MESA DE DEBATES DO IBDT DE 27/11/2008
Integrantes da Mesa:
Paulo Celso B.
Bonilha
Luís Eduardo Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
João Francisco Bianco
Fernando Aurélio
Zilveti
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Prezados associados, bom dia. Vamos dar
início aos trabalhos da Mesa de hoje. Comunicações. Eu estou recebendo do nosso
colega Ricardo Mariz, o seu livro para a nossa biblioteca, "Fundamentos do
Imposto de Renda". Parabéns pela edição, um avanço na bibliografia
brasileira sobre o imposto de renda que necessita tanto de obras boas, bem
pensadas, então, temos um livro muito bom. E, aqui, mais um livro do Sérgio
André Rocha, "Direito Tributário, Sociedade, a Reforma da Lei das S/A”. O
André lá do Rio, e um livro estrangeiro bem interessante para a nossa
biblioteca internacional, mais o do Zilveti também, a colheita hoje está boa. "Tributação
Empresarial”, da Série GVLaw, da Fundação Getúlio
Vargas. Então, mais livros doados para a nossa biblioteca. Muito obrigado, em
nome do IBDT. E, esperamos que todos se sintam estimulados,
na medida do possível, a concorrer com obras para o nosso acervo. Muito bem,
vamos... Têm comunicações, alguns dos diretores? Nada. Zilveti? João tem?
João Francisco Bianco: Eu queria comunicar, quer dizer, dentro ainda das comunicações,
eu queria registrar a realização do nosso curso com o Prof. Kees van Raad. Ele
realizou o curso dele nas últimas segunda, terça e quarta-feira, ontem, nós
tivemos 70 inscrições e não conseguimos realizar aqui no nosso Auditório,
porque não cabiam as pessoas, precisamos realizar no Auditório lá na Faculdade,
no Onze de Agosto. Eu queria registrar que foi um sucesso muito grande e o Kees
já é o terceiro ano que ele vem aqui. E, nos parece, que essa rotina de ele vir
aqui todo ano está formando um conhecimento do seu nome, e uma propagação do
curso, tanto que a cada ano que passa mais alunos se inscrevem no curso, então,
eu queria registrar aqui a satisfação que foi o sucesso da realização do curso.
Sucesso não só científico, mas também financeiro, porque nós cobramos uma
módica quantia de matrícula dos alunos e, além da propagação do nome do Kees e
do conhecimento dele, das idéias dele, também é uma forma de propagação do
Direito Tributário Internacional. E, também, é uma das formas que a gente tem utilizado
aqui no nosso Instituto de arrecadar uma quantia, para fechar no azul o nosso
balanço de final de ano. Então, eu queria registrar a satisfação e o grande
sucesso do nosso curso.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Uma última comunicação que eu estava me
esquecendo é a do cumprimento da determinação da Mesa de Debates da semana
anterior, aliás, a Mesa de Debates das duas semanas, sobre o encaminhamento de
um ofício do IBDT, manifestando inconformismo, solicitando a correção de um dispositivo,
de uma mensagem de Projeto de Lei encaminhada pelo Governador do Estado, sobre
alterações na Legislação do Tribunal de Impostos e Taxas. Então, era um
dispositivo que dizia que os juízes ficavam proibidos com julgar com base na
ilegalidade ou inconstitucionalidade e, argumentos de ilegalidade, ou de
inconstitucionalidade e, principalmente, a mensagem, conforme ficou estipulado
aqui na nossa reunião, principalmente com a expressão ilegalidade. Se
inconstitucionalidade ainda causa uma certa polêmica,
a ilegalidade, quer dizer, o Tribunal não pode se manifestar contra uma
portaria, uma instrução, considerar ilegal e, portanto, foram encaminhados os
ofício do IBDT ao Deputado Bruno Covas, que é o Relator da matéria. Aliás, esse
Deputado, ele apresentou um emenda pedindo a eliminação desse dispositivo. E,
também, ao Governador e ao Secretário da Fazenda, portanto, foi cumprida,
digamos assim, uma determinação, uma decisão da Mesa de Debates da última duas
semanas atrás, a nossa Mesa. Pois não, Nelson. Sobre o assunto?
Noriaki Nelson Suguimoto: Ontem eu estive na OAB, na Comissão de Assuntos Tributários e foi
discutido esse assunto e o pessoal já montou uma estratégia. O D' Urso, deve
falar com o Presidente da Assembléia e já está fazendo um encaminhamento
político, pediram cópia do ofício que o IBDT mandou e eles, com base nessa
cópia de ofício, montaram uma estratégia, o Valter ficou encarregado e está
coordenando esse trabalho para evitar surpresas. Era isso que eu tinha que
dizer, só.
Luís Eduardo Schoueri: Também, a Associação Comercial de São Paulo, enviou um ofício
sobre o assunto e, também, a Associação Comercial de São Paulo, solicitou a
cooperação da OAB para isto. Portanto, há um movimento maior sobre esse tema.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Eu quero ver se, na próxima reunião, eu faço um
resumo das medidas constantes dessa mensagem aí, que são restritivas a atuação
dos julgadores, inclusive, pedir, vista. O juiz não pode pedir vista, só o representante fiscal que pode pedir vista do
processo. Então, vejam que medidas draconianas e sem sentido pela evolução do
Processo Administrativo, Tributário, não há sentido nessas medidas. Então, eu
acho que podemos passar à pauta, não é, João? A do Hiromi? Perdas com
derivativos cambiais. O assunto está bem atual, hoje em dia, com a crise.
Hiromi
Higuchi: Não,
porque são centenas de empresas que perderam, tiveram perdas com essa maxi-desvalorização
e tem advogado entendendo que essa perda não é dedutível, porque é meramente especulativa.
Mas aqui no regulamento do imposto de renda, tem um parágrafo que foi colocado
indevidamente, porque está revogado já. Aqui no regulamento do imposto de
renda, art. 396, aqui este caput do art. 396, veio com a redação do art.
1719430, que está aqui atrás, não é? E, esse § 2º, que diz: “No caso de operações
que não se caracterizem como de cobertura para efeitos de apuração do lucro
real, os lucros obtidos serão computados e os prejuízos não serão
dedutíveis". Este parágrafo aqui veio com o art. 6º, do Decreto de Lei 2.397,
que está na última página. Aqui, no § 1º, aqui, está dito a mesma coisa: "No
caso de operações que não se caracterizam como de cobertura para efeitos de
apuração do lucro real, os lucros obtidos serão computados e os prejuízos não
serão dedutíveis". Acontece que o caput do artigo 6º foi inteiramente
transcrito pelo art. 17. Então, o caput do art. 6º está revogado. Se o caput do
art. 6º está revogado o parágrafo também, como é acessório, também está
revogado, não é? Só que no regulamento do imposto de renda de 99 foi colocado
esse parágrafo, mas também o pessoal da Receita que montou o regulamento não
citou a base legal, art. 6º, § 2º. Quer dizer que não citou, por quê? Como é
que vai citar um parágrafo se o caput está revogado, mas foi inserido,
essa inserção aqui é indevida. Então, eu entendo que a única
indedutibilidade é quando a alteração feita, não era para manutenção da
atividade da empresa, que isso são despesas não usuais
da atividade, a única coisa. Agora, a maioria das operações feitas que são centenas, só um banco, pelas notícias dos jornais, fez 370
operações com 370 empresas. Então e, por exemplo, no caso de perda maior da Sadia
e da Aracruz, até o Presidente da República disse que é meramente especulativo,
mas não é meramente especulativo, porque tanto a Sadia como a Aracruz são
empresas que exportam muito. Então, elas quiseram garantir, sobre a futura
exportação, uma taxa de câmbio de determinado valor, digamos, 1.70, 1.80. Só
que veio uma maxi-desvalorização que ninguém esperava. Só que esses daí não é hedge, porque seria hedge
se tivesse exportado e tivesse feito venda de dólar futuro, aí seria hedge.
Então, eu acho que aí é também é perda dedutível. Agora, no caso que a maior
parte das operações feitas é para diminuir o custo do empréstimo. Por exemplo,
se uma empresa que não tem nada com a exportação, digamos que precisa de dez
milhões de reais, faz um contrato de empréstimo com o banco, dez milhões, mas
coloca uma cláusula dizendo que, se o dólar ultrapassar determinado valor, 1.70,
1.80, então, tem variável cambial. Então, até esse valor não há variação
cambial só tem uma taxa de juros. Só que os juros, nesse caso, é baixo, porque o banco tem a garantia, não tem o risco de
perda, porque para ter alterações com cláusula cambial, de banco no Brasil com empresa
brasileira, teria que ser repasse, a lei só permite fazer que seja repasse de
empréstimo do exterior. Então, o banco não tinha risco nenhum, se perda for de
um lado tem ganho do outro. Nesse caso, também, eu
acho que é indedutível, porque a operação visou diminuir o custo, como tem
cláusula de variação cambial dizendo que se passar determinado valor começa a
ter variação cambial, então, os juros fixados era bem menor.
Por isso que todas as empresas foram nesse empréstimo, para minimizar o custo
do financiamento. Então, eu acho que é indedutível. A única hipótese de
indedutibilidade é quando a operação não foi para, digamos, manutenção da
atividade da empresa, como despesa indedutível da regra geral. Isso que eu
entendo, mas muitos, tem advogado que até escreveu que é indedutível, eu não
concordo.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Quem deseja se manifestar? Fernando.
