Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha
Dr. Luís Eduardo Schoueri
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira
Dr. Gerd Willi Rothmann
Dr. João Francisco Bianco
Dr. Fernando Aurélio Zilveti
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados associados, bom dia. Vamos dar início aos trabalhos dessa Mesa de Debates. Temos aqui presente também o Prof. Argos, que já veio a semana passada, como sempre muito bem vindo, professor do Mackenzie e, certamente, vai participar aqui de nossos debates. Ele não está, está ali, está lá, ficou no fundo ali. Muito bem, o Gabriel Troainelli está aí também. Muito bem, então, os Diretores têm algum comunicado? João Francisco.
Sr. João Francisco Bianco: Tenho sido procurado por algumas pessoas, aqui hoje duas pessoas vieram conversar comigo, sobre os problemas que o site do Conselhos de CARF está atravessando. E eu queria só registrar que eles, lá no CARF existe um empenho no sentido de solucionar todos os problemas. E um outro problema que tem surgido, especificamente que tem surgido, é a questão da publicação do ementário que não tem sido feita no Diário Oficial. A ideia do pessoal da Administração do CARF é no sentido de que, havendo a publicação de todos os acórdãos no site, não haveria necessidade então de publicar no Diário Oficial o ementário.
Então, idealmente havendo a publicação de, rigorosamente, todos os acórdãos e o fácil acesso a todos os acórdãos no site do Conselho, não haveria necessidade, então, de ser publicado o ementário. O site está passando por problemas, mas que devem ser solucionados proximamente, mas a ideia é essa, então, o contribuinte poderia acessar o ementário chamando, por exemplo, se ele sabe que naquela data houve uma Sessão daquela Câmara, ele entra no site e procura pela data, pela Sessão, pelo nome do Relator, qualquer que seja a forma de busca, mas idealmente a ideia é essa, da não necessidade de publicação do ementário. Agora, outro problema que tem surgido é que as pessoas têm dificuldade de acesso ao site, isso porque a grande maioria de nós usamos um programa de acesso, que é o programa da Microsoft, que é o Explorer. Acontece que me parece que todos os órgãos do Governo Federal estão migrando seus programas, seus sites para o... Não sei se é o Java, que é um programa que é de fonte aberta, então, qualquer pessoa pode usar, ao contrário dos programas da Microsoft que as fontes são fechadas.
Então, existe uma ideia do Governo Federal de migrar para esse Programa Java. O provedor de acesso, sei lá como é que chama, mas o programa de acesso a Internet do Java é o Mozilla, esse Mozilla, ele pode ser baixado de graça pela própria Internet. No site, na primeira página do site do CARF existe lá uma notinha: "Este site pode ser acessado com maior proveito, maior facilidade, se for usado o Mozilla, clique aqui e baixe o Mozilla".
Então, é muito simples é fácil, é só clicar lá, baixa o Mozilla, já faz o download, já instala no computador e, em cinco minutos, então, você pode usar o site do CARF com mais proveito. Por exemplo, eu sei que você se entrar pelo Explorer, da Microsoft, você faz a pesquisa, identifica o acórdão, mas não consegue baixar o inteiro teor. Se for pelo Mozilla aparece lá o ícone e o ícone baixa em inteiro teor.
Então, o problema, realmente, ele tem problemas de acesso, mas se usar o Mozilla é bem melhor.
Então, eu acho que essa que é a informação que eu queria passar aqui para todos.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João, por favor, primeiro pediu a palavra o Dr. Ricardo, sobre o comunicado e também o Salvador, terceiro. Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não quero ser desagradável com o João Bianco, com as notícias que ele nos está dando e, provavelmente, no sentido de tranquilizarmos a nós, como usuários necessários, como advogados nós necessariamente precisamos saber o que está acontecendo dentro do CARF, em termos de decisão. Eu não quero ser contraditório com o João Bianco, ele está transmitindo o que nós temos ouvido do Presidente do CARF e de outras pessoas, até que eu respeito muito também. Mas a verdade é que com o Mozilla, ou sem Mozilla, você não tem as informações. E a verdade verdadeira é que o CARF parou de publicar em abril do ano passado, quer dizer nós temos um ano já em que os ementários não são publicados, e naquela época, em abril, ele estava seis meses atrasados.
Então, nós temos um ano e seis meses sem informação do que aconteceu lá, isso significa a impossibilidade de saber se um recurso de divergência, que eu estou dando como paradigma um certo acórdão, ele vale ou não vale, porque se for reformado na Câmara Superior, ele perde a condição de paradigma e o inverso, eu posso que é o pior, eu posso não saber que existe um paradigma para eu recorrer para a Câmara Superior. Isso significa uma violenta violência, eu estou sendo redundante de propósito, uma violenta violência ao direito de defesa. Em segundo lugar, eu recomendaria, eu estou falando a palavra certa, eu recomendaria que os responsáveis pelo CARF analisassem a Legislação, que obriga a publicação do Diário Oficial da União.
Então, não pode o Ministro da Fazenda baixando uma Portaria, eu nem sei agora, realmente, eu não sei, acho que está no regimento sim, do CARF, que será publicado apenas no seu site, mas a Portaria não revoga a Legislação Superior, que determina a publicação no Diário Oficial da União, seja o Diário Oficial da União papel, seja o Diário Oficial da União eletrônico.
Então, está havendo ilegalidade e violência ao direito de defesa e eu tenho ouvido esta história que o CARF, que o site está passando por reconstrução há muitos meses, e havia uma afirmação da Presidência do CARF, eu estou transmitindo o que eu ouvi de terceiros, eu não ouvi pessoalmente essa informação, mas de fonte muito segura, que no dia 15 de fevereiro estaria absolutamente pronto o CARF. Eu tenho ouvido falar de alguns Conselheiros: "Ah, nós sabemos como é serviço público, fica obrigado a usar o SERPRO". Olha, pessoal, se existe, eu não sei se o SERPRO é bom ou ruim, mas nós sabemos que o site da Presidência é excelente, nós sabemos que o site da Receita Federal é excelente, nós sabemos que o Brasil está em primeiro lugar, ou no top, é primeira linha entre os países na informatização das suas obrigações tributárias, nós estamos na frente de países muito mais avançados do que nós.
Então, se o CARF não está com o site adequado, não é por falta de recursos técnicos, não é por falta de orçamento, eu não sei o que é. Eu só estou, espera um pouquinho, eu que estou falando. Eu não sei o que é, e não sou obrigado a saber por que é, eu só estou aqui refletindo o resultado, o resultado é de ilegalidades e violência do direito de defesa. E eu acho que isso precisaria ser resolvido logo, antes que fique pior.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Salvador. Ah, é novo? Desculpe, eu pensei que você ia falar sobre esse assunto. Alexandre.
Sr. Alexandre Dantas: Eu acho que, não eu acho não, eu tenho certeza que essa questão de não publicar acórdãos e transferir para o contribuinte, que é um mero servo do Estado então, ficar controlando se o processo foi publicado ou não é uma insegurança absurda. "Olha, eu perdi o prazo, porque eu não entrei no dia tal, eu achei que essa Sessão ia ser tal dia". Não, foi o que você disse, que a ideia... Eu acho que transferir para o contribuinte o controle do processo, saber se foi publicado e jogar fora do princípio da publicidade, que é uma garantia constitucional é uma coisa que não deveria nem ser discutida. E como o Dr. Ricardo disse que um mero ato administrativo alterar toda a sistemática de informação processual. Eu estive lá no Conselho de Contribuintes, porque nós tínhamos aquele Push, todos nós cadastramos os nossos processinhos para acompanhar pelo Push. E eu estive lá o ano passando tentando falar no setor de informática, também não consegui, subi lá para falar com a majestade que cuida disso. Lá no setor de informações ao contribuinte fala: "O que aconteceu?". "Ah, nós contratamos uma empresa, que o cara era um incompetente e agora tem que licitar de novo e pá, pá, pá". E faz um ano isso. Eu falei: "Mas e as minhas informações do Push, que eu tinha mais de 200, 300 processos cadastrados, como é que faz? Vocês não têm como resgatar, para mim pelo menos cadastrar de novo?", "Ah, o senhor não tinha controle disso?". "Eu anotava no sistema, eu tenho...". "O senhor tem que pegar todos os seus processos". Quer dizer uma coisa que a gente ia fazendo paulatinamente, nem temos às vezes condição de ficar remoendo tudo para cadastrar de novo, eram muitos, isso que eu queria colocar. A outra questão, agora me fugiu que ia falar, agora me fugiu, até me fugiu o que eu ia falar.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Só um minutinho, Ricardo? Então, João, primeiro ou Ricardo.
