estamos tratando de atividades exercidas no exterior, não é? Por alguém que está no exterior, relativa à armazenagem movimentação e transporte de carga realizada no exterior. Quer dizer, eu não consigo ver nexo. Eu queria saber, dentro do acordo, aonde que entra isto? E onde que entra em função dessa premissa que está colocada de definição de termos. O Fisco não entendeu, às vezes, o Fisco responde em função de arrazoado que o contribuinte desenvolveu na consulta e ele se prende muito ao que está sendo... Como a gente não sabe o que foi requerido o que foi discutido, não conhece nem a decisão só conhece a ementa, às vezes, a ementa não reflete bem todo o contexto que lá dentro. Porque não faz sentido o que está... Realmente, não faz sentido essa ementa.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu acho muito
interessante, porque não sei se perceberam que o João, falando agora, ele é
praticamente revelou o grande problema do assunto. Porque ele falou agora: Os
acordos não definem o conceito de lucro e rendimentos. Falou isso, não é?
Acontece que os acordos não falam em lucro, falam
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Infelizmente, nós temos que interromper esta discussão, não é bem uma discussão, o tratamento desse assunto e voltaremos a ele na próxima reunião, quinta-feira da semana que vem na Faculdade. Não se esqueçam, a próxima reunião é no Auditório 11 de Agosto, na Faculdade. Um bom dia para todos.
FIM
Eu, Jucineia J.
de Andrade,
estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas
maiores
habilidades, é fiel ao áudio fornecido.
Revisado LFN
30.04.2009.doc