Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Luís Eduardo Schoueri
Dr. Hiromi Higuchi
Dr. Luís Flávio Neto
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados associados, bom dia.
Vamos dar início aos trabalhos da Mesa de hoje, que é a última do mês de
agosto, 27 de agosto. Eu vou apenas falar em comunicações, agora falando do
STJ, Superior Tribunal de Justiça, ele deu em destaque, ontem, uma decisão não
tem maior indagação, em termos, não é de alta indagação, mas é interessante. O
Distrito Federal, na cobrança do IPTU, o Distrito Federal está cobrando dos
condomínios o IPTU não pago pelos condôminos. Parece bem estranho isso. E o STJ
rejeitou, dizendo que não existe essa responsabilidade, não é alguém que está
nominado na lei como devedor do imposto. O condômino falta com o pagamento do
IPTU, então, mas aqui
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Só para nós cogitarmos. Claro, todos nós pensamos: Puxa, se meu vizinho não paga, por que eu vou pagar? Eu acho que isso está claríssimo, afinal de contas o apartamento dele é dele, o meu é meu. Mas só para nós avançarmos. Porque veja a chamada área comum, ou seja, existe aquilo que é de cada um, as unidades autônomas e tem a tal da área comum, que é distribuído entre todos...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Entre todos, certo.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: ...mas ela é área comum e o Código Tributário Nacional fala em solidariedade das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitui fato gerador. Especificamente, com relação à área comum, você entende que o fato um condômino não pagar IPTU só para a área comum – eu insisto com isso – poderia se exigir dos demais condôminos o recolhimento daquele IPTU? Já que, afinal de contas, essas pessoas têm interesse comum na situação que constitui o fato gerador, são condôminos.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Esse é um argumento a favor, mas outro é o de que, em termos processuais de execução, cada um responde de per si. Primeiro, todos pagam área comum, que já vem incluída na área de cada unidade, ela é distribuída em metros quadrados em todas as unidades. Então, todos são responsáveis por uma parcela, claro que proporcional à sua unidade. Se alguém falta com o pagamento, sem dúvida, vamos dizer, uma parte da área comum deixa de ser pago um imposto.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Art. 124, do Código, só para lembrar: “São solidariamente obrigados”. Solidariedade, portanto, legal aqui. “As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. O fato gerador é propriedade. Com relação à área algum, por mais que eu aloque, não me parece pelo menos tolo o argumento de dizer: “Olha, essa locação que se faz não impede que haja o interesse comum, com relação a esta parte, é somente aquela parte do condomínio mesmo”, ou seja, existiria uma questão aqui, até de direito civil, para entender qual é a natureza desta área comum, porque quando eu compro um imóvel eu tenho tantos metros de área privativa e depois uma proporção na área comum que consta na minha escritura, a chamada área comum. O fato de ser proporcionalizado e entrar em cada uma das matrículas, aquela proporção, retira a situação de... O interesse comum? Ou aquela locação não impede que seja uma propriedade coletiva e, portanto, todos sujeitos ao IPTU? Eu não tenho isso que você afirma como tranquilo, desculpe.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não que seja tranquilo, mas não me parece claro que seja possível estender a responsabilidade para o condomínio.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Mesmo para a área comum? Eu estou insistindo com
esse ponto. Imaginemos que é assim, eu estou com você com relação à área
privativa, esse também não vejo razão nenhuma. Por solidariedade tem que ser
previsto em lei, a menos que... A menos que o município em questão preveja essa
solidariedade por uma lei própria e aí haverá uma outra questão, porque
solidariedade pode ser prevista
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri, desculpe o chiste, mas daqui a pouco eu vou ser chamado para pagar a conta de luz, de energia elétrica do meu vizinho que não paga, porque o conceito aí é de interesse comum. Eu também tenho um interesse indireto em que os vizinhos tenham energia elétrica e tenham e, portanto, higiene em casa etc. e etc. Mas...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não é o interesse comum, agora com relação à energia elétrica que é da sua portaria, certamente, você vai ser chamado como os demais.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sim.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu volto a pergunta. É o IPTU da casa do zelador, vou ser muito claro. Todos nós, todos os condôminos tem a casa do zelador, é rateado, sai na inscrição para cada um, mas isto não é uma situação, um interesse comum na situação de consumir o rateador, nós somos todos condôminos daquele imóvel. Eu acho, Paulo, que o paralelo não foi feliz, porque assim poderia comparar.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, eu também exagerei com uma...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Você poderia comparar com a energia elétrica da casa do zelador e assim, ou seja, esse interesse comum a situação é uma só, é propriedade. A propriedade, nós sabemos, não é do condomínio como pessoa jurídica, não existe a pessoa jurídica, a propriedade é de todos. Existe o rateio. Agora, o fato de haver... Eu insisto, a pergunta – que eu não conheço de direito civil suficiente – é saber qual é a natureza desse rateio, na medida em que na própria escritura consta o pedaço da área comum. Quer dizer, se isto implicaria afastar essa ideia de condomínio. Eu tenho a impressão de que não, mas se trata um pouco só de impressão, que eu acho que apesar de constar na escritura contínua sendo área comum. Área comum é área de todos, área de todos, todos são solidários. Então, numa cobrança como essa, se o Distrito Federal cobrasse somente relativo à área comum, eu veria pelo menos um bom argumento.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Admitamos que essa cobrança tenha procedência, o que aconteceria no caso de não pagamento, o Estado executaria do condomínio?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não. O Distrito Federal executaria cada um dos condôminos que tem situação comum, não... O condomínio não.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quer dizer, ele penhoraria, digamos, o prédio inteiro--
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Os condôminos.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: ...porque um deles deve.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Sendo solidariedade, eu diria mais, Paulo, permita‑me, o Procurador escolheria o morador de um apartamento, cobraria dele e depois ele que se vire em direito privado. É solidariedade. Cada um responde pelo todo da dívida.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu acho que aí também entra um pouco, viu Schoueri, o problema até de ética da Administração Pública, quer dizer, ela escolheu um caminho torto para alcançar o que quer, quando a lei prevê que o devedor é que deve ser executado. Então, quer dizer, os outros que estão pagando corretamente o que devem a prefeitura, vão se acionados, vão ser executados por um débito do vizinho?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não. Desculpe, por um débito...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não me parece, quer dizer, a Prefeitura acha mais fácil.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: A expressão não é feliz, Paulo. Não é por um débito do vizinho, a área é comum.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sim.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Apenas comparando, mantendo a sua comparação, a conta de luz da casa do zelador, se fosse rateada.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Que me parece...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Se alguns moradores não realizarem o pagamento, os demais certamente terão sim que pagar sob pena de execução e depois eles que tenham, eles que se voltem contra o condômino inadimplente, haverá todo o caminho para isso. Então, eu cada vez mais caminho para a idéia de que a área comum é uma situação que constitui interesse comum dos vários condôminos. E que se um não paga o outro pode solidariamente ser chamado. E faço somente a ressalva, se no Direito Privado, na legislação de edificações de condomínios, houver alguma ressalva no sentido de que cada um responde pelo seu, que eu não conheço.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luís.