Sr. João Francisco Bianco: Eu só queria esclarecer que, ao que eu saiba, essa é a precisa vez que eu tenho ouvido reclamação do Sistema Push, eu não sabia, na minha cabeça estava funcionando normalmente. Agora, o que eu queria esclarecer é que as intimações aos contribuintes continuam sendo feitas, como sempre foram, via correspondência, via intimação da delegacia para o contribuinte da Delegacia da Jurisdição, por via de notificação por correspondência normal, via postal. O que mudou, a ideia que mudou é a publicação do ementário, que são aquelas decisões das ementas, decisões que eram publicadas no Diário Oficial para acompanhamento da jurisprudência e que agora a ideia da Administração, da Presidência do Conselho é que o acesso à informação seja feita via site e não mais via publicação do Diário Oficial. Não fiquem chateados com o mensageiro, eu só estou trazendo a mensagem, eu não tenho nenhuma responsabilidade com relação ao teor. Eu queria só confirmar o Ricardo, realmente, eu fui testemunha presencial de várias declarações do Presidente da Primeira Sessão, ex-Presidente da Primeira Sessão do CARF sempre no sentido: "Olha, no mês que vem está resolvido". Eu ouvi da boca do ex-Presidente da Primeira Sessão, em maio, dizendo que em junho tudo estaria resolvido, em junho dizendo que em julho tudo estaria resolvido, em julho dizendo que em agosto tudo estaria resolvido.
Então, realmente, essa informação é correta, eu confirmo a informação, agora o que realmente está acontecendo eu não sei.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: João, desculpa novamente, eu deveria ter acrescentado alguma coisa a mais, mas foi oportuno até você ter falado antes, então eu não vou rebater o que você falou porque eu pretendia ter falado antes, mas é verdade, as intimações continuam a ser pessoais, isto representa um retrocesso, porque a grande aspiração de todo mundo que atua no CARF, Procuradoria, Receita Federal, nós advogados e, evidentemente, dos contribuintes, a celeridade do processo. E uma das coisas que foi conseguida às duras penas, que foi assim mesmo, é que no último regimento aparecesse a possibilidade do advogado se dar por intimado na Secretaria da turma de julgamento, para evitar o longo processo, longo mesmo, mais de um ano só para voltar e ele ser intimado, depois ele apresenta um embarguinho em cinco dias e leva mais um ano para voltar.
Então, se conseguiu que no Regimento do CARF fosse possibilitada a intimação na pessoa do advogado na Secretaria. Você não consegue executar isso, porque alguém baixou uma ordem que o advogado não pode adentrar o recinto, o que é outra ilegalidade, advogado não poder entrar no recinto da repartição ou do Tribunal de Julgamento Judicial Administrativo é outra ilegalidade, eu não vou dar o dispositivo legal porque aqui nesta sala todo mundo sabe, está certo? E, provavelmente, quem baixou essa ordem não sabe que existe essa norma legal, ou não quer cumprir.
Então, primeiro, esse fato de que você é intimado na origem, se te garante que você não será intimado efetivamente, ela é retrocesso contra o que está no próprio regimento. Segundo lugar, não é suficiente, porque nós somos advogados e sabemos como são as coisas, nós queremos saber com a devida antecedência quem é Relator, qual é a turma, que dia que vai ser julgado, está certo? Para quê? Para você poder se preparar adequadamente até na sua agenda, mas também para você fazer memorial, entregar memorial para quem for razoável entregar. E o que está acontecendo é que você entra... Você conseguiu passar pelo Mozilla, não é? Entra no CARF e consta lá que o seu processo está aguardando distribuição, de repente você abre o Diário Oficial, que é ela que tem que publicar mesmo, e está lá a pauta da Sessão e você verifica que está em julgamento o seu processo, você vai ao CARF está aguardando distribuição.
Então, são muitas as mazelas, são muitas as mazelas, eu estou revelando aqui uma certa revolta, porque eu sou advogado, caramba, e eu, como advogado, eu não posso mais continuar ouvindo esse tipo de explicações, eu sei que você está refletindo o que vem lá, mas isso é um absurdo, isso é uma ilegalidade, um absurdo. O IBDT não tem função de cuidar disso, mas alguém teria, a OAB, alguém tem que tomar uma posição, porque o que está acontecendo é um absurdo. E é um retrocesso, se havia um órgão no Brasil que funcionava com características técnicas, com celeridade, onde o direito de defesa, quem é advogado no CARF sabe disso, no CARF não, no Conselho de Contribuintes, sabe disso. Sabe disso. Se notabilizou, nós tivemos nomes magníficos ocupando cargo de Conselheiro, inclusive, o Prof. Paulo de Barros Carvalho, quer dizer e hoje é isso que está lá, uma repercussão que está lá para não deixar o processo fluir, não estou dizendo que não é deixar intencionalmente, pode ser por incompetência, mas a realidade é essa não está funcionando. Mudaram o nome, baixam novo regimento, trocaram o nome de muita gente, proibiram Conselheiro de ficar repetindo mandatos, Conselheiros que são excelentes, então, são medidas todas contrárias ao bom andamento do processo administrativo. E o site é o reflexo do que eles puseram lá dentro. Eu não gostaria que o CARF virasse o que acontece com os outros Tribunais Administrativos pelo Brasil afora.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alexandre.
Sr. Alexandre Dantas: Quanto ao Mozilla, outro dia eu baixei o Mozilla para... Falou que era melhor, e tal, eu baixei, imediatamente, ele desfigurou meu computador, tirou o meu Outlook Express e eu falei: "Pô, mas eu não quero isso, eu quero só baixar um programa para abrir o CARF. Eu não quero que um programa substitua o meu computador, as minhas prioridades, aí na hora eu já voltei atrás". Eu falei: "Eu entro lá, está entrando normal". Agora, não é João, essa questão de falar que o Mozilla é melhor, nós vemos os Tribunais, o STJ, os Tribunais hoje usam o Adobe, que é de graça também, quer dizer, essas desculpas, os Tribunais facilitam e dão várias versões, porque o CARF vai obrigar alguém a ir a tal site, porque aquele que funciona, o outro não funciona. Aquele programa é que funciona quando no mercado mundial há várias versões que funcionam todas em comunhão. eu fiquei chateado eu falei: "Eu não quero saber se esse aqui é melhor pra abrir o CARF, eu quero o meu computador como ele está configurado".
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Dispensa? Muito bom. João Francisco tem mais alguma coisa para falar? Chega, não é? Chega. Você ficou respondendo por... Quando não tem responsabilidade. Muito bom, vamos iniciar então o exame dos temas na pauta. Com a palavra o Dr. Ricardo, para tratar da incorporação às avessas.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira:
Eu pedi a semana passada, na verdade eu não sei se você se recorda eu tinha pedido
para falar uns dez minutos antes, mas o assunto que estava sendo discutido se
estendeu eu achei que não haveria tempo suficiente. E eu pretendia trazer aqui
para conhecimento, para quem não conhecesse e também para algum comentário o
RESP 946.707, e que, a partir daquele dia, da nossa última Sessão para cá, ele
ganhou a mídia, não é? E inclusive ele veio acompanhado de uma notícia de que a
partir desse RESP, a Procuradoria iria, ou melhor a Receita Federal iria
iniciar um programa de fiscalização e já tinha até um número, “15 grandes
incorporações fraudulentas” já estava até rotulada, as fraudulentas que iriam ser
objeto de investigação. Eu acho que, de qualquer forma, independente desse
aspecto, eu não vejo que a receita vá tirar grande coisa desse RESP aqui, não.
Na verdade, o programa de fiscalização deve ser feito e poderia ser feito
independentemente do RESP, não é? Mas o RESP nos dá uma oportunidade de reabrir
o tema, porque e até num momento interessante e oportuno, porque é outra faceta,
infelizmente, do CARF que é o parcialismo que está se manifestando em
julgamentos, do que também eu não preciso só dar uma opinião pessoal, basta
verificar a quantidade de decisões por voto de, não é de qualidade, é voto de
desempate, que é uma coisa que deveria ser excepcional.
