Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha
Dr. João Francisco Bianco
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meu caros associados bom dia. Vamos dar início aos trabalhos de hoje da Mesa de Debates. Se houver comunicações dos Srs. Diretores, dos senhores presentes. Sim, sim, esperar mais um pouco, não é? Ah, pode fazer agora? Eu pensei que ele estava querendo esperar mais.
Sr. Salvador Brandão: Não, não ao contrário, eu só achei os temas mais importantes. Era sobre aquele julgamento... É só dar um zoom que a gente não consegue ler essas letrinhas miúdas, nem eu e nem o Hiromi, não é Hiromi não consegue ler, não é? Agora, sim. Mas não vamos tratar de nenhum assunto referente a... Eu estava acompanhando o julgamento do Supremo, que ainda parece, me parece, que ontem não consegui assistir, se o Dr. Eros Grau trouxe o voto dele, que estava faltando. Alguém sabe se ele trouxe? Não. Então, está bom. É que nós temos aqui uma linha do tempo, não é? Onde é comum, ficou famoso a questão da linha do tempo lá do julgamento da Isabela, 08/06/2005. Aqui nós temos a mesma posição, a mesma data, e aqui em diante e aqui nós temos 08/06/2010. Por que essa linha do tempo? Anteriormente havia uma jurisprudência, a meu ver equivocada, do STJ, no sentido de que para repetição de indébito você dispunha de cinco mais cinco, desde que a Fazenda não tivesse homologado o seu lançamento tributário. Então, se você tinha um valor a receber a jurisprudência era no geral, cinco mais cinco. Com a Lei Complementar 118, esse prazo foi estabelecido, ou quer dizer, dado uma interpretação de que o artigo 168 tinha a intenção de restringir ou o prazo era menos de cinco anos. E, nesse período aqui de vacância, foram quatro meses entre a data da promulgação da lei e a sua entrada em vigor, realmente, muita gente se preocupou com isso e houve até filas na Justiça Federal para protocolarem as ações no sentido de garantir os dez anos para as ações protocolizadas até o 08/06/2005. Bom, o STJ, em julgamento, logo a seguir, já achou uma ofensa a promulgação da lei, achou que era uma lei encomendada e etc. e decidiu que todas as ações protocolizadas, não os fatos, mas protocolizadas até essa data garantiriam ao impetrante os dez anos anteriores a ela. Então contar-se-iam dez anos de cada data e não cinco anos a partir da lei, isso era jurisprudência do STJ. O que o Supremo decidiu, está decidindo, quer dizer, está havendo talvez assim na minha impressão uma má interpretação, porque nesse momento aqui a Ministra Ellen Gracie decidiu que o dia oito era o prazo fatal para a propositura das ações. Ele decidiu que, no caso concreto, a ação tinha sido proposta antes de 08/06, portanto ela em respeito à posição do STJ deu efeito prospectivo. Disse: “Não, quem entrou com a ação nesse período até aqui, está garantido os dez anos, daqui para frente não”. Ela foi seguida por cinco pessoas, cinco Ministros. Um deles, o Dr. Celso, ele esclareceu, porque ele concordava com ela, mas dava, está aqui, ele falou: “Na minha opinião seria dez para a propositura das ações, mas eu vou seguir o voto da Ministra”. Então, o voto da Ministra está cinco a quatro, cinco para dizer que o prazo se conta da propositura das ações. As ações que entraram aqui e muita gente está correndo para entrar até oito de junho próximo agora, não vai pelo menos não vai levar a nada, por quê? Os demais votos que são diz assim, está quatro a quatro, eles são no sentido contrário. Eles só dão cinco anos. Não tem prazo, não tem linha do tempo. O Ministro Marco Aurélio inaugurou a divergência dizendo: “Eu nunca entendi esse negócio de dez anos, para mim sempre foi cinco anos e será sempre cinco anos”. Na verdade está nove a zero para os cinco anos até a propositura da ação. É isso que eu queria comunicar.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso
Bergstrom Bonilha: Esclarecer, não é? Sempre é bom para... O Prof. Eros
aposenta-se
Sr. Salvador Brandão: Na verdade, professor, a questão colocada pelo Dr. Hiromi que foi discutida a semana passada não se referiu ao ICMS, o ICMS era mais um ponto de contato da natureza do crédito PIS/COFINS, mas o Dr. Hiromi estava interessado mesmo na questão do crédito PIS/COFINS e sua utilização. E foi na semana passada, o ICMS foi apenas tocado de leve porque a ênfase foi dada a dúvida que se tinha sobre a prescrição do prazo para a utilização do crédito do PIS e da COFINS. Aí veio realmente o ICMS na história dizendo que, a partir da Lei Complementar, ele é um direito oponível ao Fisco, mas só ficamos nisso daí e a questão que o ICMS ou todos eles têm um prazo de cinco anos para aproveitamento decadencial, se aproveitado se perde. Mas, uma vez escriturado, lançado da forma da Legislação contábil, ou uma escrita fiscal, ele se acumula para os meses subsequentes e ele poderá ficar eternamente com a utilização, com a própria contribuição. Se desejar fazer a restituição, ou ressarcimento, ou compensação, ele tem que respeitar o prazo de cinco anos, parece que foi isso que nós... Não foi isso que nós concluímos a semana passada? Então, do ICMS, a ser que o senhor tenha alguma coisa.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não. O que chamou a atenção foi o seguinte, aquele dispositivo da extinção do direito de utilizar o crédito que está no artigo 23, § 1º da Lei Complementar, ele já existia na Legislação de São Paulo. Quando entrou em vigor a nova Constituição, o Estado de São Paulo renovou a Legislação do ICMS na lei 6.374. Então, o problema, primeiro de ordem constitucional, a matéria de Lei Complementar ou de Lei Ordinária? São Paulo trouxe esse dispositivo, que depois foi praticamente reproduzido na lei, mas só em 96, interessante que não houve, nunca eu soube de uma impugnação ou da inconstitucionalidade do dispositivo estadual, que era Lei Ordinária Estadual. Então tem essa particularidade e na doutrina, na doutrina trata-se de um prazo de segundo, por exemplo, Carrazza, Roque Antonio Carrazza. Eu fui até ver o último livro dele, 14ª edição do ICMS, ele trata como decadência. Decadência é matéria que pela Constituição é na Lei Complementar, se bem que a lei estadual está superada porque já tem a Lei Complementar 87.