Sr. Luís Flávio Neto: Apenas para dar uma continuidade na discussão e assumindo a premissa de que, no caso da inadimplência do IPTU da área comum, cada um dos condôminos, cada um dos apartamentos, poderá ser executado. Imaginemos que esses condôminos só têm um apartamento, que é o bem de família. E nós sabemos que em caso de bem de família, os tributos não podem ser cobrados de forma a ser penhorado esse bem de família, salvo se o débito for do próprio imóvel bem de família. Assim, se eu tenho um apartamento e eu não pago IPTU, esse meu apartamento pode ser penhorado. No caso, apenas para dar segmento à discussão, assumindo a premissa do Prof. Schoueri, nós poderíamos falar que o bem de família poderia ser penhorado para o pagamento do IPTU, referente à área comum?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mantendo coerência com o que eu acabei de afirmar, eu penso que sim. Eu penso que faz parte da área comum, ou seja, faz parte do meu bem. Dói me dizer isso, Flávio, mas eu penso que sim, eu tenho que ser pelo menos coerente com isso.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Nelson pediu a palavra.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: A questão é a seguinte, veja a natureza jurídica do condomínio, como o Schoueri falou, realmente é muito complicada, existem muitas nuances, muitas discussões, é um assunto que ainda está em plena discussão, inclusive judicial. Agora, o nosso caso é o IPTU, quem é o contribuinte do IPTU? O condomínio, pelo jeito ela tem uma personalidade jurídica especial, ela representa as coisas, mas o proprietário, o contribuinte do IPTU, é o proprietário inclusive as áreas comuns. Quando ele faz as negociações, quanto se lança o IPTU, não lança a área comum?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Em separado, não.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Em separado, o condomínio pode ser proprietário da área comum? Não pode. Então, o condomínio não tem responsabilidade. Ele tem responsabilidade perante os condôminos, não perante a--
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Terceiros.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: ... a terceiros. Não perante a Fazenda, ao Município.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sim, ele não é contribuinte...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu não disse e não penso que o condomínio pode ser chamado, aliás, eu acho que eu mesmo mencionei, não há personalidade jurídica. Quem tem interesse comum são os demais condôminos e utilizando a sua expressão muito feliz, o condomínio representa os demais condôminos. E talvez até nesse ponto, Paulo, seria um estudo mais processual, eu acredito que até seria possível sim, executar o condomínio, enquanto representante dos demais condôminos, lembrando que eu estou cobrando dos condôminos que tem interesse comum na situação que constitui o fato gerador do tributo. Então, não me parece que seria inepta à petição caso fosse em face do condomínio, na qualidade de representante dos verdadeiros sujeitos passivos por solidariedade, que são os que têm interesse comum na situação em constituir o fato gerador da obrigação tributária.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O condomínio não tem personalidade, só processual. Ele tem personalidade processual apenas, não é? É um patrimônio dos condôminos, com personalidade processual, portanto, pode ser executado, não há dúvida, poder, só que o Superior Tribunal...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O STJ disse não, nós estamos somente discutindo em cima disso.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É o Superior Tribunal de Justiça, pelo pouco que eu li da decisão, que é muito recente, não li o texto é claro do acórdão. Negou a existência dessa responsabilidade, digamos assim, supletiva, ao ver...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, o termo é solidária.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Solidária.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: E, no caso, veja, talvez haja uma diferença em se saber se cobrava o IPTU integral, porque eu comecei cogitando apenas da área comum, eu estou enfocando na casa do zelador. Talvez, ali pudesse haver alguma diferença no caso na luz que foi dada ao caso, se o Procurador no caso, tivesse falado: “Olha, eu não quero cobrar o IPTU da parte privativa. Eu quero cobrar apenas da cota da casa do zelador que não foi recebida”. Talvez houvesse um espaço para aplicação do art. 124, que, aliás, eu devo dizer que, conforme foi avançando na conversa nossa, eu vou mais achando que é caso da solidariedade, sim. E que seria possível executar sim, o condomínio enquanto representante dos condôminos, com relação à situação que constitui, à situação que é de interesse comum dos responsáveis: Art. 124, inciso I do Código Tributário Nacional.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: A casa do zelador não é a área comum, porque o IPTU é lançado. Se um condomínio tem loja, tem muito condomínios que tem loja alugado, mas não é área comum, eles são lançados separadamente.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, a casa do zelador é área comum.
Sr. Hiromi Higuchi: Não, mas o imóvel, o IPTU é lançado separadamente, não?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Hiromi, eu posso estar enganado...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É área comum.
Sr. Hiromi Higuchi: Eu acho que não é área comum.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu tenho a impressão que a casa do zelador é área comum, é lançado em cada um dos carnês, proporcionalmente.
Sr. Hiromi Higuchi: Não, não. Isso é para cobrança, mas o IPTU é lançado separadamente, o Fisco lança. Então, nesse caso, se não paga vai a leilão a casa do zelador. Se o condomínio tem uma loja não paga, então, a loja vai para leilão.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Está sendo projetada agora a decisão, o Luís Flávio quer falar sobre ela?
