Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Luís Eduardo Schoueri
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira
Dr. Gerd Willi Rothmann
Dr. João Francisco Bianco
Dr. Fernando Aurélio Zilveti
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meus caros associados, muito bom dia. Vamos dar início aos trabalhos da Mesa de hoje, 26 de março de 2009. Comunicados. Eu já falei sobre os andamentos do Curso de Atualização de Direito Tributário, que está se realizando na Faculdade de Direito, este ano voltando ao Salão Nobre, porque houve um número expressivo de interessados. E, com isto, já falei na outra reunião, uma boa notícia, e teremos então, neste próximo sábado, a continuação das aulas, sábado de manhã, e teremos até a presença na terceira aula do Prof. Ricardo Lobo Torres, que sempre nos têm auxiliado todos os anos, desde os tempos do Prof. Rui Barbosa Nogueira, o Prof. Ricardo não só é associado como também ele vem do Rio de Janeiro, para dar a sua aula, no nosso curso. Então podemos... Pois não, Prof. Schoueri.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É mais como um comunicado, mais para dividir com os associados do IBDT, uma novidade no Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da Faculdade. Agora na USP já temos aulas em vídeo conferência, ou seja, nós estamos passando por uma experiência, o Prof. Marcelo Huck e eu, junto com a Universidade de Michigan, na pós-graduação. Agora temos todas as semanas, o Prof. Avi-Yonah e outros professores de Michigan lá, nós do lado de cá, nós com 19 alunos, eles com 25 alunos, fazendo um curso conjunto no caso o tema é “comércio, investimento e tributação”, nesta experiência conjunta de duas universidades. Como todos acompanhamos as atividades do departamento, eu quis dividir com os associados também essa evolução.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prof. Schoueri é uma ótima notícia também, do desdobramento e o progresso das atividades acadêmicas e científicas do Departamento, ao qual o IBDT está vinculado. Vamos passar então à pauta do dia. E dando seqüência a um assunto que foi discutido na Mesa passada, a semana passada, eu dou a palavra ao Prof. Schoueri, é aquele problema, art. 43, § 2º da lei 8.212.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Na verdade, Paulo, para retomar uma discussão que nós tínhamos, porque vários associados ainda queriam falar. Só para lembrar, nós tínhamos aqui o problema, no caso de emissões em que se considerava o fato gerador no momento em que houvesse o pagamento, era esta para fins de contribuições sociais, era o momento do pagamento para ser devida contribuição e o § 2º do art. 43 inovou dizendo que já se considera o fato ocorrido na data da prestação dos serviços e o § 3º completa esse § 2º, exigindo um cálculo mensal retroativo conforme as alíquotas de cada época. Então, perguntávamos aqui, era esse o tema, se seria possível considerar como fato gerador algo que não fosse nem o pagamento, nem o crédito, tendo em vista que o art. 195 da Constituição Federal se refere a pagamento ou crédito da folha de salários. E a segunda pergunta era juntando o § 2º e o § 3º, se o fato gerador tiver acontecido na prestação de serviço e se a prestação do serviço tiver ocorrido há mais de cinco anos, portanto, imagine uma reclamação trabalhista que leve dois anos e que verse sobre trabalho, pelo menos pretendido em parte há mais de cinco anos. Poderíamos dizer que, nessa hipótese, teria ocorrido – eu vou usar o termo em homenagem ao nosso querido Brandão Machado – a prescrição do débito tributário.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Noriaki tinha pedido, o Brandão.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Para melhor discussão da matéria, eu gostaria de colocar o seguinte: foi citado aqui o art. 195.1, sobre valores pagos ou creditados, eu gostaria de inverter, valores creditados ou pagos. Nós analisamos sobre o enfoque dos valores pagos, eu acho que os valores creditados antecedem ao valor pago, então é o efeito contábil. Quando que ocorre o fato gerador do crédito? Quando a empresa deve creditar esses valores de reclamação trabalhista? É isso aí.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Salvador.
Sr. Salvador Cândido Brandão: Essa já é uma outra questão, não é? Eu vou falar sobre a questão posta mesmo nos termos... Essa questão que o Nelson levantou realmente ela é importante, mas ela vem a seguir, porque o que a gente tem que analisar é exatamente a questão posta pelo Schoueri em duas questões. A primeira questão, Schoueri, em minha opinião, a Constituição, no próprio art. 195, ela fala, como você disse, que é pagamento ou crédito pela prestação de serviço, está escrito lá a palavra prestação de serviço. O crédito, realmente, viu Nelson? Deve ser feito quando há uma disponibilidade jurídica, isto é, quando o devedor reconhece que tem um débito específico para uma determinada pessoa e esta pessoa também tem o direito de, num dado momento, no vencimento exigir a prestação. Mas a prestação de serviço já se deu a questão, até um outro momento. No caso de uma ação trabalhista não está acontecendo o crédito e nem pagamento. O que está acontecendo nesse momento? É exatamente o que ocorre como se fosse uma fiscalização, uma fiscalização abre a fiscalização da empresa e fica dois anos para pesquisar, investigar e tal, tal. Passados dois anos, ela lavra o auto de infração. Eu não vou repetir aqui, porque muitos fiscais e muitos doutrinadores do lado fiscalista entendem que a simples notificação lá atrás de que começou a fiscalização interrompe a decadência. E não, o que interrompe a decadência é o lançamento, ele constitui pelo lançamento, pelo auto de infração. A sentença é que seria esse momento, como ali pala o art. 114 da Constituição, fala que a Justiça do Trabalho emitirá uma notificação referente às ações trabalhistas. Então, nesse momento que é constituído o crédito tributário. Se o INSS não tomar a cautela que eles tomam quando você faz o depósito judicial quando tem liminar em Mandado de Segurança de fazer o lançamento para se prevenir da decadência, passado o tempo se ele não fez nada, aquele período anterior há cinco anos, certamente, ele está decadente. Esta é a minha primeira opinião.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Deixa eu definir, na sua opinião, o fato gerador ocorreu na prestação mesmo, lá?
Sr. Salvador Cândido Brandão: Na prestação, isso, eu estou de acordo. Uma vez configurado lá na frente, na sentença, que realmente foi devida a hora extra prestada no mês de março do ano de 2005 e vai ser pago março de 2005 em 2010, 2011, vamos admitir que seja a sentença de 2011 e o INSS não tomou a cautela de fazer um lançamento preventivo, a notificação do juiz dizendo que ele deve X reais pelo março de 2005, está decadente das contribuições sociais. A segunda parte da questão é essa daqui, a conseqüência, exatamente pelo meu raciocínio, nesses termos, isso inclusive já era disposição do regulamento, quer dizer, ele era ilegal, o regulamento já trazia isso. O Decreto 3.068 de 99, ele já trazia essas disposições e já havia alguma jurisprudência nesse sentido, dizendo que era para ser pago, realmente, considerando-se mês a mês, quando o serviço foi prestado. Agora, o regulamento, vamos usar aquela palavra, está sendo recepcionado pela lei, porque o regulamento já existia, mas a lei não existia, então, a partir de agora, que passa a ter essa questão da incidência. E se eu entendo que o serviço foi prestado lá atrás e, eventualmente, não ocorreu a decadência, a consequência lógica é que, realmente, os acréscimos legais são devidos.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, Salvador, é que não senti com todo o
respeito, embora goste do resultado, eu estou sentindo uma falta de
consistência que eu gostaria que você dirimisse para que ficasse claro. Se o
fato gerador é somente o pagamento ou crédito, como você diz e você acerta,
concordo com você, que não é a prestação de serviço é somente quando houver uma
liquidez, então, antes da sentença judicial não há nem pagamento e nem crédito,
somente a sentença judicial é que seria fato gerador e somente a partir dali é
que eu poderia pensar em decadência ou prescrição contando dali
Sr. Salvador Cândido Brandão: Eu afirmo com toda a minha segurança individual de que, realmente, o fato gerador é ocorreu ex tunc, por quê? A prestação de serviço foi feita ex tunc, lá atrás o que está se discutindo é quanto se é devido ou pode não ser devido. Mas, configurado o devido, não precisa ir muito longe. Vamos fazer um paralelo, você é autuado, porque o Fisco entende que você praticou um fato gerador. Você vai para o administrativo e discute e lá na frente: “Não, não ocorreu o fato gerador, então, você está livre”, mas se configurado por decisão que você praticou o fato gerador é dali da sentença ou é de lá detrás? É da prestação de serviço, a Constituição fala: pagamento ou crédito por prestação de serviço naquele momento, a Constituição, o 195 fala.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Qual é o fato gerador?