Sr. Salvador Brandão: De qualquer maneira, nós tínhamos o Código Tributário Nacional, que também dava cobertura a lei estadual.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Só que eu fui ler o dispositivo da Lei Complementar e eu fiquei com um pergunta na cabeça, será que ali, quando fala em extinção daquele direito de crédito, está falando do direito substancial ou do direito formal? Porque aí você encontra aquela impugnação de vários doutrinadores: “Não, o direito de crédito é de ordem constitucional, a lei não pode vedar esse direito”. Não, então, e tem aquele dispositivo da Constituição, que disse que cabe a Lei Complementar disciplinar o sistema de crédito. Então, sob esse aspecto não, mas veja bem quando a lei de São Paulo incluiu esse dispositivo não seria apenas para ficar com o controle do crédito da atuação do contribuinte no lançamento? Como o Salvador sabe bem, o contribuinte pode, até de forma extemporânea, nas questões previstas ali pelo regulamento do ICMS, se creditar.
Sr. Salvador Brandão: Pode.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso não tem, não é? O interessante é isso, e até aonde vai? Então, o Estado de São Paulo pôs lá tem cinco anos para utilizar o crédito ele contribuinte. Não nos esqueçamos que o lançamento é ato do Fisco, então, eu me pergunto, será que esse dispositivo diz respeito a qual crédito, direito substancial ou direito formal? Mesmo porque, quando eu recebo a nota fiscal do meu fornecedor, eu vou incluí-la na escrituração, mas eu não apuro ICMS com ela. Ela dá direito a um certo crédito, que vai ser objeto de exame e os meus débitos e créditos, quando entra na conta corrente, aí então é que eu vou ter um resultado ou positivo ou negativo e etc. Então, essa situação me... e eu notei assim, nos doutrinadores uma certa, certas dúvidas. Por exemplo, o Hugo de Brito Machado, que foi um dos que mais se deteve no início, em 96 tinha a lei 87, vários comentaristas falaram naquele período. O que mais tratou foi o Hugo de Brito Machado e ele diz assim, e ele é da teoria é um Direito Constitucional, como é que a Lei Ordinária vai, a Lei Complementar vai impedir o uso? Aí ele mesmo lembra, não é? No Mandado de Segurança também tem um prazo para interpor e etc., o habeas corpus e etc., então, mas aí ele faz uma distinção entre o que é processo e que o é direito substancial, será que não cabe uma idêntica consideração neste caso?
Sr. Salvador Brandão:
Professor, eu primeiro perguntaria para o senhor qual é assim a sua linha,
porque nós temos de oito a 800. O Marco Aurélio Greco, por exemplo, tem um
trabalho dele que dizia: “Olha, no exercício do Direito Constitucional da não
cumulatividade - e o Ives Gandra também tem essa teoria - não há prazo nenhum
para aproveitamento”, porque eles entendem aquela questão do acúmulo. A
doutrina média, e até o Fisco ele entende assim: “Você tem direito de fazer o
crédito, mas você tem que exercê-lo, formalmente, então você tem que lançar na
sua escrita fiscal, na forma que a Legislação exige”, bom a partir daí, pode
surgir a dúvida. Essa palavra que está usada na Lei Complementar, ela é
genérica para o Brasil inteiro, para São Paulo como São Paulo já tem uma
técnica jurídica mais apurada o pessoal acaba copiando, mas como não tinha para
o Brasil a Lei Complementar veio sanar esse problema para as outras unidades da
Federação. Então, a linha média é assim, o direito de fazer o crédito é
decadencial e segue a regra do Decreto-Lei 20.910, de 32. Isso está em todos os
pareceres normativos da federal, está em todas as consultas da Secretaria da
Fazenda, que o direito se extingue, então é direito material, se extingue cinco
anos a contar da data da emissão de nota fiscal da entrada da mercado no
estabelecimento. A partir daí, feita essa formalidade, não há que se falar mais
em extinção, mesmo porque o Estado de São Paulo, por exemplo, não tem mecanismo
de devolução
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Salvador, eu acho que tem que ter um certo cuidado com as palavras, por exemplo, exercer o direito, na verdade o contribuinte vai cumprir obrigações acessórias. Quer dizer a escrituração do ICMS não quer dizer, em decorrência da não cumulatividade ele vai ter direito a compensação, a Constituição fala hoje em compensação, antigamente falava em abatimento é a mesma coisa. Mas veja bem, isso não quer dizer que ele exerce ou não exerce quando quiser. Não é isso. O Fisco, ao mesmo tempo que o contribuinte tem essa participação no lançamento, na verdade quem tem o direito e o dever de fazer o lançamento é o Fisco. Quer dizer, o Fisco, por razões de interesse prático e etc., a Legislação atribui ao contribuinte a obrigação, o dever de cumprir a sua escrituração. Então exercer o direito, ele não está exercendo aquele direito previsto na Constituição, ele está cumprindo obrigações acessórias. Então começa por aí, então quando fala exercer o direito de crédito e usa, essa expressão é usual, tanto que o legislador usa, mas a gente precisa pensar com o devido temperamento que não é bem um direito do contribuinte que ele exerce quando ele quer... Então, aí é que está, então, os cinco anos. Mas não é extinção do direito substancial, a minha tese é essa, o que está em jogo é o direito procedimental do contribuinte, ele lançar. E ele não lançou cinco anos o direito dele acabou, mas ele não perde o direito previsto na Constituição.
Sr. Salvador Brandão: O senhor quer dizer o seguinte...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Primeiro.
Sr. Salvador Brandão: Se eu descobrir que eu tenho uma nota de 1970.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quando você fala em decadência extinguiu o meu direito?
Sr. Salvador Brandão: Isso.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É por isso que eu estou dizendo, o confronto dessas posições me parece um pouco radical demais e dá a impressão que eu perdi o crédito. Eu não perdi o crédito, o que acontece é o seguinte, passou os cinco anos o regulamento da ICM prevê primeiro hipóteses no artigo 65 e o crédito, só que aí depende de intervenção do Fisco. Então, o contribuinte tem que ir ao Fisco, requerer e etc., quer dizer, com o controle da autoridade fiscal eu posso ainda utilizar um crédito de uma entrada antiga, que passou cinco anos e etc., ou seja, o direito de utilizar o crédito substancial continua, a meu ver, persiste. Então, a minha diferença de pensamento é essa.
Sr. Salvador Brandão: Desculpa, professor, eu ainda não consegui entender o seu pensamento, no sentido assim.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Veja bem.
Sr. Salvador Brandão: Se o senhor exercer o direito ao crédito chega um fiscal e lhe atua é o senhor está com o saldo credor e lhe atua por alguma razão, é claro que o senhor vai poder usar esse crédito para abater esse débito. Agora, pelo que eu que estou entendendo que o senhor está falando, eu sou fiscalizado hoje, recebo um auto da infração e eu vou lá atrás e vou verificar que eu tenho créditos que não exerci, de ferramentas que o senhor sempre foi contra, não é? Dar crédito do ICMS, o senhor pessoalmente. O senhor até um livro dizendo que... E jurisprudência toda o senhor sempre era voto de qualidade contra o contribuinte exercer o crédito de ferramentas nas indústrias, não é? Está certo? É verdade? Não é isso?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, não.
Sr. Salvador Brandão: Está ok. Eu não eu estou dizendo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, vamos. Não vamos misturar as coisas.