Sr. Luís Flávio Neto: Lendo aqui, rapidamente, nós vemos que é o RESP, nº. 105.671.9 e a Segunda Turma do STJ decidiu que o condomínio não pode ser responsabilizado pela cobrança de IPTU de cada uma das unidades, então, não se refere à área comum. A discussão se restringiu à questão das unidades em si, do pagamento do IPTU pelo particular.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: E afasta a solidariedade, na parte final do primeiro parágrafo. “Legalmente, não se enquadra em nenhuma das modalidades de sujeição passiva indireta, seja por substituição, seja por transferência ‑ entre parentes – (sucessão solidariedade e subsidiariedade)”. Quer dizer, por enquanto a decisão favorece uma solução, a meu ver, mais equânime para os demais condôminos, que pagam corretamente o imposto.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Paulo, o Luís Flávio está chamando a atenção deste informativo, que nós estamos nos referindo ao tributo incidente sobre as unidades existentes na propriedade, portanto, eu pagar o IPTU do meu vizinho, como disse não foi jogado à luz sobre o tema específico da área comum.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, a área não foi cogitada, pelo menos nesse resumo, o Tribunal afastou totalmente a possibilidade da vinculação por responsabilidade do condomínio. Schoueri, no caso do imposto de renda, por exemplo, essas torres de celulares que são colocadas em prédios e pagam um aluguel para o condomínio. Quer dizer, os condôminos se reúnem numa assembleia, autoriza a colocação da torre ou da antena, o equipamento, enfim, fica colocado no prédio, e aí o problema aí esse aluguel, fico sujeito ao imposto de renda, quem que paga? A receita tem uma orientação no sentido de que deve ser, essa renda será rateada entre os condôminos e cada um faz o seu lançamento, quer dizer, o condomínio fica de fora. Quer dizer, eu estou apenas dando um paralelo para ver como a pessoa do condomínio, pessoa, entre aspas, esta entidade condomínio, ela tem um tratamento que procura ficar fora da parte tributária.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Essa questão específica das antenas, nós discutimos uma vez aqui, eu lembro que nós encontramos inclusive uma fundamentação para que não se tributasse, que se considerasse que o condomínio está entre suas despesas, mas esse tema já foi discutido outra vez.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, mas poderia ser diferente, claro, como lançamento poderia ser outro. Muito bem, então estendemo-nos bastante nessa...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Nós estamos nos comunicados, não é Paulo? Eu só queria...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, com a palavra.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ainda nos comunicados, os associados vão receber uma carta, mas só para informar que a Direito Tributário Atual, este ano vai de novo ser publicada, e os associados recebem uma carta convidando para que produzam trabalhos até o dia 23 de setembro. Esses trabalhos são examinados pelo Prof. Alcides, Prof. Paulo e por mim, e daí conforme, procurando manter o perfil da nossa revista publicamos ou não. Nós não publicamos artigos do momento, nós não publicamos artigos que falem sobre algo que no ano que vem já se tornou antigo. A Direito Tributário Atual ganhou, nos últimos anos, um perfil de ser Direito Tributário “sempre atual”, ou seja, são mais trabalhos doutrinários, trabalhos, digamos assim, que por muito tempo possam ser identificados pelo seu valor científico. Então, só o perfil, e até o dia 23 de setembro vai ser a data em que nós vamos receber esses trabalhos.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, podemos passar então para a pauta. Nós temos um, Marcelo Ferreira. Marcelo não está. Pois, não. Ainda como comunicado ou como?
Sr.
Noriaki Nelson Suguimoto: É como comunicado que pode transformar em
discussão, se for o caso. Eu estive na segunda‑feira na Comissão Tributária
do CESA e duas coisas me chamaram a atenção, de uma noticia do ISS de São
Paulo, um escritório de advocacia de Minas, transferiu para São Paulo e fez o
cadastro no município. E a prefeitura entendeu que ele não era uniprofissional,
que deveria recolher pelo faturamento. Eles entraram com o mandado de
segurança, perdeu
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luís.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Esse é um daqueles assuntos que incomodam, que sempre vão e voltam. Eu não vou entrar aqui no mérito sobre comprovação. Eu vou admitir, só para efeito de tese, que estamos numa situação em que a comprovação é farta. Ainda assim, a pergunta irrelevante é: o que é um reembolso e o que é uma receita da prestação de serviço, com todas as consequências disso? Alguns casos, o reembolso é evidente. Vamos imaginar que o advogado recolha custas em nome do seu cliente, onde aparece no recibo o nome do seu cliente, ou seja, ninguém de bom senso olharia para este valor e diria: “Isto aqui é uma receita sua”. Não, não é. Eu estou somente querendo ser reembolsado, eu adiantei o recurso do meu cliente. Outras situações parecem que tentar chamar de reembolso, seria absurdo. Eu vou por também no limite inverso, se eu pretendesse olhar as horas da minha Secretária, alocar para pelos meus clientes proporcionalmente, dizendo: “Olha, cada um de vocês usou um pouco, porque afinal de contas, a Secretária estava lá para atender vocês, clientes”. Eu pus no sentido obviamente inverso, para dizer que há casos brancos e há casos negros evidentes. Agora, onde costumam surgir problemas? Com viagens, com cópias, com telefonemas. São feitas, são despesas, eu vou considerar aquilo que eu gasto para auferir uma receita, ou seja, aquilo que foi necessário para que eu tivesse a manutenção da atividade produtiva, aquilo que eu tivesse gasto para ter uma receita vinculada aquele gasto. Volto à questão da minha Secretária é um caso clássico de despesa. Cópias, autenticações, viagens, telefonemas, aí eu acho que depende muito da situação. Autenticação de um documento para que eu ingresse em Juízo em nome do meu cliente, me parece bastante razoável eu dizer que esta despesa foi feita, embora eu tenha feito, eu fiz em nome do cliente por um documento que é do cliente. Vou adiante, para dizer que todas as cópias que eu faça para juntar a um processo, são certamente valores pagos no interesse do cliente. E provo isso no seguinte argumento, se amanhã eu vier a ser destituído da função de advogado, aquelas cópias, aqueles processos pertencem a mim ou ao cliente? Obviamente, ao cliente, ou seja, é algo que já é do cliente, eu tirei a cópia para o cliente. Agora, e aquele livro que eu comprei para estudar o caso do cliente? Eu não conseguiria imaginar que eu pretendesse dizer que aquele valor pudesse ser reembolsado etc., por mais que eu fale: “Mas eu precisei estudar isso, só comprei este livro porque o meu cliente precisava”, eu não me convenceria de que neste caso eu teria um reembolso, ainda que eu pudesse num contrato ou mais esdrúxulo, dizer que o meu cliente vai me reembolsar das despesas que tiver para estudar o caso. As despesas que eu tenho para estudar o caso fazem parte, afinal de contas, o nome é despesa, aquilo que eu gasto para poder prestar um bom serviço. No mesmo sentido, a cópia que eu tiro de um artigo doutrinário, para que possa estudar o caso, ainda que vinculado ao caso é estritamente uma despesa vinculada a uma receita. É aquilo que eu gasto para ter receita, e mesmo que eu contratualmente chame de outro modo, Paulo, eu devo reconhecer que isto não é reembolso. Telefonemas. Bom, aqui novamente