MESA DE DEBATES DO IBDT DE 24/09/2009

 

 

Integrantes da Mesa:

 

Dr. Paulo Celso B. Bonilha

Dr. João Francisco Bianco

Dr. Fernando Zilveti

 

 

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Meus caros associados, bom dia. Vamos dar início aos trabalhos da Mesa de hoje e eu quero, desde logo, para não me esquecer, aproveitar os que estão aqui já para anunciar que, pelo programa da Mesa, a próxima reunião, do dia 1º de outubro, seria na Faculdade de Direito. Acontece que, na seleção de alguém para fazer uma palestra, não foi possível estabelecer o horário da Mesa, também não é muito fácil, mas nós temos um compromisso de um professor da Espanha, que virá e poderá fazer uma palestra, que, aliás, é muito interessante para nós pelo tema. O tema seria “Planejamento Tributário e Norma Geral Antielisão: A Experiência Espanhola”. Então, é um tipo de assunto que nos interessa muito no momento e seria, então, no dia 29 de outubro, que é dia de Mesa. Ele viria na Mesa e nós faríamos aqui mesmo, por que é difícil, agora, conseguir mudar na Faculdade. Então, eu estaria cancelando a reunião da faculdade, mas nós teríamos a Mesa, dia 1°, normalmente, aqui no IBDT e, em compensação, dia 29, nós teríamos o Prof. Jesus Rodrigues Marques, Titular de Direito Financeiro e Tributário do Instituto de Estudios Fiscales e da Universidad Complutense de Madrid. Então, nós teríamos um professor ilustre aqui, e um assunto que interessa - acredito eu - a todos, que está ainda em pauta, muito em pauta, que é do alcance da norma antielisão etc. Então, eu já faço aviso a todos. E nós vamos passar por e‑mail, tomar todas as medidas de divulgação, para que no dia 1º de outubro todos que queiram vir à Mesa venham aqui para a IBDT, e não para a faculdade. Nós tivemos, inclusive, em setembro, nós tivemos problema. No dia 03 de setembro tinha outro compromisso do auditório, estava com outra entidade, não houve a Mesa. Então, não quer dizer que nós vamos cortar com... Absolutamente, com a faculdade, mas a faculdade está passando por reformas, inclusive o salão nobre vai ser também reformado, e eles, por exemplo, no primeiro semestre, cederam para fazer o curso de atualização, e nós tivemos um número grande, 220 inscritos. Foi muito bem o curso e agora, no segundo semestre, nós tivemos também uma procura muito boa, acima de 150 inscritos. Mas nós já tivemos que fazer no Auditório 11 de Agosto, por que não foi cedido o salão nobre. Então, a faculdade está num momento, assim, de reforma e tal, causando esse problema. Então, melhor a gente ficar por aqui, mesmo que alguém não fique bem acomodado no dia 1º, se vierem muitos, mas no auditório cabem 65, mas os jovens podem ficar um pouquinho em pé, as pernas aguentam bem, então, tudo isso para poder ver um professor da Espanha com a posição da legislação, do entendimento sobre a matéria da antielisão na Espanha. Muito bem. Outro aviso: hoje, às dez e meia, na Faculdade, nós temos a solenidade de entrega do Título de Professor Emérito ao Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Foi meu professor também, na Pós‑Graduação, é altamente credenciado, conhecido e bastante querido dos alunos e dos demais professores. Então, é uma homenagem extremamente merecida a esse professor. Se alguém tiver interesse e quiser passar lá, é logo depois, dez e meia começa, no salão nobre. Mais avisos? Pois não. Fernando, ainda nas comunicações.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Eu só queria acrescentar um pouco do currículo do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que é conhecido na Faculdade pelo Curso de Direito Constitucional, que está na vigésima e alguma coisa edição. Mais pela personalidade controvertida dele. É uma pessoa de personalidade forte, foi muito combatido na época da ditadura, pelo fato de ele ter sido um Professor Titular e ser ligado ao ex‑Ministro Alfredo Buzaid, porém, ele é um dos grandes constitucionalistas que esse país já produziu, e mereceria ficar com esse estigma de um constitucionalista de Direito. Os grandes livros que ele produziu não são necessariamente o Curso de Direito Constitucional, mas os melhores livros e obras de referência para qualquer estudioso de Direito Constitucional são: O Processo Legislativo; Democracia e Poder Constituinte. Esses três livros, em especial, são citados por todos os constitucionalistas que não tem parti pri, por que, infelizmente, os constitucionalistas parti pri são aqueles que não citam fulano porque ele é de direita, ou não citam cicrano porque ele é de esquerda. E que não são cientistas também, por outro lado, mas esse momento na vida do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho é muito importante, justamente por que é um reconhecimento dessa Faculdade em que ele foi decano - exerceu o Magistério em todos os seus níveis - foi Diretor da Faculdade, e um professor muito ativo, fundador do Instituto Pimenta Bueno de Estudos de Direito Constitucional, também um instituto tradicional, e que contribui muito para o desenvolvimento do Direito Constitucional no Brasil. E eu queria deixar aqui um registro, até pessoal, do meu respeito por esse notável jurista.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem. Eu não sei se na sessão passada, apenas como comunicação, o Supremo Tribunal Federal, no fim de agosto, 2ª turma, iniciou um julgamento que ainda não houve pedido de vista, um voto que a gente precisa pensar um pouco nisso, porque é interessante. Seria na área de Direito Penal Tributário. É o caso em que a empresa sofreu uma fiscalização do posto estadual, encontraram - dizem que encontraram -irregularidades graves e etc. e a fiscalização pediu a quebra do sigilo dos responsáveis da empresa. Houve a impetração do mandato de segurança - mandato não, habeas corpus, é matéria penal - e a Relatora Ministra Ellen Greice, na sessão de 25 de agosto, ela deu um voto que eu vou apenas ler uma parte aqui. Então era isso... Como nós temos aquele entendimento, aquela norma, quer dizer, não pode se instaurar um processo-crime contra o contribuinte, a não ser que o processo administrativo esteja encerrado. Então, isso é tranquilo. E ela, aqui, foi a favor da abertura do processo para a verificação da quebra de sigilo dos responsáveis. E ela diz aqui: “Concluiu que, considerar ilegal na presente hipótese a instauração de inquérito policial, que seria indispensável para possibilitar uma completa fiscalização da empresa, equivaleria a assegurar a impunidade da sonegação fiscal, na medida em que não haveria como concluir a fiscalização sem o sigilo, sem o afastamento do sigilo bancário”. Então, o voto dela segue uma linha nova aí, quer dizer, poderia... É verdade que ela apenas atuaria na parte da instrução, não é? Quer dizer, para a instrução terminar - a instrução do processo administrativo - a Fazenda entende que é necessária a quebra do sigilo dos responsáveis. Então, é uma colocação diferente aqui, e o julgamento foi suspenso porque pediu vista o Ministro César Pelluzo. Eu acho que esse caso merece um acompanhamento, para a gente ter uma noção, porque é um caso que pode ter um andamento e uma diferença de entendimento, que até hoje está tranquilo. Bom, o processo administrativo não se encerrou não se pode abrir aí o fisco está pedindo uma medida que depende de um processo, de uma autorização do Juiz, e, portanto, entrou com o pedido de quebra de sigilo. Quer dizer, o voto da Ellen Gracie, a meu ver, tem uma lógica sob o aspecto da prova. Não se trata de uma ação propriamente contra os responsáveis, mas a quebra de sigilo é apenas para a instrução do processo criminal. Então, me pareceu importante. Hiromi...