Sr. Salvador Brandão: O senhor sempre foi contra.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não vamos misturar as coisas.
Sr. Salvador Brandão: Os contribuintes não exerciam de medo do senhor, por exemplo. Não é?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não. As hipóteses, não
Sr. Salvador Brandão: Aí eu sou autuado eu falo o seguinte: “Bom, agora que eu vou para a Justiça, então, agora é hora de discutir a lei”. Eu tenho um crédito, de 1970 para cá, de ferramentas que me dá dois milhões de reais. O senhor acha que eu posso discutir e dizer que esse crédito ainda está vivo, se não exerci isso na escrita fiscal, isso não está na minha contabilidade. Esse é o pensamento do senhor?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, passados cinco anos. O problema é esse, o direito substancial morreu? Não morreu.
Sr. Salvador Brandão: Mas é isso que eu estou perguntando para o senhor.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, não morreu.
Sr. Salvador Brandão: É essa a ideia?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: No meu entender não morreu.
Sr. Salvador Brandão: É esse o pensamento do Ives Gandra também, mas eu não concordo com isso.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Veja bem, não... Mas eu nem li o Ives. O Ives eu não li.
Sr. Salvador Brandão: Certo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Veja bem, a Constituição diz que o crédito será compensado. Então, a própria Constituição já estabelece a regra da não cumulatividade, aliás, é a regra já apresentada diretamente pela Constituição. Então, aí é que está o ponto, quer dizer, então, o contribuinte vai ter uma participação no lançamento dele, atuação dele e o que fez a lei de São Paulo? A meu ver, avisadamente, ela estabeleceu um marco para que isso não fique, anos, anos, anos e anos. Ele vem 20 anos depois: “Olha, naquele dia tal eu tive a entrada de mercadorias e tenho direito de crédito”. Então, a participação dele contribuinte fica restrita aos cinco anos, posteriormente, ele já vai ter que requerer ao Fisco, enfim, pedir as autoridades fiscais que ele quer aquele crédito antigo, que ele não utilizou no período correspondente. Por quê? O regulamento do ICM prevê que o crédito extemporâneo pode ser aproveitado, as hipóteses estão revistas no regulamento. Então, um período ele deveria escriturar no período não escriturou, mas que o diz a Lei Complementar? O crédito não utilizado passa para os períodos seguintes. Passa até quando? Vai passando, vai passando. Lá para frente, passou cinco anos, ele continua com o direito, direito substancial de o aproveitar. De compensar o crédito, que ele não compensou que a Constituição, que esse é o fundamento da não cumulatividade. Quer dizer, para que não haja cumulação é preciso que haja compensação.
Sr. Salvador Brandão: Acho que estamos de acordo quanto a isso. Agora, o que nós estamos assim colocando.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Divergindo.
Sr. Salvador Brandão: Não. É que o senhor colocou assim, esse direito eu nunca perco, se exercido, nunca perco. Mas se eu não exerci, parece que o senhor está indo na linha de Ives.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não. Aí o exercer é que pus as restrições. Quer dizer quando eu cumpro obrigações acessórias eu não estou exercendo um direito, vamos dizer algo que eu tenho crédito contra o Estado e faço com isso o que eu quero. Não. Lançamento é matéria de Direito Público é matéria não de Direito Privado. Por comodidade do Estado, por senso prático atribuiu-se, como acontece num fenômeno mundial hoje, o lançamento é atribuído ao contribuinte e aí a figura do autolançamento, nós temos essa figura confusa do lançamento por homologação e etc. Mas no fundo é isso, o lançamento é efetuado. No ICMS, esse lançamento é um pouco complexo, porque ele é feito com um conjunto de fatos geradores. No mês eu vou tomar em conjunto as entradas e as saídas e verificar se eu devo ou não devo imposto a pagar no período é isso, está certo? Então, eu estou a utilizar o crédito aí, quando vem a nota fiscal, o que ele quer dizer? É que deve ser um crédito idôneo para ser utilizado. Correto?
Sr. Salvador Brandão: A palavra está correta.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então está dentro de uma escrituração toda e não é exercício de direito, propriamente. Ele tem direito a isso, mas o exercício não vincula a utilização do crédito é isso que eu quero dizer. O contribuinte, ele acaba utilizando porque ele cumpriu as obrigações acessórias todas que levaram ao autolançamento. Então, vejo que há uma diferença muito grande, se eu sou credor do Lucas, se eu quiser eu cobro, se eu não quiser eu cobro, eu perdoo, isso é Direito Privado, agora, o lançamento está no campo do Direito Público. Então, eu não posso dizer que o contribuinte tenha: “Não, eu recebi a nota fiscal eu tenho direito a esse crédito. Eu uso ou não uso”. Não, ele é obrigado a... Ele pode por erro, confuso, não sabe se dá crédito se não, ele não lança o crédito, tudo bem, mas a Legislação do ICM é flexível nisso, tanto que permite o crédito extemporâneo. Tem hipóteses que ele mesmo, fazendo uma observação no livro e tal, ele pode creditar. Então vejam bem, veja isso, então, exercer esse direito. A gente fala exercer o direito de crédito e tal. Precisa pensar um pouco com temperamentos essa expressão. Esse é o meu ponto de vista.
Sr. Salvador Brandão: O que se usa o que a gente tem assim como norma interpretativa de sistema é que nós temos aquelas fases, primeiro você tem que exercer e se chama aproveitar. Quando fala extingue o direito de utilizar, utilizar é sempre usado no sentido de utilizar para fazer alguma coisa, no sentido de ou ter que ressarcir ou de compensar depois da lei de compensação. Então, essa palavra, como está colocada o direito de utilização, ela é perigosa aí, porque pode dar a entender a essa situação em que você tem que utilizar depois de aproveitado. Não. Depois de aproveitado você não tem mais prazo para utilizar, você está com o crédito acumulado e vai usar o tempo todo. Isso é assim, no PIS/COFINS, isso é assim no IPI, o IPI tem até uma regra específica dizendo que quando o fiscal vem lhe autuar você apresentar os créditos, ainda que não lançados, mas dentro de prazo de cinco anos se você... Não há como voltar. Então, essa palavra utilizar ela deve ser interpretada no sentido de aproveitar, aí na Lei Complementar. A utilização, inclusive ela talvez até siga adiante dizendo como utilizar o crédito daqueles casos em que não for possível descontar do débito do mês, para o mês subsequente ela diz. Mas aí ela não vai dizer como é que o Estado deve devolver esse dinheiro. Certo? Embora ela tenha dito aí e isso o Prof. Alcides e mais toda a doutrina, diz que a partir desse momento aí da Lei Complementar 8.796, esse crédito que eu tenho se ficar acumulado ele é oponível ao Fisco. É uma questão antiga que se discute se o direito, aquele crédito é oponível ou é apenas o seu direito formal que fica ali sem, inclusive o exemplo que se dá é que quando se encerra a empresa e tem crédito acumulado você não pode pedir restituição tem que encerrar esse crédito. Mas...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O Prof. Alcides também acha que não há prazo.