depende da situação concreta, ou seja, se essa despesa, se esse telefonema foi motivado foi para que eu prestasse serviço, ou foi no interesse do cliente, ou foi feito em nome do cliente? Aqui é uma questão de prova, voltaríamos ao tema da prova eu quero afastar. Vamos manter como regra que o telefonema, se feito em nome do cliente que eu estou advogando pelo cliente, ligando para alguém, eu não tenho dúvida de dizer que a ligação que eu faço: “Olha, eu sou advogado de fulano de tal, eu estou lhe telefonando para dizer isto e isto e isto”. Certamente, esse tipo de despesa de gasto é do cliente, eu estou apenas advogando pelo cliente, falando por ele. Então, já outra situação aquela que eu possa pedir para alguém me mandar um livro ou coisa parecida, é despesa da minha atividade e gasto da minha atividade, então, o telefonema sempre vai ter o problema de qual é o telefonema. Viagens. Eu penso que, normalmente, a viagem, a viagem, eu viajo para atuar em nome do cliente, ou seja, a viagem é uma despesa do cliente, eu sou uma mera longa mão do cliente nesta viagem. Eu vou fazer uma sustentação, advogar por este cliente, eu estou lá em nome do cliente, representando o cliente. Essa não é uma despesa minha, essa é uma despesa do cliente. Eu fui contratado para prestar um serviço, mas a viagem me parece pelo menos, embora reconheça que eu estou no ponto mais cinza, a minha tendência é acreditar que se eu, uma coisa são as despesas que eu tenha localmente na minha prestação de serviços, mas se eu sou chamado a ser a longa mão do cliente, a estar fora, representando o cliente. Se, enquanto eu estou naquela localidade eu estou atuando em nome do cliente, é bastante razoável dizer que esse deslocamento foi feito para a cliente, pelo cliente e, portanto me parece bastante sustentável que isso seja mero reembolso e não despesa.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, alguém mais deseja falar? Nelson.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Realmente, é o que o Schoueri, falou esse assunto vai e volta, a gente tem as experiências com as empresas, as fiscalizações, os problemas e tal. Realmente, sobre despesa de viagem, às vezes acontece o seguinte, eu vou para a Brasília, ou uma pessoa vai para a Brasília, vai para ver um processo, analisar e aproveita faz vários, dezenas, talvez de outros serviços para terceiros e cobra de uma empresa só, que é a empresa boazinha. Então, realmente é um problema que está desvirtuando o caso. Então, realmente, o princípio, acredito eu, que essas despesas se feitas em nome próprio para ele, para o serviço dele, para a atividade dele, ele tem que arcar é custo dele. Se é feito em nome de terceiro e tem a comprovação principal em nome do terceiro, que às vezes não tem, certo? Você contrata uma copiadora, ela dá um relatório, discrimina lá, mas a despesa, a cobrança vem em nome da sociedade de advocacia. Eu queria ouvir experiência do Hiromi, com referência a Receita Federal, se for possível, não? Obrigado.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: Eu acho que a maioria não é recuperação de custo, não. Mesmo despesa de viagem, por isso que eu, eu quando vou para Brasília fazer defesa, essas coisas, eu falo para a empresa comprar aquele, eu nunca comprei em meu nome, sabe? Eu já, porque mesmo despesa de viagem, eu acho que não é bem recuperação de custo, sabe? Agora, xerox, essas coisas, eu acho que nunca poderia ser recuperação de custo, porque eu acho que não, porque é o custo do serviço, não é? Mesmo telefonema, eu acho que é custo do serviço, não é recuperação. Se fosse para fazer assim, então, o salário de todos os funcionários que faz a retaguarda também seria recuperação de custo. Por exemplo, esse problema existe muito nos grupos empresariais que tem cinco, seis, dez, vinte empresas. O departamento de jurídico só está numa empresa, e tem uns que diz que tudo é recuperação de custo, não paga PIS e nem nada, tem outras empresas que emite nota fiscal, paga PIS, COFINS. Eu já cheguei a um caso que, mesmo pagando PIS e COFINS, o fiscal chegou e autuou aquela empresa que lançou como despesa dizendo não é. Por isso que o risco é grande. Por exemplo, departamento de processamento, também, nos grupos costuma estar num só para fazer processamento para... Agora, se fosse como, digamos, recuperação de custos, por exemplo, o SERPRO. O SERPRO só trabalha para digamos, praticamente, a Receita Federal e outros órgãos, será que tudo é recuperação de custos? Não é?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O Hiromi acabou desviando a discussão para outro tema muito importante que é o cost sharing, ou seja, saber até que ponto eu tenho uma repartição de custos, até que ponto eu tenho prestação de serviços. É um dos temas mais atuais até na tributação internacional e onde uma das linhas na discussão é essa que Hiromi pôs atividade‑fim e atividade‑meio, ou seja, se a unidade existe para um fim, eu chamaria, como o caso do SERPRO que foi citado, eu chamaria de receitas, afinal de contas, ela está atuando no mercado. O exemplo clássico também que em termos clássicos que em termos doutrinários se fala: “Aqui ninguém ousaria dizer que é receita”. Só para pegar o lado inverso, é quando existem comerciantes numa rua e um dos comerciantes se compromete a ir ao centro da cidade, comprar luzinhas de natal para enfeitar a rua e, depois, é reembolsado pelos demais. É o conceito que nós chamamos de pool, ou seja, é formado um pool e todos em comum atuam porque um acaba sendo aquele que se dispõe em acordar cedo e comprar as luzinhas, e enfeitar e não sei o que, claramente, ninguém vai dizer que ele está tendo receita por isso, já que ele é lojista. Isto, por hipótese, ele não vende luzinhas de natal, ele foi comprar luzinhas de natal, para os demais. Está completamente fora do objeto dele e isto seria o clássico reembolso, e novamente entre a situação um e a situação dois, nós encontramos toda uma variação para identificar quando é o rateio e quando não é o rateio. E eu mantenho essa ideia de saber em nome quem eu fui, mesmo as cópias, como dizia, se a cópia é do cliente eu não posso dizer que foi despesa minha é despesa do cliente, eu preciso saber a quem pertence, em nome de quem foi feito. Se eu fiz em nome próprio, ou se eu fiz em nome de terceiro. Mesmo citar o caso dos livros. Se, por hipótese, o meu contrato previsse que meu cliente me reembolsará os livros, mas também eu entregarei para ele os livros tão logo preste os serviços, por hipótese... Que seja dele, eu comprei o seu livro eu usei e já te devolvi, normalmente, não é isso que acontece, normalmente, o livro fica comigo. Daí por que eu disse que aí não haveria de se cogitar de reembolso. Então, cada situação tem que ser olhada para ver os argumentos favoráveis ou contrários. O que acontece? Aqui foi transferido, como é que funciona isso? Até me ocorre agora, Paulo, só nessa elucubração típica de que vai debatendo e raciocinando. Mesmo numa atividade de Consultoria, agora me vem essa dúvida, se eu presto um serviço de Consultoria e tirei as minhas cópias e as cópias foram anexadas à pasta, até como suporte da opinião legal que eu dei. Amanhã, essa pasta que eu tenho com essa opinião legal e essas cópias, ela é minha ou ela é do cliente? Por hipótese, eu tenha uma desavença. O cliente poderia dizer: “Olha, você tem documentos que me pertence e eu quero de volta”, ou eu direi: “Olha, eu te dei a opinião, no entanto, o que embasou a minha opinião eu vou guardar, até porque, amanhã se for questionado, eu quero ter a evidência de como eu dei uma opinião correta? Até porque, se houver a desavença