Sr. Salvador Cândido Brandão: A prestação de serviço.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ou o pagamento?
Sr. Salvador Cândido Brandão: Não, a prestação de serviço, o fato gerador é a prestação de serviço, porque nesse momento configura a disponibilidade jurídica do credor. Ele pode não ter exigibilidade, ele não está podendo executar, mas naquele momento nasce para ele o direito, incorpora-se ao patrimônio dele que vai ser discutido, mas já incorporou, ele tem em março, de novembro de 2005 um direito. Se a minha opinião é contrária à sua não tem problema, o que eu preciso dizer é que eu preciso ser coerente, então, eu estou sendo coerente nesse sentido. O fato gerador é a prestação de serviço. Quando ocorre o fato gerador da prestação de serviço? É quando o serviço é prestado. Agora, a questão do crédito, o crédito não é o contábil, você sabe disso, o crédito não é o contábil. O crédito é o quê? É a disponibilidade que você tem juridicamente de, em um dado momento, de exigir o seu crédito, o devedor nem precisa fazer isso contabilmente, mas ele tem um crédito disponível, juridicamente, que pode ser exercido. Agora, a parte seguinte que você disse você tem razão, quando iniciada a discussão trabalhista, a notificação que fala o art. 114, inciso VII, da Constituição, essa notificação, se não houve nenhuma outra forma de reconhecimento do devedor desse débito, porque hoje a jurisprudência está pacífica, qualquer acréscimo e declaração, DCTF, GIA, DACON e etc., que o contribuinte faça constitui o lançamento por homologação. Se ele não fez nada disso, pelo contrário ele está até contestando, então o INSS tem que seguir essa regra que a Receita Federal do Brasil coloca no sentido de se lavrar o auto de infração, para prevenir isso dos efeitos da decadência.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, só para esclarecimento mesmo, Salvador,
porque eu não quero me posicionar contra e nem a favor do seu entendimento, que
eu quero entendê-lo. Você defendeu aqui, pareceu defender e eu até acenei
concordando que o crédito não é contábil e que o crédito implica uma disponibilidade.
E mais, você disse que na hipótese de uma reclamação trabalhista eu não posso
falar em disponibilidade nem econômica e nem jurídica até porque existe
contestação. Pareceu-me indicar que, somente com a sentença é que seria
possível falar
Sr. Salvador Cândido Brandão: Crédito de prestação de serviço contestada, uma vez homologada judicialmente, ocorre no fato gerador dele. Quando é o fato gerador dele? Quando ele prestou serviço.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Portanto existia uma disponibilidade jurídica--
Sr. Salvador Cândido Brandão: Isso.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Conquanto o credor não colocasse o valor a disposição de modo algum?
Sr. Salvador Cândido Brandão: Ocorre com o tributário em geral, você tem um débito escondido e você é autuado, ainda não está decidido. Você contesta, você ganha ou perde, se você perder o fato gerador é quando? Art. 74, é lá atrás, é o fato gerador que ocorre quando você prestou a sua [falha no áudio] é apenas o seguinte, eu quero ser coerente, eu posso discordar da sua opinião, mas...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ainda não. Eu não concordo e nem discordo.
Sr. Salvador Cândido Brandão: Ótimo. Então...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Brandão, só uma pergunta. Esse art. 43 se refere às hipóteses de ações trabalhistas. Só está gerindo, regendo a contribuição na situação de ação trabalhista. Na vida normal da empresa, quando que ela deve reter e recolher, por outras palavras, quando começa a correr o prazo para recolhimento das contribuições sobre salários devidos? No momento do crédito, do pagamento? É igual do imposto de renda, diferente?
Sr. Salvador Cândido Brandão: É diferente do imposto de renda, porque o imposto de renda é no pagamento, a competência do INSS é pelo crédito, é pela disponibilidade jurídica da renda [falha do áudio] Já. Ok? É isso é diferente é a disponibilidade jurídica?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Quer dizer, independente do pagamento ou crédito...
Sr. Salvador Cândido Brandão: Isso.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Já no mês seguinte tem que recolher?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não nos esqueçamos que é uma relação jurídica continuativa. Prestação de serviço se estende pelo tempo que é o fato, eu estou salientando o fato, o fato jurídico é isso, agora formalização, parece que a dificuldade é essa, separar o fato da formalização, então, o que é a formalização? A folha de pagamento do salário.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso, exatamente. Pode não ter nem contrato escrito e apenas verbal, daí as dificuldades. João.
Sr. João Francisco Bianco: Eu não participei da discussão na semana passada, então, eu estou chegando agora na discussão do assunto, ainda querendo ouvir do que firmar uma posição, mas está me parecendo que o fato de haver a ação judicial, a reclamação trabalhista, ela pode ter um caráter de cobrança, mas ela também pode ser um caráter de determinação, de se é devido ou não o pagamento, se houve ou não a prestação de serviço, qual é o valor. Se houve ou não a hora extra, se houve ou não o acúmulo de função, sei lá o quê. Então, me parece que a ocorrência do fato gerador aí está pendente de uma condição suspensiva, que é a determinação pelo Poder Judiciário, da existência ou não da prestação de serviço. Então, se realmente está pendente de condição suspensiva, não há que se falar em ocorrência do fato gerador, enquanto não implementada a condição que seria a decisão judicial que reconhece que é devido se é devido ou não o pagamento.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo, já passou.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu só queria firmar essa questão que não tem nada suspensiva, a sentença é meramente declaratória, não é constitutiva e sendo declaratória, então, ex tunc, não é?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Nós temos que voltar ao começo da dúvida. O Schoueri levantou a dúvida em torno do art. 43 se seria inconstitucional, porque a Constituição no art. 195 fala que as contribuições por seu pagamento ou crédito. Então, na vida normal da empresa que a regra é pagou mesmo sem pagar e sem creditar é devida a contribuição é inconstitucional a norma geral. Essa colocação se estende a todas as contribuições, não apenas as do 43.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Só esclarecendo a vida normal, na medida em que você
trabalhou a empresa reconhece o crédito. E o crédito a gente sabe que o crédito
é reconhecer. O Ricardo Mariz de Oliveira, aqui na sua modéstia não lembra, mas
ele uma vez me ensinou e eu guardei: “Creditar é passe na tesouraria”. O conceito do “passe na tesouraria”, porque
está lá. Pegar ou não é outra questão, mas passe na tesouraria. A situação
descrita não tem nenhum “passe na tesouraria”, pelo contrário. Não te pago de
modo algum, não devo nada, imagina, contesto dois anos, três anos, como posso falar
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Óbvio, se foi feito um lançamento, a minha colocação não tem nenhum sentido, eu fiz um crédito, não está contraditando a Constituição. A pergunta é se a firma não fez nada, a empresa não fez nada, ela está atrasada, ela não coloca a disposição, ela não mandou passar na tesouraria, ela não vai pagar. Então, já é devida. Já é devida a contribuição, já está em mora e aí está chocando com a Constituição? Esta foi a pergunta que eu fiz.
