MESA DE DEBATES DO IBDT DE 23/04/2009

Integrantes da Mesa:

Dr. Paulo Celso B. Bonilha

Dr. Luís Eduardo Schoueri

Dr. Gerd Willi Rothmann

Dr. João Francisco Bianco

Dr. Edison Carlos Fernandes

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Caros associados vamos dar início aos trabalhos desta mesa de hoje, 23 de abril. E vamos começar pelas Comunicações, o Mauro me falou que tinha uma comunicação a fazer. Pois não, Mauro.

Sr. Mauro José Silva: Para quem pesquisa o imposto sobre a renda, eu me coloquei numa empreitada e consegui parcialmente alcançar uma meta. Eu coloquei num blog todos os regulamentos do imposto de renda desde o primeiro, inclusive, com documentos históricos. Então você pode visualizar ou fazer o download de todos os regulamentos do imposto de renda, para quem quer fazer aquela pesquisa do imposto de renda de como era no início, as categorias e depois as cédulas etc. Então, desde o primeiro até o último evidentemente, têm mais valor histórico e valor para o pesquisador os primeiros, porque isso é um material de difícil alcance e agora você tem na Internet isso. Então, eu acho isso interessante, para quem está pesquisando o imposto sobre a renda, e pretendo - isto é, como um hobby - conseguir outros documentos históricos do imposto sobre a renda, já estou providenciando às primeiras leis, a lei que o Souza Reis se baseou na França, enfim. O endereço é justicafiscal - sem o cedilha, obviamente - .blogspot.com. Então, você tem lá, você pode visualizar ou fazer o download do regulamento, mas alguns deles, os primeiros, são realmente documentos históricos com grande dificuldade de localização. Eu tive grande dificuldade para ter acesso. Então, o endereço é: justicafiscal.blogspot.com.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mais algum comunicado? Passamos então à pauta. O Item 1º, Salvador Brandão, não está. Pergunto se deve ser examinado esse item, sem a presença do Salvador. Alcance do artigo 47, da Lei 4.506 de 1964, quanto aos custos e despesas realizadas para produzir receitas isentas nos casos de holdings. Vamos esperar o Salvador, então. Muito bom. Tem o artigo 47, caput, 1º parágrafo e 2º parágrafo. Podemos então? A pauta tem somente esse item, se alguém quiser examinar algum tema está em aberto, portanto...

Orador Não Identificado: [falha do áudio].

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu estou pondo aqui, como um comunicado seu. Alexandre, fala então, seu nome.

Alexandre Dantas: Então, como notícia, foi veiculada na imprensa hoje que o Supremo, ontem, por unanimidade, não me recordo se em Plenário ou em turmas, mas me parece que foi em Plenário, julgou constitucional o seguro apagão, encargo de capacidade emergencial. E pelo noticiário, entendeu-se que isto é um simples adicional tarifário, então, eu queria deixar consignado aqui o julgamento dessa questão. Relator Ministro Ricardo Lewandowski.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu pediria ao Prof. Edson, que viesse participar da mesa conosco que está praticamente se iniciando, saímos dos comunicados. Então, com a palavra o Hiromi.