Sr. Hiromi Higuchi: Mas a lei só proíbe iniciar o processo criminal, mas pela lei... Eu acho que aí a quebra de sigilo bancário, essas coisas, não está proibido pela lei. A lei está proibindo iniciar o processo criminal antes de terminar a última instância administrativa.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Eu estou de acordo com você, Hiromi, mas aí você está no campo da interpretação. Vamos ver como é que o Judiciário... O Supremo vai ter que decidir isso. E você viu até que já tem dois votos, quer dizer, o Pelluzo já pediu vista, vai dar outro voto, então é exatamente um processo de interpretação que está em andamento no Supremo e que pode pender para um lado ou para o outro, vamos ver que o eles acham. Agora eu acho que o voto... tem sentido o voto da Ministra Ellen Greice. Pode falar Henrique.

 

Sr. Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: Na sessão de ontem, não sei se é esse mesmo habeas corpus, mas já se decidiu o seguinte: Que não é necessário aguardar o fim do processo administrativo, do procedimento administrativo, para continuação, instauração do inquérito. Então, desvinculou‑se.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Teria sido o mesmo caso, ou não, você sabe?

Sr. Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: Não sei se é o mesmo, mas o pedido já foi decidido, já firmar jurisprudência.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Quem sabe o Pelluzo já trouxe o voto?

Sr. Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: Não foi o Pelluzo.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Embora tenha... Muito rápido, porque esse é de... Deve ser outro caso, então.

Sr. Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: Eu sei dizer que tem a Lei 8.000... - agora eu não estou lembrado o número dela – em que se faz uma distinção entre o crime material e crime formal, e também...

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Então aí têm outras nuances que precisam ser... Voltaremos a isso. Vamos ver, a gente vai examinar. Pois não, Fernando.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Com relação ao inquérito, o Hiromi tem razão quando ele diz que a lei fala do Processo Penal, mas com relação, especificamente, ao inquérito, tem uma jurisprudência bastante dividida no STJ e no STF ainda não está definida a questão, se o contribuinte tem o direito de trancar o inquérito, enquanto o tipo tributário não é definido no processo administrativo. A importância deste tema para o contribuinte se dá, justamente, porque no processo administrativo toda a prova para constituir a obrigação tributária é dada pelas duas partes. E, nesse momento, é que se define a obrigação tributária. Uma vez concluído o processo administrativo, naturalmente, a obrigação tributária está constituída, salvo exceções, e vamos comentar um pouquinho as exceções, mas o que interessa no inquérito - e por isso tem o habeas corpus sido muito utilizado pelo contribuinte - se pretende trancar o inquérito justamente para não levar o contribuinte a um constrangimento de um inquérito sem que sequer se tenha sido discutida a materialidade do tipo. O que o professor disse é muito importante. A Ministra Ellen Greice entendeu, nesse acórdão que eu estava lendo rapidamente, que, para a investigação, é importante a quebra de sigilo bancário. E a quebra de sigilo bancário se dá mediante uma autorização especial, sem a qual a materialidade do crime, também, e até do tipo fiscal, pode se perder, porque você não consegue investigar determinadas questões de matéria tributária sem ter acesso aos documentos bancários. Se for só para esse fim, pontual, a autorização judicial com relação a inquérito, eu não vejo problema. Se faz a coleta da prova e depois tranca‑se o inquérito novamente, até que o processo administrativo, já com os dados bancários do contribuinte, possa avançar. Por que eu disse que nem sempre é assim? Porque o processo administrativo - e tem acontecido muito frequentemente - é a instância onde deve ser feita a produção de prova para formação do tipo, mas isso não tem acontecido. Muitas vezes sequer a prova é deferida ou é analisada, a prova. Quando isso não acontece e o contribuinte tem que apelar para a instância judicial, e lá ele solicita a prova pericial. Existem outros julgados no STJ, que determinam o trancamento da ação penal até que não se dê a perícia necessária para a formação do tipo, ou seja, em qualquer momento do processo é preciso que se constate o tipo definido no Direito Tributário. Se isso não tiver sido feito ou estiver incerto, não pode andar uma ação penal. É essa a preocupação, porque é uma prova prejudicial, você não pode ter um tipo penal sem o tipo tributário definido, e essa é a maior importância das discussões que nós temos visto no STJ e no Supremo Tribunal Federal.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Nesse caso, parece evidente que essa prova é decisiva, trata‑se de ICMS. A empresa tem operações e, provavelmente, o dinheiro entra na conta - segundo os fiscais devem estar pensando - entra na conta dos responsáveis pela empresa e não nas contas da pessoa jurídica, deve ser isso. Então, só essa prova já seria... Por isso é que eles já se defenderam com habeas corpus e etc., porque provavelmente a situação pode ser essa. E parece que a Ministra entendeu assim, não é? Entendeu que a prova é necessária e imprescindível. Muito bem, podemos, então, passar à pauta. Temos só um item. Vamos ver como é que está a pauta. A pauta só tem um item, que já foi examinado na reunião anterior, bastante discutido, aquele que eu suscitei. O IPTU, o condomínio é responsável? Foi uma cobrança de Brasília, o Distrito Federal está cobrando o IPTU dos condôminos. Há condôminos que estão devendo o IPTU e, em Brasília, - as autoridades em Brasília - entenderam que o condomínio é responsável solidário no tocante às parcelas - não às parcelas - do IPTU não pagas. E, então, houve uma discussão, já em duas reuniões. Na primeira, então, ficamos em posição diferente. O Prof. Schoueri entendendo que seria um interesse comum, como há uma parte do condomínio, todos sabem, quer dizer, nós temos as áreas exclusivas, de cada condômino, e uma metragem referente a partes comuns. Então, essa parte, no entendimento do Prof. Schoueri - e ele defendeu com muito brilho, com argumentos importantes - seria que o Código Tributário Nacional... O interesse comum, que justificaria a solidariedade entre o condomínio e os condôminos, porque em cada unidade nós teríamos uma parte, um pedaço, da parte comum. Então, foi essa a discussão toda. Eu não consegui pensar diferentemente. Eu acho que não há... Ou seja, essa parte comum já está distribuída pelas unidades. A escritura da parte da todos e etc. e é paga... Cada um é responsável pela sua parte. Então, chamar o condomínio, os demais... Vejam bem: os condôminos, às vezes, já são obrigados a financiar o pagamento de condomínio que não é pago por outro condômino. Financio, eu tenho as despesas para pagar no mês e ele não pagou a parte dele e os outros estão pagando. Então, aquilo vai custar a alguém, não existe almoço de graça. Então, agora só falta cobrar IPTU que o meu vizinho não paga, não é, Hiromi? Então, eu entendi, vamos ver do ponto de vista jurídico, a meu ver, não há essa solidariedade, o Prof. Schoueri não disse decisivamente, mas ele estava propenso a aceitar a posição contrária. Então, só isso que eu fico... Se alguém ainda quiser falar, por favor, o nome e sua opinião sobre esse tema.