Sr. Salvador Cândido Brandão: A Constituição, o 195, o pagamento, pelo pagamento ou crédito pela prestação do serviço. Olha, eu acho o seguinte, nós aqui estamos acostumados a dizer que não devemos o tributo, qualquer tributo que o Fisco levanta contra nós, não reconhecemos, não lançamos na contabilidade, às vezes o auditor pede para a gente fazer uma carta, e olha, realmente, nós temos 50% de chance de perder, faz-se aquela previsão, toma isso não é crédito, a gente discute e, aí, um belo dia se perde essa... O Juiz declara que realmente o tributo é devido, é ex tunc? É da sentença? Ora, o tributo é lá de trás. Então, a pergunta: o crédito que a gente está falando é a disponibilidade do credor, o credor ele já incorpora pela efetivação das horas extras, incorpora no seu patrimônio jurídico. O devedor contesta, não concorda, o juiz homologa que o credor tem razão. Tem razão desde quando? Desde então, então ele vai receber juros, correção monetária, etc., sob lá atrás e não a partir da sentença.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Salvador, você me permite ler a Constituição Federal, porque eu acho que é sempre bom consultá-la, já que... Se você me permitir ler a Constituição Federal, porque sempre é bastante útil nós sabermos se afinal de contas o Constituinte falou na prestação de serviço ou não, crédito, afinal de contas, qual é a realidade econômica a ser captada pelo legislador? Eu estou aqui com o art. 195, inciso I, alínea "a" que fala da contribuição do empregador: “Incidente sobre a folha de salários e incidente sobre demais rendimentos do trabalho”, então incidência sobre folha ou sobre rendimento do trabalho, “pagos ou creditados a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço”, com todo o respeito não há a visão de que o fato gerador seria a prestação e sim a tributação é sobre a folha de salários, sobre o rendimento devido a uma pessoa que prestou serviço, que pessoa? A pessoa que prestou serviço, qual é a grandeza? A folha de salários, o rendimento pago ou creditado, esse é o texto de Constituição.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Então voltando aqui, e está lá marcado. Tem razão. Eu volto à questão, porque fazendo uma comparação com o imposto de renda, embora a sentença seja declaratória e não constitutiva, evidentemente, no caso do imposto de renda na fonte, o elemento temporal, o aspecto temporal do fato gerador é no pagamento ou crédito. Então, se eu virei o mês, já houve a aquisição do direito pelo empregado e não foi pago, não foi creditado, não ocorreu fato gerador do imposto de renda, tanto que é prevista na legislação do imposto de renda o pagamento acumulado, quando é que você deve recolher que é na hora de pagamento acumulado e tem aquela discussão e se decompõe ou não decompõe, que o Superior Tribunal de Justiça diz que tem que decompor. Então, dentro da legislação das contribuições previdenciárias, pelo que você está dizendo a regra é diferente. O elemento temporal não é o pagamento ou crédito. Então esta é a colocação que eu estou fazendo, então é sempre inconstitucional a norma ordinária? Seja do art. 43, seja a regra geral.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Vamos adiantar, então. Fernando.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: É interessante saber o que o legislador disse, mas de toda a forma, aqui tem um debate que está centrado numa base de falar: “Oh, é prestação de serviço ou é rendimento pago ou creditado”. Quando a gente trabalha com uma reclamação trabalhista, quando a gente está tratando de uma reclamação trabalhista que o crédito é indeterminado, então, você não sabe se ele tem o direito ou não, ele não tem direito já disponível na origem. Quando a gente está falando de verba salarial não paga, eu posso até concordar que já existe o direito e existe a disponibilidade total, não há divisão entre disponibilidade jurídica e econômica, ele já tem as duas, só precisa da declaração do juiz, como o Prof. Gerd disse. Agora, quando você não está tratando dessa verba salarial, mas você está tratando de uma verba cuja natureza é indefinida, você não sabe se ela é ou não é, se tem ou não tem o direito. O efeito da sentença é sim constitutivo, porque ele constitui um direito naquele momento, ele fala: “Você não tem relação de emprego, ah você tem relação de emprego, ah você tem uma relação de emprego no tipo A ou B”, dependendo da relação de emprego a renda é outra.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Noriaki, por favor. O Noriaki está desesperado, porque a Mesa está falando demais hoje, eu digo a Mesa, aqui.
Sr.
Noriaki Nelson Suguimoto: Veja bem, eu estou em conformidade com o que o
Brandão expôs, porque
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Gerd pediu a palavra, já foi. Então, Schoueri.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu, cada vez mais caminhando para uma conclusão, eu devo dizer que cada vez mais caminho distante do meu amigo, Salvador, até porque eu pego, pegamos agora a lei 8.212, o art. 22, e vejo que a contribuição, aquela que o Ricardo chamou de normal, também é sobre a remuneração paga, devida, creditada. Eu não vejo, em qualquer momento, o legislador definindo como fato gerador são [falha do áudio] e sim a remuneração paga. Nos termos estritos do fato gerador, paga, creditada, eu volto, eu volto. A contribuição, o legislador ordinário, aqui no art. 22, seguindo estritamente a escolha do Constituinte, não buscou a manifestação de capacidade contributiva, prestação de serviço, buscou outra, buscou o pagamento de uma remuneração é uma contribuição da empresa, no momento em que ela paga a alguém que lhe prestou serviço. O contribuinte é a empresa, e a manifestação é o consumo é o pagamento daquela prestação de serviço. Nós não estamos falando de contribuição do empregado, estamos falando de contribuição da empresa sobre a sua folha de salários, sobre outros pagamentos equivalentes sempre pagos a alguém que lhe prestou o serviço. O requisito é o pagamento, alguém que lhe prestou o serviço, mas o fato gerador não é prestar serviço, é pagar, é creditar. O art. 22, Ricardo, respondendo, não, o art. 22 não é inconstitucional, até porque, ele se firma no pagamento, no crédito. O pagamento, o crédito, devido a qualquer título, que haja algum valor já devido, eu sou obrigado a interpretar até porque eu estou seguindo uma lei conforme a Constituição, devido no sentido de pago ou creditado, esse devido gera alguma surpresa, alguma coisa que não seja devida não seja nem paga e creditada seria estranho, meio. Eu não consigo, cada vez mais eu caminho para a primeira parte da minha pergunta, até com a contribuição do raciocínio aqui, para entender se o art. 42 citado implica um fato gerador anterior ao pagamento ou ao crédito, esse art. 42 será inconstitucional. O que não significa que eu conclui pela inconstitucionalidade, porque o segundo trabalho que nós fazíamos a semana passada era investigar se eu posso ler o art. 42, não no sentido de uma definição do fato gerador anterior ao pagamento e sim uma mera definição de base de cálculo, que era o raciocínio que faziam a semana passada, mas eu acho que a primeira etapa tem que ser e esta é dizer se nós concluirmos que o art. 42, efetivamente define como fato gerador uma situação que não corresponde à aquela competência tributária, se nós concluirmos que o art. 42, extrapola a competência tributária ao exigir uma contribuição sobre uma prestação de serviço sem que haja uma remuneração paga ou creditada por ela, nós vamos concluir pela inconstitucionalidade, somente haverá, me aparece, a possibilidade da tributação, se, em virtude sim, por causa sim, de uma prestação de serviço, houver uma remuneração, paga ou creditada. A grandeza, o fato gerador, permitam-me, o aspecto nuclear dessa contribuição, dessa hipótese é o pagamento ou a remuneração paga ou creditada e o aspecto temporal deverá ser, conforme esse aspecto nuclear, a remuneração paga ou creditada e, portanto, eu só poderei cogitar de algo depois de haver um pagamento ou crédito e não anterior. Mas o aspecto nuclear é, insisto com essa tese, não é a prestação de serviço, é a remuneração paga ou creditada. É ali que eu tenho o núcleo da hipótese de incidência.