Sr. Hiromi Higuchi: Aqui tem dois acórdãos, um é do Primeiro Conselho de Contribuintes e o outro é da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Quarta Câmara. Aqui no caso do Primeiro Conselho de Contribuintes, a recorrente foi a Volkswagen do Brasil, quer dizer, que aqui no caso tinha restituição, quer dizer que uma declaração retificadora, provocou, gerou restituição do imposto de renda. Agora, o Primeiro Conselho de Contribuintes rejeitou, diz que não estava decaído, porque muitas empresas faltando poucos dias para completar o prazo quinquenal de decadência, retifica para aumentar o prejuízo fiscal ou valor de restituição. Aqui, não foi aceita a decadência de cinco anos, porque eu acho que foi feito nos últimos meses para completar os cinco anos. Agora, a Câmara Superior de Recursos Fiscais aqui deu provimento ao recurso da Fazenda Nacional; eu acho que aqui, me parece que a interpretação aqui eu não concordo, porque aqui transcreveu o artigo 173, do CTN: "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se, após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". A Câmara Superior fez a seguinte interpretação: “aplicando-se o artigo supra ao caso dos autos, verifica-se que se trata de declaração de ajuste anual retificadora, apresentada em 29/12/99, podendo o Fisco efetuar o lançamento a qualquer momento a partir desta data. Assim, inicia-se o prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, em 1/1/2000, encerrando-se em 1/2/2005, tendo a ciência do auto de infração ocorrido em 18/4/2001, evidentemente, não se concretizou a alegada decadência". Quer dizer, que aqui o fato gerador ocorreu em acho que... Eu sei, dizer que aqui, contou do primeiro dia do exercício seguinte, contou da data da retificação. Eu acho que não está certo, porque quando o Código Tributário Nacional foi editado esse artigo era no sentido de, por exemplo, imposto estadual ou municipal? IVC naquela época. IVC de 1970 poderia ser lançado no próprio ano, 1970, então, o caso decadencial começaria no 1º de janeiro de 71. No caso de imposto de renda, naquela época não existia antecipação e nem lucro real mensal e nem trimestral, nem carnê leão. Então, naquela época chamava ano base e exercício financeiro, quando o imposto poderia ser cobrado. Ano base de 1970, o imposto não poderia ser cobrado em 1970, só poderia ser cobrado a partir de 1º de janeiro de 1971, quando... Naquela época chamava de exercício financeiro. Então, por esse artigo 173, inciso I, a decadência começaria no dia 1º de janeiro de 72, esse era o único não tinha... Mesmo retificando depois, não havia prorrogação do prazo decadencial.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi, não seria um prazo novo de cinco anos? Vamos discutir um pouco.

Sr. Hiromi Higuchi: Eu entendo que para ter essa postergação de--

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prazo.

Sr. Hiromi Higuchi: De decadência, teria que ter lei específica. Agora, eu entendo também que precisa ter mesmo lei específica. Porque muitas pessoas físicas ou empresas, por exemplo, nos últimos dias para completar os cinco anos faz retificação, para aumentar o prejuízo fiscal, para aumentar a restituição. Então, daí algum dia já está decaído cinco anos. Eu acho que nesse caso teria que ter uma lei específica, regulando essa parte, sabe? Só sobre aquele valor... Aquele fato da retificação ter prorrogação, não a declaração toda, mas só aquele fato. Porque no caso, aqui de Volkswagen, eu acho que o Conselho de Contribuinte negou recurso voluntário, mas sem base legal. Eu acho que não tem base legal. Agora, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, eu entendo que essa interpretação para mim não é correta, porque aí, pode chegar a dez anos esse prazo decadencial. Eu acho que...