Fernando
Aurélio Zilveti: É um pouco difícil falar sobre derivativos cambiais
citando exemplos como esse que o Hiromi citou de Sadia e Aracruz, porque talvez
a gente estivesse cometendo alguma impropriedade ao desconhecer o caso
concreto. O que se fala na imprensa pode não ser aquilo que, efetivamente,
ocorre na empresa e eu tomaria um certo cuidado de não
mencionar essas duas empresas, até por, enfim, não conhecer as particularidades
delas. Mas, em princípio, o que se trata em derivativo é uma atividade
eminentemente especulativa, você trabalha com especulação. Você tem,
naturalmente, na atividade de uma empresa, instrumentos de proteção de risco, a
questão é saber quanto esse instrumento de proteção para o risco é ligado ou
não à atividade necessária para a manutenção dos objetivos da empresa. Falando
em abstrato, os derivativos são investimentos de risco que não estão,
necessariamente, ligados à atividade da qualquer empresa. Você faz, porque você
tem interesse de obter o lucro decorrente desses derivativos e, quando você tem
perda, naturalmente, você avançou sobre um mercado que é de risco, se você perde, você perde o risco. A teoria da imprevisão tem sido
propagandeada nesse momento de crise, quando a imprevisão da crise já foi
discutida na Jurisprudência Brasileira. Nós somos professores em crise, o
Brasil passou por várias crises, crises maiores, crises menores e, a posição
das Cortes superiores foi sempre que num País acostumado a viver com crise, a
imprevisão só decorre de um ato de Império, se não houver um ato de Império,
não há imprevisão, é dentro do mercado. Talvez, é possível falar: “Mas ninguém
esperava essa grande desvalorização cambial”. Eu não sei se ninguém esperava,
provavelmente, ninguém esperava esta desvalorização, acentuada desvalorização,
mas é natural que quem tivesse informado sobre o mercado financeiro, há mais de
ano, se propagandeava a crise que estava por vir. Então, não é uma imprevisão e
a teoria da imprevisão não se aplica a esse tipo de contrato, principalmente
contratos cambiais, as Cortes superiores sempre foram bastante claras, em dizer:
“Contrato cambial não tem teoria da imprevisão, porque você está lidando com
variação diária de moeda estrangeira”. Mas, quanto à dedutibilidade, eu não
tenho duvida que, se você tiver aplicando em derivativos para se proteger
contra a sua atividade de exportação e estiver estritamente ligado à
necessidade de pagamento de obrigações futuras, esse derivativo, no caso de
perda, seria dedutível. Agora, o grau desta especulação é um pouco difícil da
avaliar. Se você aplicou muito mais do que aquilo que você precisava para fazer
frente aos contratos futuros, isso é especulação, se você perdeu, perdeu como você
perde na Bolsa. E você pode falar: “Ah não, eu perdi na Bolsa porque eu estava
me protegendo contra a minha operação”. Ora, então, não aplicasse em bolsa,
aplicasse em outro título.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Luís Eduardo.
Luís Eduardo Schoueri: A questão que o Hiromi nos traz é interessante do ponto de vista
normativo e do ponto de vista material. Normativo para saber se houve ou não
uma revogação, porque nós sabemos que a Lei Complementar 95 ensina como se faz
uma revogação. Um artigo é revogado expressamente, a revogação tácita teria
desaparecido do ordenamento e o caso que nós temos é de revogação tácita. Como
nem todos têm o texto, só para esclarecer. Eu tenho, então, um dispositivo que
existia no Decreto Lei 2397, é o art. 6º, §§ 1º e 2º. O mesmo dispositivo, o
mesmo caput do art. 6º, foi não ipsis
literis, mas materialmente
reproduzido no art. 17, caput. Apenas para que compreendam
a diferença, verão que é só questão de data, um dizia “a partir de” e o outro
já não diz mais “a partir de tanto”. Art. 17, desculpe,
17 da 9.430. Então, só para que comparem o original da 2.397, dizia: "Serão
computados na determinação do lucro real da pessoa jurídica, os resultados
líquidos obtidos em operações de coberturas realizados em mercados futuros em
bolsa no exterior, iniciadas a partir de 1º de janeiro de 88". Então,
tinha essa história a partir de 88.
A nova redação tira essa questão da data e no mais
mantém. Art. 17 da 9430: "Serão computados na determinação
do lucro real os resultados líquidos positivos ou negativos” - devo dizer até
que, agora, eu vejo até o negativo, antes não era claro e agora fica claro - “obtidos
em operações de cobertura” - ele põe agora entre parênteses, hedge - “realizados em mercados de
liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira em Bolsa no
exterior", é a mesma matéria, desculpe a questão da data, a questão de ser
realizado diretamente, a questão de ser resultado positivo ou negativo, no mais
a matéria é a mesma. É aquele caso em que o caput versa sobre a mesma matéria,
dando talvez uma disciplina a mais, não tem que ser diretamente. Então, parece
ser aquilo que, classicamente, chamávamos de revogação tácita, quando a mesma
matéria é disciplinada por uma nova norma. Insisto,
contrariamente à Lei Complementar 95, que exigiria uma revogação expressa.
Desculpe, era antes. O Ricardo me corrige aqui, com razão, a Lei Complementar
95 é posterior a 9.430. Então, a revogação tácita tem tudo para ter sido dada
nesse momento. O art. 6º, da 2.397, tinha dois parágrafos, o § 2º, hoje também
se encontrada se produzido como parágrafo único do art. 17, que era aquele
parágrafo que dizia que a Receita Federal e o Banco Central expedirão
instruções para a apuração do resultado líquido, questão mais operacional.
Então, vejam qual é o raciocínio do Hiromi normativo: Ora,
se eu tenho a mesma matéria, o caput disciplinado com pequenas alterações na
nova lei, o § 2º, como o § Único, logo o § 1º foi revogado. Porque, afinal de
contas, se o parágrafo explicita o caput e esse desaparece, não há razão para
entendê-lo mantido. Então, esse é o raciocínio normativo, eu acho que esclarece
a todos aqui. E, este § 1º, que teria, então, sido revogado é aquele que foi
reproduzido no RIR. O § 1º dizia que no caso de operações que não se
caracterizem como de cobertura para efeitos de apuração do lucro real, os
lucros obtidos serão computados e os registros não serão dedutíveis. Esse § 1º
reaparece como o § 2º, do art. 396 do RIR e, portanto esse § 2º, segundo o que o
Hiromi defende me parece adequado como raciocínio normativo, esse dispositivo
foi revogado, esse dispositivo já não tem mais existência, ele era vinculado a
um caput que foi revogado. Explicitamente, o legislador pega aquilo que eram
dois parágrafos, pega o segundo e transforma em § Único, o que evidencia que o
legislador não quis mais esse § 1º. Parece um raciocínio, do ponto de vista
normativo, bastante forte. E, com esta revogação é que surge a pergunta: Mas
revogado esse parágrafo, significa que qualquer perda de hedge é dedutível, ou não é? Ora sabemos que na legislação de
imposto de renda, temos cláusula geral. Nós temos a cláusula geral da despesa
necessária e usual à atividade da empresa. Então, torna-se um mérito discutir
em cada caso se a perda é operacional ou não é operacional, já não com base em
dispositivo explicito do § 1º, mas sim na regra geral de saber se é
liberalidade ou não é liberalidade. E, aqui vem o ponto e, aí, eu vou discordar,
eu acredito em parte do que foi dito, porque eu penso que mesmo a perda especulativa
é operacional. Eu penso que a idéia de liberalidade, a liberalidade é aquela
idéia do que fiz por que... A doação, aquela idéia de abrir mão. Agora, a
empresa que faz uma aplicação especulativa o faz para ganhar dinheiro, ou seja,
dificilmente uma empresa faz uma operação especulativa para perder, eu diria, se foi para perder. E, vou lhes lembrar, permitam-me
lhes lembrar, nos idos de 97, era comum que empresas entrassem em operação para
perder. Nos idos de 97 era comum que duas empresas do mesmo grupo entrassem em
operação em que uma perderia, outra ganharia e, com isso, haveria uma
transferência de lucros de uma para outra. Então, se a empresa entra para
perder, evidentemente, é indedutível, mas esta é a patologia do sistema. A
empresa que faz esse tipo de especulação faz para ganhar, faz como modo de
ganhar uma receita financeira de renda variável, é um ganho de renda variável.
Assim, como o ganho da renda variável será tributável, a perda de renda
variável me parece dedutível, eu não vejo uma razão para se entender que essa
perda não seria, porque ora, um administrador cauteloso não teria feito tanto.
Sempre me baseando em notícias de jornal, os casos que foram citados pelo
Hiromi, teriam sido de que a empresa teria uma política de até quanto ela se
exporia e a Diretoria teria tomada uma decisão de expor a mais ou a menos. É
uma decisão empresarial, como outra qualquer e se fosse ganho não seria
tributável, do mesmo jeito, ou seja, não houve uma liberalidade da empresa. Não
foi: "Vou entrar para perder", "Vou entrar e se Deus quiser eu
vou ganhar muito com isso e ainda vou conseguir um baita bônus do final ao
ano". Já tinha ganho muito no passado. Então, é
um raciocínio empresarial próprio de renda variável, não vejo qualquer
fundamentação para se entender que trata-se de
liberalidade foi feita... Ou seja, o conceito é: Entrou no interesse do
administrador? Ou entrou no interesse da empresa? Foi feito para ganhar, ou foi
feito para perder? Foi feito para ganhar, está comprovado que entrou, admitindo,
obviamente, que a empresa entrou no jogo e perdeu. Perdeu dessa como poderia ter ganho, mas entrou para ganhar. Não é verdadeira aquela
idéia, me parece, de que somente os atos prudentes é que podem ser dedutíveis.
Eu acho que as perdas da imprudência, desde que motivadas pela ganância
empresarial, eu uso o termo ganância sem qualquer preconceito. Ganância é algo
que existe na empresa, é algo que move a empresa, ou seja, a ganância traz a
lucro e será tributável e traz a perda e será dedutível. E, é assim que
funciona a tributação da renda, houve perda de capacidade contributiva por uma
empresa, que no seu negócio, na ganância - e uso a ganância mesmo - na ganância
perdeu. Perdeu, não vai pagar imposto de renda pelo que perdeu. Não tem sentido
eu não permitir que ela deduza suas perdas e que eu apure o que no final, como
resultado final desta ganância, porque, afinal de contas, essa ganância gerou
outros ganhos, o resultado final da ganância, as receitas menos as despesas, e
isto é que será tributável, porque isso será a renda da empresa. Não aceito
qualquer outro tipo de mérito sobre a prudência ou não, não é esse o papel do Legislador
Tributário.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: João, com a palavra.