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: A prestação, a gente tem uma confusão aqui com o objeto e fato gerador. O objeto da tributação é a prestação do serviço. O fato gerador é o rendimento pago ou creditado. Isso acaba como o legislador sempre trabalha com o objeto da tributação e, muitas vezes, dá a impressão do objeto ser o fato do gerador, muitas vezes, a gente entra na mesma barca do legislador de entender por objeto da tributação fato gerador. E aqui, para mim pelo menos está muito claro, a prestação de serviço tanto escrita pelo Constituinte, quanto pelo legislador ordinário é o objeto da tributação e não o fato gerador.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo, em seguida, Gerd. Então, Ricardo.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Realmente, eu fico um pouco assustado. Existe um objeto fora do fato gerador? Isso para mim é novidade, para mim justamente existe o fato gerador e, na verdade, o próprio Código é melhor, a expressão é brevitatis causa, que é meio difícil de dizer, regra matriz de incidência, o fato gerador a lei usa isso. Agora, na verdade, é a situação que, uma vez, é um complexo de fatos que abrange o objeto, o momento, o local e, naturalmente, o sujeito passivo e etc. Então, tudo isso é o fato gerador, não é a teoria do salame, fatiazinha, tudo isso tem que estar conjunto, porque se falta um elemento não tem fato gerador e acabou. Realmente, me parece que essa contribuição é o fato gerador é a prestação de serviço sim. E o momento em que, justamente, se ocorre esse fato gerador é no momento da prestação, por quê? De outra forma, isso é evidente para todos os sonegadores, porque simplesmente fica a critério de quem tomou o serviço dizer: “Eu vou pagar quando eu quiser, quando eu tiver o crédito”. Eu fico anos e anos discutindo e não pago nada, quer dizer, isso seria uma interpretação que leva a absurdo e abuso. Então, eu acho que, perfeitamente, a questão normal é justamente essa, o momento do pagamento do fato gerador já ocorrido pela prestação de serviço, o momento é o crédito. Então, se não creditar aí, justamente, mas de qualquer maneira, se esse crédito não for pago dentro do prazo decadencial, todo mundo sabe o que deveria acontecer.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Prof. Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Desculpe. Quanto a essa questão do fato gerador, eu fiquei sabendo uma coisa interessante em relação ao imposto de importação. Não sei, talvez o Mauro saiba disso, estão pensando em introduzir o desembaraço aquático, que é o seguinte, fazer o desembaraço da mercadoria ainda com o navio lá fora, ou seja, imposto de importação recolhido antes da mercadoria entrar no mercado nacional. É mais uma dessas hipóteses de, justamente, antecipação do momento, quer dizer, como?
Sr. Gerd Willi Rothmann: Não entendi.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Gerd Willi Rothmann: Então é justamente para mostrar essa questão entre o núcleo do fato gerador e o momento da cobrança. E no imposto de importação vamos ter, então, essa modalidade nova, parece que está sendo introduzida justamente para dar maior celeridade ao desembaraço, essas coisas todas, inclusive para favorecer a própria indústria, para não haver problemas quanto ao atraso da liberação da mercadoria, etc. e etc. Quer dizer, tem um lado positivo para o contribuinte e para o Fisco, porque ele antecipa a receita, que aliás desde que existe a Emenda Constitucional nº 03, ou seja o art. 7º do art. 150, tudo isso é perfeitamente viável.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O Prof. Gerd lembrou quando falava do fato gerador ou dos muitos, da situação, lembrou um texto antigo do Prof. Alcides Jorge Costa, em que ele separava, trazia uma expressão, fac tunc para o fato gerador como sendo um conjunto de situações dizendo: O fato gerador, ele é um todo. O que me lembrou também uma crítica assídua do Dr. Brandão Machado a uma expressão italiana, fato gerador complexivo ou que nós, infelizmente, até temos aqui no Código algo parecido, como dizendo que haveria uma série, o fato gerador pendente, aquele em que circunstância vai acontecendo e tem uma parte era outra e outro. E o Brandão Machado dizia: “Ou bem eu tenho o fato gerador porque tudo o que legislador contemplou existe ou não tenho o fato gerador”, essa crítica do Brandão foi bastante difundida pelo Prof. Paulo de Barros Carvalho, que no seu livro vem no mesmo sentido, dizendo: “Não tem sentido cogitar do fato jurídico tributário se um, pelo menos qualquer que seja, se um dos elementos previstos pelo legislador não existe”. Tirando de lado a discussão sobre o objeto ou não e não negando que é necessária a prestação de serviços para que eu tenha o fato gerador da contribuição, não significa isso, seja ela suficiente. Ou seja, o Constituinte não fala em prestação de serviço, fala de uma remuneração paga ou creditada em virtude de uma prestação de serviços. Só para comparar e o paralelo que eu faço agora é do próprio Prof. Paulo de Barros Carvalho. Ele cita, ele fala: “Pegue o fato gerador e mais instantâneo de que eu posso cogitar que é a saída do produto industrializado do estabelecimento industrial”, diz o Prof. Paulo, veja: “Embora eu fale saída do produto industrializado, eu tenho neste fato gerador instantâneo a necessidade de uma industrialização, sem que haja industrialização não há que se falar em fato gerador”. Do mesmo modo, eu pego o fato remuneração paga ou creditada, pressupõe, exige que haja uma prestação de serviço e eu não nego que seja necessária a prestação de serviço, o problema é que ela não é suficiente, porque o fato gerador é a situação necessária e suficiente do procedimento da obrigação. O Constituinte não vinculou a prestação e sim a remuneração paga. Pegando o exemplo que o Prof. Gerd dizia do abuso ou não abuso ou coisa parecida, eu ouso dizer e permitam-me, que se o trabalho foi escravo, se o trabalho foi sem remuneração, não há que cogitar da contribuição, haverá um crime, mas não há de cogitar da contribuição, porque a contribuição exige que haja uma remuneração por um trabalho, uma remuneração paga ou creditada, o mero trabalho sem remuneração, se eu trabalhar de graça, o voluntariado, o terceiro setor, o que nós fazemos aqui, nenhum tipo de prestação de serviço pode ser objeto da contribuição se não houver uma remuneração por esta prestação, uma remuneração paga ou creditada a grandeza. E eu insisto: uma remuneração que não seja por prestação de serviço, uma remuneração a outro título, não poderá ser objeto da contribuição, porque a remuneração é por uma prestação de serviço, mas do mesmo modo uma prestação sem remuneração, tampouco pode ser objeto dessa tributação. O Constituinte falou remuneração paga ou creditada por prestação de serviço e, portanto, embora concordando que seja a prestação de serviço elemento necessário para a configuração da hipótese de incidência, não é suficiente sem que haja remuneração paga ou creditada.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, Gerd.