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luís? Quem pediu a palavra? João pediu? Deixa, eu anotar aqui.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Aqui, na verdade, são dois casos. Eu não sei se concordam todos que nós dividamos um problema e o outro problema, porque eles envolvem a questão do lançamento, mas são diversos... Um é uma situação, vamos trabalhar se concordarem, primeiro com esta situação mais esdrúxula que é da Câmara Superior, depois com a outra também questionável, que é o caso que foi chamado aqui como Volkswagen. Então, primeiro caso só para dar número aqui é o processo 10. 930. 000. 905/2001- 21, da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Então aqui nós estamos tratando de uma situação em que houve uma... É bastante curto, então: “declaração de ajuste anual retificadora, apresentada em 29 de dezembro de 99. Podendo o Fisco efetuar o lançamento a qualquer momento - diz a decisão - a partir daquela data. Assim inicia-se o prazo decadencial, no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 1º de janeiro de 2000, encerrando-se em 2005”. Ou seja, a decisão ignora a data da ocorrência do fato gerador, ignora que, a partir do fato gerador já poderia ocorrer o lançamento. E diz que o prazo de cinco anos começaria a contar, não do fato gerador, mas somente da declaração retificadora. Como dizer que, antes da declaração retificadora o Fisco não poderia ter feito lançamento. Já por esse ponto me parece absurda a decisão, ou seja, não é verdadeira a afirmação de que, somente com a declaração retificadora é que o Fisco poderia ter feito o lançamento. É verdade, o Fisco só poderia corrigir uma declaração depois de ela ter sido feita. Mas não é esse o mérito de que o Código trata, nós estamos falando de uma disciplina de Código Tributário Nacional, de Lei Complementar. A Lei Complementar diz: "o primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento puder ter sito efetuado, começa a contar o prazo de cinco anos". O que existe é esse... Talvez aqui, vamos dizer, a jurisprudência acabou seguindo um caminho torto e denunciado pelo Brandão Machado, de chamar esse prazo de decadencial. O Brandão Machado, num de seus estudos históricos, eu diria... é difícil dizer qual foi o melhor estudo do Brandão Machado, mas posso dizer qual é o meu preferido. Para mim, o meu texto preferido do Brandão Machado, é justamente quando, após reproduzir a decisão do Supremo Tribunal Federal, que diz que até o lançamento existe decadência, após o lançamento existe prescrição e, no caso do Processo Administrativo, não há nem um e nem outro, o Brandão Machado faz um artigo primoroso no Direito Tributário atual, em que - se não me engano o Volume VI - em que ele denuncia o erro do Supremo Tribunal Federal, o erro doutrinário. Põe a razão deste erro, põe a origem deste erro, numa má tradução de um texto de Blumenstein - para dizer de onde veio o erro – e denuncia que, na verdade, o prazo é prescricional e não decadencial. Se é prazo prescricional e não decadencial, se esse é o entendimento correto, aí essa decisão por incrível que pareça faria sentido, por que na medida em que o contribuinte, antes de passados os cinco anos, toma algum ato, uma atitude nova, dá ao prejuízo novo valor e...

Orador Não Identificado: Interrompe a prescrição.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Interrompe a prescrição. Acontece que a nossa jurisprudência, por incrível que pareça contra o entendimento de contribuintes etc, acabou se posicionamento no sentido de que, até o lançamento o prazo seria de decadencial e não prescricional. Insisto. Concordo com o Brandão Machado, isto é um erro doutrinário. Mas eu aprendi que pode ser um erro doutrinário, mas é jurisprudência, então, eu devo conviver com isso como parte do nosso Direito. O nosso Direito tem algo errado, no meio, algo diferente, no meio. Para o nosso ordenamento, diferentemente do resto, do que existiria em Teoria Geral do Direito, existe um prazo decadencial para o lançamento. Embora, a obrigação tenha surgido com o fato gerador, embora ali já exista um direito de crédito, para efeitos da nossa jurisprudência, esse direito de crédito que existe, ainda está sujeito a uma decadência que é uma coisa curiosíssima. Mas nós vamos ter que aceitar: eu insisto. Vamos ter que aceitar a posição do Supremo porque eu acho que nós não devemos ir contra isso que é pacificado; que até que haja o lançamento haveria um prazo “decadencial” – ponho entre aspas - “decadencial”. E como tal, e ainda continuando, não haveria como considerar de suspender esse prazo por alguma razão, portanto, o lançamento poderia ser efetuado em cinco anos da data... Cinco anos do fato gerador, no caso de haver pagamento, se é que houve aqui. Se não, vejam o próprio lançamento - essa é uma questão curiosa agora - o próprio lançamento feito pelo contribuinte com o pagamento estaria homologado. Se o contribuinte - agora vem esse ponto: se o contribuinte dos cinco anos retifica o seu lançamento, aqui eu acho que o 150, parágrafo 4º, já não vai se aplicar por que mais um mês estaria homologado o lançamento feito pelo contribuinte. Ele pagou. Só que, se ele mesmo modifica, eu posso dizer: Não houve a homologação do 150, parágrafo 4º, no entanto, a regra do 173 se aplica. Portanto, no primeiro dia do exercício seguinte, àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado, já começaria a contar o prazo de cinco anos. Nós não temos as datas aqui, mas é de se supor que nós estamos numa situação daquelas, em que seria de 95, o prejuízo e, portanto, nós estaríamos em 2001 já prescritos. Essa é questão de... Nós não temos os fatos aqui.

Sr. Hiromi Higuchi: Referente a 96 aqui. Ano base.