supõe‑se que nós teremos até uma briga e eu quero manter isso comigo. Eu acho que esse tipo de questão que deve ser enfrentado, ou seja, como critério divisor eu acho que a propriedade pode ser bastante importante. Afinal de contas, a quem pertence isso? Comprei em nome de quem? Paguei em nome de quem? Fiz em nome de quem? Porque como advogado, tipicamente, eu tenho essa ideia de ser o procurador, o representante do terceiro. Então, algumas vezes, eu atuo em nome próprio, algumas vezes, eu atuo em nome do terceiro. Então, vamos manter, talvez, como uma primeira proposta para um critério sujeito a todas as críticas. Se eu fiz a despesa em nome próprio, é despesa e o que eu receber, porventura vai ser receita, não interessa o nome que eu dei. Se eu o fiz enquanto representante, enquanto procurador, ainda que o recibo venha em meu nome, porque isso é uma questão meramente formal, é uma questão de comprovar o que aconteceu ou não. Mas se eu fiz na qualidade de representante da empresa ou do cliente, se eu estou fazendo isso como alguém que naquele momento está se valendo da sua procuração, apenas porque faz parte da função advogado advogar, estar em lugar do outro, atuar em lugar do outro, se eu estou naquele momento advogando, qualquer despesa que eu venha a ter não é despesa minha, é despesa do cliente e que, por acaso, naquele momento, eu representava aquele cliente eu o fazia. Talvez, essa seja uma primeira proposta para divisão.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Está em aberto a palavra se alguém quiser oferecer um caso para exame, já que a Pauta está cumprida, temos bastante tempo.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Paulo, se não há tema, apesar da ausência de quem propôs, o exame da Lei 12.016.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mandado de Segurança.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Sem dúvida, a Lei do Mandado de Segurança, tem chamado a atenção dos advogados, dos operadores do Direito. Talvez, nós pudéssemos pelo menos começar o debate, sem prejuízos de em outras reuniões, com a presença do Marcelo Ferreira.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Claro.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Com a presença do próprio Ricardo aqui entre nós, do Bianco, do Zilveti, podemos voltar à Lei do Mandado de Segurança, que eu acho que nós podemos aproveitar para tentar ter as primeiras impressões, das críticas que se fazem à lei naquilo que deve ser feita e outras que, talvez, não sejam vão graves assim. Por exemplo, e só começando aqui o debate entre nós, tomemos esse § 2º, do...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Art. 7º.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: ... art. 7º da Lei 12.016 que diz que: “Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários. A entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação dos servidores públicos e a concessão de aumento ou a exceção de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”. Com relação à primeiro parte, a compensação de créditos tributários que não seja por liminar, parece que já o Código Tributário Nacional versava sobre esse assunto e eu não tenho notícia de que ainda se discuta muito o tema da compensação, antes que se tenha uma decisão definitiva sobre o tema. Parece, de acordo com o Código Tributário Nacional, dificilmente, não sei, não me parece aqui o problema. A segunda parte tem gerado alguma espécie: “Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior”. Aqui a pergunta existente é: Se eu impetro um Mandado de Segurança numa importação de mercadoria, porque, por exemplo, eu não quero recolher para pegar. Um caso que eu me lembre que nós fazíamos muito, eu não queria recolher a chamada Taxa Cacex, que é uma taxa que havia, os mais antigos vão lembrar, era uma taxa que era cobrada em cada emissão de guia de importação e eu não queria recolher a taxa. Eu pego esse exemplo para evidenciar que o meu pedido era o não recolhimento da taxa, não a entrega de mercadoria e bens provenientes do exterior. No caso de importação em geral na matéria tributária, quer me parecer que a ordem sempre é: Não exija o imposto, como condição para a entrega. A ordem não é: entregue. A ordem é: não exija o tributo. O que eu penso, Paulo, na minha leitura e por isso eu me assustei muito menos com esse dispositivo, é que, aqui se aplica a hipótese de uma importação de um bem proibido, ou seja, eu tenho a mercadoria existe a suspeita de que aquele pó branco não seja talco, e eu ingressaria com um Mandado de Segurança sobre a entrega de um bem que poderia ser proibido. E aí o objeto é a entrega do bem. Em matéria tributária, salvo melhor juízo, o meu objeto é: Não exija o pagamento do tributo. Fica afastada a exigência do tributo. Claro, a consequência vai ter a entrega, mas a ordem não é: Entregue. A ordem é: Não exija o tributo. E nesses temos, e submeto aos colegas, esta limitação que se impõe não produz qualquer consequência na esfera tributária.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alguém deseja falar, Hiromi? Não. Mas será que é uma coisa tão...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ou seja, parece que existe um certo consenso entre os presentes, pelo menos que é alguma coisa, não? Quer falar, por favor?
Sra.
Patrícia: Existe entre a gente o problema das greves, eu acho que todas as
empresas sofrem com greves de auditores fiscais, auditores da ANVISA, volta e
meia estão
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu pedi somente o consenso que na matéria, que não era um problema para os tributaristas enquanto trato, só esse o ponto. Agora, você traz um outro problema de Direito Administrativo, que garanto, é sério e que, ou seja, qualquer que seja autoridade que possa obstar a liberação e não poderá ser questionada, nesse ponto eu concordo com você. Eu quis dizer assim, não é um problema, de regra as pessoas se procuraram com a questão tributária: “Mas espera aí, se o tributo é indevido e etc., que o eu faço?”. Como o Hiromi, mencionava há pouco, eu posso até oferecer alguma fiança e conseguir liberar uma mercadoria. Mas a sua situação é bastante diferente. Eu tenho um bem perecível e, no entanto, não há fiscalização que vá verificar se o bem pode ou não ser importado. A questão da Vigilância Sanitária é bem clara para isso, porque aquele pó branco pode ser um medicamento perecível e pode ser outra coisa. E a autoridade não está lá para verificar. Como fica o direito numa situação como essa? É eu acho que a ordem não vai poder ser entregue, a ordem pode ser que fiscalize, que examine sob pena de prisão, ou seja, talvez, a única saída para conciliar é o Juiz dizendo: “Eu quero essa fiscalização em tantas horas, sob pena de prisão”. Isso não estaria vedado. Eu não quero que o senhor entregue. Entregue se quiser, mas fiscalize em seis horas, ou em quatro horas, sob pena de ser preso, somente você muda o pedido e talvez você consiga resolver a questão. Dizendo: “Olha, Excelência, eu não vou pedir para que libere, porque eu entendo que o senhor não pode fazer isso. Mas mandar financiar sob pena de prisão o senhor pode. É dever dele ele está se opondo a isso, manda fiscalizar sobre pena de prisão. Eu estou tranquilo eu sei que o produto é bom ele que fiscalize eu digo o que aconteceu aqui”. Talvez seja esse o caminho para a situação, porque também o lado inverso, imaginando que aquele pó branco possa não ser aquilo que o contribuinte diz que é e pode ser outra coisa, faz sentido que eu exija alguma fiscalização.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Nelson, pediu a palavra.
