Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. João Francisco Bianco
Dr. Luís Eduardo Schoueri
Dr. Mauro Silva
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meus caros associados, muito
bom dia, um dia bastante cinzento, mas enfim, o inverno de São Paulo é assim
mesmo. Vamos dar início então aos trabalhos da Mesa e eu já vou desde logo
lembrando aos prezados colegas que eu terei que sair antes do fim dos
trabalhos, porque tenho uma consulta médica marcada que não deu para adiar mais
do que eu consegui, era para ser às oito horas, mas eu fiz questão de passar
aqui e é a última Mesa do semestre. Então, eu não poderia deixar de passar aqui,
ao menos para agradecer a dedicação dos que têm comparecido, o empenho, a
participação nos debates tem sido excelente. Então, não poderia deixar de
agradecer, pessoalmente, a todos, por essa colaboração com o Instituto, que é
muito importante. O Instituto vive dessa dedicação, desse trabalho, não só dos
Diretores. Os Diretores apenas dirigem, encaminham, administram; o importante é
a conduta dos associados, do interesse e do desempenho de todos. O nível do Instituto
tem se mantido bastante alto, estão em evolução os cursos e caminhando muito
bem os cursos normais do Instituto. E o Sindicato dos Agentes Fiscais do Estado
de São Paulo nos solicitou e nós vamos iniciar cursos, não só para fiscais
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Eu estava conversando com o Hiromi, aqui, agora, realmente, o setor de PIS e COFINS está muito confuso. Imagine, então, a situação dos empresários, que cumprem as normas através de orientação de terceiros e outros que acabam não fazendo, não cumprindo por desconhecimento da norma. Eu trouxe esse assunto aqui, que é um assunto mais ou menos do começo do mês, a 11.941, ela revogou o § 1º, o art. 3º do 9.718. Então, nós fizemos uma análise, porque o art. 3º falava: “O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. Entende‑se por receita bruta totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”. Ocorre que, analisando, posteriormente, a lei nº. 10.637/02, aprovou o PIS, também sobre o problema de receita, dando o conceito mais ou menos parecido. E a 10.833 é, igualmente, a respeito da COFINS, com uma redação mais ou menos.... Então, o que acontece? O Supremo Tribunal Federal vem entendendo que a receita bruta é a receita de prestação de serviço e da venda de mercadoria, então, as outras receitas não estariam incluídas dentro desse aspecto. Acontece o seguinte, em termos de lei, efetivamente, foi revogada somente para as empresas de lucro presumido, simples e outras atividades Telefônica, atividades especiais é que na verdade teria sido revogadas aquelas atividades que não alcançam pela lei nº. 10.637. Então entendo eu que ainda precisa de uma manifestação do Supremo Tribunal a respeito disso daí, uma Súmula ou uma alteração da lei, porque essa lei só alterou o § 1º, art. 3º da 9.718. Então, eu entendo que para essas empresas, lucro presumido, simples e outras especiais, estaria dispensada efetivamente o recolhimento sobre as outras receitas. E, eu gostaria de colocar o assunto para debater, porque foi um exame que eu fiz é uma lei recente, então, eu gostaria de colocar para análise da Mesa.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alguém deseja falar sobre o tema? Mauro, com a palavra.
Sr. Mauro José Silva: Bom dia. Eu não fiz uma análise mais detida, mas me parece que a revogação foi apenas... ela não teve uma grande utilidade, porque, para mim, a 10.637 e a 10.833 já tinham dado uma nova definição, uma nova orientação sobre isso, vamos dizer assim. Porque, veja bem, no art. 1º diz: “Que a contribuição, a 10.637, para o PIS/PASEP tem como fato gerador faturamento mensal. Assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica”. Vão dizer: mas faturamento eu não posso confundir com o total das receitas. Mas como a Constituição, no 195, autoriza entre os fatos geradores dessas contribuições a receita e o faturamento, essa equiparação de faturamento a total de receitas, embora seja uma impropriedade, vamos dizer assim, seria equivalente a colocar no fato gerador tantas receitas, quanto faturamento, porque no § 1º ela diz: esse total das receitas compreende a receita bruta, venda de bens e serviços em conta própria ou alheia e todas as demais receitas ‑ todas as demais receitas. Então tentou a lei equiparar faturamento ao total das receitas. E total das receitas, receita de venda de bens, mercadorias e serviços e todas as demais receitas. Então, é faturamento e receita, como está lá no 195. Então, embora com a redação imprópria, eu acho que a partir da entrada em vigor da 10.637, esse realmente § 1º, do art. 3º, ficou sem sentido.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Nelson, com a palavra.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Eu só gostaria de colocar o seguinte, o art. 8º da 10.637 e o artigo equivalente para o COFINS, estabelece o seguinte: “Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/PASEP, vigentes anteriormente a essa lei, não se lhe aplicando as disposições do art. 1º a 6° as pessoas jurídicas referida e tal... Especiais, lucro presumido simples, imunes, órgãos públicos etc. e etc. Então, a lei que introduziu, a legislação que introduziu o PIS e a COFINS, realmente, ela faz sem ressalva e, portanto entendo eu, que fazendo ressalva essa lei não se aplicaria, aplicaria a lei nº 9.718. Eu gostaria de apreciação nesse sentido.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Um instantinho, pela ordem, Schoueri em primeiro lugar e Hiromi em seguida.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Nelson, eu concordo com você, quando você diz que eu tenho hoje dois regimes legais, um regime da 9.718, e outro regime da 10.637 e 10.833 e realmente o art. 8º é explicito nesse sentido. Portanto, Mauro, eu penso que essa redefinição de faturamento se aplica às pessoas jurídicas do 10.637, quando o art. 8º fala: olha, outras pessoas jurídicas estão ainda na 9.718. Eu só não vejo, Nelson, a necessidade de alguma manifestação do Supremo Tribunal Federal, porque é bom lembrar que a questão que foi levada ao Supremo era uma questão intertemporal, já que a emenda constitucional que autorizou o alargamento da base da cálculo foi posterior à própria lei nº. 9.718. Ou seja, hoje, uma lei poderia sim, estender a tributação do PIS e da COFINS, ou pode, aliás, além do faturamento, para compreender a receita. O que acontece é que a lei nº. 9.718, anterior a emenda constitucional nº. 20, ainda se dobrava a um conceito mais restrito, onde a tributação era sobre o faturamento. Então, eu tenho dois grupos. Eu tenho o grupo da 9.718, que é tributado apenas sobre o faturamento e esta foi a interpretação do Supremo. Eu tenho um grupo posterior, a 9.718, que é tributada sobre a receita bruta, e aí eu tenho algumas exceções, lamentavelmente, eu tenho até isenções dadas por decreto, eu digo lamentavelmente não pela isenção, mas pela forma de decreto, porque a 10.637 alargou a base de cálculo e autorizou‑se que, por decreto, se reduzisse a alíquota zero. Eu tenho algumas receitas financeiras com alíquota zero por decreto, que é um absurdo, mas isso é um outro mérito. Eu só não vejo isso, concordando com você, Nelson, eu só não vejo o espaço para uma manifestação no Supremo, porque o Supremo não iria dizer que a 10.637 é inconstitucional, porque ela é inconstitucional nesse ponto. Insisto, há uma inconstitucionalidade em prever isenções por decreto, que não é mérito, em si a base de cálculo estendida a qualquer receita é conforme a Emenda Constitucional nº. 20. E, com relação à 9.718, naquilo que era inconstitucional já foi declarado pelo Supremo. O que causa espécie é realmente tirar‑se apenas o § 1º, do art. 3º, como se isso tivesse gerado algum tipo de mudança, ou seja, com ou sem o § 1º, me pergunto se seria relevante o tipo de atividade. Eu acho que não faz diferença isso, quer dizer, talvez somente, fala Ricardo. Talvez a ideia de a totalidade de receita auferida é que tenha sido o ponto inconstitucional que foi tirado aqui. Então, quando falar em receita bruta sem ser a totalidade das receitas, é apenas a receita do faturamento, a receita da venda de mercadoria, prestação de serviços e a totalidade seria algo além, além do caput. Ou seja, na interpretação do legislador o § 1º estendia o alcance além do caput, o que não era a minha leitura, mas estendia além do caput, além da receita bruta haveria outras receitas e tirando o § 1º voltaríamos ao conceito de receita bruta idêntico a faturamento, idêntico ao produto da venda de mercadorias e de prestação de serviço.