João Francisco Bianco: Eu tinha pedido a palavra, quase que ao mesmo tempo em que o Schoueri e,
na verdade, ele tomou o microfone da minha mão e quis falar antes de mim, mas
na verdade, o que eu ia dizer era exatamente isso que o Schoueri falou, ele
tirou, expressou com muito mais propriedade exatamente aquilo que eu ia dizer.
Eu só queria acrescentar uma coisa, para reforçar o seu argumento. Quando se
fala em especulação no mercado financeiro, se faz uma conotação meio pejorativa,
comparando essas operações a um cassino.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Algo reprovável.
João Francisco Bianco: Não só reprovável, mas uma operação como um cassino, quer dizer,
você joga a bolinha na roleta é uma questão completamente de sorte, a bolinha
pode cair aqui, ali, ou acolá. Agora, essas, eu não vejo essas, o que se chama
especulação no mercado financeiro, como uma questão de sorte, eu vejo isso como
uma decisão empresarial. O sujeito pode decidir abrir uma fábrica de geladeira
no Alasca, é uma decisão empresarial. Se depois ele vê que ele não consegue
vender nenhuma geladeira lá no Alasca, ele abriu a fábrica e montou a fábrica
com uma expectativa de que ia vender geladeira, se depois ele não vendeu
nenhuma foi uma decisão empresarial, ou seja, teve uma perda e essa perda é
indedutível. Eu acho que essas alterações especulativas, entre aspas, do mercado
financeiro, estão muito mais próximas de uma decisão empresarial válida, do que
uma pura operação de jogo num cassino, daí por que eu acho que essa despesa,
pela cláusula geral, ser totalmente indedutível.
Então, a questão, a meu ver, da dedutibilidade dessas perdas, é determinar se
aquele dispositivo que fazia restrição à dedutibilidade, porque aí seria o
dispositivo uma exceção à cláusula mais geral, perfeitamente licita e
perfeitamente possível haver essa restrição à cláusula geral. Então, a questão
é determinar se aquele dispositivo, está ou não
vigente. Eu não tenho a impressão de que ele foi, não
pensei ainda, estou vendo o assunto agora pela primeira vez, eu tenho a impressão
que ele foi revogado, mas veja, o art. 6º no caput ele tratava da operações de hedge, tratava da dedutibilidade,
tributação dos ganhos, dedutibilidade das perdas e operações de hedge. O § 1º tratava da exceção da
regra geral, o hedge, as despesas e
ganhos com o hedge são tributáveis e
são dedutíveis. E, aí, o § 1º vem e trata de uma exceção. A exceção é: As
perdas de operações não de hedge são indedutíveis. Os dispositivos posteriores, eles alteraram
ou confirmaram caput e o § 2º, mas o § 1º será que a questão é: Será que ele não
tem uma autonomia própria, porque ele tratava de assunto diferente? Ele não
tratava das operações de cobertura, ele tratava das operações que não de
cobertura. Será que ele não tem uma autonomia, uma vida própria? Me parece que não, mas eu ainda não diria que tenho uma
opinião muito firme a respeito.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que, também, essa discussão em torno de ser ou não ser especulativa,
eu acho que deve ser superada, até porque a Jurisprudência do Conselho de Contribuintes,
de uma maneira até assustadora pelos tempos atuais, tem feito a ressalva, até
mesmo nos casos de planejamento tributários que foram considerados abusivos,
tem feito a ressalva do direito da empresa gerir os seus interesses e assumir
os seus riscos. Então, a posição do Conselho de Contribuinte é: Se não houver,
se houver uma razão empresarial para o que foi feito, está certo? Ainda que a
decisão de especular, entre aspas, tenha sido uma má decisão, ou de abrir uma
fábrica de geladeira lá no Alasca tenha sido uma má decisão, o aspecto má
decisão é da órbita interna da pessoa jurídica e o Fisco não pode ingerir. Isso
aí já são dezenas de casos, eram poucos alguns anos atrás, hoje são dezenas de
casos, eu acho que, então, essa questão se é especulativa ou não, pode ser
superada por aí. O problema, realmente, é de lei e eu queria trazer aqui para
esse debate mais uma consideração. Vocês vão me permitir um pouquinho, eu vou
voltar à 2397, que é de 1987, porque ela que começou
essa discussão toda e, na época, houve um grande debate a esse respeito.
Naquela época não havia norma, veio o art. 6º da 2397
e estabeleceu uma regra absurda. A operação de cobertura, os resultados
líquidos obtidos serão computados numa determinação do lucro real. E, depois,
vem e diz assim: A operação que não se caracteriza como tipo cobertura - aí que
vem a absurdo - se for positivo é tributável, se for negativa não é dedutível.
Absurdo ou não foi a norma legal e diz que o Poder
Executivo iria expedir as instruções para, enfim, determinar essa questão. Houve
uma portaria até do Ministro da Fazenda na época, o número, evidentemente, eu
não vou me lembrar, que definia como fazer essas operações. Houve uma
regulamentação do Banco Central, como mandar o câmbio para os depósitos iniciais
para a cobertura de imagem etc., etc. E a grande discussão era: Afinal, o que
era de cobertura? O Fisco, evidentemente, tomou uma posição muito restritiva,
se você tem uma operação positiva de cem, você tem que ter uma negativa de cem.
E o Dr. Mélega, escreveu um artigo que foi até a
referência a respeito dessa matéria, por falta de literatura, em que ele mostrou
que não, que na verdade, ninguém faz uma operação negativa e uma positiva no
mesmo dia em valores iguais, existem posições, até porque elas são rotativas,
elas são continuativas. E, essa posição do Dr. Mélega, ela, inclusive, foi
acolhida no recurso do Conselho de Contribuintes em que eu era advogado e houve
mais uns dois ou três casos julgados no Conselho que entendiam-se
como cobertura, aquelas operações que estivessem dentro das normas de Banco
Central e não amarradinhas uma a uma. Aí vem a lei 9.430 e diz,
como já o Schoueri abordou com propriedade, e diz
quase que a mesma coisa, quase que a mesma coisa da lei, do Decreto-Lei 2397,
só que não repetiu nenhum dos seus parágrafos, eram os parágrafos que diziam
exatamente aquele absurdo, quando é negativo não é dedutível, quando é positivo
é tributável e que determinava ao Poder Executivo expedir instruções. Esse
artigo... Então, o que significa que? Os resultados positivos ou negativos eram,
pela ordem da 9430, eram computados no lucro real. O
art. 17, da 9430, recebi um adendo posterior, pela
anotação que está aqui do Hiromi, da Lei 11.033, que acrescentou
o parágrafo, dizendo que a Secretaria da Receita Federal e o Banco Central
expedirão as instruções necessárias, quer dizer, foi recuperado no art. 17
aquilo que estava no Decreto Lei 2.397 que, originalmente, não tinha sido
repetido. Qual é a visão que nós temos que dar à essa
norma? Em primeiro lugar, vamos ressalvar aqui. O regulamento, ele repetiu a
legislação que estava em vigor em 99, data em que ele foi expedido, ele não
podia incluir o que está aqui no art. 17, aliás, na Lei 11.033, que é de 2004,
que recuperou o parágrafo que não estava na 9430.
Repetiu, repetiu a Lei 8.383, que tinha uma norma especial de outros mercados
que também foi revogado, então, vamos deixar isso de lado e não está aqui sendo
considerada. Agora, qual é a figura do art. 17, da 9430?