Então, eu reconheço que existem muitos abusos, acho inclusive que os abusos levaram até uma mudança de postura do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes da Câmara Superior, no sentido de se tornar muito rigoroso mesmo. Começa a chegar muito caso absolutamente igual, não tem explicação, não é? Muito caso absolutamente igual, não adianta trazer a minha sinergia, a minha economia de custo, porque ninguém vai acreditar é o tal negócio do teste de riso. Aí, você, essa repetição contamina alguns casos que poderiam ser bons. Nessa matéria, que é chamada incorporação às avessas é mais ou menos isso. Houve uma época, nós inclusive nos reuníamos ainda lá na faculdade no terceiro andar, em que a Gazeta Mercantil da época praticamente publicava anúncios de venda de CGC com prejuízos fiscais. Agora, no LALUR, então o que se vendia era só o CGC e o LALUR com prejuízo fiscal e, aliás, é o que diz aqui o Tribunal de origem desse RESP, ele diz que só restava da empresa incorporadora o seu CGC esqueceu de acrescentar o LALUR. Mas este é um caso, também sem entrar no mérito aqui, mas lendo o que está escrito que os juízes analisarem, os desembargadores federais analisaram a prova e chegaram a conclusão que é uma simulação, que não havia nada, que havia sim um fantasma, uma casca vazia, então, eu estou partindo desse suposto fático para comentar aqui o RESP. Ao contrário do que muita gente pensa e ao contrário dessas notícias que, com base nisso a Receita pretende intensificar o combate à evasão fiscal, gozado que eu li ao contrário, em primeiro lugar o Tribunal Superior, ele não fez nenhuma afirmação sua, tudo que está na ementa é uma acórdão bom, tudo que está na ementa e está no voto vencedor, que é o voto do Relator, é mera transcrição quase que literal, do que está na decisão, porque eu fui procurar e ler, do Tribunal Regional da 4ª Região, que julgou a matéria. E o julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça é simplesmente de que se trata de revisão de fatos, como ele diz do arcabouço fático, isso não cabe na competência do STJ, não é matéria de recurso extraordinário.
Então, a decisão foi não conhecimento quanto ao mérito, houve o conhecimento sobre alguma coisa, eu não sei se é honorário de advogado, mas quanto ao mérito o Tribunal não se manifestou.
Então, quando se lê aqui parece que é posição do STJ? Não. Ele está simplesmente dizendo: “Por essas razões, eu não posso apreciar o recurso especial”. Agora, então tudo que nós vamos verificar aqui, na verdade é julgamento do Tribunal da 4ª Região, da Segunda Turma da 4ª Região. E eu vejo que é um passo muito importante que foi dado aqui. O Tribunal da 4ª Região, ele praticamente, ele consagrou aquilo que alguma doutrina, de uma maneira um pouquinho sarcástica e depreciativa, chama de a doutrina tradicional, a doutrina tradicional entre aspas é aquela que diz que a elisão fiscal, ela pressupõe a prática dos atos antes da ocorrência do fato gerador, pressupõe a observância absoluta das normas legais que são regedoras dos atos praticados, ou seja, a licitude dos atos praticados e acrescenta, de uma certa forma redundante, porque licitude exclui simulação, mas acrescenta que os atos sejam verdadeiros e não simulados, porque nós na prática sabemos que a grande maioria das hipóteses de evasão gira em torno de fatos não reais, ou seja, de simulação.
Então, esses são os três requisitos que a doutrina sempre diz e eles estão elencados na decisão da 4ª Região. Outra coisa importante está na entrelinhas é essa questão muito em voga no CARF, que já vinha nos Conselhos de Contribuintes a teoria da inoponibilidade ao Fisco, tudo é licito, mas não é oponível ao Fisco, eu acho que já discutimos isso aqui, não é? Que é um absurdo total, pelo menos no nosso sistema jurídico, onde as relações patrimoniais, que constitui o patrimônio, que mudam o patrimônio são relações jurídicas, regidas pelo Direito, você não vende nada por um ato físico econômico, você vende porque tem um contrato de compra e venda e você só vende de acordo com o contrato de compra e venda. E esses fatos, os famosos fatos signos de capacidade contributiva, são todos fatos que giram em torno do patrimônio da tributação, aquisição, venda, detenção do patrimônio, tudo gira em torno disso, não é? Tudo. Até o imposto de renda, que não incide sobre ato jurídico especificamente. De forma que dizer que tudo é licito no Direito Privado, mas não é oponível ao Fisco é um contrassenso, porque até a competência tributária para tributar pressupõe que haja esses movimentos patrimoniais, que são geridos pelo Direito. De forma que eu não vou entrar muito na discussão dessa questão da inoponibilidade, mas destacar sim que um dos atos referentes, uma das referências do Tribunal aqui nesse caso é a licitude dos casos, ele não chegou a dizer que, portanto são oponíveis e nem chegou a dizer que apesar de lícitos podem não ser oponíveis ao Fisco, mas implicitamente ele está dando relevância para elisão fiscal e caracteriza a elisão fiscal, como aquela que decorre de atos lícitos dentro do Direito Privado. O caso aqui, de acordo com as provas avaliadas, é um caso em que o Tribunal chegou à conclusão de que há simulação, simulação, outra coisa importante, simulação no sentido do Código Civil, não é essa simulação ou a dissimulação que certa doutrina pretende dizer que existe para efeitos tributários e não existe no Direto Civil. Até porque, dissimulação é simulação relativa para o Direito Brasileiro, mas como sabem existe uma certa doutrina que caracteriza a dissimulação, e o Tribunal usa a expressão, o verbo dissimular. Aliás, o sentido que ele está dentro do art. 167 do Código Civil, certa doutrina então usa a dissimulação como fosse alguma coisa que poderia mudar a essência da causa jurídica do negócio empregado para produzir economia tributária. Eu estou lendo dentro desse julgamento que não seria assim, aqui houve uma violência ao ato jurídico praticado. Qual foi a violência que o Tribunal entendeu que houve? Ele diz que, economicamente, a operação de incorporação procedida da superavitária pela deficitária era inviável então, inviável economicamente esse fato da deficitária incorporar a superavitária, isso está na ementa. Agora, quando se vai ler o acórdão, ele diz que é teoricamente possível sim, uma deficitária incorporar uma superavitária, é possível, claro que é possível, o que acontece é que impossível in caso, em que não havia nada, a empresa estava inativa, ela não tinha nenhum empregado, ela não tinha uma cadeira, ela não tinha como diz o Tribunal ela só tinha o CGC e aquela que se deu por incorporada na verdade foi a realidade econômica é aquela que sobreviveu por quê? Ela é que tinha a operação, ela é que tinha os ativos geradores de lucro, ela que tinha os empregados, ela que tinha todos os meios de produção para gerar a atividade operacional tributada e contra a qual foram tombados os prejuízos daquele CGC vazio. Tanto é e por absurdo que essa empresa incorporadora, o seu CGC mudou de nome, mudou de endereço, mudou de Diretoria, mudou de tudo, assumiu a folha de salário, quer dizer, houve só uma transposição de um CGC da época por outro CGC é isso que o Tribunal entendeu que é, sem entrar no mérito, ele entendeu que é simulação.
Então, isso não acrescenta nada nos Conselhos de Contribuinte, no Primeiro Conselho de Contribuinte existem muitos casos do chamado incorporação às avessas com esse mesmo resultado entender que houve simulação. E há casos sim, de julgamento até de Câmara Superior entendendo que não, porque aí havia substância na incorporação da empresa maior pela menor e nós temos casos na nossa prática que realmente houve essa realidade.
Então, cada caso é uma caso, não é? Agora, por fim, para não me estender demais aqui, eu acho importante também dois pontos, o Tribunal, bom só para concluir esse aspecto do economicamente não é adoção da interpretação pelos efeitos econômicos, ou como disse o Prof. Gerd a semana passada, não é essa a palavra certa é a da consideração econômica. Não é isso. O Tribunal entendeu que havia simulação no sentido jurídico e aqui eu queria trazer também, não está aqui no acórdão, mas trazer também uma postura de certa doutrina, respeitável doutrina no Direito Civil, a respeito de uma nova visão de simulação a partir do Código de 2002, eu não tenho, eu sinceramente ainda não tenho elementos suficientes para aprofundar isso, mas rapidamente eu vou dizer qual é essa visão. Essa visão é o seguinte, nós sempre entendemos, sempre falamos, sempre apreendemos que simulação é a desconformidade entre a vontade interna e o ato externo, isso aí está em toda a doutrina do Direito das Obrigações, do Direito Civil, toda. Está praticamente na jurisprudência toda vez que se fala de simulação e a grande dificuldade então é a prova da vontade interna desconforme com o ato externo, que a jurisprudência encaminhou através dos indícios, do conjunto probatório indiciário. A nova visão é que a simulação não seria o vício de vontade, seria um vício objetivo do ato praticado muito nesta linha, o Tribunal não entrou nisso, mas é muito nessa linha. Esta visão diz assim: “Olha se o ato for adequado, o ato praticado for adequado ao seu resultado”, mas não é um resultado econômico é o resultado jurídico que, evidentemente, nós estamos falando de relações patrimoniais, então sempre tem um conteúdo econômico.