Sr. Salvador Brandão: Não, exato, mas ele diz que é oponível ao Fisco.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não existe prazo.
Sr. Salvador Brandão: Mas ele diz que é oponível ao Fisco. Se é oponível tem que pedir realmente para utilizar, se não utilizar dentro de cinco anos é o caso do PIS/COFINS, você tem crédito de exportação se passar de cinco anos você não pode mais utilizar para ressarcimento e nem para compensação. Mas você pode continuar com ele acumulado na sua escrita lá o dia que você tiver débito no mercado interno, você utiliza normalmente. Certo?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso
Bergstrom Bonilha: Deixa eu ler novamente o artigo 23, antes de passar a
palavra ao Ricardo, você ia fazer? Então vamos lá. Artigo 23, eu vou ler o
caput 1º, artigo 23: “O direito de crédito para efeito de compensação com débito
do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou
para o qual tenham sido prestados os serviços está condicionado a idoneidade da
documentação e, se for o caso, a escrituração nos prazos e condições
estabelecidos na Legislação”. Parágrafo Único: “O direito de utilizar o crédito
extingue-se depois de decorridos cinco anos, contados da data de emissão do
documento”. Por isso que eu faço uma distinção, eu não vi nos doutrinadores que
já escreveram, inclusive o Carrazza, que é um dos mais citados em geral, ele
admite que é um prazo decadencial do imposto. Ele admite. Eu não admito. Eu
acho que trata-se de uma perda do direito do contribuinte, ele no prazo em que
ele escritura as operações utilizar o crédito. Então, ele não pode utilizar
mais porque passaram cinco anos da data de emissão do documento do seu
fornecedor. Isso não quer dizer, extinguiu esse direito de lançar que ele não
possa utilizar esse crédito, a meu ver pode. A meu ver pode, só que aí ele
depende de requerer ao Fisco, tomar providências para que o Fisco autorize o
uso. Mesmo como você diz, créditos acumulados, eu não tenho mais operações que
eu posso usar o crédito e o crédito se acumula no caso de exportações e etc.
Então, a lei e note que e está dentro do espírito da teoria da não
cumulatividade, o Fisco deveria encontrar canais de vazão desse crédito que
ficou acumulado. O raciocínio aqui é o mesmo, quer dizer como é que eu vou
admitir que morreu o direito substancial, se tem outras formas de resolver
isso. Se o estabelecimento continuou funcionando, os períodos foram se seguindo
uns aos outros, o que diz a Lei Complementar? Passa de um para o outro. Então
basta apenas regularizar aquele crédito com a presença do Fisco, a meu ver está
resolvido. E não se faz uma injustiça com o princípio da não cumulatividade. Sim,
mas um crédito acumulado é um prejuízo para o contribuinte. Quer dizer ele tem
os caminhos e o Regulamento do ICM é muito claro nisso há uma flexibilidade
para o uso do crédito após o período, como tem várias hipóteses que estão
previstas no artigo 65 do Regulamento do ICMS. Não, não. Eu sei. Hoje em dia, o
crédito acumulado, então, mas aí é um problema, Salvador, legislativo. Teve
época, você sabe bem disso, que o Estado de São Paulo devolvia
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria fazer alguns comentários sobre esse assunto, já desde a última reunião que nós levantamos essa matéria aqui. Haveria alguma razão para esse Parágrafo Único, do artigo 23, não ter uma direção, uma norma diferente da do Decreto 20.910? Quer dizer, o Decreto 20.910, nós sabemos que regula, embora fale em prescrição, regula a decadência dos direitos contra as fazendas públicas em geral e esse Decreto tem sido utilizado pelos Fiscos e pela própria jurisprudência para limitar o exercício de uma série de direitos. Inclusive do crédito extemporâneo, quer dizer, o crédito normal, esse aqui do ICMS. Se essa norma não existisse, eu não poderia fazer de forma nenhuma o crédito extemporâneo além de cinco anos da data da entrada da mercadoria ou da emissão da nota. Então já era assim, sempre foi essa é a regra geral. E nesse âmbito eu acho que uma vez exercida, ou melhor, uma vez manifestada a pretensão do contribuinte, porque a decadência como a prescrição o que é? É ausência do exercício de algum direito, ou de ação, ou direito substantivo. A decadência e a prescrição não punem aqueles que se mostraram ativos, ela pune exatamente aqueles que ficaram inativos. Então, com relação ao crédito, qual seria o ato pelo qual o contribuinte manifestaria sua pretensão de ter o crédito? Que a lei lhe garante desde a Constituição lhe garante é o lançamento no livro e o cumprimento das obrigações instrumentais, todos os tributos praticamente e esse também, o ICMS tem as declarações que você faz e ali você consigna no seu crédito. Então, eu acho que para esse exercício você manifesta a sua pretensão através da forma instrumental que cada tributo estabelece. O PIS/COFINS, por exemplo, não tem um livro para fazer o lançamento de crédito, mas você tem as declarações. ICMS tem uma Legislação de obrigação acessória mais complexa em que fica mais bem evidenciada a manifestação da pretensão. Agora, a pretensão, ela não pode ser exercitada se eu não tiver débito, está certo? Aí eu tenho uma situação em que não pode correr prazo contra aquele que manifestou a sua intenção dentro do prazo decadencial e não pode cumprir não por força da sua inércia, mas por força de que ele não tem débito, essa é uma visão. Para essa visão eu não precisaria da Lei Complementar, porque isso é o Decreto 20.910 e vale para todos os demais tributos. Então, eu fico sempre pensando que esse Parágrafo Único poderia ter uma interpretação diferente, ou melhor, ele poderia não tratar propriamente da decadência pela inércia do contribuinte. Qual seria essa outra possibilidade? É esta possibilidade de exercer tem prazo de vida, vamos chamar de vida útil, cinco anos da emissão do documento, após isso aquele direito desaparece ainda que não seja para punir a inércia do contribuinte, ainda que seja pelo fato de que ele não deve débito. E isto decorreria de quê? A Constituição