Vamos aceitar aqui que ela regulou por inteiro a matéria, revogou o 2397, certo? Mas ela ficou dizendo: serão computados na
determinação do lucro real, os resultados líquidos positivos ou negativos, quer
dizer, para o bem ou para o mal, é tributável é dedutível, obtidos em operações
de cobertura, hedge. Então, nós voltamos
para o problema inicial, se não for operação de cobertura, nós ficamos num
limbo. Eu só quero chegar acrescentando alguma coisa a mais que eu acho que não
foi lembrado aqui. Antes da Lei 9430, mas, certamente, depois do Decreto de Lei
2497, nós tivemos a Lei 9249, que criou a tributação mundial dos resultados das
pessoas jurídicas sediadas no Brasil. E que colocou regra geral, também portanto, surpreendente... Eu até diria viu, que a 2397 foi
superada pela 9249 que é anterior a 9430. Colocou a
regra geral. Resultados no exterior positivos são tributados, negativos não
podem ser deduzidos do lucro real tributável no Brasil, esta era a regra geral,
é a regra geral. Então, eu vejo na 9430, que veio
depois dessa regra geral, uma exceção, ela veio dizer: Não, se for operação de hedge no exterior, em mercados de liquidação
futura, feitos diretamente pela empresa brasileira em Bolsas no exterior, eles
são dedutíveis e vem logo a seguir, bastante a seguir a 11033, dizendo que tem
que se cumprir as instruções para realização dessas operações que são
instruções, salvo engano, o Hiromi pode me corrigir, são instruções de
procedimento só, não tem nenhuma exceção à regra de dedutibilidade dos
prejuízos realizados. Então, eu estou acompanhando o entendimento que a Mesa
aqui está emitindo, parece que unanimemente, mas por outras razões. Eu estou
concordando que não existe ingerência da regra da necessidade do art. 47 da Lei
4506, ou 299 do regulamento, eu acho que é uma matéria que não tem nada a ver
com isso, até porque se fosse assim, você não teria dedutibilidade numa série
de prejuízo de perdas. Estou concordando que houve revogação da legislação
anterior, mas estou trazendo aqui para a consideração que a regra geral é de
indedutibilidade que dos prejuízos obtidos no exterior. É perda, porque
prejuízo na terminologia do art. 25 da 9249, prejuízo
quando obtido através de um estabelecimento permanente no exterior, ou de uma controlada
ou coligada. E a perde é aquela obtida diretamente, aliás, exatamente do
sentido de art. 17, aqui na Lei 9430 posterior que veio ressalvar, se for
operação de cobertura de hedge, em
mercado de liquidação futura, diretamente obtido pela empresa brasileira em Bolsa
exterior é dedutível sim. Agora, o problema é definir o que é... Voltamos,
então, aquela posição do Dr. Melegan lá atrás, o que é operação de hedge? O que é operação de cobertura,
certo? Eu afastaria, possivelmente, a aplicação do artigo, como se afastaria
qualquer outro dispositivo legal, daquelas hipóteses em que, realmente, houve
uma manipulação, houve a criação artificial de resultados. Aí, nós saímos do
problema legislativo e vamos cair do problema da evasão fiscal, é mais ou menos
a posição que o Conselho tem refletido. Ele tem dito: “Olha, se a decisão
empresarial foi dentro da competência da Diretoria, dentro dos objetos social
da pessoa jurídica, não é algo estranho ao seu objeto, a má decisão não pode
ser obtida, adotada pelo Fisco para considerar indedutível, porque senão nenhum
prejuízo seria dedutível, todo prejuízo decorre de decisão errada da
Administração”. Toda a Administração está lá para produzir lucro, ora, se no
fim do período não se apura lucro é porque alguma coisa saiu errada, pode ter
sido um imprevisto, mas normalmente são más decisões, má capacidade gerencial,
produtiva. Eu fico muito com essa posição, afastadas as hipóteses artificiais e,
portanto, não conheço também, eu acho que foi bem ressalvada, não conheço as
situações das empresas citadas aqui, mas numa posição teórica eu acho que,
realmente, se a operação for de cobertura dentro do sentido doutrinário do que
sejam essas operações e dentro das observâncias das normas que tenham sido
baixadas pelo Banco Central e pela Receita Federal, a regra da
9430 continua em vigor, porque na verdade é a última palavra. A 9430 é a
última palavra.
João Francisco Bianco: Se não for de cobertura, não é dedutível.
Ricardo Mariz de Oliveira: Se não for de cobertura, João, claro que é não dedutível, porque
a exceção é por operação de cobertura. Agora, a operação de cobertura não significa
isso, eu fiz uma exportação, então, eu faço um hedge daquele mesmo valor para cobrir aquela operação, não é isso.
Ou eu tenho um negócio em Bolsa no exterior, eu faço uma
outra operação contrária em Bolsa também, não é isso. Operação de
cobertura fica, João, fica uma discussão quase que
acadêmica, a norma é para operação de cobertura para excepcional na regra
geral. Agora, que é operação de cobertura? Não tem nada a ver com o
especulativo hein? Não, não tem porque--
João Francisco Bianco: Antes de entrar no que é uma operação de cobertura, e o que não é
uma operação de cobertura, antes de entrar nessa discussão, precisa estabelecer
o conceito. Então, se eu entendi bem o seu raciocínio, que para isso eu estou
concordando, se for uma operação de cobertura, ela esta abrangida pelo artigo
17 se não for uma operação de cobertura, for [ininteligível] Aí, ela é
indedutível, ela é indedutível por força do art. 25 da 9249.
Ricardo Mariz de Oliveira: Claro.
João Francisco Bianco: Eu estou concordando.
Ricardo Mariz de Oliveira: Claro, é isso mesmo.
Luís Eduardo Schoueri: Eu não.
Ricardo Mariz de Oliveira: Então se eu só fizer uma operação e perder, se eu fizer uma
operação em Bolsa no exterior e perder, ela não é dedutível. Agora, se tem
operação, se eu faço uma operação em que eu perdi para cobrir uma outra operação em que eu ganhei, e isso é o hedge, ela é dedutível sim. Até porque
está na lógica. Se eu vou tributar uma parte e aquilo que eu perdi para cobrir
o risco da que eu estou ganhando, que está sendo tributada, cobra cobertura de
risco, tem que ser dedutível, porque eu tenho que considerar que o meu
resultado é o líquido de uma coisa contra a outra, essa é a Filosofia. Agora, não
significa, volto a dizer, não é aquilo que a receita quis lá nos idos de 87: um
a um, dois a dois, três a três. Não, é uma posição global. E quem faz hedge, quem tem as mesas de hedge, tem um controle global, não tem um
a um. É o quanto nós podemos perder e o quanto nós podemos ganhar no total, é
assim que é feito o hedge.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Luís.
Luís Eduardo Schoueri: Presente o consenso com relação à cobertura ou as operações de
cobertura, eu quero insistir com a questão especulativa. Eu quero insistir. Agora,
imagine a posição de uma empresa que não é exportadora, a empresa não precisa
de um hedge cambial, no entanto, ela
acredita que vai ganhar muito dinheiro, porque existe uma oportunidade, uma
janela aberta nos mercados estrangeiros e resolve aplicar lá. Então, o Dr.
Ricardo trouxe um argumento bastante forte da Lei 9249, e eu resolvi pegá-la,
eu resolvi olhar a Lei 9249, para ver se ela diz aquilo que o Dr. Ricardo leu
nela. A Lei nº 9249, no art. 25, trata de duas categorias de ganhos no
exterior. Uma categoria, do § 1º, que fala de rendimentos e ganhos de capital.
Ela diz: “Serão computados na apuração do lucro líquido”. Eu quero insistir na
palavra: “Computados da apuração do lucro líquido”. Portanto, compõe o próprio lucro líquido, os rendimentos do ganho de
capital. Outra categoria é do § 2º e § 3º, que são os lucros, seja através de
filiais, seja através de subsidiárias. O § 2º, lucros das filiais também
computados, agora, na apuração do lucro real e o § 3º, lucros de coligadas,
computados na apuração do lucro real. Notem a diferença, o § 1º falou que serão
computados na apuração do lucro líquido. O § 2º e § 3º: Computados na apuração
do lucro real. Portanto, existe uma diferença de disciplina. Uma coisa é algo
que compõe o próprio lucro líquido, que forma a lucro líquido e, outra coisa, é
aquilo que compõe o lucro real, portanto que é uma adição ao lucro líquido para
formar o lucro real. São duas categorias, quer goste eu ou não, o legislador,
no art. 25, separou. Agora, quando eu pego a questão das perdas no exterior, eu
vou ao § 5º, do mesmo art. 25: "Os prejuízos e perdas decorrentes das
operações referidas nesse artigo não serão compensados, com lucros auferidos no
Brasil". A palavra: "compensados com lucros auferidos no
Brasil", me leva à formação do lucro real. O lucro real é o lucro líquido
com adições, exclusões e compensações previstas em lei. Portanto, na
minha leitura, pelo menos para que nós reflitamos aqui, Ricardo, parece que o §
5º não versou sobre aquelas hipóteses que já eram computados na própria
formação do lucro líquido e, sim, sobre aquelas hipóteses que, uma vez formado
o lucro líquido, iriam ou não formar o lucro real. O que ele vedou aqui foi que
eu fizesse uma compensação de perda no anterior. Ele diz o seguinte: Forme o
lucro líquido, um só, adicione os ganhos no exterior e não compense as perdas
do exterior. Mas o "forme o lucro líquido” é hipótese anterior, é o
momento anterior lógico à adição, exclusão ou compensação. Então, eu trago aqui
como tese, Ricardo, que o § 5º do art. 25, da Lei 9249, não veda o cômputo no
próprio lucro líquido das perdas que ocorram no exterior, que não estejam
compreendidas nos §§ 2º e 3º. Ou seja, o § 2º e o § 3º consolidam a
independência da pessoa jurídica, o § 3º. O § 2º a ficção de independência das
filiais. Agora, o § 1º não fala nem de filial e nem de subsidiária, é uma
atuação direta. Então, eu trago a tese para que seja aqui debatida que o § 5º,
apenas versa sobre as chamadas perdas indiretas, as perdas, ocorram por meio de
outra empresa ou por meio de uma filial, já as perdas diretas, porque computadas
já para a formação do lucro líquido, não terão qualquer restrição à sua
dedutibilidade.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Olha, eu... Tudo bem, Não, claro.
Ricardo Mariz de Oliveira: Existe, realmente, essa categorização, essa diferenciação de
categorias no art. 25, eu só queria lembrar, talvez haja alguma impropriedade.
Eu não estou nem querendo abrir o texto da lei, para não entrar em uma
discussão redacional. Eu queria só lembrar o seguinte: antes da
9249, a
Lei Fiscal dizia que os resultados no exterior não precisariam ser
reconhecidos na escrituração, o que é um absurdo, porque a escrituração sempre
teve que reconhecer todo o patrimônio, todos os resultados dentro e fora ou
Brasil. Mas o Fisco dizia e, teve parecer normativo até e vários julgamentos do
Conselho, de que não, não precisava contabilizar os resultados no exterior.
Luís Eduardo Schoueri: Qual deles?
Ricardo Mariz de Oliveira: Não, todos. Não precisava contabilizar, porque eles não eram
integrados ao lucro real. Como o Fisco vê a contabilidade só no prisma da
tributação do lucro real, então, não precisava nem contabilizar. O que dizia
era o seguinte: Se você não contabilizar, para mim não faz diferença. Eu não
sei se isso teve alguma ingerência até psicológica em quem redigiu o art. 25, para
fazer esta referência a computar o lucro líquido ou não computar. Agora, o § 1º
ele cobre tudo, tem que computar no lucro líquido. E, eu acho que o § 5º,
também cobre tudo, as perdas diretas e os prejuízos indiretos são indedutíveis.