Então, se o ato é adequado, o ato praticado é adequado ao ato tal como visto pelo Direito, nas suas consequências objetivas, então você afere na vontade do indivíduo ou das partes, mas o resultado que elas praticam se houver adequação o ato não é simulado, eu não preciso provar o que as pessoas quiseram, eu preciso provar a adequação entre o que elas fizeram e a norma jurídica. Eu tenho um pouco de dificuldade de chegar a essa mesma conclusão, porque na verdade, na verdade, no fundo o ato é praticado porque é uma vontade que me fez praticar o ato e nós sabemos que um dos indícios, que é inerente e indispensável a todas as hipóteses de simulação é o motivo para simular, ninguém simula sem motivação e o motivo é de ordem interna e, aliás, é usado pela jurisprudência como uma das provas da existência de simulação ou não.
Então, eu tenho um pouquinho de dificuldade de entender essa doutrina, eu estou me propondo a estudar um pouco mais isso, até porque, ela se aproxima muito da questão do abuso no exercício de direitos, que quando você usa a causa do negócio jurídico de uma maneira inadequada, então tem alguma proximidade com o abuso. Mas como eu faço esse registro, porque o Tribunal, ao falar em economicamente inviável, ele não adotou a interpretação econômica ou da consideração econômica, ele apesar diz que é simulação e tem esta visão objetiva do que é o resultado da simulação. Eu queria também acrescentar que acho isso da maior importância, inclusive em função de uma tendência que se manifestou por parte de algumas Câmaras lá do CARF e que acabou não prevalecendo pelo menos no último julgamento da Câmara Superior, de que todo o caso de simulação em planejamento tributário tem a qualificação da multa para 150% e consequência da representação criminal. O Tribunal aqui entendeu que a simulação não induz necessariamente em fraude e ele adotou a postura antiga, velhíssima da jurisprudência administrativa, de que a fraude a que se refere a lei para qualificar a penalidade e, portanto também para levar situação de crime, é aquela fraude em que as coisas são feitas sub-repticiamente, de uma maneira escondida. E o Tribunal diz: “Olha, está tudo contabilizado, o Fisco não teve dificuldade nenhuma de atuar, os autos são registrados no registro público”, então ainda que se possa detectar a existência de uma simulação não existe fraude ao Fisco, portanto, determinou a redução da multa para 150%, para 75, embora tenha mantido a exigência dos tributos por entender que houve simulação. De forma que, em síntese, o que eu estou verificando é que esse acórdão da quarta região aqui é um Tribunal bom hoje em dia é um acórdão que está na linha da doutrina predominante a respeito dos conceitos de elisão fiscal, em nenhum momento se aproxima de doutrina mais agressiva. E eu estava querendo lembrar mais uma coisa também, “O Tribunal diz que se configura a simulação - eu estou lendo, no caso, aliás, in caso, como visto - se configura a simulação, pois, por meios indiretos, objetivou o contribuinte beneficiar de efeitos que a lei não lhe conferia”. Aqui alguém pode querer extrair o seguinte, está condenando o negócio jurídico indireto, está dizendo que você não pode querer ter economia tributária. Não. Não é assim. Esse meios indiretos não tem nada a ver com o negócio jurídicos indiretos, porque aqui não é negócio jurídico indireto. Muito pelo contrário, a incorporação de cima para baixo, de baixo para cima são atos jurídicos diretos, porque os dois estão na lei 6.404, então não tem. A chamada incorporação às avessas, que foi um termo criado lá no Conselho dos Contribuintes, não é de negócio jurídico indireto, embora alguns acórdãos do velho Conselho de Contribuintes dizia que era negócio jurídico indireto, que era um erro conceitual terrível, aliás, o Conselho conhece muito pouco a respeito de negócio jurídico indireto.
Então, essa é mais uma observação que eu faço não se trata de dizer negócio jurídico indireto é evasivo, não, pode ser evasivo, mas pode ser elisivo, porque o negócio jurídico indireto pode ser licito e pode ser ilícito também. Depende. Aqui é nesse contexto que de há uma falsidade da realidade, uma criação de uma realidade que não se configura sequer possível, aquela pessoa jurídica não podia incorporar a outra. E esse objetivou o contribuinte a beneficiar dos efeitos que a lei não conferia nesse sentido mesmo, não é? Se você usa a simulação para ter um tratamento tributário mais vantajoso, você pode querer mas não vai levar, agora se você usa de um meio não simulado, licito e preenchendo todos os requisitos da condição, da elisão, o resultado é valido sim.
Então, eram essas observações que eu queria fazer.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Está em discussão o tema.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O Hiromi.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O Hiromi, primeiro o João.
Então, o João Francisco, depois o Hiromi.
Sr. João Francisco Bianco: Eu tinha pedido a palavra para comentar sobre esse assunto, mas o chato de falar depois do Ricardo é que ele esgota o assunto, não sobrou, tudo aquilo que eu ia falar o Ricardo já falou.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu estava relatando.
Sr. João Francisco Bianco: Não, mas você relatou e deu opinião, então esgotou o assunto.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não dei opinião, não.
Sr. João Francisco Bianco: Mas eu só queria, eu queria só viu, Ricardo, eu queria só relembrar a você, quando esses primeiros casos chamados incorporação às avessas, foram examinados lá no Conselho, há muitos anos atrás, tinha um Conselheiro na Câmara Superior que era, ele não está mais no CARF, mas era um sujeito encardido, fazendário, xiita, ele era terrível, eu não vou dizer o nome dele, mas ele era uma dificuldade no Conselho. Mas eu, nesse caso ele tem um voto que ele relatou que eu acho que ele foi muito feliz, ele se fez a seguinte pergunta diante desse fato, diante de uma incorporação às avessas, ele se perguntava o seguinte: “Quem incorporou quem?”. Se você imagina que uma padaria que tem um prejuízo incorpora o Bradesco e depois, então, o Bradesco é extinto, é extinta a sociedade, é extinta a pessoa jurídica é dado baixa no CNPJ, a padaria continua as atividades do Bradesco, só que ela muda o endereço para Osasco e muda o nome para Bradesco. Diante de uma situação dessas, esse Conselheiro se perguntava: “Quem incorporou quem?”. E, logicamente, ele respondia: “O documento que diz que a padaria incorporou o Bradesco é falso, tem uma inverdade, tem uma mentira, na verdade o real é que o Bradesco é que incorporou a padaria, ponto final”.
Então, o regime tributário aplicável a essa situação fática é aquele da incorporação do Bradesco, a incorporação da padaria pelo Bradesco e ponto final. E eu acho que, eu só queria enfatizar aqui, Ricardo, dois aspectos dessa decisão do STJ, que, aliás, já está em linha com a jurisprudência já pacificada do Conselho. O primeiro aspecto é que o STJ identificou aí nessa situação de fato a figura da simulação, então, se o fato indica a ocorrência de uma simulação não há que se falar mais em planejamento tributário, porque simulação não é planejamento tributário, simulação é outra coisa.
Então, se há simulação, já conforme reconhecido por pacífica jurisprudência e doutrina também, o ato dissimulado vai ser submetido ao regime tributário próprio do ato real, daquele que se pretendeu efetivamente pelas partes, então, não há nenhuma novidade aí nessa decisão. Eu só chamo a atenção para o fato do STJ ter identificado aí a hipótese de simulação, então se é simulação nós não estamos mais falando de planejamento tributário, isso é outra coisa. E eu quero ressaltar também, Ricardo, o aspecto do STJ não ter identificado no caso a pratica de fraude, eu acho isso muito importante, porque ele diz com todas as letras: “É simulação, mas não é fraude, porque todos os documentos são públicos, não existe nada escondido, não existe nada feito por baixo do pano, não existe nenhum documento paralelo, tudo foi público, todos os atos são públicos foram publicados, foram arquivados na Junta Comercial”. Não existe nada que não tenha sido contabilizado, não há omissão, não há falsidade no sentido de adulteração, ou seja, não há fraude. E eu acho importante essa orientação do STJ, porque lá no CARF, como você disse Ricardo, a mentalidade da grande maioria dos Conselheiros lá é essa, é a seguinte: “É simulação, é fraude é multa qualificada de 50% e é representação para processo criminal”.