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: Essa revogação só atinge para lucro presumido e instituição financeira, instituição financeira também atinge, agora, isso não significa que receita financeira de instituição financeira está fora. Porque eu entendo e sempre entendi que receita financeira da instituição financeira é objeto da atividade, então é faturamento. Agora, foi até cogitado baixar uma Súmula, quer dizer que ia beneficiar a instituição financeira, quer dizer que tirando fora essa receita, eu acho que isso é um absurdo, porque é objeto da atividade. Agora, eu estranho que grupos de empresários são grandes, que tem várias empresas perguntam: “Se, digamos, juros sobre o capital próprio no pagamento agora não precisa pagar PIS/COFINS, porque aquele decreto que reduziu para alíquota zero ficou sem efeito?” Não. Não ficou sem efeito, porque quem está na não cumulatividade, todas as receitas não operacionais estão sujeitos a PIS/COFINS. Porque o Supremo quando decidiu aquela, pela inconstitucionalidade, já disse que a Emenda Constitucional nº. 20, veio posterior a lei nº. 9.718, por isso não convalidou. Então, se diz que não convalidou está indicando o caminho de que a legislação de PIS/COFINS, que veio depois está válida. Agora, o que eu acho que é o problema ocorreu, porque eu acho que na redação desse parágrafo houve um equívoco, porque desde quando existe o imposto de renda da pessoa jurídica, receita bruta é só aquela da atividade. O que não é operacional, não é receita bruta. Eu acho que foi um equívoco grande da Receita Federal, na redação. Eu entendo que, na receita bruta, sempre, isso já vem a 50 anos na receita bruta, quando vem lá, receita bruta quando era de formulário ainda, nem existia a Internet.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Hiromi, eu só quero dizer o seguinte. Em primeiro lugar, eu fico feliz você dizer que foi um equívoco da receita, porque você aponta que não é do legislador, é da receita, que foi quem fez a 9.718. E equívoco não, porque a intenção naquela época, era exatamente, por meio desta - permitam‑me a expressão - malandragem, molecagem, estender a tributação do PIS e COFINS além da receita bruta. O § 1º não foi um equívoco, ou seja, não foi um descuido. Foi um equívoco contra o ordenamento jurídico e, por isso, até que veio depois o Supremo dizer que é inconstitucional, mas não vamos dizer que isso foi um descuido.
Sr. Hiromi Higuchi: Não, porque está dito que na receita bruta compreende todas as receitas, então devia as receitas totais, ou dizer receita bruta mais as outras receitas.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eles não podiam fazer isto, porque naquela época a Constituição falava faturamento. Então, eles falaram: “Faturamento é receita bruta, e receita bruta é tudo”. Desculpa, eu insisto, não é descuido. Isso foi molecagem, foi um passa‑moleque e, vamos ser bem claros, o Supremo veio corrigir esse momento. Infelizmente, a Receita Federal não é composta, necessariamente, por pessoas sérias que querem seguir a Constituição, algumas pessoas lá acabam achando que podem tributar além do que a Constituição permite e cabe ao Tribunal, nessas horas, corrigir estas algumas pessoas.
Sr. Hiromi Higuchi: Agora, outra coisa, o Noriaki falou que telefonia está nesse aí, na revogação? Não, telefonia, não, mas acontece que não está, não, porque está no cumulativo só aquelas receitas da atividade, como acontece com outras atividades, não tem aquela lista que está apesar de ser o lucro real, ele está no cumulatividade, mas é só aquelas receitas. Então, a receita não operacional de uma empresa lucro real, que mesmo que a totalidade seja no cumulativo, se tem uma receita financeira, ou uma doação, ele está sujeito a PIS/COFINS, porque a revogação foi só daquele parágrafo, que não atinge as empresas o lucro real.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra, Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu tenho duas ou três linhas aqui que eu quero falar, eu não quero tomar muito tempo, mas eu quero pegar a carona da molecagem, foi molecagem sim. A Administração da Receita Federal naquela época se caracterizou por isso. E eu vou dar um exemplo de molecagem por etapas, que é a questão da tributação dos lucros no exterior, dos controladas no exterior. Primeiro passa a alteração no art. 43, do CNT pela Lei Complementar 104, que você lê lá o § 2º, é algo perfeitamente integrado dentro do art. 43, tanto que passou sem nenhum problema. Outras alterações que foram propostas pela Receita, pelo art. 43, não passaram, esta passou porque todo mundo achou que era uma coisa razoável. E parecia até que vinha convalidar, dar mais força para o art. 1º de lei nº. 9.537. E aí nós descobrimos a segunda intenção que estava ‘molecadamente’ – acabei de inventar o termo – escondida nessa primeira alteração, que foi o art. 74 de Medida Provisória 2.158, que criou a tributação ficta. Eu acho que, se o que está no 2.158 tivesse aparecido no § 2º, art. 43, não teria passado naquela ocasião. Agora virou norma, nunca a Medida Provisória foi convertida em lei e nem rejeitada, está lá, é uma daquelas famosas Emenda Constitucional 32 e está em vigor, criando toda essa celeuma e todos os problemas decorrentes. E, por fim, o último degrau dessa estratégia que a Receita Federal adotava, veio a IN 213, tributando mais do que está previsto na própria Medida Provisória 2.158, pela tributação simplesmente da variação de equivalência patrimonial. Era assim que era mesmo. E essa alteração, esse dispositivo foi feito, se a gente voltar um pouquinho para trás, lembrar bem da época, foi feito para não dar o braço a torcer com relação à Lei Complementar 70, onde já se discutia o que era faturamento, venda de imóveis e uma série de outras coisas. Então foi uma maneira de dizer o que eles queriam sem desdizer o passado, onde não tinha sido dito antes. Então foi realmente um artifício usado. Agora, eu queria o segundo aspecto que eu queria trazer aqui é o seguinte, as consequências dessa revogação. Eu vejo dois aspectos envolvidos aí. Será que não tem uma molecada? Eu quero dar um crédito para a atual Administração da Receita Federal, que é bem diferente daquela anterior, mas será que não tem uma molecada também, para que revogar? Se o Supremo já declarou que é institucional, será que a revogação não visa impedir ou tornar desnecessário que o Senado Federal venha suspender a vigência da norma, porque ele não vai suspender uma norma que já não está mais em vigor. Se houve essa intenção ou não sei. Como você mencionou “molecagem”, eu quero esticar aqui uma cogitação, mas de qualquer forma esse é um efeito interessante. Não vai ser mais necessário e possível até ao Senado suspender a execução desse parágrafo, porque está revogado. E como é que nós vamos ficar se o Supremo não baixa uma Súmula? Nós vamos ficar sem decisão erga omnes tendo cada um que questionar perante o Judiciário? E voltando a falar em “molecagem”, a 449 dizia que decisões do Supremo Tribunal, ainda em análise, decisões do Supremo ainda que reiteradas, não poderiam ser usadas para justificar compensação. Quer dizer, então, que precisaria ter uma Súmula, precisaria ter uma decisão em ADIN, ou precisaria ter uma suspensão pelo Senado, para que pudesse praticar compensação. Então parece que tem uma estratégia atrás dessa revogação, em por fim, eu queria abordar a questão da parte final do § 1º. Porque o Supremo, ele declarou, salvo engano meu, ele declarou o dispositivo inteiro como inconstitucional e, portanto pegando a sua parte final também, embora a inconstitucionalidade estivesse situada na primeira parte, na extensão da base de cálculo as demais receitas que não do faturamento. Nesse sentido, eu