Então, eu já tenho essa posição, eu já tenho discutido, nós podemos rever isso
de outra forma. Agora, eu parto da premissa que, a partir desse momento, a 2397
ficou superado, porque a regra geral foi de tributação de tudo que for positivo
e de não dedução de tudo que fosse negativo. E, dentro dessa regra geral, vem a
brecha posterior da 9430 para aquele tipo de operação
de cobertura, ou seja, especulativo ou não, porque o ser especulativo é a
motivação da pessoa, o objeto do contrato é diferente do motivo da pessoa, o
objeto do contrato é a cobertura de riscos. Agora, eu posso,
motivado internamente, fazer a cobertura pensando que eu vou ganhar, ou
pensando que eu só quero cobrir, apostando numa ou noutra coisa, isso aí não,
não vem ao caso, para a avaliação da validade dos atos praticados nem no
Direito Privado e nem do Direito Tributário. Então, eu acho que a especulatividade
tem muito a ver com a motivação e isso é de foro íntimo, é de foro de gestão da
empresa, não tem nada a ver com o tributário.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Pode ser o Fernando mesmo? Fernando.
Fernando
Aurélio Zilveti: Eu, ouvindo todos os colegas da Mesa,
não tenho dúvida que a posição inicial mantida é que toda a especulação não
deve ser tratada, quando a gente fala em empresas, de modo pejorativo. Talvez
faltasse esse acréscimo à minha fala inicial, pode ter transparecido que eu, de
alguma forma, recrimino ou tenho algum juízo de valor sobre a atividade especulativa
empresarial. A atividade especulativa empresarial tem sim a natureza especulativa
e tem risco. A questão ligada ao imposto de renda, não é se ela aplica ou não,
se assume risco, se põe a fabrica de gelo no Alasca, não é esse o ponto, a
questão é determinar a renda atinente à atividade da empresa com as adições e
deduções. Então, a idéia de você apurar a renda real, renda efetiva, a renda
liquida, o princípio é você saber: Oh, eu vou saber qual é a renda, eu vou
perseguir a renda da empresa e, para isso, eu persigo também a atividade dela.
Eu acredito que, se a legislação deixou uma cláusula geral, a determinação do
que seria renda tributável e fez algumas exclusões é porque aquelas exclusões
eram da intenção da receita ou do Fisco, realmente, determinar como algo à
parte da atividade da empresa. Se a conclusão da Mesa parece que segue a posição
do Hiromi, não teria mais razão de ser essa restrição e ficaria na cláusula
geral, aí, volta à apreciação do que é atividade empresarial e o que é
atividade extra-empresarial. Se você tem uma atividade especulativa ou não,
extra-empresarial, ela é indedutível, aí nunca se trata de ser especulativa.
Simplesmente, não está dentro da atividade da empresa e se nós estamos falando
desta atividade, aí seria indedutível. É que o cassino, até você falou assim, o
pessoal olha a atividade financeira, até na política, a retórica vale tudo,
quem perdeu, perdeu na ciranda, perdeu no cassino financeiro, isso é bobagem,
isso é bobagem. Se eu perdi no cassino financeiro porque eu quis, é uma coisa
do meu risco. Agora, o Ricardo disse bem, você não tem que ficar se metendo em
avaliar se a empresa deveria ou não deveria ter tomado esta ou aquela medida, é
da atividade empresarial, se ela assumiu o risco, ela perdeu, é dedutível, desde
que esteja no âmbito da atividade dela, da atividade... Agora, o problema dos
papéis do mercado financeiro é que eles criam uma conotação muito além da
especulação. Dada a volatilidade, você faz uma cadeia de papéis que você não
sabe nem onde vai parar e nem que ganho isto vai dar e se está ou não está
relacionada a qualquer atividade produtiva. Então, o mercado financeiro tem
essa propriedade, você faz papéis que você não sabe onde isto vai chegar. Agora,
se isto é um cassino, vamos dizer assim, como o Bianco usou a expressão, vai
ter que ser visto caso a caso.
Luís Eduardo Schoueri: E se for um cassino? E se for um cassino para
ganhar, entrei para ganhar, ou seja, porque eu sou empresário e achei
que neste momento a minha empresa está no desespero, vai quebrar de algum
jeito, surge uma oportunidade e eu falo: "Olha, é pequeno, é muito pouco
provável, mas eu vou tentar, porque é o meu último recurso". Mas, por
hipótese, admita-se que eu fiz para recuperar a empresa, eu quis fazer o
seguinte. "Agora, ou é isto ou não é nada. Todas as alternativas outras eu
esgotei, mas aqui pode ser que eu ganhe". E se aplicar resolvia a empresa.
Eu só estou soltando esse desafio, e se for nesses termos?
Ricardo Mariz de Oliveira: João, desculpa, viu, eu vou passar para você, mas como passou por
aqui o microfone... É o seguinte, eu não quero entrar nessa discussão de ser
cassino ou não ser cassino, se ele é especulativo, eu imagino que quando se
fala em cassino, se fala que o Diretor pegou dinheiro no caixa, foi no cassino,
jogou e perdeu a empresa, não... Aí, ele praticou uma deliberalidade, ele vai
responder pessoalmente, se a em empresa cobrir é problema da empresa, porque
não é dedutível, porque o Fisco também não tem nada com isso. Agora, se ele faz
uma operação arriscada como essa, que ele disse nas circunstâncias, eu acho que
o prejuízo que possa ter é que a perda do capital empregado é dedutível. Eu
acho que aqui não tem nada a ver com isso. Aqui é o seguinte, olha, uma pessoa
tem exportação em dólar, pode perder cambialmente em dólar, faz uma operação lá
fora para cobrir a perda cambial, ela ganha em uma e perde em outra. A variação do
dólar é zero no resultado dela, essa que é a finalidade, é zero, então, não tem
razão. Eu acho que a 9430, ela tirou da regra geral os prejuízos obtidos nessas
operações, porque está vendo que, na verdade, o resultado é zero, é zero. O que
está sendo perdido é dedutível, porque tem alguma coisa que está sendo
tributado, então, vamos é zerar essa influência da variação cambial na
operação. E, ela está percebendo que, na verdade, embora feito lá fora por
alguma razão, está cobrindo operações aqui de dentro que são tributáveis,
entendeu? Então, é uma situação muito específica, que merece a norma
específica. Agora, o erro que eu acho é isso, é tentar triplicar, não tem
intuito especulativo, não é cassino, não é ciranda financeira, então, isso aí
contamina a visão real do que se trata uma operação de cobertura. Que é de
cobertura. Agora, se eu não faço operação nenhuma, eu não tenho nenhuma
operação em dólar, eu faço uma operação dessa e chamo de hedge, aí, não é cobertura. Se eu ganhar, ótimo, eu vou pagar
imposto. Se eu perder, perdeu porque quis, porque a regra geral é de não ser
dedutível. Eu não sei se a regra geral é de indústria para indústria e nem
estou avaliando aqui o aspecto de constitucionalidade da norma, mas existe.
João Francisco Bianco: Eu queria, passou um pouquinho do momento, mas eu só queria
registrar a minha opinião no sentido de que eu concordo integralmente com o
Ricardo, na questão do § 5º. E, o Ricardo não quis ir pela literalidade do §
5º, mas eu queria registrar, porque eu acho que é importante. O § 5º, ele diz
que os prejuízos e as perdas decorrentes das operações referidas nesse artigo,
não serão compensados com lucros. Então, eu acho que ele cometeu uma
impropriedade aqui, falando em compensados com lucros, mas ele está se
referindo às operações referidas no artigo e as operações são todas. São os
rendimentos, os lucros e os ganhos de capital, então, eu acho que ele refere a
tudo. Agora, eu queria só acrescentar aqui, com relação à conceituação de hedge, que a Lei 8981, no art. 77, criou
um regime excepcional de incidência de imposto de renda na fonte, nas operações
do mercado financeiro e a redação original dela dava uma isenção da incidência
de imposto de renda na fonte para operações de ready e, aí, a lei definiu.
Orador
Não Identificado: Hedge aqui
dentro.
João Francisco Bianco: Hedge aqui dentro, mas o
fato é que a lei definiu o conceito de hedge,
e eu vou ler aqui, é o § 1º do art. 77. Ela diz aqui: "Considera-se de
cobertura" – entre parênteses – “(hedge),
as operações destinadas exclusivamente à proteção contra riscos inerentes às
oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado estiver
relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica e destinar-se à
proteção de direitos e obrigações da pessoa jurídica". Aí, diz no § 2º: "O
Poder Executivo poderá definir requisitos adicionais para a caracterização das
operações que trata o artigo no parágrafo anterior, bem como estabelecer
procedimentos para registro". O fato é que nós temos uma definição legal
do que é uma operação de hedge. Então,
eu acho que aí é uma questão de análise do fato. Se o fato, se a operação se
enquadra dentro definição vai ser dedutível, se não se enquadra e se for no exterior, porque pede ser um hedge no Brasil também, pode ser um hedge... Desculpe, pode ser uma operação que não é de cobertura,
mas feita no Brasil, aí cai na regra geral de dedutibilidade, mas se for no exterior eu acho que a vedação do § 5º do art. 29, aí
se aplica. E, é indedutível.
Luís Eduardo Schoueri: Permita-me? A essência da discussão encaminhou para o sentido,
agora, dessa questão do § 5º, ou seja, saber o que é a regra geral. Todos concordamos que nós estamos na regra geral e que se
não for de cobertura, aplicamos a regra geral e temos duas regras gerais, uma
do art. 299 do RIR e outra, que é proposta aqui da maioria da Mesa, com a minha
discordância, que seria uma outra regra geral, que seria para perdas no
exterior, todas indedutíveis. Eu acho interessante quando, às vezes, a literalidade
é importante e, às vezes, ela é deixada de lado, conforme o argumento e o lado
que eu quero defender. E, eu vi que a maioria deixou a literalidade de lado por
uma extrema conveniência, por quê?