Então, eu acho muito importante isso, essa orientação do STJ, é importante que se solidifique essa orientação no sentido de que há simulação, há a exigência do tributo, mas não há multa qualificada, porque não há fraude, não há adulteração de documento no sentido de falsificação de documento.
Então, eu acho que esses dois aspectos mais importantes dessa decisão.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: Eu acho que a decisão do Conselho de Contribuintes deveria ter mudado há muito tempo, porque eu não concordo todo esse tipo de... Porque nesse caso também, houve mudança enorme, por exemplo, tem uma grande fábrica de televisor aqui no Brasil, tinha um prejuízo enorme, então uns dias antes mudou de fábrica de televisão para corretora, atividade corretora, por quê? A outra grande corretora de um banco, de um grande banco foi incorporada por essa corretora que tem prejuízo. Outro caso, por exemplo, a COSIPA, tinha mais de três bilhões de prejuízo fiscal e base negativa, mais de três... A COSIPA incorporou a Usiminas e, no mesmo ato, a COSIPA foi chamada de Nova Usiminas. Toda a Diretoria de Usiminas esteve lá no lugar que a Usiminas está, então para mim eu acho que isso daí, Conselho dá provimento, para mim eu acho que é uma negócio que eu não concordo, porque aí quem está sendo incorporada é a COSIPA, não é a Usiminas. Ah, eu acho que aí será que algum país do primeiro mundo, algum país do primeiro mundo será que isso daí é elisão? Eu acho que não. Todos os casos que eu tenho visto aí, é mudança de nome, quer dizer que a incorporada passa a se chamar nome idêntico ou parecido com aquele. Eu não concordo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Se os Professores Gerd e Fernando concordarem, o Prof. Luís Eduardo pediu a palavra, como prioridade.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não pedi prioridade não. Eu não pedi prioridade não.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ele disse que não pediu.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Como prioridade não, eu pedi a palavra. É que na verdade eu tinha pedido antes e o Prof. Paulo não olhou para mim, só isso, não é verdade que tenha sido... Bom, vamos voltar ao mérito aqui. Eu estava muito tranquilo até a pouco em dizer que, de fato, os cenários como os relatados aqui são situações que até não aconteceriam mais, porque hoje nós temos lei que diz que para se aproveite o prejuízo é necessário que a empresa incorporadora tenha ainda, pelo menos na época do prejuízo até o momento posterior, ainda o mesmo controle ou pelo menos o mesmo objeto.
Então, a padaria citada pelo João, certamente, não acontece, ou seja, esse tipo de artimanha já foi tratado pelo legislador. E esse mesmo legislador, quando tratou do assunto, guardou a possibilidade que uma siderúrgica incorpore outra siderúrgica e continue operando no ramo de siderurgia. E eu não vejo então, por isso essa minha preocupação, é que quando se coloca no mesmo balde a situação da padaria que incorpora qualquer um incorporou, um banco, a padaria que incorpora um banco junto com a siderúrgica, que existe enquanto siderúrgica, que opera enquanto siderúrgica e que numa junta-se a outra siderúrgica e aí sim, um empresário toma a decisão de dizer quem incorpora quem, é uma situação completamente diferente que tem que ser vista, ou seja, essa segunda situação não me parece que pudesse ser de qualquer modo encaixado no caso relatado pelo Dr. Ricardo. Eu tenho duas siderúrgicas, as duas continuam operando e o empresário diante da possibilidade de uma incorporar a outra ou a outra incorporar um utiliza-se daquela que lhe parece tributariamente mais conveniente. Ele move-se por razões tributárias no estrito termo da lei e eu não vejo qualquer tipo de simulação. O fato de manter o nome do mercado mais forte também, tampouco isso pode ser razão para que eu diga que há qualquer tipo de simulação, esse era o ponto com relação ao que foi citado agora. Eu tenho uma outra consideração, Presidente, mas eu vou talvez deixar para depois, que é a própria ideia do que é verdade e do que é simulação, do que é a presença... Eu já vou entrar nisso, até porque eu já sei que vai ter resposta. É uma outra preocupação, ou seja, o Tribunal, o STJ diz: “Eu não vou apreciar os fatos já julgados pelo TRF”, o TRF, por sua vez, narra fatos e qualifica-os como simulação, portanto não é apenas um fato, ou seja, o limite entre a questão de fato e questão de direito que aparece aqui. Os fatos narrados foram valorizados pelo TRF como simulação e o STJ diz: “Eu não posso olhar isto”. Eu tenho dúvidas, porque não é um problema de fato é um problema de qualificação do fato como simulação ou não, ou seja, o STJ poderia me parece, olhando os mesmos fatos dizer: “Este fatos são ou não simulação”, o que não aconteceu aqui, então tem um outro problema que poderia ser examinado aqui com relação se houve ou não simulação para esse caso, porque é claro se houve simulação a consequência está dada, mas existe uma pergunta jurídica, afinal de contas o que é simulação. Esses fatos são suficientes para qualificar simulação ou não? E houve uma terceira onda, para ficar um pouco inquieto, que é com relação ao que é verdade e o que é mentira quando eu falo em realidade jurídica, ou seja, eu não estou falando em pessoas jurídicas. A incorporadora tinha, como disse o Prof. Ricardo, tinha um CGC, mas na verdade a pessoa jurídica o que tem é uma realidade jurídica, ela tem um CGC e teve prejuízos e prejuízos de fato aconteceram e esses prejuízos foram contabilizados. A partir de quando a realidade jurídica deixa de ser realidade? E esse é um desafio que para os formalistas, eu não o sou, mas para aqueles que se vinculam ao Direito Civil, fica um pouco estranho que, de repente, uma pessoa jurídica que tem está regularmente inscrita, que mantém seus livros em ordem e cujos prejuízos ninguém contesta foram auferidos no tempo certo. O fato de essa pessoa jurídica incorporar outra pessoa jurídica torna-se uma mentira, verdade e mentira são expressões muito curiosas quando eu falo em realidade jurídica. Eu quero dizer o seguinte, existe sim uma outra tendência no Direito, uma corrente até minoritária que começa a contestar essa questão em termos de realidade jurídica, realidade econômica, atividade jurídica e econômica que vai se formando. No entanto, até para que a gente enfrente isso é importante que aqueles que se vinculam ao Direito Privado, aqueles que dizem que o Direito Tributário é um direito de sobreposição, que expliquem do ponto de vista do Direito Privado por que uma pessoa jurídica que auferiu um prejuízo, ninguém questiona, que se manteve ativa, também parece que também não é questionado isso, manteve o CNPJ, ninguém questiona isso, incorpora outra pessoa jurídica também ativa, e isto se torna mentira. Eu gostaria é uma questão outra de entender em que momento surge a mentira.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Antes de passar a palavra ao Prof. Gerd, eu queria lembrar a norma, muito antiga na Mesa de Debates, que é a de não indicar empresas. Os casos são tratados em tese, mas, às vezes, por um reforço de um argumento, usa-se uma grande entidade, etc, isto eu pediria então que seja objeto de lembrança nossa, os casos são tratados sempre em tese, o que interessa é o caso e o exame jurídico dele e não se indicam grandes empresas ou pequenas, salvo como apenas uma referência e não pelo nome dessas empresas. Sim, há casos notórios, às vezes nós tratamos aqui, evidente que às vezes há casos notórios que estão na imprensa... Exato, então é preciso um pouco de cuidado na indicação das empresas para evitar um mal entendido aqui com o IBDT. Prof. Gerd, com a palavra.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, antes da mais nada, justamente pegando como dizem hoje, pegando o link do Schoueri, realmente, a situação já melhorou bastante pela própria Legislação, porque antes era um verdadeiro carnaval. E o Poder Executivo deixou passar exatamente isso, porque tinha certos interessados no meio. Hoje, realmente é preciso, eu acho que você não destacou isso, esses dois elementos, mudança de controle e mudança de objeto tem que ser concomitantes, quer dizer, eu posso mudar o controle desde que eu mantenha o objeto, eu posso mudar o objeto desde que eu mantenha o controle.