estabelece que o tributo é não cumulativo, mas ela não estabelece como vai se operacionalizar a não cumulatividade. Se eu ficar só com a regra que está na Constituição, que diz simplesmente: “Será não cumulativo compensando-se o que for devido em cada operação relativo à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores”, no momento em que eu tenho um débito e não pago imposto, porque eu tenho créditos da própria entrada anterior ou de outros, eu já satisfiz a não cumulatividade constitucional. Bom, além disso, a Constituição diz que: “Cabe a Lei Complementar disciplinar o regime de compensação do imposto”. Quer dizer essa não cumulatividade constitucional não é um direito absoluto, até... Vamos até pensar que seja, mas todo o direito tem um prazo de decadência, não existe direito imperecível. Da mesma forma que o Fisco tem prazo de cinco anos, ele tem o Direito Constitucional de lançar imposto sobre a circulação de mercadoria, mas ele tem um prazo, ninguém vai dizer: “Ah, não. Não pode ter prazo porque é um Direito Constitucional”. Quer dizer o fato da Constituição outorgar direitos e outorga não significa que os direitos que ela outorga não devam ser exercidos dentro de um prazo fixado dentro de algum lugar se não estiver fixado por ela. No caso de ICMS, ela transfere a Lei Complementar a incumbência de disciplinar o regime de compensação. Então, eu fico me perguntando se o Parágrafo Único de uma Lei Complementar, portanto de uma lei que está disciplinando, até porque o caput do artigo 23 disciplina o direito de crédito, estará disciplinando aquilo que a Constituição estabelece, diria exatamente isso: “Não, depois de cinco anos, tendo ou não tendo possibilidade de compensação aquele crédito que entrou lá atrás terá que ser estornado”, por quê? Porque ele não foi utilizado, eu vou repetir aqui a sua leitura: "O direito de utilizar o crédito extingue-se". Então, a colocação que eu faria aqui, como interrogação a mais, é se não seria um prazo de vida do direito e não um prazo propriamente de decadência. Se for decadência, enfim, eu cumpri as obrigações acessórias, manifestei a minha pretensão lançando do livro e só fico esperando o momento para exercer o direito. E, evidentemente, se não houver o momento porque não tem o débito, eu não posso ser penalizado sob o ponto de vista de vista da decadência. Já nesta outra visão esse direito teria um prazo de vida útil, bom, isso na teoria, eu estou ouvindo isso tudo, essa discussão aqui, mas eu começo sempre a pensar na prática. Na prática, como é que vamos admitir só para argumentar que seria essa segunda versão, que o prazo de cinco anos seria o prazo para a utilização efetiva, após o qual você tenha a extinção do direito. Eu poderia imaginar uma situação de uma empresa que tivesse tido uma entrada de mercadoria e, ou melhor, várias entradas e várias saídas e no fim de um certo período ela ficou com um saldo credor, passa cinco anos ela, por hipótese, não tem mais operação nenhuma de circulação de mercadoria. No sexto ano, ela retoma a atividade de circulação de mercadoria. Aquele crédito que já tem seis anos, ela poderia utilizar para lançar contra essas novas operações? Aí eu teria uma visão... Eu estou fazendo esse exemplo meio forçado, mas para mostrar que aí eu tenho uma visão muito clara de uma situação em que os créditos ficam pendentes durante cinco anos, aí a questão seria realmente definir o que diz o Parágrafo Único. Agora, na normalidade não é o que ocorre, na normalidade você tem todos os meses débito e crédito, débito e crédito. E você nunca vai poder dizer que aquele crédito que você lançou há seis anos atrás, está certo? E vamos supor também por hipótese que durante seis anos não houve saldo devedor em nenhum período de apuração, portanto sempre tem o crédito e, portanto eu tenho sempre crédito acumulado com tendência de aumentar, como é que eu vou contar... Mas seria? Não, eu também acho que seria, mas aí é uma questão interpretação, por isso que eu digo que na prática essa discussão toda ela se esvai, na maioria dos casos, na quase totalidades dos casos. Porque aquele crédito que eu lancei há seis anos atrás eu já aproveitei ele não tem carimbo, o crédito não tem carimbo, então eu já aproveitei pelo critério primeiro que entra e primeiro que sai, mas isso é uma colocação. Então, eu penso que realmente existem duas possibilidades de interpretação. Eu não gosto de interpretação literal e ninguém gosta, mas quando eu penso que para exercer o direito de fazer o crédito e aguardar o débito para poder compensar eu já tinha norma, que é o Decreto 20.910. Tenho Parágrafo Único aqui só poderia ter uma outra direção é realmente a vida útil do crédito que você fez normalmente, não nas situações de extemporaneidade, não é? Ou mesmo aquele que eu fiz extemporâneo, mas dentro dos cinco anos.
Sr. Salvador Brandão:
Realmente acho que nós estamos falando, mais ou menos todos a mesma língua, com
as mesmas indagações e as mesmas incertezas, mas que o eu queria dizer é o
seguinte, o 20.910, ele é sempre usado na ausência de uma norma específica,
está certo? Sempre usado na ausência de uma forma específica. E eu, há 30 anos
atrás, eu viajava muito pelo Brasil todo, hoje não viajo mais, só fico aqui no
meu cantinho não saio mais daqui, mas era uma dificuldade imensa encontrar na
Legislação de vários Estados o mecanismo de exercer esse crédito. Então, tinha
gente que tinha Estado de Minas Gerais, por exemplo, que não tinha mecanismo de
crédito extemporâneo, tinha que pedir restituição. E aí, se usava os cinco anos
da lei 20.910. Então, essa Lei Complementar quando saiu eu falei: “Puxa que
alívio”. E agora eu olho a Legislação de Minas Gerais está lá clarinho dizendo:
“Olha, é assim e assim, você pode fazer o crédito comunica o Fisco só que você
fez dentro dos cinco anos, conforme o artigo da complementar”. Então parece que
essa Lei Complementar veio não substituir, mas veio assim dizer: “No Direito
Tributário nós temos uma regra para o exercício que serve para o Brasil inteiro”.