Orador
Não Identificado: Não, senhor.
Luís Eduardo Schoueri: Por quê? Porque o art. 25 trata, insisto,
de ganhos diretos e indiretos. Os ganhos diretos no § 1º, que são computados no
lucro líquido. Os ganhos indiretos no §§ 2º e 3º, computados no lucro real.
Claramente, o legislador entendeu que as pessoas jurídicas têm independência, §
3º, claramente, ele adotou aquilo que, do ponto de vista contábil, é ofensivo,
mas do ponto de vista da legislação tributária, faz parte até da nossa história,
que é a ficção de independência das filiais, ou seja, é mais um daqueles casos
de divergência entre escrituração contábil e a tributária. A filial, para fins
contábeis, é parte da empresa, é um braço da empresa, para efeitos tributários
a filial é tratada como se outra pessoa jurídica fosse,
ao ponto que o § 2º diz que: "O ganho, o lucro auferido pela filial vai
ser adicionado ao lucro líquido na formação da lucro real". Portanto, o
resultado do filial não compôs o lucro líquido, ele foi adicionado ao lucro
líquido no momento posterior. Insisto, e não dá para a gente tentar e, esse é o
ponto de argumentação aqui, tentar deixar de enxergar o § 1º e o § 2º, para ver
que uma coisa são os gansos diretos que não são adicionados ao lucro líquido,
que compõe o lucro líquido. Outros ganhos indiretos, que são adicionados ao lucro
líquido para a formação do lucro real. São duas categorias que o nosso
legislador, na 9249, quis tratar diversamente. Daí, o §
5º fala: "Os prejuízo e perdas decorrentes de operações referidas nesse
artigo". O João diz: “Todas as operações”, eu não li o todas, eu li
referido nesse artigo. Nesse artigo, têm alguns prejuízos que vão fazer sentido
e não vai.
Orador
Não Identificado: Quais?
Luís Eduardo Schoueri: Aqueles que não serão compensados com lucros auferidos no Brasil.
Ora, a boa hermenêutica vai exigir que eu diga, vejamos esse artigo e vejamos
quais seriam aqueles que eu iria querer compensar com lucros auferidos no
Brasil. E eu encontro, de fato, todos aqueles do § 2º e § 3º, ou seja, os
indiretos, que a minha tendência seria compensar. Agora, os
diretos, não cabia compensar com lucros auferidos no Brasil. Os diretos
não se compensam com lucros, eles formam a lucro. Compensar o lucro pressupõe, primeiro tem o lucro e depois trago uma perda e
compense com aquele lucro. Agora, formar o lucro, deduzir para formar o lucro é
momento anterior a existência do lucro. O § 5º está falando em não serão
compensados com os lucros, então, só pode se referir as hipóteses do § 2º e §
3º, que são as hipóteses que eu tenho um lucro, eu iria fazer uma adição, uma
exclusão ou uma compensação para formar a lucro real.
Ricardo Mariz de Oliveira: Schoueri, eu vou concordar com você sob condição. Então, é
dedutível no próprio período, aliás, se a perda ocorrer no próprio período ela
é não dedutível, se ela gera um prejuízo ela não é compensada no exercício
seguinte. Só se fala em compensação de prejuízo com lucro a partir do
fechamento do resultado e se compensará no ano seguinte, no período
subseqüente. Então, aí ficaria uma situação esquisita, algo que seria dedutível
no próprio período não seria compensado no período posterior, que não faz
sentido nenhum. Não tem, é loucura o que eu estou falando, é loucura. E estou
querendo entrar--
Luís Eduardo Schoueri: Só para esclarecer, a loucura já existe, hoje que são as perdas.
Ricardo Mariz de Oliveira: --Eu estou querendo entrar na interpretação, exclusivamente,
literal.
Luís Eduardo Schoueri: Ricardo, detesto falar Padre Nosso para
Vigário, mas essa loucura já existe na legislação, nós sabemos que as perdas de
capital que eu tenha num período--
Ricardo Mariz de Oliveira: Mas lá não se fala em compensação, é isso que eu estou falando.
Luís Eduardo Schoueri: --Fala sim. As perdas de, desculpe-me, eu quero insistir, os
prejuízos--
Ricardo Mariz de Oliveira: Se fala que está esclarecido não se fala.
Luís Eduardo Schoueri: --Os prejuízos não operacionais somente serão compensados com
lucros operacionais, é a legislação do imposto de renda.
Ricardo Mariz de Oliveira: Mas está tratando de período seguinte.
Luís Eduardo Schoueri: Exatamente, porque no propósito período já forma.
Ricardo Mariz de Oliveira: Exatamente, não, se você tiver um prejuízo, que na verdade é uma
perda não operacional no período e tiver lucro operacional, são compensáveis.
Entre aspas.
Luís Eduardo Schoueri: Não são compensáveis, formam o lucro.
Ricardo Mariz de Oliveira: São compensáveis, entre aspas.
Luís Eduardo Schoueri: Formam o lucro.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu sei, eu sei, são compensáveis, entre aspas. Agora, quando a
lei falou que não é compensável é exatamente, não é compensável no período
posterior. É isso que eu estou dizendo, é exatamente que eu estou querendo
dizer. Se nós vamos tratar, sim, do 25, na
literalidade, nós vamos chegar a essa mesma situação, isso é um absurdo.
Desculpa, mas eu acho que isso é um absurdo. O João, eu queria lembrar o
seguinte, eu acho que você lembrou bem dessa Lei 8383, artigo está revogado e
que houve, inclusive, uma discussão aí quando é que houve a revogação dele, o
STJ tem uma posição o Conselho do Contribuinte tem outra mais favorável ao
contribuinte. Agora, o importante é a descrição, a definição é a definição
doutrinária, talvez o dispositivo tenha tido a virtude, foi didático, mas ele
tenha tido essa virtude de ser didático, mas também uma razão, como a operação
de hedge não está tipificada no
Direito Brasileiro, não encontra-se essa operação no
Código Civil, acho, penso que o legislador quis definir aquilo que era só
conceito doutrinário e definiu corretamente. A mesma revogação, eu não me
lembro agora se a revogação atingiu o parágrafo, eu acho que sim, não é? Mas se
atingiu, de qualquer forma, a definição tem todo o valor didático que ela
trazia, não é? E não colide com o que nós falamos aqui.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Fernando. Ah não, quem? Hiromi.
Hiromi
Higuchi: Não, a maioria dessas perdas cambiais foram feitas com bancos
brasileiros, tanto que a Aracruz ficaram fazendo negociação com os bancos para
pagar em 15 anos, essas coisas mas todos os investidores [ininteligível]. Então,
e o um banco que fez com 370 empresas, também, esse daí é, tipicamente, não é hedge é, tipicamente, despesa
financeira, porque fixou patamar de uma taxa cambial, se passar aquela taxa
cambial de dólar, ele não teria variação cambial, se para obter um empréstimo
com juros bem reduzidos, porque o banco não tem risco nenhum, então, foi feito.
Então, mas todas são operações com bancos brasileiros. Agora, esse parágrafo
aqui está, esse § 2º aqui do Decreto 2397, está
vinculado às operações no exterior, porque antes desse Decreto 2397 de 87,
tinha uma lei que dizia assim: "No caso dessas operações", a redação
era igual. "No caso de ganhos no exterior, não era tributável", então,
as empresas faziam um tipo de manipulação para poder mandar dinheiro para fora,
sem aquilo. Fazia uma operação lá, digamos, de venda futura de soja, por
exemplo, sempre com projeção de ganho e aqui fazia uma operação de compra
futura, para mais perda aqui, porque a perda aqui era dedutível e o ganho lá
fora não era tributável. Por isso, que veio esse Decreto Lei, dizendo que não é
dedutível se não for de cobertura. Cobertura pode ser a Bolsa de Mercadoria,
por exemplo. Vende soja para entrega futura e aqui faz uma operação contrária
para compra, operação de mesmo prazo, a mesma coisa. Uma empresa que tem
empréstimo em moeda estrangeira, se não quer correr o risco, faz uma operação
inversa para [ininteligível] Se tiver variação cambial e perda lá, ganha aqui e,
então, anula. Mas eu acho que esse caso de perdas aqui, a maioria foi com
operações com bancos brasileiros, então...
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria, se me permitisse, eu sei que vai encerrar o assunto,
mas eu só queria dizer o seguinte, com relação ao art. 47, eu até tenho uma
dúvida que até coloco em fundamentos, qual é a função do art. 47, quando se tem
uma norma que diz que determinado custo ou determinada despesa é dedutível? Nós
sabemos que a regra geral é: todos os custos e todas as despesas são
dedutíveis, salvo o nome em contrário, esse é o sistema da cláusula geral. Então,
nós não temos lá que o salário é dedutível, temos o contrário, tudo que não é
dedutível na legislação e o regulamento espelha isso, consolida isto. Então, eu
pergunto: Quando você tem uma norma, por exemplo, que diz que o royalty é dedutível até 5%, ela afasta a
aplicação do 47, ou não afasta? Ela não está,
implicitamente, dizendo: "Olha, o royalty
é uma despesa dedutível e, portanto, não tem nenhuma aplicação o art. 47".
Justamente, então, o art. 47 viria nos casos de ausência de norma, ausência da
exceção da norma geral, da cláusula última geral, entendeu? Essa a questão que
eu coloco ali numa certa passagem para a gente, eventualmente, discutir no
futuro e aqui vem muito ali. Nós temos uma norma específica, então, não tem que
discutir se é necessária ou não é necessária, temos norma específica. Se for de
cobertura, essas circunstâncias.
Luís Eduardo Schoueri: Posso falar?