queria até observar que o Supremo, ele foi nesse particular, ele foi bastante consistente e coerente. Por quê? Faturamento é um termo técnico do Direito Privado e, portanto, necessariamente, adotado pelo Direito Tributário, de acordo com o art. 109 do CTN e receita bruta é também um conceito que nós encontramos na lei nº. 6.404, e encontramos no decreto 1.598, que trata do imposto de renda. De forma que, quando faturamento no caput é definido como correspondente a receita bruta da pessoa jurídica está fazendo uma definição perfeitamente coerente com a legislação preexistente, a lei nº. 9.178, coerente com a lei nº. 6.404, coerente com a definição legal de faturamento pela Lei de Duplicatas, coerente com a Lei do Imposto de Renda, quando define a receita bruta. Por que ele foi coerente? Porque receita bruta, no conceito da 6.404 e da 1.598, é sim venda de mercadorias, de serviços, ou da combinação de ambos, até porque o 1.598 e também a 6.404 tem conceitos diferentes para receita bruta e para receita operacional. Receita operacional não é receita bruta. Receita operacional é mais do que receita bruta. Receita operacional é aquela receita que deriva da atividade da pessoa jurídica, conforme art. 11, do 1.598. Então, esse é um gênero, receita operacional que se distingue de não operacional e a receita bruta é uma espécie de receita operacional. Então, hoje, essa discussão sobre se a receita financeira das instituições financeiras é ou não é receita bruta está mal colocada. Está mal colocada, ela é receita operacional, mas não é receita bruta, pelo menos no conceito legal de receita bruta. É claro que a lei poderia dar uma outra definição de receita bruta é a receita da prestação de serviços, receita financeira é outra coisas mais, mas não é essa a definição. Então, eu acho que o Supremo foi coerente e adotou conceitos do direito preexistente, como é normal que faça. O legislador sempre adota conceitos pré-legislados, a menos que ele altere o conceito, ele adota aquele conceito. Agora, então, tudo vai no mesmo sentido de que a inconstitucionalidade, porque a 9.718, está me fugindo o nome sempre, a 9718 antecedia a Emenda Constitucional nº. 20, mas aquela parte final era um complemento e não tem nada de inconstitucional, aliás, na verdade aquilo estava na lei, não significa muita coisa é uma norma para deixar claro que a classificação contábil é irrelevante. A consequência da revogação ainda que restrita ao grupo de contribuintes de PIS/COFINS, que estão baseados no regime cumulativo, a consequência também me parece nula. Porque hoje, pelo menos para quem adota o RTT e o RTT tem vocação para ser ‘R” para sempre, regime para sempre, não transitório. Não há mais vinculação entre lançamento contábil e fato gerador, ou base da calculo do imposto, aliás, já não era assim, a jurisprudência, pelo menos Administrativa Federal, sempre entendeu assim. Mas em matéria de PIS/COFINS é importante sim, porque se você registra alguma coisa na conta de receita, na literalidade, numa aplicação rasteira, você vai dizer: está na receita na contabilidade, portanto é base de cálculo de PIS/COFINS. Essa norma dizia que não. Independentemente da classificação contábil, ser ou não ser receita era algo a ser determinado por um outro processo e não pelo lançamento contábil, ou seja, pelo processo de interpretação da lei. Ora, isso hoje é assim também, continua a ser no regime não cumulativo, continua a ser para todos os tributos, principal tributos federais através do RTT, em que a contabilidade realmente não se presta a apurar nem fato gerador e nem base de calculo. Então, essa revogação, nesse aspecto, embora não precisava ter chegado a isso, como a declaração de inconstitucionalidade não tivesse necessariamente necessidade de chegar até a parte final do § 1º, é sem efeito, também.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prof. Schoueri, dos pedidos para falar está em primeiro lugar o Nelson, o Mauro e o seu. E eu vou aproveitar esse momento que eu preciso sair, então, eu me despeço de todos pelo semestre reiterando os agradecimentos que já fiz pela atenção e dedicação de todos.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Nós é que agradecemos Presidente, a sua dedicação ao Instituto, durante todo esse período.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Veja bem, inicialmente, eu tenho acompanhado algumas decisões do Supremo Tribunal e não entra no mérito da 9.718, com referência ao problema da Emenda Constitucional nº. 20, certo? E dando a entender que realmente é um confronto de inconstitucionalidade com 195-I, receita ou faturamento. Eu sempre questionei esse ou, dizendo que a legislação deveria escolher ou receita ou faturamento, por “sacanagem”, a Receita Federal incutiu nessa legislação um conceito ambíguo escolhendo os dois, dizendo que é dois. E como o Ricardo vem dizendo, receita de vendas e mercadorias é um conceito de Direito Privado, que está na legislação de S/A e etc., em outras legislações e o Supremo vem aceitando esse conceito com referência ao 195, inciso I. Então, isso que eu queria colocar face a essas duas legislação que saíram de 2002 e 2003, sobre PIS e COFINS, certo? Se a discussão, por mim a discussão ainda está em aberto, o Supremo ainda não, eu acredito eu, pelo exame que eu fiz não entrou no mérito dessas duas leis. Então, até a vigência dessas duas normas tem lei, permite‑se fazer a repetição de débito e a compensação, acredito eu. Só que nós temos um problema, eu venho discutindo muito sobre SPED contábil. Algumas empresas deverão apresentar até o fim de mês do ano que vem, todo mundo que estiver sobre o lucro real. Aquilo que o computador não aceitar, posteriormente, através de um programa da Receita Federal, vai rejeitar e vai mandar a cobrança, porque a contabilidade é feita pelo contribuinte e entendo eu que a Receita vai entender como confissão de dívida isso daí. É um perigo muito grande que eu venho alertando as empresas com relação ao SPED contábil, mas os empresários não estão nem aí, acredito eu. A outra questão que o Hiromi falou, telefonia. O art. 10, da 10.833/03, que fala sobre COFINS, “permanece sujeitas as normas da legislação da COFINS, vigente anteriormente a essa lei, não se lhes aplicando as disposições do art. 1º a art. 8º, que é isso aí, lucro presumido, simples, imune, órgão público, sociedade cooperativa, instituição tributária, telecomunicações”.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Receitas tributárias.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Hã?
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: As empresas ou as receitas? Leia o texto inteiro.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: “Permanecem sujeitas as normas da COFINS, vigentes anteriormente a esta lei, não se aplicando as disposições do art. 1º ao 8º”, é isso que eu gostaria de colocar.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Agora, o inciso.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: O inciso VIII: “As receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações”.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Eu posso lembrar que é o seguinte, eu posso ter numa mesma empresa receitas decorrentes de telecomunicações e outras receitas, por exemplo, venda de aparelho telefônico, só para identificar um outro caso.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Sim, sim.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Então, por isso que o Hiromi procurou dizer não é a pessoa jurídica, são as receitas decorrentes de aquele comunicação, não todas as receitas. Essa empresa, ela está sujeita a dois regimes, Nelson, uma parte seria não cumulativa e outra cumulativa, conforme o tipo de receita.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Então é isso que eu gostaria de colocar, além dessas empresas eu tenho outras mais elencadas aqui.
Sr.
Mauro José Silva: Eu não tenho procuração de ninguém para defender nada,
mas como eu recomendo sempre a leitura dos debates aqui, eu quero só criar uma
dúvida em relação a essa intenção, porque a 9.718, foi publicada
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Você prefere o adjetivo, em vez de “molecagem”, “afoito”?