Sr. Marcelo Carvalho: Dr. Paulo, o senhor mencionou esse assunto na última reunião e eu fiquei com curiosidade para entender melhor o assunto. E eu verifiquei que as duas turmas da primeira sessão do STJ têm o entendimento no sentido que o senhor está falando, até com um argumento que eu achei bem interessante, porque tem uma lei - a Lei dos Condomínios que é de 64, se não me engano, e que foi até escrita pelo Caio Mário, na época - que é bem expressa no sentido de que os tributos são pagos - estaduais, federais e municipais, a Lei é de 64 - são pagos por cada uma das unidades autônomas. E esse julgado do STJ até seria um caso que eu acho que seria mais discutível, mais justificável, do que esse de cobrar diretamente, porque esses dois casos eram o seguinte: eram débitos que já existiam em um terreno único e depois houve uma incorporação imobiliária, e eles foram subdivididos. Então, eu lembro, por exemplo, de um caso que era um terreno da Liga das Senhoras Católicas, e ele foi subdividido em 120 garagens. E aí, o que pretendia, depois, o Município de Porto Alegre - acho, talvez até de São Paulo – era cobrar o IPTU de cada uma dessas pessoas, mas pelo todo, porque na época que o foi cobrado, o que foi devido, o IPTU - e não foi pago - era um terreno único. E o STJ, nesses dois casos, disse que, mesmo sendo uma dívida que era una, depois quando houve a incorporação imobiliária essa dívida foi subdividida, só poderia ser cobrado o valor da fração ideal. Então, cada um desses 120 novos titulares só poderia ser responsável pela parte que lhe correspondesse daquela dívida anterior. Com muito maior razão, me parece, que não se pode cobrar o IPTU de alguém que nunca foi dono daquela parte anteriormente, porque já comprou... O imóvel já nasceu dividido essa maneira. Eu não vejo, aí, justificativa nenhuma para se cobrar, como o senhor mencionou, se o imóvel, se aquela unidade autônoma, pertence só a ele, se uma for fração ideal que se cobre no máximo essa fração ideal, mas cobrar o valor do restante, aí me parece inviável.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Eu vou dar a palavra ao Fernando. Eu só faço duas observações em relação à intervenção do nosso colega. A primeira, aqui, a lei dos condomínios - se não me engano é 4.591, uma coisa assim - é anterior ao Código Tributário Nacional. Depois vem o Código, com essa definição de que há solidariedade quando há interesse comum. Essa é a primeira observação. E a segunda é de que, no seu caso, seria mais uma hipótese de sucessão, não é? Então, o terreno foi absorvido pelo condomínio e os proprietários, então, ficaram como sucessores também na dívida do imposto. Nesse caso de Brasília, eles estão cobrando, quer dizer, cobraram de um condômino, que não pagou, e eles querem, estão chamando agora os outros condôminos para pagar a dívida daquele indivíduo que não pagou, quer dizer, é um pouco diferente, sob o fundamento do interesse comum. Fernando, você vai falar do interesse comum.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Bom, o art. 124 considera solidariamente obriga as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Como esse inciso é um pouco incerto, quando ele fala “situação”... Esse jargão popular, hoje, que vem das novelas: “Ó, tem uma situação aí”; o pessoal fala: “Eu quero falar sobre uma situação”, que é um sinônimo de hipótese, vamos dizer assim. Então, eu entendo que aqui o termo mais próprio seria “a hipótese que constitua o fato gerador”. Qual a hipótese que constitui o fato gerador no imposto sobre patrimônio? É domínio.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Propriedade.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: É, propriedade.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Tomou posse.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Ou posse, domínio, propriedade, posse.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: E, no caso, aí, a propriedade é bem definida, não é, Fernando? Cada condômino tem a sua propriedade.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Quando você tem um interesse comum na propriedade, nós dois temos um interesse na propriedade, eu sou um... Eu tenho a posse, mas eu tenho o domínio, nós temos um interesse comum sobre o fato - a hipótese que constitui o fato gerador do imposto – naturalmente, nós somos solidários, mas se eu tenho a propriedade e eu não tenho posse, eu não tenho nada que me una a essa hipótese constituinte do fato gerador, e não posso alegar, pelo fato de nós sermos condôminos da área comum, que eu tenha interesse no fato gerador constitutivo, porque a propriedade comum é definida na escritura e na lei--

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Aí é que está.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: --de constituição dos condomínios, como uma necessidade até da verticalização da propriedade, ou mesmo da horizontalização quando existe a constituição de um condomínio, mas eu não vejo interesse comum, a não ser que fosse individualizada - uma hipótese - a área comum da área de uso exclusivo. Se tivesse um IPTU da área comum, aí eu concordo, naturalmente, todos os condôminos seriam solidários, todos teriam seu interesse, porque eles têm a propriedade comum, mas não tem essa separação. Pelo menos em grande parte dos condomínios não tem essa separação de IPTU sobre área. Até talvez fosse interessante, para acabar com essa discussão, mas em tempos bicudos, não é? A gente vai passar no Fórum, tem que tomar cuidado, porque alguém vai achar que a gente tem interesse comum, aí vai chamar a gente para responder sobre um tributo. O interesse comum é um negócio um pouco subjetivo, há necessidade que se defina bem isso. Eu não consigo ver nos condomínios essa solidariedade sobre áreas de uso exclusivo. São as unidades condominiais, na verdade, são áreas de uso exclusivo, exceto o terraço - hall de elevador é área comum - mas o terraço não é uso, alguns terraços não são de uso exclusivo, mas, mesmo assim, como não é individualizado, entra na área restrita.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: O que eu penso, também, é o seguinte: O condomínio existe para atender as despesas comuns, despesas comuns. Obviamente, a despesa de um condômino com o IPTU não é uma despesa comum, é um custo dele pela propriedade que ele tem. Então, esse não entra nesse conceito próprio, específico do condomínio. Vejam, tanto que se eu concorrer indiretamente, quando um condômino não paga, obviamente, o condomínio vai ter que conseguir recursos a juros financiados, para cobrir as despesas que são correntes, ali, despesas mensais, e o numerário vai usar a reserva do condomínio para pagar, mas são despesas comuns. Agora, a despesa dele, pessoal, não entra nisso, a meu ver. Daí a minha posição nesse sentido. E a figura do condomínio - como o colega lembrou muito bem - tem uma legislação própria, específica, um tratamento específico. Não é uma pessoa jurídica, mas é uma pessoa processual, ela tem personalidade processual e o condomínio tem uma finalidade específica e não entram nisso as despesas próprias das propriedades do indivíduo, do meu vizinho etc. e as minhas. Então, eu acho que as autoridades fiscais de Brasília erraram em tentar essa cobrança dos demais condôminos. Esse é o meu ponto de vista. Hiromi...

Sr. Hiromi Higuchi: Pelos noticiários desse caso, eu acho que houve uma malandragem do Distrito Federal.

[risos]

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Um erro grosseiro...