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Pode.
Luís Eduardo Schoueri: Ricardo, a sua pergunta me lembra o tema que foi discutido há
pouco sobre um acórdão publicado, sobre uma operação de uma empresa brasileira
que tinha uma trading no exterior e a
empresa brasileira atendeu toda a legislação de preço de transferência e, ainda
assim, teve uma acusação de que não teria atendido as normas gerais. E, que eu
defendia, naquela hora, e que vejo que agora você segue a mesma linha, se eu
tenho um regime próprio, uma formação de base de cálculo prevista em lei, é
esse regime que vai ser aplicado. A cláusula geral, neste caso, cede diante de
uma norma especial que impõe os requisitos para tanto. Então, por coerência,
isso vale não só para o caso de perdas como o caso de ganhos, ou seja, no preço
de transferência o raciocínio é exatamente idêntico. Se existe para operações
entre pessoas ligadas uma regra dizendo quanto é dedutível, ou quando deve ser
tributado, aquela regra eu aplico, agora, o contribuinte que atendeu aquela
regra, que fez exatamente o que a legislador exigiu, não pode ficar sobre a malha
de uma outra regra geral, dizendo assim: “Ah, se eu
não conseguir te pegar com essa, eu tenho uma outra aqui, que está sempre o
bolso do colete". O legislador, quando traz a norma específica, é porque
ele reconhece que está num campo de certa insegurança com relação se seria
indedutível ou não seria, ou quanto seria e ele positiva, ele traz o que a
gente chama regra, ele diz: “É isto e pronto”. E, atendida a regra específica,
não sobra espaço para a cláusula geral. A cláusula geral, ela vem subsidiária
para os casos em que a regra específica não tratou, exclusivamente, exaustivamente,
do assunto.
Ricardo Mariz de Oliveira: Schoueri, esse assunto que você está lembrando desse acórdão ele, salvo engano, ele não existe o
acórdão, não está formalizado? Está? Eu não me lembro de ter visto este acórdão.
Mas a questão lá se deslocou para o abuso, uso simulado de uma trading no exterior, interposição de
pessoas, mas seria o problema lá do preço de transferência é que a empresa
alegava, "Olha, eu estou cumprindo o preço de transferência", ela não
foi atacada por isto, ela foi atacada, segundo a divisão do acórdão, por ter
havido uma simulação. Mas você me fez lembrar uma outra
controvérsia que está havendo lá no Conselho, e que, inclusive, eu dei um
parecer, recentemente. Sobre uma decisão da primeira Câmara, relativa a
debêntures participativas, em que o contribuinte perdeu, entre outras razões,
porque ela extravasava o art. 47. Então, o acórdão entrou pela consideração de
não ser necessário, de ser liberalidade, aliás, uma visão errada, porque foi
pelo aspecto de conveniência, enfim, mas foi pelo art. 47. Já na 7ª Câmara a
decisão, por maioria, foi contrária, os fatos são diferentes, mas a regra de
direito era o mesma e o fato era mesmo, debênture participativa. Lá foi entendido,
exatamente, o contrário, o art. 47 não se aplica por ter uma norma especial que
é o 58 da 3598, que [falha do áudio] resultados
atribuídos às debêntures. Essa questão foi debatida e, agora, é objeto de
recurso de divergência da Câmara Superior, onde está se discutindo exatamente
isso, porque o Presidente da Câmara recorrível e indeferiu o segmento, porque o
fato era diferente, portanto não cabia divergência, quando a empresa tem toda a
razão o fato é essencial que é haver pagamento de remuneração, através de
participação nos lucros à debênture, qual a regra que se aplica? Exatamente, esse
o ponto. Muito interessante isso, vai ser objeto agora de agravo. Se eu souber,
eu conto.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Fernando Zilveti.
Fernando
Aurélio Zilveti: É difícil discordar do Ricardo, é difícil nesse ponto
discordar do Ricardo, com relação à norma geral e norma especial, porque, enfim,
eu estou lendo o livro dele e aprendendo muito com esse livro e que pretendo
fazer uma recensão desse livro. Esse livro, em algum momento que eu terminar de
ler, porque é pedreira para a gente ler, mas é muito interessante, mas é uma
leitura que eu sempre recomendo, porque, assim, eu já pensei muito sobre o
assunto e estou aprendendo cada vez mais nessa leitura. Agora, com relação ao
tema da norma especial, da norma geral, que é de direito e [ininteligível]
Direito, naquele caso que o Schoueri comentou, embora o Conselho tenha tentado
desconstituir a operação com alegações apelativas de simulação, eu disse, na
época, que não é simulação, não vejo simulação. Eu vejo o cumprimento de uma
lei e uma lei especial e o ônus da prova de simulação é do Fisco e, a intenção
de fazer um negócio pelo aspecto formal de uma subsidiada no exterior, não é
suficiente para de desconstituir a operação do contribuinte que cumpriu a regra
da lei. Eu lembro que, até na ocasião, o Bianco citou o caso Schweppes e eu fui ver o excelente relato do Tomás Uchiha
sobre o caso, em que ele observa esse ponto, a liberdade do contribuinte de
estabelecer uma subsidiária e seguir as regras formais de estabelecimento da
subsidiária sem que, com isso, possa haver uma alegação de simulação. Ele
comentou isso, até ele tem um jeito todo especial de comentar as decisões da Corte
Européia de Justiça, ao comparar outras decisões, e dizer: “Olha, aqui, não há
uma liberdade do intérprete de dizer olha você tem que utilizar a empresa sob o
meu critério de intérprete, em dizer olha, você não sobre o teu critério de
empresário e eu sigo a regra”. Se eu tenho, se a utilização da empresa é uma
liberdade do contribuinte, eu não posso, eu intérprete, dizer: “Você só vai ser
considerado empresa, se a utilização se der do jeito que eu acho que tem que
ser dado, senão é simulação”. Essa é a apreciação do Tomás Uchiha, que eu
relato, porque me provocou a reflexão, o Bianco naquela reunião, e eu fui lá
checar a decisão e checar os comentários. E continuei achando o que eu achava
antes, que é, mais ou menos, a opinião do Schoueri nesse...
João Francisco Bianco: Olha, eu queria discordar frontalmente
do Tomás Uchiha, se eu entendi bem, o que ele está dizendo é o seguinte, eu
tenho um escritório de advocacia, está sediado aqui em São Paulo não,
advocacia não vale, eu tenho uma firma de prestação de serviços aqui em São Paulo e eu
estou pagando 5% de ISS, então, eu quero me mudar para Osasco, porque ali
alíquota do ISS é 1%. Então, o que eu faço? É 1 ou 2%,
vai para a Santana do Parnaíba que 0, 5%, então. Então, eu vou constituir lá, eu
vou mudar a sede da minha empresa para lá, ela vai estar formalmente,
maravilhosamente, bem constituída lá em Santana do Parnaíba,
só que eu vou manter um escritorinho aqui em São Paulo de
representação, e vou continuar desenvolvendo atividades aqui em São Paulo, é isso
que ele está dizendo?
Luís Eduardo Schoueri: Não.
João Francisco Bianco: Então, espera um pouquinho, o caso que é do [ininteligível] Schweppes, examinou isso.
Orador
Não Identificado: [Ininteligível].
João Francisco Bianco: Espera um pouco. O caso que é do Cadbury
Schweppes, a Corte Européia examinou exatamente isso
e chegou a conclusão que a filial, a subsidiária da Irlanda
tinha 11 funcionários que desenvolviam, realmente, efetivamente, atividade lá
na Irlanda. Então, ela não considerou a estrutura montada na Irlanda
artificial. O caso que está sendo comentado aqui na Marcopolo,
eu não examinei os processos, eu não examinei os documentos, eu li só o
relatório e o voto. Eu li o parecer do Schoueri, me parece que, vejam. O que o
Relator do processo disse, foi o seguinte: A subsidiária no Uruguai, ou não sei
aonde, nas Antilhas, ela não existia, ela era fictícia, era ela simulada, ela
não tinha um funcionário, ela não tinha conta de telefone, ela não pagava
aluguel, a fiscalização intimou a empresa para mostrar quantas ligações, uma
empresa que vende 100 milhões de dólares por ano de caminhão para a China, quantos
telefonemas a empresa do Uruguai fez para o comprador final na China? Zero! Ela
não tinha nem telefone, não tinha um funcionário, não tinha sede e não tinha
nada, como é que ela poderia vender caminhão para a China se não tinha um
funcionário? Logo, a estrutura é artificial. Aliás, na minha
opinião, essa é a palavra de ordem, a palavra mais importante na
discussão sobre estruturas é artificialismo. Se a estrutura é artificial, ela é
simulada, não tem efeitos fiscais, se ela não artificial, ela é perfeita, é
viável e produz efeitos fiscais, esse é o espírito da
decisão do Schweppes e é o espírito da decisão do
caso Marcopolo, com o qual eu concordo totalmente.