Sr. Mauro José Silva: Isso, “afoito” é melhor. A gente troca então, onde se lê molecagem, leia‑se foi afoito, para dizer então que foi por uma questão de dias. E, eu quero concordar com o Noriaki, porque como eu não sou, não lido diariamente com essa questão, mas no fundo você tem razão naquela diferença que você faz, está lá do art. 8º e etc e no 10, realmente, a questão da diferença de regime. Mas eu queria falar, ao menos para deixar, fazer essa diferença de que foi na verdade como a gente discutiu até em casos lá na graduação, foi a questão de dias e a questão até de tramitação a promulgação da Emenda Constitucional demorou e a outra acelerou, então foi uma questão aí de time, foi mais afoita a lei, então vamos deixar dessa forma.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Ou seja, o legislador não esperou estar autorizado para fazer e o fez. Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria lembrar que, antes da 9.718, havia uma Medida Provisória, então, não é tão curtinho assim o prazo, a coisa já tinha sendo articulada lá de trás. Então, a Medida Provisória já existia, antes da 9.718. E a malandragem que a sustenta e não afoiteza está na maneira de escrever o § 1º, havia sim uma intenção de não abrir flanco na discussão anterior. Então, nós podemos acrescentar que além de “malandro” foi “afoito” o autor da Medida Provisória, que depois se converteu na lei, da maneira como foi feita.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: O Ricardo trouxe aqui de passagem, aliás na verdade o Nelson, o Hiromi já havia mencionado a questão das instituições financeiras e o Ricardo trouxe algo que para mim, pelo menos, Ricardo, foi novo. Quando você diz que, para instituição financeira, não se aplica o conceito de receita bruta e, portanto, na sua visão, embora a receita financeira, mesmo da instituição financeira, não estaria compreendida na receita bruta. Isso me causa alguma espécie, eu queria só debater isto. Porque, quando eu leio a 9.718, eu quero retornar ao cenário da 9.718, tendo um permissivo constitucional, tributação sobre o faturamento, e a lei fala em receita bruta, o Ricardo diz que receita bruta é venda de mercadoria e prestação de serviços. Eu quero indagar, Ricardo, só para nós enfrentarmos esse tema, se nesta lei o conceito de receita bruta é apenas venda de mercadoria e prestação de serviço. Eu pergunto isso, porque quando eu vou olhando a própria lei, João, o § 6º do mesmo art. 3º, inciso I, passa a tratar do caso específico dos bancos comerciais, bancos de investimento dando uma ideia daquilo que entra e o que não entra nessa tal de receita bruta. Então quer me parecer que, no conceito da lei nº. 9.718, e eu quero lembrar que eu não vejo, pelo menos eu não vejo, aliás, como eu não vejo, eu acho que o Ricardo também não. Não vejo um problema de o legislador tributário dizer: para o efeito desta lei, receita bruta não é aquele conceito de Direito Privado. Desde que não fira o art. 110 do CTN, desde que se mantenha no conceito do art. 110, eu posso, a minha tese é, para o efeito da 9.718, bancos têm receita bruta, tanto a tem que estão aqui várias exclusões no § 6º. Então, no meu ponto de vista, faturamento não, o faturamento em termos constitucionais, não se limita a venda de mercadoria e prestação de serviços. Faturamento, eu compreendendo, como o Hiromi também parece tem sustentado aqui, aquele que é o objeto fim da empresa. No caso do banco, o conceito constitucional do faturamento. É essa a pergunta; o que seria, para efeito da Constituição, faturamento? Seria aquilo que é atividade‑fim. Ou seja, não penso o que Constituinte anterior à Emenda nº. 20 teria limitado o PIS e COFINS apenas as empresas que vendem mercadoria e que prestam serviços. Penso que mesmo antes da Emenda nº. 20 a ideia de faturamento era mais ampla para admitir atividade‑fim da empresa, aquilo que é o seu objeto. E se isto estiver correto, penso também que a 9.718 tampouco adotou o conceito de receita bruta como apenas venda de mercadoria e prestação de serviços e penso que inclui tudo aquilo que é atividade‑fim na empresa e, portanto no caso do banco, a receita bruta incluiria todas as outras receitas sob pena de não fazer sentido este § 6º, que passa a excluir um monte de situações, tratar dos bancos, ou seja, claramente os bancos estavam dentro da 9.718. Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Não, você tem razão, claramente, eles estavam, o objetivo da 9.718 era alargar o campo da tributação. Agora, o campo da tributação, constitucionalmente, era reduzido, eu não vou nem falar em receita bruta, faturamento. Que o Supremo já tinha decidido antes, como julgou Finsocial, teve lá alguns problemainhas com aquele art. 6º, se não me engano do decreto de lei nº. 2.397, mas ele já tinha definido como faturamento com produto da venda de mercadorias, serviços ou da combinação de ambos e não o ato físico de extrair fatura, o conteúdo das faturas, o conteúdo econômico. Já tinha essa definição e quando julgou o § 1º do art. 1º da 9.718, ele reafirmou com mais clareza isso. Então, esses dispositivos estavam claros na linha de alargamento da base de cálculo. Se a base de cálculo não pode ser alargada pela lei nº. 9.718, porque a Constituição não permitia, por consequência todos os demais dispositivos que dependem do alargamento não são constitucionais. O Supremo não declarou a inconstitucionalidade desse artigo, porque o que estava em cogitação era o § 1º. Agora, por consequência, a menos que o Supremo se desdiga – e é possível que ele venha a se desdizer –, aí vamos começar tudo de novo. Porque vocês sabem que se projetou uma Súmula e a Súmula brecou porque esbarrava na questão exatamente das instituições financeiras. Agora, o Supremo vai ter que dizer outra coisa diferente do que ele disse até agora, porque ele foi muito claro, muito claro ao dizer que o faturamento é receita de vendas do serviço da comunicação de ambos. E eu quando mencionei, na minha primeira intervenção, quando eu mencionei que ele foi coerente. Ele foi coerente, por quê? Se o João puder voltar para o art. 1º, ele foi coerente porque receita bruta corresponde a faturamento ou inverso, como está escrito, faturamento corresponde a receita bruta, que não se confunde com receita operacional, eu estou insistindo nisso.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Mesmo para bancos?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Mesmo para bancos. Agora, tanto o § 1º está se referindo apenas, apenas, ou melhor, o caput está se referindo apenas ao faturamento, na visão agora do firmada pelo Supremo, que as exclusões do art. 2º, especificamente com relação aquela questão de tributos não atinge IOF, atinge tributos que incide exclusivamente sobre a prestação de serviço ou venda de mercadoria, então precisa tomar cuidado para que não haja essa confusão. Eu até acho eu vou a minha bola de cristal que eu de vez em quando peço emprestado do Sampaio, que aqui na Mesa sempre falava, meu “palpitômetro”, que é uma bola de cristal que ele tem, então essa bola de cristal, pelo menos se eu consigo enxergar lá dentro com a clareza que ele enxergava, eu acho que o Supremo é capaz de dizer alguma coisa, dar uma saída para encaixar as instituições financeiras, mas na coerência do que está escrito no art. 3º, com a sistemática legal com os conceitos jurídicos não da doutrina, mas da legislação do Direito Privado e do Direito Fiscal e da coerência que ele disse também nos vários votos desse julgamento, não tem encaixar as instituições financeiras não.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: João Bianco.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Agora, eu só queria aproveitar o embalinho aqui, porque o Hiromi falou que era necessária a revogação. Eu estava dizendo que ela tem a consequência de impedir uma resolução do Senado, eu também até concordo com o Hiromi no sentido que é necessária daqui para frente, para não se eternizar a discussão, mas e o passado, não é?
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: João Bianco.