Orador Não Identificado: Ano base 95.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ano, calendário... Lançamento do exercício de 97... Então, se o lançamento é do exercício de 97, começa a contar 1º de janeiro de 98, desculpe.

Orador Não Identificado: Não é da declaração--

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe-me, vamos lá. Se o fato gerador ocorreu dia 31 de dezembro de 96, até 31 de dezembro de 96 não era possível que houvesse lançamento. Portanto, o primeiro dia que se poderia cogitar de lançamento é 1º de janeiro de 97. Portanto, o prazo “decadencial” - eu estou usando o termo decadencial, entre aspas - começa em 1º de janeiro de 1998.

Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Oi?

Orador Não Identificado: Agora, é 31 de dezembro.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não. O fato gerador é 31 de dezembro.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Então!

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, Salvador.

Salvador Cândido Brandão: Já está configurado--

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu quero insistir com o raciocínio de que eu não estou aplicando o 150, parágrafo 4º. Eu não estou contanto do fato gerador, porque não houve homologação só para esclarecer o ponto. Se não é o 150, parágrafo 4º, se é o 173, eu penso o fato gerador ocorre 31 de dezembro, o primeiro dia em que poderia haver o lançamento seria 1º de janeiro de 1998 e, a partir dali... Portanto, o primeiro dia ao exercício seguinte a 1º de janeiro de 98, é 1º de janeiro 99 e, ali começa a contar cinco anos. Ou seja, do meu entendimento o resultado acabaria sendo, no sentido de que a “decadência”, contaria do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser sido efetuado. Como o lançamento só pode ser feito em 1º de janeiro de 98, o...

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O prazo.

Orador Não Identificado: Do ano seguinte.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe. Eu errei na data só.

Orador Não Identificado: É complicado isso daí.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Vamos lá, o fato gerador 96, o lançamento poderia ser efetuado 1º de janeiro de 97.

Orador Não Identificado: 98.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Portanto, começa a contar cinco anos em 1º de janeiro de 98--

Orador Não Identificado: Isso.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Portanto, se houve um auto de infração, se o auto de infração foi em 2001, está dentro do prazo de cinco anos. Então, no resultado eu acabo concordando com o resultado, não pelas razões, ou seja, mas eu insisto que do ponto de vista de razões deveríamos contar, considerando o fato gerador. Entendo irrelevante, para o efeito do 173, a data da retificação, mas a retificação, parece-me, sim, relevante para afastar a aplicação do 150 parágrafo 4º, porque não há de cogitar do homologação do lançamento, se o próprio contribuinte que fez o lançamento o modificou. Então, eu não aplicaria o 150, parágrafo 4º, mas o 173, sim.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Por isso que eu acho que não é prorrogação de prazo. João, com a palavra. Primeiro a mesa, João, depois o Prof. Gerd.

Sr. João Francisco Bianco: Olha, realmente, eu queria pedir um esclarecimento com relação a situação de fato, porque eu acho que para mim não ficou muito claro isso. O contribuinte em 96...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não.

Sr. João Francisco Bianco: 31 de dezembro de 96, ocorreu o fato gerador, então, de acordo com a jurisprudência administrativa atual, havendo ou não havendo pagamento não importa, a contagem do prazo é o do 150, parágrafo 4º, a partir da data da ocorrência do fato gerador. Então 96, mais cinco, salvo prova em contrário, 2001, em 31 de dezembro de 2001, então, homologou àquele lançamento.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Dias antes--

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não, não, do auto de infração.

Sr. João Francisco Bianco: Agora, se o contribuinte em dezembro de 2001, apresenta uma retificação da sua declaração.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não é o caso.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não. É o primeiro do Hiromi é...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Então, dá licença. Vamos tratar o caso, neste caso de 99--

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É o caso, do Hiromi.

Sr. João Francisco Bianco: Não tem retificação aqui?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não, houve retificação. Então... É que esse caso é diferente, João.

Sr. João Francisco Bianco: Mas houve retificação?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Em 99.

Sr. João Francisco Bianco: Então, em 99 houve uma retificação da declaração. E houve, então, um auto de infração...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Antes 2001. Antes de dezembro de 2001.