São Paulo tinha, São Paulo disciplinava bem essas coisas, mas os outros Estados
não disciplinavam. Agora, a gente ouviu dizer aqui: “Mas já existia?”. Não,
existia para nós aqui, o Estado de São Paulo, mas para os outros Estados não
existia, então essa veio regularizar a situação de muitos Estados que não, às
vezes nem permitia que o contribuinte exercesse corretamente o crédito. Um
crédito extemporâneo, por exemplo,
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Pois é, Brandão. Mas sempre na teoria, porque na prática eu acho que o problema vai pouco existir. Mas na teoria a minha colocação é claro que esse Parágrafo Único, ele cobre também a situação de crédito extemporâneo é evidente que cobre. A pergunta é: Ele cobre também as situações de crédito ‘temporaneamente’ feito? Feito no tempo certo, no período de apuração a entrada? Essa é a... Ele foi mais adiante?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo, eu tenho alguma reserva com esse problema da inércia do contribuinte. O lançamento de um crédito pode ser feito pela fiscalização, se houver uma ação fiscal sobre aquele contribuinte, ele deixou de lançar uma nota, então, você dizer: “Não, ele tem o direito, não exerceu o direito”, você fala no direito do contribuinte, porque para mim é um direito entre aspas, e eu não vejo o crédito do contribuinte contra o Estado nesse momento. É um momento escritural, então, esse momento escritural não cria esse direito, toda essa dignidade de um direito que pode ser exercido a qualquer momento, então, por isso para mim não há decadência é um prazo estabelecido pela Legislação do ICMS para maior controle dos créditos utilizados pelo contribuinte. A partir daquele momento, no meu entender, o crédito não se perdeu, a Constituição, o Ricardo leu aqui, a norma que é da Constituição, não é nem problema de lei, sem lei está lá, se tem um crédito ele tem que ser compensado é a não cumulatividade, o princípio da não cumulatividade é esse. Eu não posso ter qualquer hipótese de acumulação. Então entrou tem o crédito? Não se fala mais, já tem a neutralidade daquela cumulação já está realizada, depois nós temos a fase escritural daquilo. O contribuinte tem a parte dele, que está prevista e como obrigações acessórias que ele tem que cumprir, eu estou usando a expressão do Código para ficar fiel ao direito positivo. O Prof. Paulo de Barros Carvalho chama de deveres instrumentais. Deveres instrumentais. Ele tem que cumprir está previsto na Legislação e tal, então, ele está cumprindo obrigações tendentes a aperfeiçoar, realizar e mostrar documentalmente, escrituralmente, quanto de crédito que ele tem. Então, a meu ver, não há decadência daquele direito da Constituição já está aperfeiçoado. Agora, a escrituração dele, se ele não incluir em cinco anos, por uma questão de controle da fiscalização e etc., extingue-se o direito dele escriturar inclusive diretamente como a Legislação prevê créditos extemporâneos podem ser incluídos posteriormente. Então, essas vias ficam vedadas sem prejuízo da via dele recorrer ao Fisco, mediante um requerimento e tal está resolvido. Agora, se eu falo em decadência, morreu tudo. Morreu direito de crédito, morreu tudo. Por isso que eu fiz uma distinção entre um direito procedimental e um direito substancial, que é do constitucional. Então, se entrou com crédito tem crédito de abatimento, de dedução, de compensação. Esse é o meu ponto de vista, eu sei que sujeito a chuvas e trovoadas, mas eu não sei como falar em decadência desse direito, não tem direito nenhum, o contribuinte não tem direito nenhum em termos, claro. Ele está cumprindo uma escrituração. Esse é o meu ponto de vista. Linha do tempo, é claro, uma linha do tempo e um tempo em que ele pode fazer e não pode fazer. Pois não, Hiromi, com a palavra.
Sr. Hiromi Higuchi: Não, o senhor falou que diz que depois de cinco anos de creditado no livro para utilizar tem que pedir...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, ele não pôs no conta-corrente o crédito.
Sr. Hiromi Higuchi: Não colocou na conta-corrente. Mas o senhor disse que, depois de cinco anos, se não utilizou aquele crédito teria que pedir autorização.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Autorização, tem que ficar.
Sr. Hiromi Higuchi: Eu acho que aí...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O regulamento do ICM prevê às hipóteses.
Sr. Hiromi Higuchi: Sim, mas havia é um negócio que se precisa de autorização, então fica discricionário pode autorizar para amigo e negar para inimigo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não. Não.
Sr. Hiromi Higuchi: Eu acho que aí, precisar de autorização para mim é um negócio que é... Agora outra coisa. Eu acho que depois de passados cinco anos, mesmo que lançando o livro depois de cinco anos eu acho que não tem razão de ser, porque se o Fisco não pode fiscalizar depois de cinco anos eu acho que ele não pode pegar crédito de seis, sete, oito, dez anos, se pudesse pegar crédito de dez anos, então o Fisco poderia também, nesse período, se a empresa se não sonegou. É a mesma coisa, por exemplo, jurisprudência do Conselho de Contribuintes é que, por exemplo, passou cinco anos não pode pedir retificação de prejuízo fiscal, por exemplo, por quê? Se o Fisco não pode examinar que aquele prejuízo fiscal é exato, então o contribuinte também não pode. Eu acho que é a mesma coisa, depois de passados cinco anos, antes na Legislação de ICMS, como no PIS/COFINS, eu acho que não tem razão de poder fazer o crédito. Agora, a Receita Federal, no caso de PIS e COFINS está seguindo cinco anos, não é? Depois de cinco anos não pode fazer crédito. Agora, eu posso falar sobre PIS e COFINS?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode, você pode.
Sr. Hiromi Higuchi: Porque o ICMS, não, o ICMS também é o problema que a dúvida é que essas empresas exportadoras têm mais de 40 bilhões de créditos que o governo não devolve. Agora parece que está querendo devolver daqui para o futuro mais 50%, metade do saldo passado disse que não vai devolver. Agora, no caso de PIS/COFINS de exportação, ou venda no mercado interno com a alíquota zero isenção, aquele crédito referente aquela saída pode pedir restituição ou compensar com qualquer outro tributo. Então, no momento que a lei permite fazer a restituição será que aquele crédito quando entrou com pedido de restituição, aquele crédito não ficou igualado a recolhimento maior de tributo? Não é? Se for assim, então, teria que, no momento que faz o pedido de restituição desses créditos de mais de 40 bilhões que o exportador tem, se pedir restituição eu acho que tem calcular juros Selic, para mim esse crédito ficou equiparado, eu acho que tem juros aqui. Agora, no caso de IPI, que tem também casos de IPI que pode compensar com, só com débito de IPI e outro que pode pedir ressarcimento. Tem um julgado que no caso de ressarcimento mandou dar juros Selic, depois de protocolado a restituição. Então, eu acho que no caso de PIS/COFINS, também, no momento que pede restituição eu acho que está correndo juros Selic. Agora, eu não sei se esse crédito se pode restituir, se quem não fizer a restituição perde o direito até de compensar com a própria contribuição social. O Dr. Brandão acha que esse direito não perde, não é? Não, não. Mesmo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mesmo não exercendo.
Sr. Hiromi Higuchi: Mesmo não exercendo o pedido de restituição dentro dos cinco anos... Então perde para pedir restituição compensar com outro tributo, mas não perde para efeito de compensar com a própria contribuição, não é? Eu acho que é razoável. Porque no caso de PIS/COFINS, eu acho que essa lei Complementar de ICMS não aplica para efeito de decadencial.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não.
Sr. Hiromi Higuchi: Porque se aplicasse também nos cinco anos, então teria problema. Por exemplo, incorporadora de imóveis, a lei fala que o crédito de PIS/COFINS, adquirido sobre materiais para construir o prédio só pode começar a utilizar depois de vender. Não, acontece que a lei fala só depois de vendido, se vender depois de o prédio terminado, então, se o prédio leva dois anos para construir, então aquele crédito só pode começar a utilizar... E fala ainda a lei, que na proporção da receita recebida. Então, se vende por 60 meses, 80 meses, então se tivesse esse prazo de decadência ou prescrição para utilizar de cinco anos, então ficaria uma boa parte ficaria perdido, não é?
Sr. Salvador Brandão: Prof.