Sr. João Francisco Bianco: Eu queria só lembrar aqui, que com relação à bola de cristal do Ricardo, que tomou emprestado do Sampaio, que o Ministro César Peluso, se não me engano, eu não sei o que fez nesse processo, fez um voto extenso, examinando justamente essa questão do conceito de faturamento e de receita bruta. Depois que ele proferiu o voto dele, eu acho que ele foi questionado por alguém, ou ele se deu conta de que a linha de raciocínio dele estava afastando ou estava convalidando esse entendimento dos bancos e aí na sequência do julgamento, ele fez questão de voltar e fez um aditamento no voto dele. Eu não sei se vocês lembram, justamente, para reforçar que, olha, o que eu falei não se aplica aos bancos. Porque aí, no caso dos bancos, é receita da atividade. Então, a receita financeira dos bancos é receita operacional, é da atividade e está dentro do conceito de faturamento, eu estou reproduzindo assim, mais ou menos de lembrança, as palavras dele. Mas eu só queria só relembrar esse fato, que o Ministro César Peluso fez um aditamento ao voto dele, na sequência do julgamento, justamente, para alcançar essa questão dos bancos.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: Agora, eu queria falar duas coisas. Essa revogação, eu acho que é necessária, porque muitas empresas do lucro presumido ainda estão pagando PIS e COFINS sobre receita financeira. Então, eu acho que revogação daqui para diante ninguém precisa pagar. Agora, no caso de instituição financeira, porque a receita financeira das instituições financeiras não é ganho de capital só, aquilo é um misto de prestação de serviço. É igual Factoring, Factoring a Receita Federal diz que é serviço, e esse também incide sobre Factoring porque na Lei Complementar 116, Factoring ela diz que é serviço. Então, nesse caso de instituição financeira, aquele juros que eles recebem de empréstimo não é só ganho de capital, não é uma empresa industrial, como eles chamam, que aplica aí e ganho de capital. Não, para a instituição financeira aquilo é mais é um monte de coisa. Por exemplo, o risco de perder todo aquele... Por isso que eu acho que no caso aí é um misto de serviço com receita de ganho de capital, por isso que eu acho que não pode ser considerado puramente receita financeira, como se fosse uma empresa industrial/comercial.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Ricardo, eu só gastaria que você enfrentasse, junto com isso, passando a palavra, um argumento que me parece interessante. A empresa comercial, que tem receita financeira não tem o banco como cliente. Já o banco que, para receita financeira, ele tem clientes, como negar a natureza de faturamento, se a banco recebe dos clientes, se ela tem relação com os clientes, se isso é produto de sua relação com a clientela? Por favor, enfrente isso também.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: A clientela é uma coisa não jurídica, a clientela é... Calma, calma. A clientela, não faz parte da relação contratual, quem faz parte da relação contratual é a contra parte. A contra parte, ela tem uma condição definida pela causa jurídica, do negócio jurídico que está sendo praticado. Clientela é uma coisa muito ampla, eu posso ter um cliente de uma prostituta, eu posso ter um cliente de um banco, eu posso ter um cliente de um médico. Isso tudo é a contra parte. Agora, a definição jurídica da clientela não é dado por ser clientela é para cada espécie. No contrato que a banco faz – eu estou enfrentando ao mesmo tempo, Schoueri – no contrato que o banco faz com o seu cliente, o contrato é de mútuo, não é um contrato de prestação de serviço. O regime jurídico que disciplina essa relação jurídica, esse negócio jurídico, é do mútuo, não é da prestação de serviço. O nome do cliente do banco não é “comprador”, nem “usuário de serviço”, o nome dele, de verdade, no Direito, é “mutuário”. Certo? Para o banco, eu volto a insistir, para o banco a receita que ele tem desse mútuo é receita operacional. É receita operacional, mas não é receita bruta. A não ser que seja mudada a definição legal. Acho até que com a revogação do § 1º, esquece a revogação, com a declaração de inconstitucionalidade do § 1º, fica muito difícil, a menos o que Supremo legisle positivamente e se contradiga no que decidiu no caso anterior, quando declarou a inconstitucionalidade, é muito difícil ele dizer agora: olha, a receita bruta não é mais receita bruta. Ficando só no caput, já que parágrafo não existe mais. Receita bruta já não é mais receita bruta, receita bruta é receita operacional, porque receita bruta é faturamento. Entendeu? É assim, Schoueri, você pode não querer, mas eu estou dizendo o que está na lei, não é contabilmente, mas a contabilidade reflete o que está na lei. Agora, eu queria também lembrar, Hiromi, Schoueri, que essa questão do banco de prestar serviço, que é um contrato misto, já foi discutida exaustivamente, quando várias prefeituras tentaram cobrar ISS dos bancos. E o Supremo mesmo disse: não, o banco não presta serviço, ele presta serviço em outras coisas, outras receitas são passíveis de tributação pelo ISS, mas em relação à receita financeira, não. Novamente coerente com os institutos Direito Privado. Então, e com a definição constitucional das competências tributárias e com o art. 110, que o Schoueri citou.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Ricardo, eu achei que nós tínhamos superado a questão do conceito de receita de bruta e nós havíamos concordado que o conceito de receita bruta e de Direito Privado e de Direito Tributário podem ser diversos e que para efeitos desta lei, pelo menos na lei, receita bruta é além do conceito de Direito Privado, então vamos manter nossa discussão para saber não se é receita bruta ou sim se é faturamento.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu disse que você tinha razão, até porque você
citou o art. 110. Até porque citou o art. 110, antes da Emenda Constitucional
nº.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Sim.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Certo? Então, hoje, a lei pode dizer: olha, não é faturamento para efeito de Direito Privado, mas é para efeito de PIS e COFINS, na verdade, ela está dizendo o que disse e continua mantendo a Lei 10.637 e 10.088, que é o § 1º. Pode? Pode, porque está dentro do alargamento constitucional da hipótese de incidência. Agora, quando a hipótese de incidência era mais restrita, não podia, e foi por isso que o Supremo disse que era inconstitucional, a barreira é do 110. Então, tudo que nós estamos falando aqui é antes da Emenda Constitucional nº. 20.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Nós concordamos com isto. O que eu ponho é: O seu argumento de que não é receita bruta e, portanto é inconstitucional, eu só quero aduzir para dizer: O argumento que parece que nós temos, o conceito na discussão é, não é faturamento e, portanto é inconstitucional. Agora, que faturamento é igual, que faturamento, nos termos constitucionais, é o produto da venda de mercadoria e da prestação de serviços, que de regra até o é para empresa que vende mercadoria e presta serviços, de regra até o é, eu não me lembro do Supremo jamais ter dito que instituição financeira teria este conceito de faturamento. Ao contrário, a única vez que eu me lembro de ter visto uma discussão sobre conceito de faturamento além de venda de mercadoria foi o caso dos imóveis, tema que, aliás, Ricardo, você foi o pioneiro com essa discussão, para dizer que venda de imóvel não era faturamento e, lamentavelmente, essa discussão acabou não tendo sucesso, porque justamente o Supremo teve uma tendência de dizer: não, faturamento é algo além. E, no caso ainda ele acabou dizendo: olha o imóvel é a mercadoria, foi o caminho para tentar chegar isso. Bom, eu posso estar enganado. Você, claro vai mostrar onde eu estou enganado. Eu quero insistir com a tese de que o conceito de faturamento constitucional vai além do produto da venda de mercadoria e prestação de serviços, de regra o é, mas vai além, faturamento me parece que o produto que a empresa obtém no mercado junto a sua clientela. Ou seja, dê‑me a empresa, mostre‑me o seu mercado, mostre‑me a sua transação de mercado, aponte‑me a clientela e eu vou identificar quem é qual é o seu faturamento. Permita‑me a expressão em inglês, o seu business, ou seja, faturamento eu equiparo ao business, ao coor business, aquilo que a empresa sabe fazer e aí cada empresa vai ter o seu faturamento, nos termos constitucionais.