Sr. Hiromi Higuchi: Não, por que... Não é erro grosseiro, foi malandragem, porque como não encontrou... Porque isso daí pretendeu penhorar on‑line a conta bancária do condomínio. Como não achou do condômino, então, pretendeu... Porque aí já era imediato. Eu acho que houve malandragem, não é que acho que... Ele sabia que era indevido.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: O caminho mais cômodo para atingir o objetivo.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Só um caso, que pode ser exemplar de solidariedade, é o ICMS do transporte da empresa, que encomenda o transporte com a transportadora. Então, eles têm interesse comum nessa hipótese formadora do fato gerador. Então, é um exemplo clássico. Você cobra, vem um auto de infração para cobrar a empresa que vende bobinas de papel e a transportadora pega a bobina da empresa que vende e transporta. Tem uma diferença de ICMS, vem o auto de infração e cobro dos dois, porque os dois, nessa questão, têm interesse comum para a formação, porque até o preço é combinado sobre essa riqueza. É o caso típico disso, mas não nessa hipótese mencionada.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Fernando, um exemplo clássico do interesse comum são os comunheiros, uma propriedade em comum. Então, os proprietários são a situação ali de comunhão e ambos são, portanto, em relação à matéria tributária, solidários, evidentemente, solidários em relação às cobranças sobre essa propriedade, que não é o caso dos condôminos de um prédio, porque cada um tem a sua propriedade, independente dos outros. Embora o prédio seja uma unidade etc., não é uma comunhão, nós não somos comunheiros, somos condôminos. Veja a diferença, inclusive, dos termos que designa uma situação ou outra. São situações diversas, diferentes, distintas e tratadas pelo direito diferentemente. Muito bem. João, esse assunto já está devidamente... Aliás, já foi objeto em mais de uma Mesa, só falta... Infelizmente o Prof. Schoueri ficou alheio a ela, mas se ele quiser poderemos voltar, aí, com os nossos argumentos. É até bom para ouvir a opinião dele, talvez até ele se convença que não é como ele... Inicialmente eu notei, ele não estava assim tão... Ele achou que poderia aplicar o art. 124, mas não me pareceu que ele estivesse tão convencido disso. Pois não. João.

Sr. João Francisco Bianco: Eu queria trazer aqui para discussão uma Solução de Consulta que foi publicada essa semana. Ela é de nº116, foi proferida pela 6ª Região Fiscal. Eu vou ler a ementa aqui: “Assunto: Imposto de Renda retido na fonte. Sociedade simples, rendimentos pagos a sócio de serviço. A isenção prevista no art. 10, da Lei 9.249, alcança tão somente os lucros e dividendos pagos aos sócios de capital. Os valores pagos ao sócio de serviço têm natureza jurídica de rendimento pago pelo trabalho, pouco importando a denominação que se dê à contra prestação paga pelo seu labor. Remuneração pro labore, lucro, ou qualquer outra”. Ao mesmo tempo, a mesma Solução de Consulta também examinou a questão da incidência das contribuições sociais sobre essa remuneração paga ao sócio de serviço e concluiu no mesmo sentido: “Incide contribuição previdenciária sobre os rendimentos auferidos pelo sócio de serviço em decorrência de seu trabalho”. O art. 10, da Lei 9.249, prevê uma isenção sobre... Isenção da incidência do Imposto de Renda, recebida tanto na fonte como na declaração, quando o beneficiário do rendimento auferir dividendos, receber dividendos ou receber lucros distribuídos pela pessoa jurídica. O sócio de capital, logicamente, recebe pela sua participação no capital da pessoa jurídica. Ele recebe lucros, esses lucros, então, são isentos da incidência do Imposto de Renda. Agora, o sócio de serviço, segundo a repartição fiscal aqui, ele não participa do capital. Logo, o rendimento que ele recebe - que é calculado sobre o lucro da pessoa jurídica - não tem natureza de lucro, mas tem natureza de remuneração pelo trabalho. Logo, ele não está alcançado pela isenção da prevista no art. 10, da 9.249. Essa que é a discussão. Qual é a natureza jurídica do rendimento auferido pelo sócio de serviço, rendimento esse que é calculado em função do resultado apurado pela pessoa jurídica? O Fernando quer falar?

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Fernando.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Bom, esse tema é preocupante por conta da sociedade de advogados, mas vamos só esquecer a sociedade de advogados um pouquinho e falar da sociedade de prestação de serviços em geral. O Conselho de Contribuintes tem tido uma atuação bastante interessante no combate de planejamento tributário de artistas, jogadores de futebol, técnicos de futebol, que é o caso aí do Ratinho, Carlos Massa. Tem o caso do Felipão 01, Felipão 02, tem o caso Donizeti, para mencionar alguns. Esses casos são paradigmáticos, por que neles se explorou justamente isso que o Bianco teve o cuidado de analisar, o que consiste na prestação de serviços, considerados personalíssimos e o uso de sociedades limitadas para burlar o fisco, para tirar das margens do fisco uma riqueza maior, que não se tribute a pessoa jurídica, mas nesses casos, notadamente, os contribuintes constituíram sociedades para prestar serviços considerados personalíssimos. E o Conselho de Contribuintes usou essa expressão: “Não importa a denominação que se dê a esses serviços, eles são de natureza personalíssima do trabalho”. Então, eu não estou formando nenhum juízo a favor ou contra a posição do Conselho, apenas estou comentando esses precedentes paradigmáticos. Verificar: Olha, se o Ratinho tem um contrato de trabalho com a Rede Record - na época, a Rede Record, e depois com o SBT - e esse contrato de trabalho é mascarado por uma empresa, Massa e Massa Ltda., que é constituída por ele e pela esposa dele... Se ele está prestando um serviço, que é um serviço de um empregado de uma rede de televisão, e que ele colocou um anteparo de uma sociedade limitada para um serviço personalíssimo, entendeu o Tribunal que, neste caso, não importa a denominação que se dê, você está prestando um serviço personalíssimo. No caso do Felipão, Felipão 1, Felipão 2, tem uma diferença. No primeiro caso, ele constituiu de fato uma sociedade, mas ele tinha um contrato com a sociedade esportiva, aquela do Parque Antártica, eu não sei nem como é o nome, mas, enfim, uma sociedade aí que ontem ganhou o jogo, 2 a 1 do Cruzeiro, justamente, muito bonito o jogo. E essa sociedade pagava a sociedade do Felipe Scolari. No primeiro caso, o Conselho de Contribuintes não analisou essa questão do serviço personalíssimo. No segundo caso já analisou, e afastou, mas com... E foi até curioso, porque ele considerou a tributação da pessoa jurídica para abater da pessoa física, porque ele não enxergou má‑fé. Aí é importante que se diga isso. Já no caso Donizeti houve má‑fé, porque era uma sociedade guarda‑chuva, em que o cruzeiro mantinha uma sociedade específica para os jogadores. Entrava o jogador, ele entrava na sociedade; saía o jogador, ele saía da sociedade. Aí havia má‑fé, porque era uma sociedade constituída especificamente para albergar esses jogadores de futebol, sem nenhum propósito econômico negocial. Agora vem a questão que precisa ser seguida. O propósito econômico negocial para uma sociedade simples, como uma sociedade de prestação de serviço, ainda que não seja optante pelo SIMPLES, mas é uma sociedade prestadora de serviço, ela existe na atividade profissional, regulamentada. A lei admite que se organizem sociedades civis, que são empresas, sociedades empresárias, reguladas pelo Código Civil e têm personalidade jurídica distinta dos sócios e a natureza jurídica do lucro não é prestação de serviço, é lucro de uma sociedade por cota de responsabilidade Ltda. Então, seria assim se eu tivesse: “Olha, eu sou empregado de uma empresa”. Aí vem o chefe e fala assim: “Fernando, você tem que constituir uma sociedade só para esse fim”. Aí eu posso ser advogado, médico, dentista, aí tem um vício da Constituição da empresa de um empregado só para ter uma incidência menor de impostos diretos e contribuições também, a menor em termos de arrecadação. Esta é a patologia, eu não posso generalizar por isso que eu acho muito perigosa essa Solução de Consulta da Receita Federal.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: João.