Sr.
Noriaki Nelson Suguimoto: Veja bem, eu não tenho mais a medida liminar em
Mandado de Segurança, nem tenho a tutela antecipada para poder liberar o bem. Existem
inúmeros casos alfandegários e nós estamos falando
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu vou localizar aqui, um problema não se fala muito sobre essa Lei do Mandado de Segurança, são os recursos das autoridades na hipótese de condenação de liminar, ou seja, eu estava querendo buscar todo o desenho aqui, mas existe uma série infindável de recursos, ou seja, eu consegui a liminar. Daí a autoridade vai primeiro ao Tribunal, depois ao Presidente do Tribunal. Existe uma série de recursos, qualquer um deles podendo cassar essa liminar, ficou até uma situação de desequilíbrio processual aqui, eu queria identificar isso para tentar mostrar como funciona isto. Isso a OAB não questionou, mas o número de recursos que existe contra essa liminar, se casa com um número bastante grande, ou seja, conhecendo o espírito combativo dos representantes da Fazenda, eu vejo um problema muito sério agora na impetração de Mandado de Segurança, porque nós sabemos que os representantes da Fazenda não hesitam em entrar com recursos, mesmo quando eles em conversa privada digam: “É eu sei que eu não tenho razão”, mas vai um e vem outro. Art. 15, aqui fala do Presidente do Tribunal, mas depois, ainda assim se você verificar que indeferido o pedido de suspensão, § 1º: “Caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso”. Vejam, montou‑se uma escala de recursos e que somada ao louvável espírito combatível dos representantes da Fazenda, vão levar a uma sobrecarga do Judiciário. Veja, eu tenho uma decisão, tenho uma segunda decisão, uma terceira, isto vai seguindo, ou seja, aquela liminar que eu tiver ela vai estar sempre sujeita a novo ataque, um segundo agravo, um terceiro. Isso vai continuar se você olhar todo esse artigo, depois o art. 15, você verificar que isso é capaz de chegar até a última instância e discute, discute, discute em cima de uma liminar, isso não sei por que não se questiona. Mas aqui é um problema em termos do equilíbrio processual, do desequilíbrio. Eu não quero negar que existe interesse público, até acho válido que se admita um recurso a mais para a Fazenda. Até em termos do risco da economia popular e etc., mas aqui levou‑se ao exagero.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luis.
Sr. Luis Flávio Neto: Somente um tempero aqui a esse § 2º, do art. 7º. A primeira vez que eu li esse artigo também não me veio essa meditação que eu vou falar agora. O art. 170‑A do CTN fala: “é vedada a compensação mediante aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”. A função desse art. 170‑A foi que não fosse concedida a medida liminar para que eu, contribuinte, compensasse um determinado tributo que nem sequer se tenha certeza, realmente, de que é inconstitucional. Então, Tribunais, como o TRF3, dando tempero a esse art. 170‑A, vêm entendendo que, no caso de haver decisões do Supremo Tribunal Federal, e agora se discute se decisões somente em ações declaratórias de inconstitucionalidade ou, não caso da COFINS 9.718, isso se discute ainda, se seria possível se nesses casos de decisões inter partes. Nesses casos, eu poderia sim compensar um determinado tributo antes do trânsito em julgado da decisão. Afinal de contas, o Supremo Tribunal Federal mantém uma tradição de mutabilidade em suas decisões, colocando algumas aspas nessa observação. Sim, o Supremo. O STJ, não. No caso, então, esse § 2º, do art. 7º, também deveria ser interpretado com alguns temperos. Pois, no caso de uma matéria que o Supremo Tribunal Federal já entendeu ser inconstitucional o tributo, por que não, o Juiz adotando esse entendimento do TRF3, por exemplo, conceder a liminar para que eu realizasse a compensação, para que eu requeresse a compensação perante a Administração Pública e no âmbito da Administração Pública em todos os procedimentos que existe em PER/DCOMP, eu realizasse a compensação do tributo.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu queria uma pergunta, Paulo, que nós não enfrentamos e que, certamente, deve ter sido o objeto principal desta ADIN. Pode o Legislador Ordinário restringir o poder da cautela do Juiz? Pode uma Lei Ordinária impor limites ao exercício de jurisdição, porque, afinal de contas, a medida liminar nada mais é do que exercício de jurisdição. Em termos agora constitucionais, qualquer lei que imponha uma restrição, qualquer que seja, ao exercício de jurisdição por parte de Juiz competente, ela é constitucional? Provavelmente, Nelson, deve ter sido esta a questão que a ordem deve ter apresentado, ou seja, é possível restringir? É possível dizer: “Juiz, isto você não julga, ou isto você só julga se tais e tais requisitos houver?”. Uma mera Lei Ordinária pode dizer para o juiz o que ele pode ou o que ele não pode fazer? Não existiria aqui um problema até de fonte do direito? Eu acho que essa questão, talvez, até derrube boa parte do que está aqui, ou seja, na prática o juiz vai ter bom senso, dificilmente vai deixar de descumprir, mas pegando a situação agora da colega, aquela situação clara em que haveria prejuízo. Vamos dizer até que o juiz concede-se, em primeiro lugar, a ordem para que libere a prisão. Não dê certo. Não dê certo. Por alguma razão, não dê certo. Eu não posso bater no juiz e dizer: “Sr. Juiz, a mercadoria vai perecer, o senhor mande liberar imediatamente, porque agora não dá mais nem para fazer o exame, porque passou o prazo”. Será o que juiz não pode dizer: “Às favas com a lei”? Eu vou exercer minha jurisdição aqui, porque eu tenho aqui um direito de perecíveis e eu como juiz vestido de toga, exerço minha função ali, presto minha função jurisdicional? Eu penso que sim.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra, Patrícia.
Sra.
Patrícia: Acrescentando, essa semana eu estava tentando me lembrar
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luis.