Luís Eduardo Schoueri: Eu realmente conheço o caso e tem suas peculiaridades, existem
várias vertentes que, aliás, sequer foram discutidas como, por exemplo, o fato
do auto de infração ser feito com omissão de receita sendo que a receita foi
computada, ou seja, a receita foi computada, só que foi considerada não
tributável, porque foi chamada de lucro no exterior, então, a pergunta era
outra, a pergunta era a classificação da receita. Então, mas eu não vou entrar
no mérito do caso em si, porque o caso em si tem tantas falhas da decisão que
eu acho que não seria louvável. Eu quero manter a questão teórica neste único
ponto, que só ele, em si, já merece uma Mesa. Eu guardei muito uma expressão do
Einaldi, o Einaldi quando fala dos mitos do Direito Tributário. Nós vivemos
cheios de mitos. Por exemplo, o mito do lucro real. Nós achávamos que o lucro
real é o lucro verdadeiro. O [ininteligível] retoma esse tema para dizer, olha,
como é assim? Por que eu uso uma de apreciação de 20% ou não de 10, ou de cinco
ou de oito? Quer dizer, são todos, são mitos! O quanto eu ganhei de verdade ou
perdi de verdade, é algo que é mitológico. O que eu tenho são três bases de
cálculo de imposto de renda, uma que é o lucro real, outra que é o presumido e
outra que é arbitrado. As três bases de cálculo não são o lucro verdadeiro,
seria um quarto ou um quinto lucro. O lucro real não é o lucro verdadeiro, o
lucro contábil não é, o lucro presumido não é e o
lucro arbitrado não é, são três bases de cálculo que o legislador adota para
tributar algo que é uma realidade. Ou seja, o suporte fático, aquilo que aconteceu, aquilo que seria o tal do evento está lá no
passado. Eu tenho uma base de calculo do imposto e tenho três formas de
calcular: real, presumido e arbitrado. Na hora de calcular o lucro real eu devo
seguir o que existe na lei para tanto. E eu estou diante de uma situação em que
o legislador optou e, vou usar a expressão como cabe, pelo arbitramento. Na
legislação de preço de transferência, o legislador adota o que o Ricardo Mariz de Oliveira
chamou de arbitramento. Ele adota o que eu vou chamar de ficção, ele não diz: “Você
é um mentiroso, não acredito em
você”. O que ele faz é: “Não quero nem saber qual foi o preço
da sua transação, para efeito de base do calculo do imposto de renda eu vou
considerar tal valor”. Ou seja, eu substituo aquilo que possa ter acontecido
por um outro valor, para quando formar a base de
cálculo, esta transação, que é uma só transação, vai ser valorada a tanto.
Quando o João Bianco,
acreditando no julgador diz: “Houve só uma transação para o exterior e o que
houve ali foi é um rolling artifice regiment(F)”
Pois muito bem, eu compro a briga. É um rolling artifice
regiment(F),não existe essa subsidiária, por hipótese eu não falei no caso
concreto, não existe, é de papel, houve uma única transação do Brasil para o
exterior, a pergunta seguinte é: Qual é a base de cálculo da tributação desta
única transação do Brasil para o exterior? É o valor verdadeiro ou é o valor
fictício, o valor legal? Essa é a pergunta jurídica. Ora, eu tenho lei que diz:
“Dane-se o valor verdadeiro, não quero saber qual é o valor verdadeiro, para
efeitos e bases de cálculo do imposto de renda”. Aquela transação vai ser não
valor pago, não valor recebido, não valor efetivo, não “valor verdadeiro”, que “verdadeiro” toda vez da transcrição entre aspas, "não
valor verdadeiro" e sim valor legal. O valor que, eu, legislador,
estipulei, o valor que terceiros independentes praticam numa transação como essas, ficção. Portanto, quando eu tenho uma situação de
arbitramento e, qualquer situação de arbitramento, e o lucro
arbitrado nada mais é do que uma situação de arbitramento, eu não quero
mais perguntar qual é o valor verdadeiro. Eu olho para a transação, pergunto: A
transação existe? Existe. Pois bem, é tributável? É. Qual é a
base de cálculo? Como é que eu tributo? Vou para a lei e a lei fala: “Pegue o
custo, mais 15%”. Este é o valor. Esta é a base de
cálculo. Você atendeu a legislação, você atendeu o requisitos
do arbitramento, você não tem razão para ir um espaço adiante.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Bianco.
João Francisco Bianco: Olha, realmente, quando eu trouxe pela primeira vez o assunto
aqui em tese, e, aliás, o Ricardo não estava aqui e você e o Fernando ficaram
me gozando, dizendo que eu estava mudando os fatos, cada vez eu mudava os
fatos, vocês queriam ir para o concreto e eu queria discutir em tese o assunto,
mas a primeira colocação que eu fiz foi, justamente, essa. A primeira pergunta
que eu coloquei aqui na Mesa foi exatamente essa, o sujeito faz uma exportação
de uma mercadoria por um valor acima do valor de mercado, ele contratou com o
cliente, é um terceiro, quer dizer, foi com a subsidiária ou foi com a pessoa
ligada, mas o fato é que ele vendeu para o exterior uma operação acima do valor
de mercado, então, ele atendeu a legislação de preço de transferência. A
pergunta é: O valor superior ao valor de mercado, apurado de acordo com o
método, seria tributado no Brasil? E, houve um consenso aqui na Mesa, no
sentido de que seria tributado no Brasil. Você, agora, está trazendo um
elemento novo e eu, na minha cabeça, eu preciso rever aqui, mas eu nunca pensei
que você pudesse sustentar que não seria tributado, então, sobre o preço que a
pessoa jurídica, efetivamente, recebeu pela venda da mercadoria. Eu preciso
repensar aqui os meus conceitos, mas eu só chamo a atenção, que foi a primeira
pergunta que eu coloquei aqui e eu entendi que houve consenso na Mesa, no
sentido de que seria tributado, perfeitamente, no Brasil.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: O tempo já está se esgotando, o Fernando teria
mais alguma coisa para falar? Pois não, ainda dá,
Fernando, três minutos.
Fernando
Aurélio Zilveti: Eu queria só esclarecer que, na verdade, nós não ficamos
gozando o Bianco, fazendo pouco do Bianco, jamais faria uma coisa dessas, pelo amizade e respeito que tenho por ele. É que o debate foi
mudando na medida em que a gente ia se convencendo de algumas coisas que eram
para ser discutidas e, aí, a gente levou em tom de brincadeira, até pela nossa
amizade. Mas é interessante que você, no final do debate, falou: “Fernando, olhe
o caso Schweppes” e eu fui olhar o caso, porque lá se
explora a questão das entidades artificiais. E, nesse caso, o julgamento
verificou-se assim, o que é artificial? Então, ele foi explorar o que ele
considerava artificial, mas saber, realmente, o artificial é você ter um, dois,
três, quatro empregados, você ter conta de luz, conta de telefone, então, se
você chegar nessa especulação, ok, você está analisando o caso em que a
artificialidade precisa ser aferida. No caso que a gente falou do preço de
transferência, você parte de uma presunção de dizer: “Olha, você está usando a
legislação e, ao estabelecer essa ficção prevista nessa legislação, o Fisco não
quer saber de outras considerações”. É, mais ou menos, como acontece no lucro
presumido. Eu, no lucro presumido, o Fisco, com a presunção, ele não quer saber
de outras questões ligadas à renda, ele aplica a ficção e, a nossa discussão
foi essa, se o legislador dá um instrumento para você não discutir mais o
assunto e aplicar a presunção e você aplica, por que, então, outras
considerações? Essa foi a nossa indagação, longe de definir isso, ou querer
determinar essa questão.
Ricardo Mariz de Oliveira: O João, eu queria só fazer uma observação aqui, eu acho que o
assunto, desculpa, Schoueri, mas eu acho que ele
desviou um pouco a questão do arbitramento, você falou até que o Ricardo Mariz de Oliveira
falou em arbitramento eu estava lendo aqui, e fiquei meio dessintonizado, Deus
do céu! Mas eu queria lembrar a você, [risos] Agora, eu não posso falar nada
aqui, que o cara vai lá. Ele antes de vir para cá, ele lembra tudo que ele
falou, ele lê isso aqui numa noite.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Eu espero que não use como arma, não é? Um livro
dessa envergadura aí.
Ricardo Mariz de Oliveira: Mas eu queria lembrar o meu amigo Schoueri, que nós tivemos um
debate muito interessante, uma semana atrás, exatamente uma semana atrás, aqui
no Auditório Onze de Agosto, sobre o transfer pricing e eu
discordei da Mesa, que andou debatendo se era ficção, se era presunção,
se era presunção relativa e eu discordei dizendo, na minha visão, não se trata
de uma coisa e nem de outra. A lei fixa lucro mínimo, é o que está escrito aí, parâmetro
mínimo te obriga, te obriga a ter, pelo menos, esse lucro, de modo que se você
não teve, se você teve um lucro real abaixo disso mínimo e, aí, você tem uma
ficção de lucro, realmente, que eu acho até que é inconstitucional por outras
razões. Agora, quando você vende acima do mínimo, é claro que o acima tem que
ser tributado, não é que eu passei da barreira, então, o que eu ganhar a mais
não é tributado, não é essa a finalidade da norma, está certo?
O caso é, o caso daquele processo, é que a norma foi
usada como um dos fundamentos de defesa. Eu acho que isso até pode ser
interessante na defesa da empresa, ela cumpriu esse, é parte da lei, pior se
ela não tivesse nem cumprido essa parte e, aí, também, teria uma acusação
específica por aí que não excluiria a outra, porque o problema é que lá foi de
avaliação dos fatos e, não foi nenhuma discordância do que a gente está falando
aqui sobre o ponto de vista de teórico, não foi uma avaliação dos fatos era um
processo de dez ou doze volumes um trabalho de fiscalização muito grande e que
convenceu a maioria da Câmara que se tratava de um artificialismo. Se tem uma coisa que foi falada hoje aqui que eu endosso,
sublinho e coloco em negrito, é que quando você destacou o aspecto
artificialismo, isso aí é fundamental. Se está
tratando de uma coisa real, o regime jurídico se aplica, normalmente, agora,
você está artificializando, inventando, apresentando papéis e lançamentos
contábeis, você tem que abandonar isso e procurar o real.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Muito bem, meus caros, o tempo está esgotado. A
discussão hoje ficou nesse item e, pelo jeito, continuará, oportunamente, nas
próximas Mesas. Eu quero desejar a todos um bom dia, e convoco-os para a Mesa
do dia 04 de dezembro, a semana que vem.
FIM
Eu, Jucineia J. de Andrade,
estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades,
é fiel ao áudio fornecido
Revisado LFN
27 11 2008.doc