Hiromi, eu acho que tivemos, pelo menos assim, uma média da coisa. Não vamos
falar
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. O Camilo, não o João. É outro assunto. Já temos a presença do Camilo, então, vamos... Primeiro item, item 4º da pauta, FUNRURAL não é Camilo?
Sr. Camilo Gribl: Então, com a declaração de inconstitucionalidade do FUNRURAL, ficou uma outra questão que o Supremo não decidiu, ele decidiu que seria inconstitucional até a lei 9.528. Aí, posteriormente, já sob a égide da Emenda Constitucional 20 foi editada uma nova lei a 10.256, que fez o quê? Suponhamos que você tem lá as fontes de contribuição, salários, faturamento ou receita e o lucro, ele pegou em virtude de determinadas... Um caso prático, uma pessoa física, produtor rural, ele tem lá vários empregados e recolhe INSS sobre folha de salários. O que foi feito? Foi feito uma substituição: “Olha, você não vai recolher sobre a folha de salários e vai ser recolhido o FUNRURAL sobre o valor do faturamento da emissão da nota”. Então houve uma substituição, então a minha dúvida é: Se essa 10.256 pode fazer isso, em virtude de a gente já ter a COFINS sobre receita ou faturamento fazer essa substituição ou não?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alguém deseja falar sobre? João. Está sendo cobrado acumulado com o PIS? Não. Trocou, substituiu. Tomou por base o faturamento da... João.
Sr. João Francisco Bianco: Também não tive tempo de estudar o seu pedido de inclusão em pauta chegou meio tarde e eu não tive tempo de estudar, então, eu estou falando assim à primeira vista e à luz dos fatos que você está descrevendo. Vamos por partes, não é? Aquelas, a previsão constitucional de incidência não me parece que seja obrigatória, quer dizer, a União ela pode instituir contribuições sobre a receita, pode instituir sobre a folha de salários, pode constituir sobre a folha para alguns contribuintes e não para outros, pode conceder isenções. Então quando o legislador não cobra ou não institui uma incidência sobre a folha de salários para um determinado tipo de contribuinte e institui para outros, me parece que está dentro do exercício da competência, do exercício regular da competência tributária da União. Então, eu não vejo nenhum problema aí por enquanto. Agora, quando ele cria uma outra, então eu não vejo a situação assim como uma substituição, propriamente dita, pode ter sido uma pré, um pré-legislativo, mas a lei fala em substituição, então, não sei se a lei usou corretamente o termo substituição. Mas no fundo, no fundo, ela concedeu uma isenção sobre a folha de salários e criou, está me parecendo que criou um adicional, mais uma contribuição, porque se não me engano tem gente que sustenta que já houve essa discussão no passado, se o PIS e a COFINS poderia incidir sobre a mesma base de cálculo. E aí se sustentou na doutrina, se não me engano, que um seria o adicional do outro, porque na verdade eles têm rigorosamente, 99% dos casos tem a mesma base de cálculo. Então, aí o legislador estaria criando uma terceira incidência sobre receita, da mesma forma como há duas, há três e assim, em princípio, eu não vejo muito problema nessa substituição feita pela lei 10.256, mas veja eu estou falando assim, pelo primeiro contato com a matéria.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Você tem uma posição, Camilo? Você tem alguma posição sobre isso?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, ele não se pronunciou.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Só para a coisa ficar talvez mais relembrada eu, por coincidência, eu estou com um recurso extraordinário na mão, a parte do acórdão que interessa: “Por unanimidade conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário, que é do contribuinte, para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento de contribuição social, ou do recolhimento por subrrogação, sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para o abate - que é o caso, não é? - Declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º - e aí vem três linhas com a redação, com a redação, com a redação, vírgula - até, Legislação nova arrimada na Emenda Constitucional 2.098, venha a instituir a contribuição”. Essa é a decisão, quer dizer o Supremo declarou a inconstitucionalidade por alguma razão, aliás, vários fundamentos, mas no estado em que a Legislação estava naquele momento, até que Legislação nova arrimada, na Emenda 2.098, venha a instituir a contribuição, evidentemente contribuição sobre a receita da comercialização. Então colocaria, você tem alguma posição formada? Porque eu acho que ele que estudou pode nos dar uma...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Claro, claro, está mais habilitado, não é?
Sr. Camilo Gribl: No caso de pessoa física, então, houve essa substituição por quê? Evidente que sobre folhas de salários o que ele contribui é muito pouco. Agora, se nós pegarmos a pessoa jurídica, o produtor também, ele vai ter a COFINS já sobre o faturamento e vai ter também essa sobre faturamento, então independentemente de ir até a 9.528, porque você tem depois a Emenda Constitucional 2.098, seria uma nova fonte e você deveria necessariamente seguir a diretriz que disciplina, não é? Quer dizer complementar e tudo o mais, independentemente de ser uma Lei Ordinária, porque a Lei Ordinária ela trouxe exatamente a mesma redação, exatamente a mesma redação, dizendo só que substitui a de salários sobre o faturamento e volta o faturamento. Então, me parece que foi constitucionalizada ainda deveria, como nova fonte de custeio tem que seguir o 154, não é?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira:
Então, se eu estou entendendo, o problema que está sendo colocado aqui é,
aliás, como o João já mencionou, seria esse mesmo problema, quer dizer se
poderia haver um terceiro PIS/COFINS, não é? Se já existem dois, podem existir
três com destinações distintas, todos para o mesmo bolso, mas teoricamente com
destinações distintas. Eu fico aqui também, em princípio, achando que desde que
a base de cálculo ou o evento tributável seja um dos que estão listados no
caput do artigo 195, bastaria a Lei Ordinária, eu não vejo que seria necessária
uma Lei Complementar, pelo menos a princípio. Lembrando também que o Supremo
tem, se é que a gente pode dizer que ele tem uma doutrina, porque as coisas
mudaram muito lá no Supremo, mas ele, tradicionalmente, sempre entendeu que
quando se fala em lei é Lei Ordinária, ele não ressalvou aqui
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, alguém deseja falar sobre esse tema? Rodrigo.