Sr. João Francisco Bianco: Antes de dezembro de 2001.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ou seja, nem o primeiro lançamento estava homologado.

Sr. João Francisco Bianco: Agora, o auto de infração decorreu da retificação da declaração? Isso a gente não sabe.

Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].

Sr. João Francisco Bianco: Não interessa.

Orador Não Identificado: Talvez esse caso tenha que pegar ele...

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: E não se falar mais em decadência.

Sr. João Francisco Bianco: Eu estou um pouco em dúvida. Eu queria só... Então, fugindo um pouquinho, talvez, aqui do caso eu queria só dizer qual é o meu pensamento aqui à luz dessa discussão toda. Me parece que, se em dezembro de 2001, o contribuinte apresentou uma declaração retificadora, inicia-se um Processo Administrativo e a Administração tem que apreciar essa retificação, tem que se manifestar sobre essa retificação, ela não tem prazo. O Processo Administrativo não tem prazo para terminar, ela pode - a Administração - pode deferir a retificação ou indeferir a retificação. Mas não pode constituir um novo crédito tributário num novo prazo, só porque houve a retificação da declaração. Isso me parece impossível. Então, se houve... no caso, voltando ao caso concreto aqui, se a Administração se aproveitou da retificação para reabrir o prazo de contagem de prazo--

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não precisava.

Sr. João Francisco Bianco: Não precisava?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: No caso concreto, não.

Sr. João Francisco Bianco: Mas veja, me parece que aqui no caso o entendimento da Câmara Superior, foi no sentido de reabrir a contagem, para começar um novo prazo a partir da retificação. Não é isso que está escrito?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: João é curioso, mas se você olhar as datas--

Sr. João Francisco Bianco: Eu sei.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas veja--

Sr. João Francisco Bianco: Seria indiferente, não precisaria, mas o fato é que essa foi a linha de raciocínio desenvolvida...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: A linha está errada.

Sr. João Francisco Bianco: Me parece, que a linha está errada.

Orador Não Identificado: Aqui diz que vai até 2005.

Sr. João Francisco Bianco: Então, a linha de raciocínio me parece que está errada. Me parece, que a Administração poderia homologar ou deferir a retificação ou não, agora, reabrir o prazo para lançar um novo, a partir de uma nova receita, uma... Questionar a indedutibilidade de uma despesa em função da reaberta do prazo, isso a meu ver está completamente errado.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prof. Gerd.

Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, como sempre, eu gosto de voltar às origens e a origem é bastante remota. Vocês lembram aquela velha discussão sobre a natureza dos lançamentos: se é constitutivo ou se é declaratório. Para mim é declaratório. Então, estou exatamente na linha do Schoueri, ou seja, o crédito, a obrigação, e também, de uma forma não liquida e certa, o crédito nasce no momento da ocorrência do fato gerador e acabou. E aí, tem justamente o prazo prescricional para constituir o crédito, não a obrigação, a obrigação já existe. Constituir o crédito significa torná-lo líquido e certo, mas já existe a obrigação, já existe o crédito, só que não está líquido. Aí vem justamente o lançamento, tem cinco anos para tornar o crédito líquido e certo. No momento que nós temos agora, quer dizer, até no imposto de renda que seria por natureza, o imposto por declaração, é cada vez mais o quê? O imposto também? Imposto autolançado ou melhor dizendo - os alemães ao invés de dizer autolançamento, dizem “é um imposto sem lançamento”. Não há lançamento, simplesmente há o pagamento, só haverá lançamento se houver alguma irregularidade no pagamento, aí vai ter o lançamento do Fisco, inclusive. Aqui, no caso, o quê existe? Uma própria retificação do contribuinte, Mas isso, na minha orientação, envolve o quê? A fase posterior à fase de decadência. Por quê? Porque se trata da discussão do lançamento. E a discussão do lançamento é um procedimento administrativo sujeito ao prazo prescricional. Eu vejo exatamente dessa forma a discussão exatamente da retificação, porque parece que houve a discussão da retificação, não é? Então, na verdade, o quê existiu? A obrigação nasceu, houve recolhimento, só depois o próprio contribuinte iniciou uma discussão desse valor. Isso é um procedimento administrativo posterior ao prazo decadencial. Portanto, se entra no prazo prescricional da discussão do lançamento. Eu acho que deve ser encarado nesse sentido.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Estou de acordo...