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu precisaria dizer, Schoueri, duas coisas. Em primeiro lugar com relação à questão do imóvel, o Supremo não apreciou, o Supremo não conheceu recursos extraordinários. Eu sei porque eu tenho um caso em que o meu recurso está em fase de análise pelo Ministro Carlos Brito. E a decisão, que é uma aberração, também, dentro do Direito, dizer que imóvel é mercadoria. É uma aberração, só o STJ é que disse isso reiteradamente. Acho até que é Súmula, se não me engano. Os recursos extraordinários que foram ao Supremo pararam no meio do caminho, porque analisavam a questão infraconstitucional, até onde eu sei. Eu analisei muitos casos de decisões do Supremo, que não reconheceram do recurso, e era porque a matéria tinha sido discutida até o STJ sob o prisma da Lei Complementar nº. 70, sobre o prisma do Direito Privado e não extravasou como extravasou a questão sim do 9.718. No meu caso, que desde o começo eu vinha sustentando, vinha sustentando que existe dois níveis de discussão: o nível infraconstitucional e o nível constitucional. E o nível constitucional está exatamente naquilo que foi adotado na questão da lei nº. 9.718. Quando eu fui falar com o Ministro Carlos Brito, ele se surpreendeu, porque tinha um despacho já feito as pressas e ele se surpreendeu com o próprio despacho, quando ele disse: mas imóvel não é mercadoria! Agora, a coisa fica complicada, está parado lá há algum tempo, não sei se tem outros na mesma situação que o meu. Mas, então, eu acho que o Supremo, quando eu falei para você que estava equivocado, é nesse sentido. O Supremo só decidiu em nível de não conhecimento, em nenhum caso o Supremo disse que o imóvel, para efeito da COFINS, é mercadoria. Até porque, se ele for mercadoria, ele é mercadoria para todos os efeitos, porque não tem uma definição legal que só para efeito de COFINS o imóvel é mercadoria, isso não está em lugar nenhum. Então, se o Supremo vier dizer que é mercadoria, espera um pouquinho, vamos pagar ICMS, vai ser faturamento, não é mais transmissão da propriedade por via de escritura pública, porque faturamento na verdade é a forma pelo qual o contrato de compra e venda se executa. O título que decorre do contrato de compra e venda, o título cambial que decorre do contrato de compra e venda, é a fatura e a respectiva duplicata. Agora, então, nós agora vamos passar a vender por fatura e não vamos mais fazer escritura pública e assim vai para uma série de outras coisas. Então, essa é a primeira observação, o Supremo eu acho que ainda não julgou essa questão. A segunda observação.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Então, a sua primeira observação, só para dizer, então, cabe ao Supremo dizer, não é se o imóvel é mercadoria, é saber se a venda do imóvel é faturamento, porque essa é a competência do Supremo, concorda?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Não. Essa é a competência do Supremo, mas para dizer o que é faturamento, tal como aqui, ele tem que recorrer ao Direito Privado, porque existe a barreira do art. 110. E se não houvesse o 110, na essência do sistema? Está certo? E existe mais uma coisa que eu queria lembrar aqui, que a Lei Complementar nº. 95. Que diz que os termos técnicos do Direito, dentro de qualquer ramo do conhecimento, eles são entendidos e devem ser aplicados pelo legislador e pelo aplicador da lei tal como eles são compreendidos nos respectivos ramos de Direito. E nós temos uma definição na lei civil, na lei privada do que é fatura. E faturamento é o ato de extrair fatura, isso o próprio Supremo sempre disse. Então, nós temos uma definição no Direito Privado, que não abrange venda de imóveis e nem prestação de serviço, ou melhor, negócio jurídico do banco enquanto operações financeiras. O banco não tira fatura, o documento, a forma instrumental do contrato de mútuo não é fatura. Então, eu não sei, eu enxergo o ordenamento dentro da sua totalidade, da sua organicidade, respeito muito, particularmente respeito muito o comando dessa Lei Complementar nº. 95, porque na verdade ele reflete o que a doutrina já dizia, o próprio Supremo já dizia. E a lei nº. 9.718 deve obediência à Lei Complementar nº. 95, porque é posterior. Se fosse uma lei anterior ainda tinha desculpa: bom era a lei anterior, como a Lei Complementar nº. 70, por exemplo, mas essa não, essa já devia obediência. Então, eu acho o que Supremo até poderá fazer aquilo que o “palpitômetro” aqui está dizendo que vai fazer. E o João lembrou muito bem uma recuada do Ministro Peluso, agora vai ser uma contradição total, para nós não vai ser a primeira vez que vai acontecer, mas...
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Nelson.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Se não me engano, o TRF decidiu recentemente sobre instituições financeiras, dizendo que incide sobre os empréstimos bancários etc. e tal. A questão que eu quero colocar para dar mais ensejo ao debate é, veja bem, no art. 8º, inciso I, ele faz a ressalva. As pessoas jurídicas referidas no § 6º, que nós verificamos que são instituições bancárias estão fora dessa lei nº. 10.637. E quando ela faz, a lei faz uma ressalva, ela coloca lei nº. 7.102, de 20 de julho de 83, que é justamente essa lei que fala sobre instituição bancária. Então, as instituições bancárias estariam fora da lei nº. 10.637, é isso que eu gostaria de lembrar.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, no microfone, por favor, Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: Mas essa lei nº. 7.102 é das transportadoras de valores, não é? Transportadoras de valores, não é instituição financeira. Mas eu acho que, outra coisa que eu queria dizer, não, eu queria Pontes de Miranda no livro já dizia naquela época, que imóvel para empresa imobiliária mercadoria, não?
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Eu acho que o assunto está bastante debatido, vamos esperar ver qual o final. Nós temos também inscrito.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: O Bianco tinha um tema também inscrito. O Prof. Bianco traz o tema da discussão sobre a manifestação do Fisco nas perguntas e respostas sobre conceitos de Paraíso Fiscal de país com tributação favorecida.
Sr. João Francisco Bianco: Na verdade, eu queria mais registrar no sentido de que as respostas às perguntas nº 07 e 08, que foram recentemente publicadas no site da Receita Federal, tratam sobre país com tributação favorecida. A pergunta nº 07 é a seguinte: O conceito de país com tributação favorecida corresponde à situação do país? Ou deve ser aplicado ao contribuinte individualmente considerado? Resposta: O conceito de país de tributação favorecida deve ser aplicado ao contribuinte individualmente considerado. E a pergunta nº 08 é a seguinte: A Legislação brasileira considera país com tributação favorecida ou regime fiscal privilegiado aquele que não tribute a renda, ou que a tribute a alíquota inferior a 20%. Pergunta: ao conceito se aplica a alíquota nominal ou alíquota efetiva? Resposta: Trata‑se de alíquota efetiva do imposto determinada mediante a comparação da soma do imposto pago sobre o lucro na pessoa jurídica e na sua distribuição com o lucro apurado em conformidade com a Legislação Brasileira, antes dessas incidências, considerando‑se separadamente a tributação do rendimento trabalho e do capital. Quer dizer, o que está me parecendo é que o entendimento da Receita Federal é no sentido de que, então, para efeito de determinar se o país é ou não um país com tributação favorecida, ou é um país submetido ou não ao regime fiscal privilegiado, é necessário então identificar o contribuinte, pegar o cálculo, pegar o balanço dele, recalcular o lucro dele, o lucro tributável dele de acordo com a Legislação brasileira, comparar os resultados e aí nós vamos definir então se o sujeito está num país com tributação favorecida ou não. Eu me pergunto da viabilidade prática de se implementar essa orientação da receita.
Sr.
Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Têm alguns problemas aqui
nessa definição, nesta resposta. Para começar, ela equipara, equipara duas
situações diversas, ou seja, uma situação são os países, só temos 10 países com
tributação favorecida, e outra é o regime fiscal privilegiado, quando essa
equiparação não tem base
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria lembrar que nós discutimos longamente
isso aqui, quando saiu a lei nº. 10.451, que alterou o art. 24 em algumas
partes, acrescentou o § 3º, se não me engano. A 9.430, se puder puxar aí,
João... mas nós não vamos chegar a tudo, porque tem alguma coisa que não está
no 9.430, art. 24. Mas nós discutimos isso e foi feita uma perfeita distinção,
como o Schoueri lembrou agora
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: O art. 24, § 1º da 9.430, fala em alguma coisa conforme a natureza do ente. Então a ideia do “conforme a natureza do ente”, não me parece que chegue ao indivíduo, chega à classificação e a natureza, a natureza do ente é a classificação do ente, identificar até que ponto ele estaria sujeito, não a alíquota efetiva, sob pena de eu dizer que toda empresa que tiver prejuízo estará sujeita a controle de preço de transferência. Ou seja, qualquer exportação que eu faça ou qualquer cliente, nessa interpretação, eu precisaria pedir o balanço final do ano desse meu cliente para saber se ele teve prejuízo, porque se teve prejuízo a alíquota efetiva foi zero, o que é óbvio. Por favor, isto é um absurdo, mas é só para identificar, quer dizer, essa resposta que é proposta não tem sentido. Tem que ser a alíquota máxima aplicada e o Mauro está dizendo com razão, ou seja, em razão o ao art. 24, fala sempre em alíquota máxima inferior a 20%. Então, o que eu deva imaginar é: olha, até que ponto é possível chegar a alcançar a tributação daquele pessoa conforme a sua natureza e não qual o valor que aquela pessoa está sujeita. Eu insisto que seria um absurdo aplicar a qualquer exportação um controle de preço de transferência e qualquer que seja a transação.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria voltar ao final do § 1º, que você destacou aí, “conforme a natureza do ente com o qual havia sido praticado a operação”. Eu sempre entendi, entendo e continuo entendendo que essa referência final distinguindo o ente pessoa física do ente pessoa jurídica, que é a mensagem que está aí é a essência com a norma do § 1º. Talvez a redação não tenha sido a melhor, talvez pudesse ter usado uma outra palavra do que “ente”, mas talvez também tenha sido usado “ente” para evitar repetir pessoas jurídicas e pessoas físicas, porque teria que se usar de novo, pela terceira vez a palavra pessoa: conforme a pessoa com a qual houvesse sido praticado a operação. Então porque nós estamos sempre falando de uma pessoa jurídica no Brasil, que pratica uma operação como a pessoa jurídica que está no país de tributação favorecida. E esta pessoa, desse outro país, pode ser uma pessoa física ou jurídica, então, o ente referido na parte final do parágrafo tem que estar em conformidade com o que está na parte anterior do parágrafo. Não é uma nova disposição, tanto é que fala conforme o ente, a natureza do ente. Ente para mim é sim sinônimo de pessoa, pessoa física ou pessoa jurídica, não muda nada, portanto. Realmente, a lei permite distinguir, ela exige que se distinga se a alíquota de pessoa física for maior, ela não está num país com tributação favorecida em relação a ela, mas se a alíquota geral não é caso a caso, para a pessoa jurídica for inferior a 20% está dentro de um país de tributação favorecida.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: Antes dessa alteração, eu acho que essa resposta para mim chega até a ser absurda, individualmente, porque antes dessa última alteração dessa lei que saiu esse ano, aqueles países ou localidades relacionados na instrução normativa era taxativa, então, só aquele, então, agora, com essa alteração deixa de ser taxativa, porque têm muitas coisas que aí não dá para, por exemplo, se não abre sigilo, essas coisas. Então, o problema aí, aquela instrução normativa era taxativa, mas agora acho que a Receita Federal não vai conseguir baixar uma instrução normativa com países e localidades dizendo taxativamente quais são os paraísos fiscais, mas antes dessa alteração aquelas localidades de instrução normativa era taxativa, então, para mim eu acho que aí.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Hiromi, eu queria insistir com esse ponto, uma coisa é o art. 24 que, por favor, o João. O art. 24 utiliza a expressão, países com tributação, como é? Qual é o termo? Países com tributação favorecida. E, para isso, eu posso pensar numa instrução normativa que vai identificar o país e vai até arrolá‑la o país ou dependência. O art. 24‑A versa sobre uma outra situação que é a pessoa jurídica, agora é uma pessoa jurídica que tem um regime fiscal privilegiado. E aí eu concordo com você, o regime fiscal privilegiado parece, aí é individualizado, aquela pessoa tem um regime fiscal privilegiado e tem uma definição do que seria esse regime fiscal privilegiado. Ou seja, por exemplo, só pegando o inciso IV, quando não permite o acesso a informações relativas a composição societária, inciso IV do § 1º, do art. 24‑A da lei nº. 9.430. A pergunta não é se o país em geral permite. A pergunta é a seguinte: se aquele tipo de pessoa, se aquela pessoa, se eu tenho ou não como conhecer qual é o quadro societário daquela pessoa. Então, eu leio o art. 24–A, diferentemente do 24, penso que por isso a instrução normativa que, desculpe, as perguntas e respostas erra, quando equipara uma situação a outra. A pergunta que eu tenho e agora fica interessante é saber qual é o ônus da prova, e quem sabe comprovar isso, ou seja, parece‑me que a receita deveria identificar esta operação e dizer que esta pessoa está no regime fiscal privilegiado. Ou seja, eu não consigo imaginar que o contribuinte em todas as situações tenha que descobrir cada um dos seus clientes, se é possível ou não saber qual é a composição acionária dos seus clientes, seria uma situação até bastante difícil, mas.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Schoueri.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Fala.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Agora relendo o 24–A, eu vou deixar uma interrogação aqui. Eu me lembro que nós discutimos longamente eu achei que foi uma discussão tão proveitosa, que eu fiz um resumo de nossa discussão, a nossa Ata poderá refletir isso, eu fiz um resumo da nossa discussão e passei como orientação interna lá no escritório e fui mais adiante, adotei no Guia IOB do imposto de renda, eu adotei o que nós discutimos aqui. Eu confesso agora...
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Mudou a lei.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu sei.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Perfeito.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu estou me referindo à lei nº. 11.727, que salvo engano foi a última vez que nós discutimos isso.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Então, eu estou te falando que a 11.941, mudou agora.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu sei, mas não é de agora, de agora. Ainda nem está no guia, que ela saiu agora. Mas eu vou deixar uma interrogação, porque relendo agora o Parágrafo Único, embora em princípio, eu concorde com você que o art. 24-A não trate, ou melhor, permita você individualizar situações, eu estou colocando uma indagação aqui, uma dúvida... e eu vou querer reler o próprio guia para ver o que nós discutimos da outra vez, se esta individualização não estaria do inciso II, por exemplo, do Parágrafo Único e não estaria no inciso I. Entendeu? Não sei, precisaria rever isso aqui, nós podíamos manter. Estamos terminando o ano, o semestre, mas nós podíamos voltar essa discussão em agosto, viu? Inclusive relendo o pouco que alterou. O pouco que alterou pela lei nº. 11.941. Aliás, eu queria até acrescentar, nesse ponto eu acho que nós também discutimos, isso eu tenho certeza que nós discutimos se os incisos do § Único, eles eram cumulativos ou não e a nossa conclusão é que não. E a alteração de redação veio nesta nossa linha, porque basta um, você se enquadrar num dos incisos para você já ter regime fiscal privilegiado.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Uma coisa que lendo aqui, Ricardo, e como você está tentando lembrar a questão. O art. 24 era um pouco adiante, ele não fala que a pessoa jurídica tem o regime fiscal privilegiado, e sim a transação tem um regime fiscal privilegiado. Então, a característica é mais do que a pessoa jurídica... é se aquela transação está sob o regime fiscal privilegiado. Então respondendo a sua idéia, eu acho que é mais individualizado ainda, não é nem a pergunta da pessoa jurídica, a pergunta é: Aquela transação, como é que ela é tratada?
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Até onde nós chegamos aqui é: no artigo
Sr.
Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Com relação à segunda parte eu
concordo, com relação a primeira eu já cheguei a pensar que era pessoa física
ou pessoa jurídica, hoje eu tenho um pouco mais de dúvida e quero mencionar, quero
insistir com esse ponto. Essa dúvida é relevante, porque no caso da retenção na
fonte de 25%, é feita a remissão ao art. 24, mas não ao art. 24‑A,
portanto, concretamente, se um país adota alíquotas regulares de pessoa
jurídicas, acima de 20%, no entanto, se esse mesmo país tem um tipo de empresa,
normalmente aquela empresa cuja totalidade de receita é estrangeira. A empresa
que só faz operações chamadas offshore,
ou se preferirem, as empresas offshore...
empresa offshore é empresa que opera
apenas no exterior... é comum eu encontrar países que tenha uma alíquota geral
para as pessoas jurídicas acima de 20%, no entanto, existe uma classe de
pessoas jurídicas que observada a condição de que não operem dentro do país e
apenas no exterior, estarão isentas ou estarão sujeitas a uma tributação mais
baixa. São pessoas jurídicas também, no entanto, tem uma alíquota diferenciada.
Não tenho dúvida de que a operação com esta empresa estará diante do regime fiscal
privilegiado do 24‑A e não me parece que aqui nós possamos pôr
Sr. Renato: Eu só queria aproveitar, então, a observação do Hiromi, a 188, então se tornou agora só exemplificativa?
Sr.
Hiromi Higuchi: Não. No caso de alíquota máxima 20%, eu acho que dá para
fazer uma instituição taxativa, mas no outro caso, por exemplo, que diz
individual, tem caso, por exemplo, de uma empresa brasileira tem uma empresa
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Ricardo.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu quero refazer a pergunta do Renato. A
pergunta, eu acredito que esteja vinculada à interpretação que a Receita está
dando no “perguntas e respostas”. A luz da pergunta. Eu concordo totalmente com
que você falou à luz da lei. Mas à luz que a Receita está dizendo das respostas
que o João leu, não há mais como fazer uma lista, nem exemplificativa nem
taxativa, por isso que eu coloquei em adição a sua pergunta. Em adição a sua
pergunta se a lista estaria ainda
Sr.
Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Ricardo, eu vou adiante e se
você permitir, mesmo antes dessa “perguntas e respostas”, se tinha cabimento a
lista. Eu volto... eu vou imaginar um país qualquer, vamos tomar algum
clássico, Bahamas, e pergunto: será que o Hotel Hilton, em Bahamas, tem uma
operação interna, o McDonald's nas Barramas... não paga imposto de renda acima
de 20%? Eu não tenho certeza, mas acho bem razoável que pague. No entanto, a
gente entende que nas Bahamas existe toda uma classe de pessoas jurídica que não
pagarão. A Suíça, Luxemburgo, Luxemburgo com certeza, porque essa eu posso lhe
afirmar, Luxemburgo para quem reside em Luxemburgo e opera Luxemburgo as
alíquotas são equiparáveis às alemãs, é um regime duríssimo em Luxemburgo, no
entanto existe uma classe de pessoas jurídicas que não paga imposto de renda
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: A lista, evidentemente, ela tem um mérito muito
grande. Eu acho que a maior parte dos contribuintes não tem, ou às vezes, não é
contribuinte, ele é só fonte retentora, sujeito passivo, ele não tem a
informação de legislação de todos os países.
Aliás, eu falei a maior parte, mas eu vou dizer que ninguém tem. Duvido
que alguém tenha informação sobre todos os países. E se você tiver uma negociação
com um país estranho aí de nome complicado e esquisito, você vai ter que
consultar quem lá desse próprio país. Então, a lista tem esse mérito, o governo
que tem uma série de informações maior do que os indivíduos, ele lhe faz a
relação e sempre se entendeu como taxativa pela sua própria finalidade, se ela
só fosse simplificativa ela teria uma finalidade não plenamente preenchida. Ao
que me consta a prática fiscal da fiscalização é de que a lista é taxativa, ela
pode conter um erro. Ela pode conter um erro de não ter feito a ressalva de que
em determinado país a dependência tal tenha tributação X outro Y, ou conforme o
ente uma tributação diferente, pode ser que ela seja errada. Agora, qual é a
consequência do erro? Evidentemente, que não nasce da instrução normativa o
direito. O erro, eu posso ter dois tipos de erros, eu posso comprovadamente ter
um país que não está relacionado e aí cabe a minha prova de que alguma coisa
ficou fora da lista da Receita, mas comprovadamente ele está na mesma condição
de país de tributação favorecida. A lei vai me garantir na instrução normativa.
Agora a outra hipótese é, eu vou ser extremo, não existe tributação para nenhum
ente, de nenhuma natureza, não existe tributação inferior a 20%, tudo é
superior a
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Ricardo, eu tenho dúvidas.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Mas eu não deixaria do jeito que está.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Agora, essa é uma dúvida teórica que eu queria dividir com a Mesa. É sabido que a ninguém é dado desconhecer a lei do país. No entanto, esse mesmo preceito não pode valer com relação às leis do mundo inteiro. Se a Receita Federal informa que o país Uruguai não é país com tributação favorecida e depois passa a ser, porque ela se enganou, eu devo realmente, agora eu estou falando em termos do próprio tributo, porque lembre-se, nós estamos falando de uma retenção da fonte, eu não fiz a retenção, porque havia uma instrução normativa que dizia “não retenha”, eu fiz o pagamento integral e amanhã a Receita vem descobrir que o Uruguai não tributava 20%. Via de regra, eu sei que a Receita pode cobrar sim da fonte pagadora, num caso como esses. Mas nessa situação, em que a fonte não efetuou a retenção,até porque ela tinha ordem de não reter. Eu penso que a responsabilidade tampouco surge, ou seja, contribuinte é bom lembrar, o contribuinte era quem auferiu a renda no exterior, esse teve renda, a fonte pagadora nesse caso é para uns, agente retentor, para outros, substituto, sujeito passivo substituto. Mas mesmo que fosse sujeito passivo substituto, ela teria que ter tido a oportunidade de reter e, por ordem do próprio Fisco, não reteve. Eu lhe pergunto: existe a possibilidade de que esta fonte pagadora suscite ser sujeita ao recolhimento do principal?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Você vê como a gente discute e fala coisas e faz afirmações e poderíamos discordar, porque tem alguma coisa na cabeça da gente subjacente. Quando eu mencionei o art. 100, eu estava pensando no art. 24 e na sua aplicação imediata, que é os preços de transferência, não estava pensando no imposto de renda na fonte. Já o Schoueri está pensando em imposto de renda na fonte. Então, nós temos duas situações. Eu acho que quando a pessoa jurídica recolheu um tributo, calculando de uma maneira tal, vamos ser bem específico, ela não aplicou o preço de transferência, porque ela entendeu com base na lista, que ela, aquele país com que ela esta negociando não é um país de tributação favorecida, ela também não está negociando com parte vinculada, então, ela está fora do preço de transferência. Aí o tributo é o IRPJ/CSL, que o contribuinte é a própria pessoa jurídica, aí eu acho que se aplica o art. 100 § Único. Se ela for fonte, agora estamos falando de imposto de renda na fonte e, não mais do IRPJ, que ela é mera responsável. Se ela é responsável, eu concordo com o Schoueri, é a mesma situação em que ela deixa de reter o imposto por força de uma liminar em Mandato de Segurança, ela não pode mais, não volta como diz o Marco Aurélio Oliveira, não volta mais à situação de fato dentro da qual ela poderia se apoderar de parte do dinheiro do pagamento para recolher o imposto. Então, ela não pode ser responsabilizada mesmo.
Sr. Presidente ad hoc Dr. Luís Eduardo Schoueri: Amigos, o horário, realmente deus Cronos, nesse ponto ele determina as coisas aqui no instituto. Eu fico feliz que nós terminamos com dúvidas, porque assim já temos temas para começar o próximo semestre e é bom que comecemos com temas internacionais, porque eu quero reforçar que nos dias 17 e 18 de agosto haverá o Terceiro Congresso de Direito Tributário Internacional, promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Eu quero reforçar e quero contar com a presença de todos neste Congresso, no começo do semestre que vem. Sem mais, então, agradecendo a participação de todos, esperando vê-los em agosto, dou por encerrada a última sessão do semestre.
FIM
Eu, Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
LFN
25 06 2009.doc