Sr. Rodrigo Maitto da Silveira: Na verdade, eu queria comentar sobre o item anterior da pauta, que é o FUNRURAL para o passado, no que diz respeito à recuperação. Eu não cheguei a estudar muito profundamente esse assunto, mas o pouco que eu pude avaliar há uma dificuldade, do ponto de vista de pragmático, para saber quem teria direito a pedir essa restituição dos valores pagos no passado, porque na prática o que acontece? O produtor rural, vamos pensar na pessoa física, ele vende, por exemplo, bovinos para um frigorífico e o frigorífico, pode ter questionado essa exigência do FUNRURAL no passado depositado ou não, ou conseguido a liminar que seja. Mas o fato é que na venda para o frigorífico houve a retenção, o destaque, vamos dizer assim, o preço que o frigorífico pagou por aqueles bovinos foi descontado o FUNRURAL sobre aquele valor. Então ficaria a dúvida: Poderia o contribuinte, pessoa física, porque de fato o contribuinte é o produtor rural, pedir de volta esses valores, ainda que o frigorífico de fato não tenha recolhido isso aos cofres públicos? Então esse é um ponto que demanda uma certa análise. O que nós temos conhecimento é que a jurisprudência, em matéria de imposto de renda pessoa física, permite a restituição do imposto ainda que a fonte pagadora não tenha necessariamente recolhido ou que não, o contribuinte, pessoa física, não consiga provar que o recolhimento de fato aconteceu, porque aí tem uma questão de prova, na recuperação judicial como é que ele vai comprovar que a fonte pagadora efetivamente, efetivou o recolhimento via DARF daquele imposto. Então, pelo que eu tenho conhecimento, a jurisprudência diz que o contribuinte, bastaria ele mostrar que houve a retenção e não, necessariamente, ter que comprovar o recolhimento específico. Então é uma questão que eu acho que pode suscitar problemas lá na frente, eu gostaria de saber se tem alguém que já analisou esse ponto, enfim, se tem algum que concorda, discorda.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alguém mais deseja falar sobre esse tema? E há uma proposta, perguntar.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira:
Se ninguém vai falar, falo eu. Eu acho que também só para levantar a bola aqui
eu não, se o contribuinte teve a retenção pelo sujeito passivo, que é o
substituto, não é, que é a fonte, se ele teve a retenção eu acho que a
titularidade é dele, até pelo CTN, a titularidade processual é dele. Agora, o
complicador que você está trazendo é que o responsável tributário reteve e não
recolheu foi litigado
Sr. Rodrigo Maitto da Silveira: A questão aí de caráter prático é que muitas vezes o produtor não quer criar uma situação de conflito com o frigorífico, justamente porque talvez seja o único adquirente, então, o chamamento a uma lide para comprovar os recolhimentos, ou então uma notificação nessa linha da responsabilidade civil, acho que geraria um problema para as partes envolvidas, então, talvez o contribuinte, pessoa física, possa ingressar em juízo comprovar que fez houve os descontos, apresentando todas as notas, a documentação e etc. e aí jogar para o Fisco o problema de saber se ele recebeu ou não. Mas que de fato a pessoa física, produtor rural, arcou com o ônus daquele tributo, arcou, se isso foi recolhido ou não, aí o Fisco vai ter que buscar e discutir com o frigorífico, seria um caminho talvez mais simplista, mas que do ponto de vista prático geraria menos problema para esse produtor rural, não sei. Também fica a questão aí, jogada à Mesa.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: É interessante a colocação, dá licença.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Essa colocação porque eu vou pôr de lado o problema de conveniência de relações comerciais, porque isso aí, evidentemente, não tem valor jurídico nenhum. Mas eu acho interessante esse outro approach, quer dizer eu vou, eu sofri a retenção não sou obrigado a saber se o responsável recolheu ou não, faço prova que eu sofri o ônus econômico e peço a restituição.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É o caminho.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Esse é o caminho direto.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Conveniente.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: O que acontece é que esse é um caminho longo em qualquer hipótese é um caminho longo. E evidentemente viria à baila a questão de que, evidentemente não sei, mas possivelmente viria à baila a questão colocada pelo Poder Público de que ele não recebeu. Então, não sei se acabaria produzindo efeito esta medida.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É sempre a fonte é que é responsável, não é? Se ele não reteve, não pagou, reteve e não pagou, não repassou para o Fisco. Quem tem direito de pedir restituição?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, se foi recolhido a titularidade é daquele que sofreu o ônus econômico, não é? Que é no caso aí, é o produtor rural.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Produtor rural.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: O que ele tem que provar, e o ônus da prova é dele, é que ele sofreu o ônus econômico através da retenção.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Da retenção.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Porque dali para frente, o problema da relação tributária entre o responsável, que é o sujeito passivo da relação jurídica tributária e a União Federal, o Fisco. Se o Fisco não cobrou, vamos supor que não tenha tido ação e nem nada. Simplesmente ele reteve e não recolheu, isso é até crime, mas o problema é que não atinge o contribuinte. O contribuinte teve o ônus econômico, o direito é dele. Eu acho que se não houvesse o recolhimento, vamos supor uma hipótese que a fonte fez a retenção, não recolheu e não entrou em juízo também, o contribuinte não tem nada com isso, o Fisco que cobre o tributo da fonte, se ainda não houver decadência--
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mas no caso.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: --do direito, mas o contribuinte que sofreu o ônus econômico havendo a inconstitucionalidade tem o direito de pedir de volta.
Sr. Hiromi Higuchi: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: É outra possibilidade, não é? O CTN permite que a própria fonte, o responsável tributário faça o recolhimento. Mas aí ele tem que provar que ou ele sofreu o ônus econômico, ou no caso dele não ter feito o desconto, ou que ele está autorizado por aquele que sofreu o ônus econômico está autorizado a pedir a restituição, mas isso está previsto.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Aí parece que o frigorífico não recolheu, não é? Aí o caso do Camilo era... Houve retenção. Depois foi... Então, é aí complicou. É conduta irregular. Muito bem, então, dá para pelo menos apresentar, já fica.
Sr. João Francisco Bianco: Eu tinha um outro assunto aqui, não sei se vai dar para expor. Tem a ver com a questão de compensação, eu acho que eu vou.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Camilo do ISS fica para a próxima. Está?
Sr. João Francisco Bianco: Aqui
está meio complicado. Eu estou abrindo aqui o artigo 74, da 9.430, o Brandão
não vai conseguir ler aqui, você precisa mudar de óculos, Brandão, é que assim
não parece tudo, está vendo? Ah, não aparece, mais ou menos. Bom, é que não
aparece inteiro aqui. O artigo 74, da 9.430, que trata de compensação de
crédito tributário e até 2002, antes da lei 10.637, existiam aqueles pedidos de
compensação, depois, com o 10.637, os pedidos foram considerados declaração de
compensação. E o § 4º, do artigo 74, ele estabelece expressamente que aqueles
anteriores pedidos de compensação, que estavam pendentes de apreciação, seriam
considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo para todos os
efeitos previstos nesse artigo. E aí o § 5º, ele estabelece também, essa
redação foi dada pela
Sr. Presidente Dr.
(RAC)
TEXTO SEM REVISÃO DOS AUTORES. A PRESENTE TRANSCRIÇÃO APENAS VISA A AMPLIAR O ACESSO À MESA DE DEBATES. DADA A NATUREZA INFORMAL DOS DEBATES E A FALTA DE REVISÃO, O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO NÃO RECOMENDA SEJA A TRANSCRIÇÃO UTILIZADA COMO FONTE DE REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA.
FIM
Eu, Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.
Revisado por LB.