Sr.
Gerd Willi Rothmann: Eu, sinceramente, não entendi o seu argumento, porque
veja bem, você disse: “É realmente o fato gerador é um só” e depois você
começou até a ter saudades da escravidão, da escravatura. Veja bem, nós estamos
falando o que é o fato gerador, a hipótese descrita da lei. Então, na lei
precisa ter todos os elementos, precisa dizer qual é o objeto? Prestação de
serviço. Qual é a base de cálculo? É o crédito da remuneração. Em relação,
justamente, que o crédito na verdade é o quê? Expressão quantitativa do objeto
do fato gerador, então não há crédito sem remuneração, sem serviço e não há serviço
sem crédito, porque não estamos mais em 1889, em quanto?
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Gerd Willi Rothmann: Como?
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Gerd Willi Rothmann: Ah sim, mas de qualquer maneira precisaria verificar então se no caso concreto houve a prestação de serviço? Houve um contrato, o contrato estabelece a base da remuneração? Ou isso é algo que precisa ser suprido numa discussão judicial? Parece que não. Isso pelo menos não é normal. Então, eu tenho um contrato que tem todos os elementos necessários para configurar o fato... Exatamente, e o contrato que dá as suas bases, base de calculo para isso, no caso concreto. Então, eu realmente, eu vejo isso como algo que perfeitamente existem todas as condições da exigência. E se não for exigido, aí novamente, nós estamos aí na decadência.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria... Eu estou preocupado com o
encaminhamento assim por uma conclusão, porque eu acho que a questão é bastante
complexa. Eu queria pontuar a diferença entre a norma, o João tirou exatamente
no momento em que eu ia usar o art. 22. Pode deixar, João. Entre a norma do
imposto de renda e a norma das contribuições previdenciárias, das contribuições
abrangidas pelo lei
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Só para terminar, Fernando, agora eu peço licença. Eu também queria, voltando à colocação inicial do Schoueri, é ou não é constitucional o devido. O art. 195, ele fala que entre as contribuições do empregador estão aquelas incidentes sobre folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados. Eu só queria colocar uma indagação, uma pimenta aqui na discussão, pagos ou creditados está relacionado a demais rendimentos do trabalho, já que a folha de salários será devida quando terminar o período aquisitivo. E, aí, interpretaria a lei, tanto no 43, quanto no 22, conforme a constituição, eu não ia dizer não é inconstitucional. Agora, os demais rendimentos, que não são a folha de salário propriamente dita, que é, enfim, o valor automaticamente devido sem qualquer outra discussão ao fim do período aquisitivo, eu sei que na folha de salários também vão verbas variáveis, mas de qualquer forma, a folha de salários não dependeria de pagamento ao crédito, essa é a colocação que eu faria. Porque a gente está aqui, estamos encaminhando para declarar a inconstitucionalidade, eu tenho as minhas dúvidas de que nós podemos ter a conclusão da contribuição cobrada antes de ser paga ou creditada. Eu tenho dúvidas.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prof. Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: É justamente, é rápido, é só para complementar o que o Ricardo falou por isso que eu pedi a palavra. Folha de salário, na verdade é o quê? É a base de calculo, não é o objeto, não é núcleo do fato gerador. Folha de salários é base de calculo e, aí cabe a diferenciação que o Ricardo faz, folha de salário é algo, mais ou menos, líquido e certo. Agora, em relação aos serviços pode haver dúvidas, não é? Mas de qualquer maneira também é só base de calculo, não é o objeto do fato gerador.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Primeiro,
com relação à distinção de objeto e fato gerador, eu insisto que é necessário
que a gente tenha clareza do que é o objeto e o que é o fato, eu não considero
que isso prejudique a análise do que seria o fato gerador e também não
considero que seja algo que você corte como se fosse um salame, que o Prof.
Gerd falou, porque você precisa analisar as coisas como elas são. E a doutrina
do Direito Tributário, inclusive a doutrina do Direito Tributário Alemão,
trabalha com esses conceitos, trabalha com esses conceitos, por questão
didática e científica. Então, o conceito de objeto da tributação é um conceito
válido. Ele integra o fato gerador? Naturalmente. Mas é o objeto da tributação
que precisa ser vista como tal. Quando a gente fala em objeto de fato gerador,
a gente quer dizer também o fato gerador definido em lei é mais que o objeto,
mas ele não é o objeto, o objeto, como foi dito aqui, o objeto é a prestação de
serviço, o fato gerador é o crédito ou o pagamento. Se nós pensarmos nesse
raciocínio que o Ricardo contou de forma bem precisa, sobre disponibilidade
jurídica e econômica, somados e indissociáveis, você vai ter da declaração
judicial o começo do prazo decadencial. Não pode ter outra relação, é daqui que
nasce o fato gerador e não antes, e este é o sentido art. 43. Esse é o sentido
dos acordos judiciais, porque se não você privilegiaria o contribuinte que
justamente fez questão de não lançar nem creditar absolutamente pagar e
prejudicaria o Fisco, que não tem ciência disto e deveria lançar algo, ou que
ele sequer sabe a natureza. Eu não estou falando em inconstitucionalidade, que
eu também acho muito perigo falar
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Por isso que eu estou preocupado. Mas eu queria, olha, eu queria encher a minha colher de pau aí nessa questão do objeto, só para... Já que falaram tantas vezes nisso aqui, eu acho que o objeto do fato gerador é o tributo que é devido. O objeto do lançamento é o tributo que é devido. O fato gerador é o fato gerador da obrigação tributária, cujo objeto é esse imposto da contribuição. Não, é o tributo que será devido sobre a riqueza.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria, Brandão e todos, eu queria voltar a essa questão da decadência, mostrando mais uma diferença, pelo menos eu estou enxergando uma diferença entre as hipóteses de tributos cobrados e contestados e com a suspensão de exigibilidade conforme o art. 63 da lei 9.430, em que o art. 63 diz que o Fisco tem que lançar, diz implicitamente que tem que lançar para evitar a decadência. É liminar, tem liminar e acho que deposito. São dois itens lá, a liminar e não, a liminar eu acho que tutela antecipada. Então, o que vale é o seguinte, lá o Fisco é o autor da pretensão diretamente relacionado, parte diretamente envolvida na relação jurídica que está sob judice, então, para que ele não perca o seu eventual direito ele tem que fazer os lançamentos. Aqui é diferente. Aqui é diferente. O Fisco, leia-se INSS, ele não é parte na relação jurídica que está sendo discutida em Juízo é uma relação laboral em que as partes são empregador e empregado, ele fica na espera lá. Ele está na espera da definição de ser ou não ser devida pelo juiz. Antes disso seria uma precipitação dele fazer um lançamento, por exemplo, sob uma coisa que não sabemos se a sentença vai dizer se é devida ou não é devida, o contrário do tributo que ele lança ou que ele recebeu uma declaração, que depois o contribuinte vai a Juízo. Aí sim, ele tem que agir, no outro caso ele nem pode agir. Eu acho que ele está... A relação não é o ser ou não ser devido, ou o pagamento, o crédito que está sendo discutido é uma coisa que está sub judice, ao contrário do fato gerador que ocorreu, ele acha que ocorreu, ele tem que lançar para evitar a decadência. Então, eu acho que seria uma precipitação o INSS querer cobrar antes do término da ação, como a decadência a prescrição pune os que dormem ele não está dormindo, ele está na expectativa, não é que ele ficou inerte. Então, eu acho muito estranho falar em decadência ou prescrição nesse caso e continuo a achar estranho falar que tem juros de mora. Eu não vejo ilegalidade, viu? Eu não vejo ilegalidade, porque se nós retornamos sempre ao mês de competência, não chega a ser ilegal, mas é contraditório, não é? Da mesma forma que terminada a ação, sob um tributo que diga que é devido você tem que pagá-lo com juros e correção monetária, vai retroagir o cálculo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Quanto a essa observação do Ricardo, na primeira parte, quando se trata da folha de salário, eu acho que a fiscalização tem obrigação de, aliás, fiscal, eu acho que tem de fiscalizar, não?! Fiscal é para fiscalizar, portanto dentro do período da decadência, periodicamente tem que fiscalizar os empregadores para verificar se eles estão recolhendo sobre a folha de salários, aí faço a distinção, porque na folha de salários, o que se discute? Não se discute nada, é folha de salários, pagou ou não pagou. Então, a fiscalização é obrigada, inclusive pelo princípio da eficiência, etc., a fiscalizar, exercer sua função e, se não fizer, decadência. Agora, nos casos dos serviços, realmente é muito complicado, porque aí eu concordo com o Ricardo, porque como o agente é agente fiscal, vai chegar lá e, bom, não tem nada. Alguém exige algo que, na verdade, eu não vou pagar, porque inclusive o serviço foi defeituoso, não? Tem muito explicações para mostrar que ainda não é devido. Aí, nesse caso, realmente, não poderia haver decadência, porque o próprio agente fiscal não poderia agir. Concorda? Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Concordo.