Sr. João Francisco Bianco: Quando eu li a primeira vez essa Solução de Consulta, eu logo tracei um paralelo com a remuneração, que é recebida pelos administradores da empresa, mas que é calculada sobre o lucro, ou seja, o diretor da empresa, ele tem uma participação nos lucros e aí se sustentou, bom, se ele participa nos lucros, ele está recebendo lucro e aí então, ele também está alcançado pela isenção prevista no art. 10, da 9.249. E eu sempre encarei essa linha de raciocínio com uma certa resistência porque, na verdade, o meu entendimento é o seguinte: qual é a relação jurídica que existe entre o diretor e a sociedade? Entre o administrador e a pessoa jurídica? É uma relação de trabalho. O diretor recebe participação no lucro, porque ele trabalha para a sociedade, não tem vínculo de emprego, até poderia ter vínculo de emprego, mas não tem vínculo de emprego, mas a relação entre ele a e sociedade é uma relação de trabalho. Logo, a remuneração que ele recebe é uma remuneração pelo trabalho... que é calculado em função do lucro. Então, ele recebe uma parte fixa dos honorários e uma parte variável de honorários, mas a natureza jurídica desse rendimento que ele aufere é de remuneração pelo trabalho. Logo, não está alcançado pela isenção, que incide da hipótese da discrição de lucro e não de remuneração pelo trabalho.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: João, mas isso é o administrador contratado, é uma figura separada, não é o sócio.

Sr. João Francisco Bianco: Não. Ou o sócio que é também administrador e que recebe um pró‑labore.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Mas aí ele é sócio.

Sr. João Francisco Bianco: Não, veja.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Sobre a parcela do pró‑labore eu concordo, mas...

Sr. João Francisco Bianco: Claro, mas o pró‑labore--

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Mas o administrador contratado.

Sr. João Francisco Bianco: --pode ser calculado, pode ser apurado de uma forma fixa ou variável, mas ele não descaracteriza a natureza jurídica dele, que vai ser sempre de remuneração no trabalho. Então, quando eu li essa Solução de Consulta, o meu primeiro raciocínio foi fazer um paralelo com essa situação e dizer: bom, se o sócio de serviço está sendo remunerado pelo seu trabalho, ainda que essa remuneração seja calculada por uma parcela variável, natureza jurídica desse rendimento é de remuneração do trabalho, logo não é lucro. Esse foi o meu primeiro raciocínio. Mas aí eu fui estudar um pouco essa questão de sócio de serviço, que eu não conhecia, e eu verifiquei que esse sócio de serviço, ele foi, essa situação foi longamente estudada pela Comissão da Ordem dos Advogados, Comissão Societária da Ordem dos Advogados, que tem dois ou três pareceres de membros dessa Comissão, soube que estudaram a natureza jurídica do sócio de serviço. Tem também um parecer da Comissão Societária, do CESA, que é muito interessante e muito bem feito também. E examinando todos esses pareceres, eu verifiquei o seguinte, que o sócio de serviço, ele mantém uma relação de sociedade com a pessoa jurídica. O sócio de serviço é tão sócio da pessoa jurídica quanto o sócio de capital. A única coisa que o sócio de capital, ele contribui para a sociedade aportando dinheiro ou bens, aportando para constituir o capital social. O sócio de serviço, ele contribui para a sociedade aportando serviços. Ele não aporta dinheiro ou bens, ele aporta serviços, mas ele é sócio da sociedade tanto quanto o sócio de capital. Tanto ele é sócio que ele participa, em igualdade de condições, assumindo e cobrindo as perdas da sociedade. Então, ele participa do risco do negócio, tanto quanto o sócio de capital. Não só isso, ele... Existe o affectio societatis entre os sócios de capital e os sócios de serviço, tanto quanto entre só os sócios de capital. Então, a relação que existe entre o sócio de serviço e a pessoa jurídica é de sociedade. Não é de relação de trabalho. É uma relação de sociedade. Então, a remuneração que ele recebe, a participação que ele tem nos resultados da empresa é uma participação nos lucros, exatamente como o sócio de capital. Então, aquilo que ele recebe da sociedade tem natureza efetivamente de lucro e é, então, a meu ver, a Solução de Consulta está errada, porque essa remuneração que ele recebe deveria estar alcançada pela isenção do art. 19, da 9.249.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Vamos ver. Hiromi.

Sr. Hiromi Higuchi: Bom, primeiro eu quero falar sobre artista essas coisas. Jogador de futebol. Tem jogador de futebol que bom, artista, por exemplo, no caso de apresentador ou artista, eu acho que aquilo não é pessoa jurídica, é contrato, de tem vínculo empregatício. Porque no contrato diz expressamente que ele é exclusivo não pode nem dar entrevista em outra televisão. Então é um contrato exclusivo, então é de trabalho, rendimento... Tem vínculo empregatício, eu entendo assim, mesmo o pessoal que joga futebol, quer constituir empresa, eu tenho isso aí como tem vínculo empregatício que não pode jogar em outro clube, para mim é a relação de trabalho. Tanto é que eu não sei se é Massa ou aquele Datena que perdeu na Justiça. Agora, em relação a isso daí, eu entendo que a Solução de Consulta está certa, sabe? Porque naquela época que a sociedade profissional era tributada só na pessoa física, a Legislação permitia que o lucro podia ser distribuído independentemente, desobedecendo ao percentual de capital. Então, uma pessoa poderia ter um 1% e participar de 90%, porque aí, ele que está contribuindo. Agora, no Código Civil também tem esse artigo. Quer dizer que na empresa pode ter uma cláusula dizendo que uma pessoa com 10% participa de 50%. Então, esse, agora no Código Civil só permite distribuir o lucro sobre o percentual de capital, pode desobedecer uma pessoa que tem 1%, pode receber 90%. Então, eu sempre tenho aconselhado, a empresa de auditoria mesmo, pelo menos 1% que seja sócio e depois ele pode participar percentual diferente, mas eu entendo que nesse caso eu acho que a Solução de Consulta para mim está certa.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Mara.