Então, os dois, concomitantemente, não permitem aproveitamento do prejuízo acumulado naquela empresa. Agora, quanto a questão em si, o Ricardo falou muito bem é muito questão de fato. Por exemplo, naquela época anterior a essa mudança eu lembro de um caso muito curioso porque uma empresa de construção de casas populares, subsidiária do Partido Socialista Alemão, veio para o Brasil, construiu não casas, construiu um prejuízo violento. Chamava Anchieta. E, de repente, essa Anchieta incorporou uma empresa, que o Paulo me proibiu de falar, muito conhecida, 90 anos no Brasil, enorme, diversificada, incorporou e, no mesmo ato, ela mudou de Anchieta para aquele nome, que eu não posso falar.
Então, esse, isso realmente, aí veio essa lei, e esse essa lei eu acho que moralizou já bastante, não é? Hoje, por exemplo, eu tenho um caso perfeitamente licito de incorporação às avessas, porque inclusive é dentro do mesmo grupo, uma empresa de fornecedora de equipamentos para órgãos públicos, na época de inflação de 80%, os órgãos públicos tinham o hábito de não pagar, resultado: Fez prejuízo violento por causa da inadimplência do Estado, dos órgãos exatamente estatais. Muito bem, simplesmente paralisaram as atividades. Quando acabou a inflação, ou seja, veio inclusive a reforma, a inflação foi baixada e toda essa situação foi superada, eles voltaram a ter interesse de atuar, só que não podia mais, porque nenhuma licitação eles poderiam participar porque tinham um prejuízo, um PL negativo violento.
Então, o que eles fizeram? Eles abriram uma nova sociedade para reiniciar as atividades daquela outra. Muito bem, se agora essa nova sociedade é incorporada pela anterior, esse aproveitamento do prejuízo é licito ou não é? Evidente que é licito. Inclusive pelos aspectos legais, porque o objeto vai ser o mesmo, o controle vai ser dentro do grupo e eu acredito e gostaria inclusive de saber a opinião do Hiromi, que o controle indireto é suficiente, quer dizer, desde que seja o mesmo grupo e houver uma reestruturação dentro do grupo esse aspecto do controle indireto não prejudica o requisito legal.
Então, vejam são situações completamente distintas. Agora, também quanto uma questão também até de lege referenda, essa questão do aproveitamento do prejuízo, bom hoje já temos, por outros motivos, a possibilidade de aproveitar esse prejuízo sem limitação do tempo. Por causa da limitação que teve quanto aos 30%, mas por exemplo na maioria dos países inclusive do mercado da União Europeia, se permite hoje não só o carry forward, mas também o carry back, ou seja, eu posso aproveitar exatamente o lucro passado para compensar o prejuízo, quer dizer não só o prejuízo passado, como o lucro presente, mas o contrário. Na Alemanha, por exemplo, eu tenho o carry back por dois anos, tudo bem disciplinado, os requisitos legais também para coibir abuso e etc. e etc, mas é possível, então esse é outro aspecto. Quanto ao planejamento tributário, realmente, há muita confusão e, infelizmente, pelos próprios assessores, que o Ricardo referiu. Porque eles confundem fraudes, sonegação com planejamento tributário, usam esse rótulo para apresentarem às vezes esquema tão abertamente e aí vem o teste do riso, gostei muito dessa nova modalidade, porque normalmente a gente só tem que chorar vendo as coisas.
[risos]
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O teste do rubor a mesma coisa.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Como?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: No nosso escritório nós usamos o teste do rubor no mesmo sentido, você fica vermelho quando você vai defender o assunto ou não? Funciona do mesmo modo.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Acontece que o rubor tem problema ligação com ética e essa é uma categoria em pauta, então o rubor é mais difícil, não é? Porque hoje tem pouca gente que ainda tem capacidade de ficar ruborizado. Mas aí dentro dessa ideia do planejamento e também a confusão, quer dizer, o que é ilícito, o planejamento, os atos praticados num planejamento todos eles em si isoladamente são lícitos, mas o conjunto é ilícito, então esse é um aspecto que também tem que ser levado em consideração, mas quanto aos assessores é uma coisa que eu acho que poderia haver uma certa moralização. Apesar de terem aspectos negativos também, na Alemanha existe a profissão de Conselheiro Fiscal é uma profissão regulamentada que nem de Auditor, e tem toda a responsabilidade pessoal. Lá ninguém se atreve a apresentar tipos de planejamento, entre aspas, quer dizer, manobras fraudulentas, porque ele responde pessoalmente.
Então, isso é um aspecto muito importante e inclusive eu tenho visto o seguinte, eles querem até fazer uma coisa muito interessante, eu falei com um professor de lá que trata justamente a questão da eficiência da arrecadação e etc, eles têm tem uma ideia muito interessante, porque dizem, bom, na verdade é que nem o nosso filósofo hindu Delfim Neto diz uma vez: "No Brasil só paga imposto quem não tem um bom contador, ou um bom tributarista". Na Alemanha, só paga imposto quem não tem um bom Conselheiro, mas é porque eles são caros, aí a ideia que achei fantástica é o seguinte, obrigatoriedade, todas as declarações de imposto de renda tem que passar pelo visto do Conselheiro deles e quem paga? O Fisco. O Fisco, porque é interesse do Fisco, isso vai aliviar o trabalho e custo da própria administração fiscal, então o próprio o pagamento desse Conselheiro, que obrigatoriamente tem que conferir, agora...
Então, vocês veem que tem muita coisa nesse aspecto. Quanto ao mérito, simulação, etc, também tem uma confusão muito grande. Aí vem com o § 42 lá abuso de formas, esquecendo que tem um § 41, no mesmo Código Alemão, que fala expressamente simulação, são coisas completamente distintas e confundem. Simulação não tem nada a ver com fraude, fraude, aliás, a nossa lei 8.137, fala claramente, são exatamente condutas delituosas, só se tiver simulação acompanhada de uma conduta delituosa aí sim, aí é fraude, inclusive representação, crime e etc. Um outro aspecto quanto à prevalência vamos dizer das formas de Direito Privado. Aí eu sempre gosto de lembrar o Diogo Leite de Campos, que é Professor de Direito Tributário e Civilista lá do porto, a Universidade de Coimbra, que inclusive vai fazer parte agora no nosso próximo concurso para titular de Direito Tributário, ele tem um trabalho sobre o título "A civilização do Direito Tributário".
Então, é justamente isso, as formas lícitas do Direito Civil tem que ser respeitadas, nesse sentido o Direito Tributário sobre o Direito, normalmente, para definir o próprio fato gerador utiliza conceitos, formas do Direito Privado. E é uma forma também de legislar para tornar tudo isso um pouco mais transparente. Acontece que um professor, inclusive esse Juiz do Tribunal Constitucional da Alemanha, o [ininteligível], ele fez um projeto de reforma do imposto de renda, 25 artigos. Realmente, não é? Impressionante, reforma de imposto de renda com 25 artigos. O que ele fez? Ele simplesmente descreveu os fatos econômicos e disse: “Bom, agora o que vai fazer desse fato cabe ao contribuinte, ao Fisco e se os dois não se entendem ao Poder Judiciário”. Evidentemente é um absurdo total. Isso não é viável, isso não é praticável, então, nós vamos continuar dependendo do quê? Do Direito Tributário construído em cima do Direito Privado.
Então, é civilização nesse sentido, eu naturalmente já dei outra conotação, porque acho que realmente Direito Tributário tem que ficar mais civilizado. Agora, por outro lado, eles diz, o Diogo, ele diz: "Por outro lado, o contribuinte também tem que respeitar a lei tributária”, precisa haver uma última análise o que se observa muito, o Schoueri deve ter visto isso, não é? Na Europa, na Alemanha, uma cooperação entre Fisco e contribuinte, precisa haver uma base de cooperação. Inclusive na Alemanha, agora eles também estão introduzindo já aquilo que na Suécia já funciona a lista branca. Lista branca é o contrário da lista negra, isso.