Sr. Luis Flávio Neto: Aqui eu vejo que seriam duas questões diferentes, porque quando eu pleiteio em juízo, por exemplo, que um determinado dispositivo de lei seja julgado inconstitucional e, por conta disso, eu não incluo na base de cálculo da PIS e da COFINS o valor do ICMS, não haveria grande diferença eu requerer para que esse mesmo juiz julgue inválido, inconstitucional, ilegal, determinado dispositivo, no caso esse dispositivo, o § 2º do art. 7º, e me conceda uma liminar. Seria o Poder Judiciário analisando dispositivos legais e aplicando o melhor direito. No caso em que eu tenho uma decisão do Supremo Tribunal Federal determinando a suspensão de todos os casos que tratem sobre a mesma matéria, eu vejo de uma forma diferente, porque o Poder Judiciário deve ter uma certa unidade de pensamento, deve ter uma unidade de conduta. A partir do momento que eu vejo que o Supremo Tribunal Federal, que tem uma hierarquia estabelecida pela Constituição Federal sobre todos os demais órgãos jurisdicionais, juízes e demais tribunais, determina que todos os processos sejam suspensos, eu vejo que sim, cabe a obediência a todos os juízes, no caso. Não seria o caso desse juiz falar que aquele ato é inválido, ele não tem essa competência, não seria um dispositivo legal. Ele não disse que era inválido, mas deixou de aplicar. Eu vejo que aí seriam questões diferentes, que sem analisar o caso concreto, sem ver os detalhes do caso, me parecem diferentes.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Alguém deseja falar? Schoueri.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Na verdade, eu estava tentando buscar um pouco mais uma orientação constitucional, porque o que nós temos é realmente um conflito entre dois dispositivos. De um lado, cabe à União legislar sobre processo civil. Então, portanto, uma lei de processo civil. Por outro lado, tem garantia de jurisdição, e qualquer lesão ou ameaça de lesão de direito poderá ser submetida ao Judiciário. E poder submeter ao Judiciário e dizer que o Judiciário não pode falar sobre o assunto, é a mesma coisa que não submeter ao Judiciário. Então, me parece que quando a lei, a título de legislar sobre o processo civil impede que uma ameaça de direito, uma lesão de direito ou ameaça de direito seja submetido ao Judiciário, a lei ultrapassou o limite da constitucionalidade. Então, nesse sentido, eu tenho sim a garantia de levar uma questão judiciária e o Judiciário deve poder dizer que houve uma lesão de direito. Não pode o legislador restringir essa função. Eu estava tentando construir aqui o conflito, mas eu continuo acreditando que, nessa circunstância, eu teria. E concordo com o Luis Flávio, na outra situação bastante diversa em que o próprio Judiciário, na sua disciplina própria, ou seja, assegura como deve agir o seu órgão, a sua autonomia, é uma situação pelo menos diversa da primeira situação. Eu tenho o próprio Judiciário dizendo: “Olha, como esse tema está comigo o Supremo, eu não quer que vocês juízes aí embaixo examinem o que está aqui”, ou seja, a lesão do direito está sendo examinada pelo Judiciário, pelo seu órgão competente, é uma situação bastante diferente.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: No tempo dos regimes militares, não é? Havia normas expressas contra, restringindo Mandato de Segurança, todos se lembram disso. Mandato de Segurança.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu posso estar enganado, Paulo, todos, assim, claro, do que eu me lembro, todas as vezes que surgiram leis tentando restringir a concessão de liminar, sistematicamente, essas leis eram declaradas inconstitucionais. Eu não me lembro de nenhuma tenha permanecido. E houve várias. Eu me lembro, no final do período militar, quando eu acompanhei um pouco mais de perto isso, havia leis tentando impedir o Mandado de Segurança para um assunto e para outro e elas eram quase, elas eram quase desprezadas pelo Judiciário. Não levavam nem muito a sério. Diziam: “Quem é o legislador para vir falar o que eu posso ou não posso fazer?” Então, o fato de ser uma nova Lei de Mandado de Segurança não impede que houvesse isso. A palavra ali atrás.
Sr. Rafael: Bom dia, doutores. Aqui tem uma lei, eu acho que é 9.494/97 que proíbe concessão de venda antecipada de Fazenda Pública, com aumento de servidores públicos e toldo mais. E salvo engano foi julgado pelo STF como constitucional. Então, o temor que se tem é que justamente chegue à apreciação dele e fale: “Não, eu posso restringir em caso de liminares, porque tem uma lesão contra o Poder Público”. Salvo engano, quem fez esse projeto de lei foi a AGU. Então, quer dizer, foi feito uma Lei de Mandado de Segurança para proteger o direito líquido de certo do indivíduo, justamente, pela parte que defende o Poder Público. Então, lógico, ela vai criar restrições, não houve uma participação dos órgãos visando o atendimento dos indivíduos, para OAB, dando opiniões, ou Audiências Públicas de ONGs e tudo o mais. Então, quer dizer, o temor que se tem é que chega no STF vai falar: “Não, não, eu posso restringir as liminares, eu posso restringir crédito tributário em cima desse fundamento. Contra o Poder Público eu posso ter essas restrições”. Não sei se chega isso ao STF.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Como de regra as decisões do Supremo Tribunal Federal são muito boas, nós podemos dizer que algumas vezes pode haver um ou outro tropeço, sem por isso nós dizermos, negarmos que eu volto. Se eu asseguro a apreciação do Poder Judiciário à lesão de direito ou ameaça de lesão, e isso está na Constituição, eu não posso, em nome do Poder Público, justamente, quem ameaça o particular é o Poder Público. Então, eu não posso aceitar que uma lesão de direito, ameaça de lesão pelo Poder Público, não possa ser apreciada pelo Judiciário. Isso não me faz sentido, com todo respeito, insisto. O Supremo Tribunal Federal costuma ter decisões muito boas. Essas revistas, como foi conduzido esse caso, e se houve, como você disse, essa decisão, talvez a gente deva entender até como uma página negra num livro branco, que é o livro do Judiciário. E tomara que em uma situação como essa, aí sim a ordem, você, saibamos, nós, ir apresentar ao Judiciário essa visão, para que essa página negra, num livro branco desapareça, dadas as muito boas decisões do Supremo, principalmente, quando se fala em lesão de direito individual. Eu gostaria até de levar essa decisão e ver um Ministro Celso de Mello, como ele teria decidido um caso como esse. Eu tenho dificuldade de acreditar que ele, enfrentando um tema como esse, de uma lesão de direito individual, pudesse ter, pela sua história branca, algum tipo de postura contrária a isso.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Nelson.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Esse assunto continua preocupando muito, eu consigo uma liminar do juiz, encaminho à Alfândega lá para liberar o meu produto, o fiscal alega sobre atividade vinculada e responsabilidade dele, que tem uma lei que diz que a liminar aqui não serve. Eu volto ao juiz, o juiz dá ordem de prisão e o Delegado não atende. Como que fica? Tem que então...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Nelson, o sistema é muito simples. Juiz manda, a gente obedece. Você vai preso, é assim que funciona. Tão simples quanto isso.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Eu tenho visto prisão que não surtiu efeito.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Vai preso, se não prendeu, vai preso. É assim que funciona o sistema. E para isso que nós advogamos, para ter certeza que vai preso.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Sim.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Vai preso sim, e vamos até o fim para ser preso. Que é isso?