Sra. Mara Caramico: Eu entendo que a posição da... Vamos dizer assim, da natureza jurídica do sócio de serviço, eu entendo que realmente, como o João falou, ele faz parte da sociedade, ele está contribuindo com o know‑how dele, com a expertise dele. Mas, porém o que a gente tem visto na prática é que esses contratos sociais, quando eles preveem o sócio de serviço é justamente para burlar a parte da... Ele é sócio no papel, mas não sócio na decisão. Então, muitas vezes ele não participa, ele não tem direito a voto. Então, como ele não tem direito a voto, fica muito difícil caracterizar que ele embora... E principalmente se ele não participa dos prejuízos da empresa, não tem tendo que aportar capital, fica difícil caracterizar que isso é simulação. Então, para que um sócio de serviço, porque evidentemente eu posso me associar com alguém, eu coloco dinheiro e ele que conhece a coisa não coloca nada. Muitas vezes o que a gente vê é que quem está entrando, quem está aportando capital, paga para o outro entrar. Quer dizer, aporta, inclusive, o capital do outro. Por quê? Porque o capital que o outro tem é intelectual, desde que isso seja comprovável e desde que esse capital intelectual seja remunerado e possa participar, tanto quanto o outro sócio de capital, das decisões da empresas aí a gente pode falar em affectio societatis e pode realmente falar em constituição de uma sociedade também pelo sócio de serviço também. Agora se ele não opina nada, porque o que a gente vê geralmente, a OAB fez esse tipo, inclusive ela tem modelos e o CESA estava discutindo isso no último Comitê Tributário que houve, nessa semana mesmo, foi muito discutida essa consulta. Porque até parece que um dos associados fez essa consulta e todo mundo disse: Mas por que o homem foi fazer isso? Porque levantou uma lebre muito grande. A OAB mesmo tem modelos de contrato onde prevê esse sócio de serviço, mas o que a gente vê na prática é que esse sócio de serviço é utilizado para ser sócio entre aspas, quer dizer, o advogado tem uma posição um pouco melhor na empresa, mas não decide absolutamente nada, não participa das reuniões de sócios, não decide pela sociedade. Então, eu acho que a gente precisa analisar caso a caso, se efetivamente o sócio, quando ingressa na empresa, ele traz um capital com ele, um capital intelectual e com esse capital, ele desenvolve, dá lucro para a sociedade e que ele tem, ele não é um mero empregado na questão da subordinação, vamos dizer assim, ele não atua não um empregado ele não tem hierarquia, ou seja, ele responde para ninguém, aí eu acho que ele pode ser considerado um sócio de serviço, um sócio efetivo. Mas se ele responde para alguém hierarquicamente superior, se ele existe... Se ele não tem nenhuma participação nas decisões da empresa, eu acho que ele está um pouco mascarado aí.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: O João pediu respostas antes do--

Sr. João Francisco Bianco: Eu pedi direito de resposta para a Presidência, porque, lógico, Mara, você tem toda razão. Eu coloquei aqui a questão em tese, à luz da Legislação, a gente também não pode argumentar pelo patológico. O patológico vai ser examinado em cada caso e vamos ver o que está acontecendo no caso concreto, mas, em tese, eu acho que contínuo sustentando aqui a natureza de lucro, que é auferida pelo... Eu acho que ele tem que participar nas perdas, para mim o importante é isso. O acionista preferencial, por exemplo, ele não tem direito de voto, mas ele participa dos lucros e das perdas. Para mim esse é o aspecto mais importante. E o acionista preferencial continua sendo acionista.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: João, você quando citou sociedade de serviço, sociedade está se referindo a também a sociedade de advogados? Ah, tá. Então, mas aí é sociedade de... O que gera lucro é a sociedade. E a sociedade tributável, tal como sociedade de capital, por isso que os dividendos que a sociedade de capital distribui e não há incidência de Imposto de Renda na forma do art. 10, da Lei nº 9.249. Também na sociedade de advogados, também gera lucro, a sociedade está pagando o seu lucro. Então, também ainda quanto à distribuição de dividendo ou do lucro, também deveria ser isenta da mesma forma, eu não vejo outra razão.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Eu queria acrescentar que tem uma posição do Hiromi que faz sentido, quando ele trabalha a idéia do sócio de serviço, que, principalmente nas sociedades em que não há uma nítida distinção de seus direitos de sócio, quer dizer, ele é um sócio menor, sócio sem participação no capital, sem nítido direito de voto. Estas características do sócio de serviço podem diminuir a sua posição quanto aquela questão que o João bem comentou da affectio societatis, mas o sócio de serviço, em tese, que é isso que o João está colocando, é um sócio de serviço tanto quanto um sócio de capital. Isso ele contribui com o serviço e o outro contribui com o capital, assim como na antiga sociedade de capital e indústria tinha um sócio de capital e aquele que fazia indústria. A indústria, o sócio de indústria era aquele sócio que fazia a fábrica funcionar, ele era tão sócio quanto o sócio de capital. Às vezes, mais importante, ele que fazia o negócio rodar, mas ele tinha uma característica própria, isso a gente estudou na faculdade em mil novecentos e bolinha, mas havia uma figura capital indústria justamente para dar essa característica. O sócio de serviço também é um sócio diferenciado do sócio de capital, mas unicamente na sua contribuição para o capital, no mais, sim. O resto, como a Mara disse e o Hiromi também, são patologias. Se eu tenho uma distribuição desproporcional de lucros, isso que eu discordaria um pouco do Hiromi, a Legislação permite uma distribuição desproporcional de lucros. O que não quer dizer que não haja uma affectio societatis, que não haja uma estrutura de sócio pleno, com o direito affectio societatis caracterizado. Aí vai ser analisada a desproporção da distribuição. Se eu tenho 1% e recebo 99% do lucro, se houver uma patologia desta e se verificar que de fato ele é o empregado, é um empregado importante na sociedade que de fato isso, se for descaracterizado tudo isso, mas isto é uma patologia novamente, mas não há nada contra a distribuição desproporcional de lucro. Portanto, é uma... até estudos sobre distribuição desproporcional de prejuízo. Isso aí ninguém quer, mas também há. Você pode estabelecer contratualmente, porque é uma sociedade por cotas de responsabilidade Ltda. e essa é a natureza da distribuição desproporcional de lucro, você pode estabelecer outras questões dentro da affectio societatis. Eu posso chegar para o meu sócio, Bianco, e falar: “Bianco, você fica com o prejuízo, eu fico com o lucro”. Se ele aceitar, há uma distribuição desproporcional, ou eu faço... O governo também faz isso. Enfim, há uma possibilidade, isso não descaracteriza o affectio societatis, se não for constatada a patologia do sistema.

Sr. Fábio Piovesan: Eu queria voltar um pouco a Solução de Consulta, nos termos em que ela foi proferida e lida pelo João. Falou‑se muito aqui nas anomalias, isso é importante, mas eu acho que são temas diferentes daquele que está tratado na Solução de Consulta. O primeiro ponto é a Solução de Consulta é clara, está falando da sociedade simples. A sociedade simples está hoje bem regulada pelo Código Civil e que permite efetivamente a participação de sócios, não aportando bens ou direitos, mas aportando serviços, participando com serviços e nem por isso ele vai receber cotas. Privilégio de receber cotas é quem aporta capital, quem aporta bens de direitos. Não obstante isso, ele tem participação nos lucros e a participação dele vai ser estipulada conforme o contrato social. Se não me falha a memória agora, se o contrato social for silente, o próprio Código dá... Tem uma norma de como o sócio de serviço vai ganhar se não me engano é a média que os outros sócios de capital ganham. De forma que eu tendo a concordar realmente com a conclusão do João. Embora contribuindo com serviço, o que ele ganha não remuneração dessa prestação, são dividendos e, como tal, está isento, não é tratado como serviço. Mesmo porque se fosse serviço, ele não seria sócio, ele seria um prestador de serviço para a sociedade. Além... Sócio de serviço não pode existir em nenhuma sociedade Ltda, aliás, há vedação expressa, não pode existir nenhuma sociedade anônima, como também se falou da distribuição desproporcional, que é muito aceita nas Ltda, mas não é aceita nas anônimas. E nem por isso tem uma distribuição desproporcional, quem recebe desproporcionalmente, não recebe dividendo, nem a doação também do outro sócio que deveria receber. De forma que o capital é um referencial, mas não é o essencial para a distribuição dos dividendos, pela sociedade é o primeiro referencial, mas, não é o único e muito menos exclusivo, principalmente numa sociedade Ltda. Além da sociedade simples, quem pode ter também sócio de serviço é uma sociedade em conta de participação, não posso ter sócios participando com serviços. Então, eu vejo que a 6ª Região andou mal aí, no tema, em tese até, o tratado... Tem as anomalias, foram importantes, realmente, todos os casos já citados aí, mas acho que são um pouco diferentes aqui, do caso do tratado.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Salvador, com a palavra.