Sr. Gerd Willi Rothmann: E na primeira parte?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Concordo. Eu só queria fazer uma colocação, Gerd. O fiscal que deve fiscalizar se a contribuição sobre a folha foi paga ou não foi paga e lançar, se não foi paga agir de alguma forma, ele não tem obrigação de verificar se as horas extras foram pagas, se elas são devidas ou não. Não tem o direito até; só para reforçar o que você está falando. Ele não tem o direito. Ele vai chegar lá e vai verificar o que já foi devido e questionar o devido se ele vai cobrar. Agora, as questões que são levadas a Justiça do Trabalho, normalmente, pondo de lado as situações anormais, são exatamente as verbas controvertidas, sobre as quais as fiscalizações não têm acesso nenhum e não têm o direito de chegar lá e dizer assim: “Olha, você não pagou uma hora extra para esse funcionário que eu acho que é devido e, portanto eu vou cobrar a contribuição”, está certo? Se o próprio empregado ainda não está fazendo nada.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Perfeitamente.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Então, não há como ocorrer decadência.
Sr. Gerd Willi Rothmann: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Na parte da folha sim.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Aquilo que é incontestável, aí sim, tudo que é realmente não está certo, não é? Quanto à existência justamente do crédito aí o [ininteligível] Aí não pode ocorrer também decadência. Isso eu concordo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi, com a palavra.
Sr. Hiromi Higuchi: Será que o art. 195 está se referindo, quando fala pago ou creditado, está se referindo a fato gerador? Eu acho que não é, porque se a própria Constituição diz que a definição de fato gerador é de Lei Complementar. Agora, se o art. 195 fosse realmente, quando fala pago e creditado, se fosse fato gerador, então, dos mais de cinco milhões de empresas no Brasil, a maioria absoluta não faz contabilidade ou se faz a contabilidade faz regime de caixa, só no pagamento que ele contabiliza. Então, esses milhões de empresas, salários de março, por exemplo, ela só vai lançar o livro caixa ou na contabilidade em abril, então, vencimento de INSS, a contribuição seria em maio, se fosse fato gerador.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fábio e o Fernando em seguida.
Sr. Fábio: Eu queria voltar à hipótese que o Brandão aventou, sem chegar à conclusão se ela está certa, ou se realmente o fato gerador tem que obedecer a questão do pagamento ou crédito como está no 195 da Constituição, mas pegando a hipótese, realmente, da prestação dos serviços. Eu acho que, realmente, nós estamos diante de um fato que é litigioso, eu acho que a hipótese das horas extras. Nas horas extras o funcionário diz que trabalhou além do tempo normal, não é? E a empresa nega. Então, isso é um fato litigioso que vai ser posto perante o Judiciário para declarar realmente, a sentença é declaratória. Ela não constitui uma situação jurídica nova, como é uma separação de um casamento que está divorciado está separado, realmente, ele volta ao tempo dos fatos da prestação do serviço. Além do tempo regulamentar, para dizer se ocorreu ou não. Só que essa certeza dessa ocorrência, só vem com a declaração judicial. Então, a declaração judicial, ela tira as névoas, realmente, se o fato ocorreu ou não. E, a partir daí, é que você tem realmente a Constituição de uma situação jurídica, que permite ao INSS ou a Receita Federal ou ao Fisco, realmente tomar as providências de lançamento. Realmente, antes disso o Fisco não tem como agir, a situação ainda é litigiosa, e se você pensar nisso transpondo para um... Se fosse um caso de uma empresa que estivesse discutindo o direito ao reconhecimento de uma receita, cuja situação também é litigiosa e que depende de um pronunciamento do Poder Judiciário. Antes dessa definição pelo judiciário, não há como essa empresa reconhecer uma receita, exatamente, porque depende disso. Eu acho que com a declaração judicial, você torna o fato que era litigioso em um fato certo e, aí sim, permite a atuação do Fisco e, aí sim, você tem o início do prazo que seria decadencial. Só para concluir, eu acho que o que o João quis dizer com “suspensão”, talvez não tenha sido a palavra mais adequada e tal, mas a ideia dele era exatamente essa.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Não é uma condição suspensiva no sentido técnico do Código Civil, é um evento futuro e incerto.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É que está com a palavra o Fernando Zilveti. O Fernando concede.