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Bom, daí, para evitar atropelos, porque a gente poderia apresentar uma caução para liberar o produto em determinados casos, mas tem casos de direito líquido incerto e bem citou o Schoueri, o Mandato de Segurança hoje é constitucional, a Constituição ampara, é daí que decorre a capacidade do juiz em analisar o caso e conceder ou não a liminar. Fica a critério dele. Então, eu acho que o importante, acho que para evitar esses atropelos, é tentar acelerar, ver se essa ADIN seja julgada o mais rápido possível, mesmo porque, com o Congresso que nós temos, fazer alguma alteração nesse sentido, realmente, não é confiável.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, Selma. Fala no microfone, por favor. Diga o nome.
Sra.
Selma Costa Neves: Bom dia a todos, meu nome é Selma Costa Neves, já
trabalhei com o Hiromi na Receita Federal alguns anos, na área de Imposto de Renda,
juntos lá no plantão fiscal. Atualmente, como nós estamos falando aqui da parte
de liberação de mercadoria estrangeira, então, como eu estou passando um tempo,
um período mudei da área de imposto de renda na aduana, então, eu só queria
falar alguma coisa assim que eu presenciei, não no desembaraço de mercadoria, não
é? Que está sendo importada. Um pequeno período lá na ala, vamos dizer, a
chegada do passageiro de voo internacional. Só para dizer algumas questões que
a gente se depara que pensa que é só Receita Federal. O trabalho na aduana, ali
é mais complexo, porque não depende só do auditor fiscal liberar a bagagem do
passageiro. Nós trabalhamos ali com a interveniência do Ministério da
Agricultura, Ministério da Saúde e Ministério da Defesa. Quem está chegando com
armas, sim, pessoas que vão participar de competição de tiro, isso na bagagem é
acompanhada. Então tem a interveniência do Ministério da Defesa. Os medicamentos,
como falamos, Ministério da Saúde. E a questão da agricultura. Por exemplo,
chega, hoje é muito comum chegar um passageiro com gato, cachorro. Nós não
podemos liberar o cachorro, tem que chamar o Ministério da Agricultura, um
veterinário para ver a documentação. Então, o único caso, um caso assim que me
chamou a atenção de animal vivo, foi a vinda, dois rapazes que chegaram de Nova
Iorque e trouxeram um papagaio, que é ave. Então, não é, não depende a Receita
Federal, não liberou, ou seja, e nem pode, que nós somos obrigados a chamar o
Ministério da Agricultura. E para aves é uma outra legislação, que é um pouco
mais, vamos dizer assim, elaborada. E o veterinário entendeu que tinha que
fazer a apreensão do papagaio, e o papagaio falava inglês, porque ele morou
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: A Folha de São Paulo, do dia 16, domingo, dia 16, trata de uma autuação, como a Petrobras ficou um pouco na berlinda aí, apareceu uma notícia de uma autuação do ICMS de São Paulo relacionado com o gás que vem da Bolívia, e estaria havendo queima de gás sem pagar imposto. Então, a notícia de jornal não dá para entender bem a matéria de fato, mas o que eu imagino é o seguinte, é o gás que vem por gasoduto, e parece que seria um excedente, não sei se, e esse excedente é queimado, não é? Naquelas chamas que a gente vê em refinarias, não é? Mas se é um subproduto de um processo industrial, não há incidência. O que eu imagino é que a incidência na importação do gás é paga pela Petrobras na saída do produto, ou seja, não há duas incidências. Uma só.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas não é programa de crédito, Paulo? O que acontece com muita frequência, quando você fala em jornal, a gente pode cogitar. A pergunta que normalmente existe.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu vou ligar para o Tribunal, para saber.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: A pergunta que normalmente existe é: Posso manter o crédito se existe a perda na saída? Ou seja, admitindo que esse gás tenha sido importado, admitindo que foi pago ICMS na importação, e uma parte desse gás é perdida, como consequência do próprio processo produtivo, se mantém ou não o crédito, porque essa é uma discussão antiga no âmbito do ICMS. Eu estou sempre convencido de que se mantenha o crédito, no entanto, talvez, esse tenha sido o objeto da autuação.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu sei, então, mas o que me chama a atenção, Luís, é o seguinte. Quer dizer, eu vivi essa época anterior do ICM, que foi muito discutido esse assunto da perda de material num processo industrial. Vou dar um exemplo, uma fábrica de camisas. Quando eles cortam o pano para camisa, inevitavelmente haverá perda de pano. E aí surgiu esse questionamento, mas então tem que estornar o crédito dessa parte perdida. E essa discussão foi muito grande, mas no fim assentou‑se que para produzir aquela camisa é uma perda absolutamente necessária. Tem que cortar o pano, você perde aquele... E, então, a decisão do Tribunal, pelo menos naquele tempo, Luís, que eu participei disso, era a manutenção do crédito. Quer dizer, para atingir a produção de uma camisa, eu tenho que perder necessariamente aquela parte do pano que representaria um X de crédito, mas, esse crédito é indispensável para a feitura da camisa. Então, na época era um raciocínio mais ou menos desse tipo. E se tornou uma norma. E a própria Secretaria da Fazenda aceitou isso. No caso, se o gás for subproduto de um processo de industrialização da Petrobras, não haveria incidência na queima. Seria mantido o crédito. Agora, o que precisa ver é o seguinte, se a Petrobras estaria pagando o ICMS na saída do produto. Quer dizer, também essa tese pode ser levantada para não pagar aquilo que é queimado. Também pode, mas pode acontecer isso. O gás devido vai ser medido pela própria Petrobras, quando vem pelo óleo pelo gasoduto. Então, ela vai pagar o ICMS da importação, fica diferido para um outro momento. Então, esses por menores que eu vou telefonar para o vice‑Presidente lá, que eu conheço muito, e pedir para ele a matéria de fato, para gente poder verificar que cobrança é essa que está sendo realizada. E esse gás tem essa particularidade, ele vem pelo gasoduto, não é? Então, ele vem e, provavelmente, a medida quem faz é a própria Petrobras. Não me consta que a Fazenda tenha uma medição própria desse gás, desse produto. É isso. Muito bem, já são quase 10 horas.
FIM
Eu, Jucineia J. de Andrade, estenotipista,
declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido
Revisado LFN
27 08 09.doc