Sr. Salvador Brandão: Desculpa. Eu também estou com o mesmo problema de...

Orador não Identificado: Quer uma água?

Sr.Salvador Brandão: Não. Não.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: É a chuva. É a chuva.

Sr. Salvador Brandão: Não. É dental. Sempre que surge esse problema de sociedade de serviço me dá até um arrepio, porque há muito tempo a gente vem, cada vez que surge esse assunto eu faço um alerta para os colegas, se a gente verificar as datas anteriores, tem essa questão. Porque desde a Lei nº 8.291, tem um artigo lá que foi objeto, inclusive, de auto de infração o Escritório Pinheiro Neto, o escritório do Demarest, me parece, teve vários problemas desse tipo, que eles consideravam todo o lucro distribuído, no final do mês, como base do cálculo do INSS. Considerava a parte do lucro como remuneração dos sócios pela prestação de serviço. Porque, o que somos nós? Como diz o nosso colega, sociedade simples. Nós somos o capital de uma empresa de advocacia, mil reais, 500 reais, cada sócio e geramos uma receita anual tipo 200 mil reais por ano, não é? ... Não. O meu, pode ver...

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não, vai.

Sr. Salvador Brandão: O que é esse resultado? É serviço! Não é? Então, do ponto de vista do INSS, para eles sempre isso foi prestação de serviço. Por quê? Ao que nós prestarmos serviço e entregarmos a fatura para o cliente, ele não tem a obrigação de recolher 20% sobre o total da remuneração, que caberia a ele recolher no caso de um profissional autônomo, mas nós somos uma formação legal de sociedade de advogados, de prestação de serviços, mas o INSS entende que nesses casos... Então, a remuneração toda está sujeita à contribuição social, aí depois com a jurisprudência, mas esse artigo ainda está em vigor, têm alguns requisitos que é bom sempre lembrar, no contrato social das sociedades de prestação de serviço de advocacia tem que constar expressamente que a sociedade fará levantamento, balancete mensal e com base nesse balancete mensal. E com base nesse balancete mensal fará a distribuição. Se ela fizer isso só no final do ano ou só no final do trimestre essa parcela eles consideram como remuneração de trabalho, de serviço e lavra o auto da infração para cobrar a Previdência Social. Então, nos casos em que no contrato social conste que os sócios farão balancetes mensais para a distribuição dos resultados apurados, esse valor é afastado mais uma vez, cada vez que surge esse problema, esse caso típico da sociedade de serviço, somos nós, nós só prestarmos serviços, capital para nós aqui... É, exceto como diz assim, anomalias à parte, a gente conhece escritórios que tem sócio que aporta um milhão de reais para fazer um super escritório e os advogados para trabalhar e começa a ter 1% cada um pagar... Outra coisa, mas, o problema do 1%, é realmente um disfarce você dá 1% de sociedade e o cidadão trabalha e aufere o resultado, no mínimo haveria uma doação não é? No mínimo aquele sócio que tinha 10 mil e vai receber só mil e dá nove para o outro, ele está fazendo uma doação. Então, no mínimo incidiria o imposto de doação nessa parte, mas aí já é outra história não é?

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Zilveti, o Fernando falou...

Sr. Salvador Brandão: --Mas também é uma outra figura o Código Civil tem uma figura específica de Sociedade simples. Até o Código Civil poderia ter uma certa polêmica, porque não tinha bem definido o sócio de serviços, não tinha uma distinção clara. Eu posso ter o sócio de serviço sem cota nenhuma. Eu contribuo com serviços, assim como bem mencionou o... De novo, a conta de participação. Eu posso ter o sócio só de serviço, então, não há necessidade se eu dou uma cota ou meia cota ou um terço de cota, isso não tem relevância, o direito do sócio é o mesmo do que qualquer outro sócio, só que ele não contribui com o capital. Aí se você quiser analisar a patologia desses casos, você pode até ir adiante, mas o que eu vejo é porque esse sistema é relevante, porque o Código é novo, é relativamente novo e nós ainda não nos acostumamos com essa figura da Sociedade Simples. Nem nos registros públicos há uma dificuldade muito grande de você convencer os registros públicos desta sociedade, há uma polêmica entre Registros e Junta, como funciona: “Ah, posso ser uma Sociedade Simples ainda que tenha mil sócios, ser registrada no cartório? Não. Não. Aí tem que ir para a Junta. Por quê? Ah porque é muito grande, aí tem característica de empresário”. Não tem nada a ver, é simples tanto quanto, mas por que não se acostumou ainda a Sociedade Simples é outra coisa e como tal deve ser tratada. E isso não está na conversa que a gente estava realmente indo para um outro lado, então, o Fernando Zilveti chamou a atenção dos fatos que isso aqui é o tema da Solução de Consulta e merece ser criticada essa Solução de Consulta que foi para um outro problema.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: O João pediu a palavra.

Sr. João Francisco Bianco: No âmbito da Ordem dos Advogados o que existe é uma orientação no sentido de que na redação do contrato social, na cláusula do capital social, se faça uma diferenciação, porque o que Ordem examinou foi justamente o caso da sociedade mista que tem sócios de capital e sócios de trabalho que é o caso mais comum e aí o que a Ordem recomenda é que haja um capital social distribuído entre os sócios de capital e depois haja um outro capital social que é o capital social dos sócios de serviço. Quer dizer, há uma segregação confirmando o que o Fernando acabou de dizer, que o sócio de serviço não participa do capital, porque o capital tem cunho econômico. Então o sócio de capital participa do capital, o sócio de serviço não participa do serviço. Agora, a Ordem recomenda que se faça, então criou lá a figura do capital de serviço e que se faça então um quadrinho demonstrando a participação de cada sócio no capital social e no capital de serviço.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Paulo Yasui.

Sr. Paulo Yasui: Prof. João, agora que eu lembrei, no caso de sociedade de advogados, quanto ao pagamento do ISS, a sociedade de advogados está livre do ISS e paga pelo fixo. Aí, por que paga fixo? Aí me preocupa um pouco, comecei, porque fala que é trabalho pessoal. E aí não caí nessa Solução de Consulta? Não tem nada a ver?

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: É uma alíquota fixa do imposto.

Sr. João Francisco Bianco: em São Paulo, é bom que se diga. Nos outros municípios não é...

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: É só São Paulo

Sr. João Francisco Bianco: Não é.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Só o município.