Então, o que eles fazem? Os bons cumpridores de seus deveres vão nessa lista. Como o processo de tributação da verificação desses casos é pelo grande número o processo em massa, eles fazem por amostragem a fiscalização. Quem está naquela lista não entra. Por quê? Porque já tem o colete branco, não é verdade? Ou seja, existe toda uma tendência para estabelecer uma base de colaboração. É interessante que o velho Código Tributário, de 1.919, da Alemanha, ele já continha um dispositivo que obriga o contribuinte a colaboração. Isso nós também temos os deveres de informações etc. Mas acontece que lá tem um pequeno detalhe, que é muito importante, diz: “Também o Fisco é obrigado a examinar todos os aspectos de fato e de direito favoráveis ao contribuinte”. Isso chama moralidade, isso é artigo 37, isso é boa fé, assim que se constrói realmente um sistema tributário razoável. Quanto a esse acórdão, eu não poderia deixar de concordar com o Ricardo, realmente, ele confirma aquilo que é realmente a melhor interpretação e nós temos visto, por exemplo, no próprio Conselho, eu sempre lembro o caso do Felipão, porque Felipão, futebol, todo mundo se interessa pelo caso, aí o Auditor Fiscal, ele fez o que? Ele fez atuação dizendo que houve fraude, multa de 150% e assim por diante. O Conselho disse: “Não, simplesmente, ele escolheu a forma inadequada e, com isso, ele pagou menos imposto, agora ele vai ter que pagar esse imposto com as devidas multas, mas nada de fraude”. Por quê? Porque tudo é aberto, ele escondeu o quê? Não escondeu nada. Pelo contrário mostrou direitinho: “Olha eu tenho um contrato da pessoa física”. É exatamente, aí não tem fraude, não tem evasão, simplesmente diferença entre a fraude, o delito e a simples evasão fiscal.
Então, eu acho que tudo isso tem que ser examinado e o acórdão, como o Ricardo referiu, que aliás eu sempre gostei da colocação do Ricardo, quanto ao Parágrafo Único do 116, que disse isso não é cláusula antielisiva ou elusiva geral e etc, mas simplesmente é uma cláusula antissimulação isso não precisava que nós já temos, não é verdade? Ou eu dei a interpretação errada? Não é? Então, é justamente isso há muito confusão conceitual, e quanto aos aspectos que o Schoueri levantou da verdade, da realidade, aí realmente eu lembro o Diogo, quando diz: “As formas de Direito Civil tem que ser respeitadas, a não ser que se descubra alguma fraude atrás disso”.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu vou rememorar, eu vou dar a palavra ao Fernando Zilveti e ao Ricardo aqui na Mesa e eu estou devendo, sim, Bianco, agora que eu vi o seu braço, a jovem ali, Silvana. Silvana. É o Fernando, por favor.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Bom, esse acórdão é um caso típico de indiferença inflamada, porque num primeiro momento todo mundo fala que não inovou e num segundo momento se inflama para falar do assunto de planejamento tributário, citada origem, inclusive fazer digressões no Direito Comparado. Com relação ao Direito Comparado, eu só faço uma pequena oposição ao Prof. Gerd, porque reiteradas vezes a gente houve ouve o professor falar sobre o Direito Alemão com a sua natural erudição, mas do ponto de vista de planejamento e, principalmente, do ponto de vista daquilo que nós estamos analisando hoje, existem alguns problemas na Alemanha, que não são sempre apontados e algumas verdades que também não são tão verdades falando entre verdade e mentira. Eu não colocaria que são mentiras, mas não são verdades, são meia verdades. A meia verdade está na colaboração do Fisco e do contribuinte, é uma meia verdade, a outra meia verdade é que o Fisco trabalha com o contribuinte para que o planejamento tributário seja melhor em termos de qualidade e sempre há um risco ético para [ininteligível] o Conselheiro em relação ao planejamento. Os grandes problemas de planejamento julgados nas Cortes Alemãs, não retratam essa sintonia entre Fisco e contribuinte. E o último relato, essa lista branca que o Prof. Gerd mencionou vem sendo muito criticada na Alemanha, porque tem uma forte dose de preconceito e um risco de retorno ao passado nazista.
Então, houve uma séria insurgência com relação à lista branca, na Alemanha, por conta deste carimbo, lista branca, lista negra, lista cinza. E toda vez que você rotula o contribuinte, você dá um desserviço ao Direito. Com relação ao relato do Prof. Ricardo aqui, como o Bianco disse, quase esgotou o assunto e com a sua precisão, eu gostei de alguns pontos que me chamaram a atenção. O primeiro ponto, que também é muito usado na doutrina estrangeira, é o ato privado não oponível ao Fisco, de alguma forma vai depois na linha da crítica do Schoueri, que também nos coloca uma indagação em relação ao Direito Privado e Direito Público. Essa separação Direito Privado e Direito Público, Direito de Superposição, toda essa dicotomia que acompanha a doutrina do Direito Tributário há muito tempo. No acórdão, o que me chamou a atenção também o relato do Ricardo do Tribunal Regional Federal, a questão de ser economicamente inviável a operação societária, inviável que a deficitária incorpore a superavitária. A palavra inadequação, eu comentava com o Ricardo que também me interessa muito essa matéria Direito Civil, a nova ótica da simulação após o Código Civil de 2002, no sentido de uma inadequação, você tentar aproximar o fato à norma e não encontrar uma adequação, você não, você não consegue enxergar que isto seja adequado, mas aí entrando na provocação do Schoueri, finalmente, como não ser adequado? Qual é o requisito de inadequação? E pelo acórdão que nós tivemos oportunidade de analisar, eu percebo uma certa subjetividade nessa consideração, porque o caso escatológico citado pelo Bianco, historicamente é valido sem dúvida nenhuma, mas para esse assunto é inapropriado, porque não é o caso, nem legalmente é o caso, mas a inadequação, até onde eu consegui enxergar dos dois acórdãos e do relato do Ricardo, eu não consegui ver, sinceramente. Ou bem ele é adequado, porque ele segue os preceitos legais, ou ele é totalmente fora dessa questão, mas não pelo que está no relato do acórdão. Porque se o Direito Privado, nesse aspecto é oponível sim ao direito, que é a pergunta, é oponível sim ao Direito Público, posto que ele está revestido de todos os aspectos jurídicos que se exige do ato, não cabe então ao Fisco dizer: “Não, eu não aceito esta oposição”, e esse é o maior nó em termos de planejamento tributário discutido em outras jurisdições, que adotaram esse conceito de não oponibilidade ao Fisco. Como se fizesse um veto, isto não serve para o Direito Tributário. Mas por que não serve para o Direito Tributário? Porque não é interessante para o Direito Tributário, ou não é interessante para o Fisco, que a operação jurídica de acordo com o Direito Privado tenha esse resultado. O que não parece ter sido a consideração do Tribunal, ele trabalha com algumas frases que o Ricardo bem mencionou, como meios indiretos que não é, sem dúvida não dá para se interpretar como negócio jurídico indireto, mas a impossibilidade de uma operação societária se realizar é o caso de simulação? Como julgar essa impossibilidade então? A impossibilidade é econômica, uma empresa menor incorporar uma maior, uma empresa sem muita estrutura jurídica incorporar uma maior.
Então, é necessário aferir fatos e o Tribunal aferiu fatos. Agora, ao aferir fatos, não ficou muito claro se esses fatos seriam determinantes para essa inadequação.
Então, eu não fiquei muito satisfeito com a consideração de simulação por esta visão dos dois num Tribunal, mas o outro confirmou, então dos dois Tribunais.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo, então Silvana, Silvania.
Sra. Silvania: Às vezes leva um tempo para pegar a palavra que você quer fazer um ponto, aquele ponto já passou e você tem mais três fazer, não é? Então, bom, primeiro é a consideração da ideia de simulação e fraude, eu acho que tem um tema que a gente precisa enfrentar um pouco mais que o Schoueri tocou que é essa questão da falsidade ideológica. Eu não deixo de estar considerando um ato ilícito se, no meio de tudo o que eu estou fazendo, eu tenho um tema que é a falsidade ideológica, se eu declaro que uma coisa é, e ela não é, e eu sei que ela não é e eu estou declarando porque eu entendo que essa minha declaração dizendo que é faz diferença para a minha intenção, que é a intenção de obter alguma vantagem. Eu acho que aí a gente tenha um tema de falsidade ideológica, que talvez a gente tem que explorar um pouco mais. E junto com esse tema eu acho que tem a discussão a respeito do que também o Schoueri tocou que é a questão do que é a pessoa jurídica.
Então, está bom, a pessoa jurídica eu constituo, crio uma realidade jurídica a parte do contrato social, ou dos estatutos e eu mantenho informações regulares sobre a existência dessa sociedade. Nós sabemos que em situações extremas, acontece às vezes de que essa sociedade, na verdade, ela só existe no papel e isto mesmo para o Direito Civil não é existir a sociedade, porque eu tenho a situação da dissolução da sociedade, que não foi comunicada ao registro.