Sr. Salvador Cândido Brandão: O assunto realmente não é novo, ele já vem de há muito tempo essa coisa. Então, eu queria ler e até para ficar registrado se alguém for pesquisar o que nós discutimos hoje, que existe um livro chamado: “Manual de Direito Previdenciário”, do Pereira de Castro, Carlos Alberto e Lazzari, São Paulo, LTR e decisões judiciais nesse sentido. No sentido de que eu vou ler. Ela diz o seguinte: “Quer a sentença seja condenatória ou meramente declaratória, o fato de o trabalhador ou empregado ou avulso haver prestado serviço a uma determinada empresa, ensejará à Fazenda o direito de cobrar executar as contribuições previdenciárias que não foram pagas pelo empregador, bem como aquelas que foram descontadas e não repassadas à Previdência Social, durante o período de relação de trabalho. Nesse ponto é mister esclarecer que a hipótese de incidência da contribuição previdenciária devida pelo empregador, empresa ou entidade a ela equiparada, não é o fato de o trabalhador receber a sua remuneração, mas sim a prestação de serviço, mesmo sem vínculo empregatício nos termos do art. 195-1º, letra A da Constituição Brasileira”. Aí ele cita o texto que nós já sabemos e já conhecemos.... Do trabalhador e tal. Portanto o fato impunível da contribuição previdenciária em questão não é o pagamento do salário, mas sim a prestação de serviço pelo trabalhador, verdadeiro critério material da hipótese de existência da referida contribuição devendo ser entendido o mês de competência aquele efetivamente trabalhado. E aí dá todas as decisões que se trata do assunto.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu só queria fazer rapidamente uma--
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri, o Fernando passou para o Prof. Gerd. Ok, Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu só queria fazer rapidamente, que é o gancho lá do Brandão. Justamente, o grande problema também é o seguinte, é a questão do lançamento. Do artigo do Código que diz que o lançamento se reporta à data da ocorrência do fato gerador e se aplica à legislação então vigente. Então, aí entraria uma contradição, como então se o fato gerador só nasce com o pagamento eu vou aplicar uma legislação de três, quatro, cinco anos atrás que já foi revogada. Se, por exemplo, já foi revogada a legislação, aí não se tributa mais nada.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando não vai falar.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Posso falar?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode, Schoueri.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Primeira questão, só para ficar claro, eu não acredito que alguém defenda que o fato gerador seja prestar serviço se a contribuição é do empregador, então, se fosse seria tomar serviço. Então, só para dizer o mínimo é tomar serviço e não prestar serviço, para ficar claro que cogitaram alguma coisa, a prestar serviço é problema da contribuição do empregado e não do empregador, esse sim, tomar serviço, eu acho que esse é o ponto. Continuando aqui, embora com toda a polêmica, cada vez que eu escuto os argumentos eu vejo mais que tomar serviço é situação necessária para ocorrer o fato gerador, mas não é suficiente. Tomar serviço mediante remuneração. Tomar serviço mediante remuneração paga ou creditada, aí eu começo a entender o que é este fato gerador dessa contribuição. E enfrentando o desafio do Prof. Gerd, se houver mudança da legislação, por hipótese, hoje, não há mais contribuição social. Hoje, não se exige outra coisa, porque houve uma medida, houve uma decisão do próprio legislador dizendo: “Olha, não faz sentido exigirmos contribuição por conta de trabalho, porque isso atrapalha as relações formais, vamos substituir por uma grande contribuição sobre faturamento e as empresas doravante recolherão só com base no seu faturamento e ficam isentas as folhas de salário, prestação de serviço e etc.”. O que é perfeitamente possível que aconteça, eu já vi discursos políticos nesse sentido. Portanto, respondendo a pergunta, hoje essa empresa pagará sobre seu faturamento e não sobre a remuneração e a remuneração paga hoje conquanto sobre serviço prestado há muito tempo não será tributada. Caminho, Prof. Gerd, para a conclusão de que o art. 42, § 2º e 3º é inconstitucional, porque define sim fato gerador e define um fato gerador sem que haja pagamento ou crédito, porque fala em prestação de serviço. Mas não concluo, por isso, que da data do pagamento ou crédito não haverá tributação, porque aí sim eu aplicarei na sua plenitude o art. 22 e o art. 22 esse sim dirá no momento do pagamento do crédito ocorre aí sim o fato gerador e aí sim eu terei qual a lei aplicável e, a partir daí, eu passarei a contar os cinco anos para que haja a prescrição/decadência.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando. Não. Depois. João quer falar? Outro assunto. Nós temos ainda na pauta é que o tempo ainda dá para... Então a notícia, João com a palavra.
Sr. João Francisco Bianco: Só uma notícia breve aqui. O Brandão, que eu peguei o gancho do Brandão aqui, ele na sua exposição, mencionou a existência de manifestações doutrinárias jurisprudenciais, no sentido de que a notificação da fiscalização já seria um ato introdutório praticado... É justamente, eu sei, mas é que você mencionou a existência de opinião nesse sentido, que a notificação da fiscalização já seria o ato que suspenderia o curso da decadência, não é? E, por acaso, eu tinha justamente trazido uma decisão do STJ nesse sentido aqui, então eu só queria registrar.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. João Francisco Bianco: Quer dizer, o caso aqui objeto do exame pelo STJ foi um fato gerador que ocorreu em 93, houve o início da fiscalização no curso de 98 e o auto da infração foi lavrado em 99, quer dizer, o STJ considerou válido, porque o início da fiscalização já teria suspendido o prazo da decadência.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. João Francisco Bianco: Só para efeito de registro é o recurso especial 766.050 do Paraná e ele é da 1ª Sessão do STJ, por unanimidade e é de 28 de novembro de 2007.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, eu estou pensando no meu querido Prof. Rui Barbosa Nogueira, quando ele nas aulas falava o lançamento notificado. Ele sempre insistiu que não notificado não há lançamento. O lançamento é um procedimento completo que termina com a notificação. O fato de a fiscalização iniciar, fazer seus cálculos ficar apurando o que quiser, não há lançamento. Não cabe voltamos à questão do complexivo, agora no lançamento, existe todo um procedimento que termina e que existe só, sem a notificação não há lançamento. Não há que cogitar aqui. Nós estamos diante de uma decisão... Há situações que nós dizemos: “Bom, há vários modos de se interpretar a lei”. Eu aprendi que existem várias interpretações e você escolhe uma, mas também apreendi que existem interpretações erradas, existe erro. Eu acho que está faltando um pouco mais de estudo sobre a natureza do lançamento, antes de se tomar esse tipo de decisão.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Salvador, o item seguinte da pauta é seu. Então abro um pequeno espaço para um assunto breve, se alguém tiver algo... O Hiromi quer colocar. Está na pauta? É o primeiro? O segundo? Não, o segundo é ICMS.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É que ele faz a pauta antes. Está aqui.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Como é do conhecimento de todos, há muito tempo atrás eu consegui um trânsito em julgado de uma decisão de ICMS, que já existia procedentes anteriores, de forma que as embalagens personalizadas não estariam sujeitas ao ICMS, mas sim ao ISS. Agora, eu estou com um problema que, é foi impetrada uma ação no Estado de São Paulo, as empresas, a fiscalização dos Estados vizinhos, estão criando problema da barreira e exigindo o ICMS sobre um produto que...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Embalagens.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: ...é sobre as embalagens personalizadas. Então, se pensou em algumas alternativas, tentar uma Súmula do STF, resolução do Senado sobre essas decisões ou uma ação coletiva. Então, eu gostaria de ver se alguém tem uma melhor sugestão, porque em princípio cada cliente de cada Estado teria que impetrar uma ação ou coletiva e seria realmente muito trabalhoso para a empresa. Então, eu gostaria de ver a opinião com referência, por exemplo, a uma ação coletiva, um negócio que está mais ou menos no ar sobre o problema se nessas ações coletivas teria que ter a adesão de cada contribuinte ou não. É isso que eu gostaria de colocar para a Mesa.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Você está pedindo, colocando o problema processual.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Processual tributário.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Direito de ação.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Direito de ação.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: E qual seria a forma mais adequada.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: E qual seria a forma mais adequada para esse problema.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: E quanto ao mérito da questão, você questiona ou não?