Sr. João Francisco Bianco: O trabalho é pessoal, mas ele é feito em regime de sociedade, o trabalho é pessoal, nesses pareceres da Ordem, a Ordem examina essa questão mesmo. O trabalho é pessoal do advogado, mas ele é feito num regime societário não há incompatibilidade nenhuma não.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Salvador, tudo bem? Alguém deseja ainda falar sobre esse tema? O João, não, apenas uma consideração de quem está um pouco por fora, mas, evoluiu muito a sociedade de mercado de serviços. Quer dizer a Lei 9.249 já tem um certo tempo, quer dizer é algo que pode evoluir também né? Tratamentos tributários ao longo do tempo aí podem mudar não é? Muito bem, estamos ainda com alguns minutos, pode João. Não. Não. Por favor. Com a palavra João

Sr. João Francisco Bianco: Tem um assunto aqui que eu estava guardando, esperando a nossa Mesa estar integrada pelos estudiosos do Direito Tributário Internacional, principalmente o Prof. Schoueri e o Prof. Gerd, mas eu só queria introduzir só para registrar então, uma decisão do Tribunal Regional da 4ª Região, que reconheceu que os rendimentos decorrentes de prestação de serviço auferidos por beneficiário com residência no exterior estão sujeitos ao art. 7º do Tratado, dos Tratados firmados pelo Brasil e que seguem o modelo da Convenção da OCDE. Isso quer dizer que, então, os rendimentos de serviço não podem ser objeto de tributação aqui no Brasil, prevista na Legislação Ordinária. Quer dizer, aí no caso, teria que aplicar o Tratado específico em função do local de residência do beneficiário, residência no exterior. Mas, o fato é que o inusitado dessa decisão é que, salvo melhor juízo, é primeira decisão do Poder Judiciário que examina essa questão que eu tenho conhecimento e ela é contrária a uma posição muito firme da Receita Federal que vem sustentando sempre a incidência do Imposto de Renda na fonte nesses casos. E essa decisão, ela está muito interessante, ela está bem fundamentada, ela examina todos os argumentos, examina a questão da prevalência do Tratado, ela diz que não há prevalência do Tratado sobre lei interna que o aplica é a lei especial que afasta a lei geral. A lei geral seria a lei interna, o Tratado seria a lei especial, afastaria a lei interna e aplicaria o dispositivo do Tratado. Em Embargos Infringentes nº 2002.71.00.006530‑ 5/ RS, é da 1ª Seção do TRF da 4ª Região foi proferida em 04 de junho de 2009 a Relatora é a Desa. Luciane Amaral Corrêa Münch, então eu acho que é essa decisão é importante porque é uma decisão que ela é pioneira e sempre me causou espanto, a mim e ao Prof. Gerd, esse assunto nunca ter sido submetido ao Judiciário. O Prof. Gerd escreveu um longo artigo na revista Dialética sobre esse assunto. O Prof. Alberto Xavier também escreveu na Dialética sobre esse assunto. É um assunto que a doutrina vinha se manifestando com uma certa frequência, já, mas o assunto não era submetido ao Judiciário, não se sabe direito por quê. Então, eu fico feliz de ver que o assunto foi para frente no Judiciário e está sendo objeto de exame agora pelos nossos Tribunais. Eu acho que o Fábio quer falar.

Sr. Fábio Piovesan: Eu também tomei conhecimento dessa decisão realmente também não tinha, não conhecia outra do Judiciário, uma decisão muito boa, técnica, vale realmente a pena ser lida, e mais do que isso vai também ser entregue acho que para os Conselheiros do Conselho de Contribuintes, e tem dois ou três casos que tratam desse assunto e que andaram dando uma escorregada e confundindo a aplicação do art. 7º do art. 10, que trata de dividendos. Se não me engano o caso da IGOL tem que versou sobre um caso com aquelas TVs da Espanha. Então, eu acho que o acórdão ainda aguarda formalização, mas a conclusão já foi no sentido de afastar aplicação do art. 7º, eu não conheço a fundo o caso, mas me pareceu que era a mesma hipótese de aplicação do art. 7º. Mas, enfim, é uma boa noticia realmente e o TRF da 4ª Região tem se mostrado um Tribunal bastante preparado, principalmente em face dos demais TRF, ao lidar com matérias tributárias, a 6ª Região... Eu acho que a 4ª Região tem uma abordagem melhor, mais técnica do assunto. As outras não estão... Estão devendo um pouco eu acho...

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Hiromi.

Sr. Hiromi Higuchi: Eu acho que se fosse para aplicar do jeito eu vi também aquele. Aí teria que aplicar também em outros tipos de rendimentos que têm retenção na fonte não seria só serviço, agora essa daí, essa questão, foi a questão que levou a Alemanha a rescindir o acordo. Eu acho que o Brasil preferiu que a Alemanha regularizasse isso, do que dizer que é tributável só na Alemanha eu não concordo com essa...

Sr. João Francisco Bianco: Só um registro rapidinho aqui, Fábio. A situação aqui examinada não é semelhante àquela situação dos casos que você mencionou, porque ali é uma questão de pagamento de lucro, tributação de lucro, momento da tributação do lucro. Essa situação aqui examinada, nesse acórdão, é diferente, aqui se trata de pura e simples prestação de serviço. Uma empresa no exterior prestou serviço a uma empresa brasileira, a empresa brasileira tem que fazer a remessa e insurgir contra a incidência do imposto de renda na fonte contra esse valor. Quer dizer a dúvida não era entre o art. 7º e o art. 10. Aqui a dúvida ficou entre o art. 7º e o art. 21 que trata de outros rendimentos, a receita dizia que isso aqui eram outros rendimentos sujeitos a tributação pelo Tratado. O contribuinte sustentou que não era rendimento de serviço, é rendimento da atividade do residente no exterior, é o residente no exterior que está desenvolvendo a sua atividade no Brasil sem um estabelecimento permanente aqui no Brasil. Então, pelo art. 7º ele não poderia ser tributado no Brasil essa que foi a questão.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Fernando, você pediu para usar da palavra, tem mais alguma coisa?

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Não, eu ia comentar sobre esse assunto que o Bianco acabou de falar.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: É, já estamos no final,

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Só esclarecer que a razão da renúncia do Tratado entre Brasil e Alemanha não foi exatamente essa. Têm várias razões, existe uma razão interna na Alemanha, que ela já ia rescindir o Tratado de qualquer maneira, isso pelo Ministro das Finanças daquela época, lógico quando você vai rescindir os Tratados porque são inconvenientes, os termos do Tratado são inconvenientes para a política interna em relação a Tratados com países que já não são o mesmo que eram no passado, então eles tinham um formato de Tratado determinado para países de Terceiro Mundo. E eles entendiam que o Brasil não era mais país de Terceiro Mundo, logo não tinha mais necessidade de ter um Tratado nesses termos e verificou que o Brasil, em termos de política fiscal, adotava medidas incomuns a países emergentes. Isso levou o Ministério das Finanças alemão a rever essa posição com relação ao Brasil e num problema de idiossincrasia com o então Secretário da Receita Federal brasileiro, não chegaram a um acordo e foram para a Alemanha e resolveram rescindir o Tratado. Isso é uma série de razões não especificamente essa, por isso que eu queria deixar registrado.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Antes de encerrar os trabalhos eu quero rapidamente reiterar o aviso que eu dei no início dessa Mesa. A Mesa da próxima semana não será na Faculdade de Direito, como nós obtivemos a participação de um professor da Espanha, todos serão avisados, nós teremos uma palestra que será também aqui no IBDT com o professor espanhol, no dia 29 de outubro, que é uma quinta‑feira, na Mesa nós teremos então com o tema que interessa muito a todos que é o Planejamento Tributário e a Norma Antielisão na Espanha. Então, nós podemos fazer uma comparação do nosso sistema com o sistema espanhol. Então, meus caros, não se esqueçam, na próxima semana a Mesa será normalmente aqui e através de e‑mail, todas as formas possíveis, nós vamos fazer a divulgação disso, mas, todos aqui já ficam avisados. Estão encerrados os trabalhos até a próxima, um bom dia para todos.

FIM

Eu, Jucineia Joaquim de Andrade, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido

Revisado LFN

24 09 2009.doc