Então, na verdade, tem uma realidade subjacente que precisa ser refletida no contrato social, então, se eu tenho a sociedade como a gente vê às vezes, a hora que eu conseguir alguém para comprar o prejuízo, pede ao contador para atualizar as DCTF, por favor, e tem cinco anos de DCTF para atualizar, aí, mas a gente atualiza rapidinho e eu digo que essa sociedade existe porque ela tem um contrato social, eu acho que nem para a doutrina do Direito Civil, nós teríamos essa existência. E o segundo termo eu acho que quando eu afirmo então que teu essa sociedade e que essa sociedade que existe, eu como sócia dessa sociedade sei que ela não existe, sei que eu tive que mandar atualizar ontem tudo dela, porque ela não existia realmente, de fato, se ali eu não tenho uma situação de falsidade ideológica e eu não caio para a hipótese de fraude sim, não só de ato simulado.
Então, eu acho que esse é um tema. O outro tema é só um ponto que o Dr. Gerd colocou a questão de controle, quer dizer hoje a definição de controle pelas leis das S/As, no artigo 243, define claramente controle como sendo direto e indireto, que era uma dúvida que existia no passado, mas que eu acho que hoje a própria lei das S/As deixa isso muito claro, então era isso.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito obrigado, Silvania. Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Não...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ele estava na lista.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Não pode falar.
Sr. João Francisco Bianco: É que o Schoueri está... Ele fez uma pergunta e eu disse para ele que eu ia responder e ele está ansioso com a resposta aqui. Ele está pressionando o Paulo. [risos] mas ele fica me cutucando aqui. Mas eu queria responder para o Schoueri, fazendo algumas perguntas, ou colocando algumas situações de fato. Eu, o caso clássico de exemplo clássico de simulação é o sujeito que faz uma compra e venda para uma amiga a um preço vil, é um exemplo clássico de simulação tem lá no 167, do Código Civil, inciso I ou II, diz lá: “Simulação é fazer declaração falsa”, onde é que está a declaração falsa aí? A meu ver está na cláusula do preço, quando ele diz que o preço é X, na verdade essa cláusula é falsa, é mentirosa, porque ele não quer receber preço e nem provavelmente nem vai receber.
Então, naquela estrutura jurídica
adotada, que é da compra e venda, tem uma cláusula que é mentirosa, está aí a
mentira, identificada a mentira o regime tributário aplicável será o da doação
e não o da compra e venda. O sujeito tem uma empresa prestadora de serviço
Então, diante da mentira, a meu ver, nós temos hipótese de simulação e diante da simulação o regime tributário aplicável é o regime do ato dissimulado, do ato real, do ato verdadeiro.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É o Ricardo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu não entendi é uma pergunta que você quer fazer?
Sr. Hiromi Higuchi: Não, o problema é que o Dr. Gerd falou que disse que ele está fechado com a Legislação atual, não é? Não está fechado, porque a atividade tem que ser... Porque como essa indústria de televisor mudou a atividade para a corretagem antes do ato, então nesse caso aí não se enquadra na lei.
Então, se quiser mudar a atividade, no caso da padaria, aí, se eu... A outra não fosse banco, que depende de Banco Central, a padaria poderia, se fosse uma indústria, a padaria poderia mudar para indústria um ou dois dias antes, então fica livre.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Gerd, no microfone.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É assim, entre o prejuízo, entre o momento que eu formei o prejuízo e o momento que eu aprovei eu não posso mudar o objeto social. Portanto se eu formei o prejuízo como indústria de televisor e quero aproveitar como banco, não interessa o que seja, já cumpri essa condição.
Oradores Não Identificados: [pronunciamentos fora do microfone]
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode falar Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não quero, eu não quero discutir essa questão aí, eu quero voltar ao tema aqui. O Schoueri trouxe o problema de sobreposição e você falou que não concordou com o, não viu bem a hipótese de simulação. Eu queria dizer que eu quando fiz o comentário era no ponto de vista conceitual e partindo da conclusão dos dois Tribunais, ou do primeiro Tribunal de que houve simulação. E aí você também mencionou, não acho que você não mencionou, mas eu queria acrescentar que nesta matéria, aliás, em toda a decisão tem muito de subjetivo, na avaliação de haver ou não haver simulação, principalmente existe muito você falou, existe muito subjetivismo, a gente vê jurisprudência, não é? Nós mesmos podemos achar, como está sendo achado aqui, não houve simulação. Aí o problema é do convencimento do juiz e, infelizmente, a gente não tem como a gente discordar da possibilidade do indivíduo pensar diferente de você. O que eu não admito que eu vejo na jurisprudência do CARF são erros conceituais de Direito, afirmar que uma coisa é simulação quando evidentemente que não pela simulação, não pelas provas o conceito emitido durante o julgamento é de simulação que não bate nem com os pressupostos e então, às vezes eu identifico fraude a lei, às vezes eu identifico, ou até às vezes nem é até fraude nenhuma, mas o negócio jurídico indireto, é isso que acho que nós não devemos, não podemos concordar, erros conceituais, erros da Teoria do Direito. Agora, o julgamento se um fato é uma coisa ou outra e da aplicação da norma ao fato aí, infelizmente, subjetivismo aparece sempre e nessa matéria acima de tudo. Por isso que eu acho que todo o planejamento tributário, a gente tem que deixar uma margem de segurança muito grande sob pena de você colocar, você que está propondo o planejamento tributário colocar o contribuinte numa situação de risco muito grande. Agora, eu acho que o Tribunal ele não fugiu do Direito Civil, muito pelo contrário, ele julgou em cima do Direito Civil, não é que ele deu o julgamento econômico à margem do Direito. Até ele diz aqui: “O Tribunal de origem, por seu turno, não afasta a possibilidade, em tese, de uma empresa deficitária incorporar a entidade financeiramente nula. Apenas ao apreciar as peculiaridades do caso concreto entendeu que isso não ocorreu e aí ele parte para o conceito de simulação”. Não ocorreu porque o fato não permitia aquele enquadramento, está certo? Como a Silvania já mencionou e eu vou repetir aqui o fato faz parte, o fato faz parte. O fato, valor, norma, alguém já dizia, o fato faz parte. A norma não existe abstratamente, ela só se aplica sobre um fato. Esse fato é ou não é adequado aí é que é a visão nova da simulação é ou não é adequada aquela forma jurídica, forma no sentido de estrutura de negócio ou ato jurídico que você está adotando. O Tribunal foi nesse sentido e não fugiu não, do Direito Civil, que eu acho que é muito importante. Espera só para completar se não eu vou me perder, desculpe. Além disso, uma coisa que não foi falada aqui e não está no acórdão, mas que é muito importante é o seguinte, aqui existe uma norma particular antielisão, os dois artigos e 32 e o 33 aqui só foi citado o 33, porque nós não sabemos quais foram os fatos que estão envolvidos muito no detalhe, se o 32 também seria relevante. Seguramente, isso aqui ocorreu em 95, portanto foi na vigência dessa Legislação. Essas duas normas são normas antielisão é aí que vem uma coisa interessante, jungindo tudo isso aqui. Você pode fazer uma compra de uma pessoa jurídica, não aquela do exemplo de Bianco, mas você pode comprar uma pessoa jurídica corretamente, alterou o controle, você pode corretamente, quando eu falo corretamente é licitamente, alterar o objeto social, quer dizer tudo o que você fez é licito, é licito, mas vem uma norma fiscal, que é o artigo 32 e diz: “Esse prejuízo não pode mais ser compensado”. Essa é uma norma em que a licitude não opera, mas porque existe uma norma fiscal específica, nós temos outros exemplos. Agora, não é o caso aqui, não é o caso aqui, o Tribunal entendeu que o fato era fato, como ele disse aqui, uma mera, eu não sei se ele usou fantasma, ele usou expressão de uma casca vazia, uma casca vazia.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O nosso horário, infelizmente, Alexandre fica para a próxima, meus caros...
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meus caros, o tempo está esgotado, eu quero agradecer presença de todos e lembrar que só teremos Mesa no próximo dia 08 de abril. Devido a Semana Santa.
Então, a próxima Mesa, dia 08 de abril.
Muito obrigado a todos.
(RAC)
TEXTO SEM REVISÃO DOS AUTORES. A PRESENTE TRANSCRIÇÃO APENAS VISA A AMPLIAR O ACESSO À MESA DE DEBATES. DADA A NATUREZA INFORMAL DOS DEBATES E A FALTA DE REVISÃO, O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO NÃO RECOMENDA SEJA A TRANSCRIÇÃO UTILIZADA COMO FONTE DE REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA.
FIM
Eu, Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.
Revisado por LB