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: O mérito praticamente está definido pelas decisões do Supremo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É coisa antiga essa decisão.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: E a empresa tem que não poderia ser exigido o ICMS, só o ISS, e as barreiras estão exigindo o pagamento do ICMS. Agora, veja bem, tem mais um item que eu gostaria de colocar que é o seguinte, além de ser embalagem personalizada, esses produtos são destinados a usuários finais, a lojas, butiques e etc., que não pode revender o produto, esse produto é utilizado e cedido gratuitamente.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, há uma contradição, desde o tempo do ICM nessa questão. Para mim, a decisão do Poder Judiciário foi equivocada desde o início, foi equivocada em prejuízo do contribuinte, porque a embalagem é um acessório da mercadoria que está sendo vendida. Então, o que acontece? Se a embalagem não tem crédito, alguém vai cobrar o ICM, que é o que está acontecendo nos outros Estados, vão cobrar o ICMS dela. Então, você vê, é só dor de cabeça para o contribuinte. Então, não tem sentido que ele põe a marca, vai fazer um caixote de papelão para uma empresa, vai fazer 10 mil, 15 mil, e ele põe o nome da empresa. Aquilo é uma embalagem, é apenas um acondicionamento do produto. Então, personalização. Então, os automóveis são personalizados, porque tem a marca Volkswagen, Ford, etc. Então, o erro, o equívoco todo, a meu ver, que continua persistindo, é esse.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Veja bem, isso transitou até o Supremo Tribunal Federal e foi decidido dessa outra forma.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sim, isso há muitos anos.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Agora, o que a justiça hoje está entendendo, que se for veículo em papel, em cartões, etc., não incide o ICMS. Então, essa empresa, da qual eu dou consultoria, ela não coloca meramente o timbre da empresa. Ela faz toda a embalagem, os desenhos, tem um setor característico então no início, hoje, não sei, preponderava realmente a personalização, o serviço artístico dentro disso. Agora, sobre o problema do emblema no carro ou numa utilidade, eu entendo que realmente não tem consistência, porque não prevalece a marca, o que prevalece é o veículo em si, que é uma utilidade e a utilidade prevalece sobre a imagem, a prestação de serviço.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Falar sobre isso? Pois não. Fernando Zilveti.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Nelson, eu entendi que o problema que você está enfrentando nas barreiras se deve ao convênio entre Estados para fiscalização conjunta, que é um problema enfrentado por várias empresas, que tem discussões internas dentro do Estado e, ao remeterem suas mercadorias a outros Estados, tem enfrentado as barreiras, porque as autoridades fiscais dos outros Estados estão cumprindo convênio que lhes dá o direito de fiscalizar e autuar quando entenderem que aquele tributo está recolhido à menor, a nota é inidônea e outras questões que, eventualmente, estejam dentro do seu campo de fiscalização. Então, não há uma ação a ser proposta, se não a comunicação a essas autoridades de que a questão relacionada ao tributo, embalagens personalizadas, já foi discutida, já foi concluída, e não há mais o direito a esse tributo por parte do Estado, e nem tão pouco há necessidade de fiscalização por conta disso, dos agentes de outros Estados. É mais uma comunicação do que uma ação, entendo eu. E foi esse tributo que gera tanto problema. E até eu comentava aqui com o Prof. Gerd, que a gente está aprendendo cada vez mais que é um tributo tão antigo e com tantas particularidades, que a gente achou um livro aqui que chama Verticalia Nervus Repúblicai, que é a origem do imposto indireto em Roma, no período de Augusto Diocleciano. Então, tem alguma coisa que é um pouquinho antiga aí [risos].
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, Noriaki, como é que nós ficamos? A mercadoria atravessa a barreira, não foi pago o ICMS sobre a embalagem, o Estado vizinho exige esse ICMS. Um percentual daquela mercadoria está sem cobertura de ICMS. Como fazer valer essa decisão judicial? Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: [ininteligível] Então, já na redação original da 9.430, eu entendi perfeitamente viável que houvesse operações industriais, sem confundir como conceito de industrialização do IPI, eu simplesmente para caracterizar operações dentro desse método. E veio justamente em discussão normativa e que disse: “Bom, não pode utilizar esse método quando resultar na produção de outro bem”, o que achei acertado, porque excluía essa Instrução Normativa, em minha opinião, como razão, pela própria natureza das coisas, aquilo que no IPI nós chamaríamos de transformação, ou seja, resulta dessas operações do revendedor um produto novo, que muda a sua essência. Isso, a limitação da discussão normativa me parecia certa, porque isso não cabe na margem de 20%. Aliás, eu critico bastante essa expressão margem de lucro, porque isso dá muita confusão, porque não se trata da margem de lucro, é margem de revenda, margem de revenda e nessa margem de revenda tem o quê? Tem tudo o que decorre da atividade do vendedor. Armazenagem, distribuição, essa pequena, passa um lacinho cor de rosa no produto, no acondicionamento, quer dizer, tudo isso e mais alguma remuneração de lucro, tudo isso é margem de revenda. O conceito de margem de lucro, fala: “Não, mas é impossível, 60% de margem de lucro? Isso não existe em país nenhum”. Claro que não existe, porque não existe expressão margem de lucro, é margem de revenda, não é? Então, aí a polêmica já começa pelo lado errado, não é? Desde que se trata de um processo de pequena monta, cabe perfeitamente, cabia, desde o início, no PRL 20. Ultrapassando isso, não cabia. Realmente, aí, antes da nova lei, da introdução do PRL 60, só cabia aquela coisa que o Ricardo chamou de penosa a tentativa de conseguir alterar a porcentagem para o requerimento ao Ministro da Fazenda. Até hoje, não consegui encontrar ninguém que tivesse conseguido algo tão heróico. Mas, de qualquer maneira, é hipoteticamente, teoricamente, isso era viável dentro da legislação. Aí, veio exatamente a lei e introduziu, na minha opinião, só uma nova modalidade para poder aumentar a possibilidade de agregar valor, porque aí o valor agregado está dentro dos 60%, não é lucro,é virar agregado, por isso 60%, não é lucro de 60%. Então, no momento em que eu faço algo mais substancial, de valor agregado maior, então, eu aplico a um método 60%. Então, isso, na minha opinião, confirma exatamente a minha posição anterior, ou seja, já anteriormente cabia, desde que era da pequena monta, e isso confirma mais ou menos esses dizeres, é pequena monta, não é? Então cabe. Só que eu acho que já cabia antes da nova lei e continua cabendo. Aí que está mais um ponto. Vamos admitir que eu faço realmente, eu só coloco aí o lacinho cor de rosa, não é? Eu vou cair no sistema PRL 60? Não tem o mínimo sentido! Eu financiamento dentro do PRL 20! No momento em que ultrapassa os 20, que não cabe dentro desses limites, muito bem, nesse momento eu preciso passar para outro método. E nisso também, então, eu tenho pela própria lei, art. 20, o contribuinte tem o direito de escolher o método e eu acho que é o método com duas modalidades, eu escolho uma modalidade que é mais conveniente, pela própria natureza das coisas. E seu importo, por exemplo, perfume francês em barril, e faço aqui uma embalagem que é muito mais cara do que o próprio perfume, cristal swarovski, artístico, coisa e tal, todo mundo sabe aquele vidrinho é muito mais caro do que o produto. Então, é uma industrialização, é um acondicionamento, sem dúvida, ou recondicionamento no caso, vai do barril para... Então, nesse momento, eu acho que aplica os 60. Mas o que acontece se, por exemplo, o valor agregado ultrapassar os 20, mas não chega a ser compatível com os 60? Vamos dizer que fosse 30, então, aí eu caio na tarefa penosa de tentar convencer o Fisco. Portanto, eu acho, e essa é a conclusão de tudo o que eu examinei, eu acho que a lei dá a base bem razoável. O que falta é a relação de cooperação entre Fisco e contribuinte para tratar dos assuntos de uma forma racional e interessante para ambas as partes.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meus caros, o tempo está esgotado, e eu quero agradecer a presença de todos, e desejar um bom dia. Muito obrigado a todos.
FIM
Eu, Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado LFN
26 03 2009.doc