Sr. Gerd Willi Rothmann: Agora, vem justamente a questão do fato...

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Estou de acordo Prof. Gerd.

Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu falei em tese, agora, vamos ver se os fatos estão...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Na verdade, não é uma questão, nem de fato. Procedimental... Eu queria saber se alguém sabe me dizer isso, porque eu não sei. Quando eu faço uma retificação, abre-se um Processo Administrativo ou ela é simplesmente... O Mauro disse que não, o Salvador disse que sim. Eu queria só ter essa confirmação, porque esse ponto é só para eu entender isso.

Sr. Mauro José Silva: Não se submete a autorização ou de um deferimento, da autoridade administrativa a retificadora. Está retificado. O sistema... Falando em termos práticos, não é? Dentro dos cinco anos o sistema aceita e automaticamente anula a anterior. Agora, se tiver ultrapassado os cinco anos, o sistema não aceita. Alguns contribuintes acabam entrando com esse pedido e, aí sim, tem uma discussão sobre isso, mas em geral passa direto. Eu acho que está na 2158, mas eu não tenho certeza sobre isso.

Orador Não Identificado: A administração [falha no áudio].

Sr. Mauro José Silva: Não. Não. Pelo conteúdo desse artigo que eu me recordo, não está submetida a deferir ou indeferir. Agora, evidentemente, que baseado no conteúdo da nova declaração, pode-se fazer um procedimento de fiscalização não administrativo, para verificar a veracidade do que está declarado com o que está escriturado. Mas a declaração do contribuinte passa a ser aquela e ponto.

Sr. Gerd Willi Rothmann: Tudo bem. Mas o prazo para essa descrição é prescricional.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: De pleno acordo, Prof. Gerd.

Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: E tem a lei. Vamos dar seqüência ao debate que eu já tentei... O Presidente está com certa dificuldade, desde o início da discussão de pelo menos, tentar expor o seu ponto de vista. Inclusive para provocar um pouco e abrir um pouco a discussão. Na verdade, veja bem, o Código Tributário Nacional prevê revisão do lançamento, então, eu já não estou falando em termos de procedimento da Secretaria da Receita Federal. Prevê a revisão do lançamento de ofício, não é o caso aí, que foi por retificação, só que o imposto de renda admite uma postura lançadora do contribuinte. O autolançamento no imposto de renda tem uma postura lançadora e, vejam bem, o artigo 149, inciso V, prevê: “quando se comprove omissão ou inexatidão por parte da pessoa legalmente obrigada”. Então, se houver um erro ao ver do contribuinte ele tem essa faculdade de dentro dos cinco anos, retificar o lançamento. Então, eu pergunto: a Fazenda continua presa aquele prazo? Eu acho que não. Eu estou com o Prof. Gerd. Quer dizer, o próprio contribuinte alterou o lançamento.

Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sim, alterou o lançamento, portanto... E já não se fala mais em decadência, aquele prazo anterior... E nisto é que eu discordei um pouco da colocação do Hiromi, naquele prazo não se fala mais. Então, para Fazenda, agora, corre um outro prazo que é do artigo 173, 174. Ela tem que rever, ela tem o direito de rever a retificação e o próprio lançamento, ou seja, aí revisão de ofício em um prazo novo, não há prorrogação nem dez anos. É um outro prazo decorrente de uma atitude do contribuinte, interrompeu... Cessou. Cessou, porque aquele prazo era para a Fazenda agir de tal maneira ela não agiu; até aquele momento ela não agiu. Ele vem e muda, ele revê o lançamento, por isto é que abre-se... A meu ver, juridicamente eu tenho que socorrer a outra parte a Fazenda não agiu. E dizer: “Ah, não. Ela só tem os cinco anos”. Tem os cinco para aquele lançamento original. Então, esse é o meu ponto de vista. -

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Paulo, só para esclarecer o seu ponto de vista, eu acho que nós acordamos bastante. Mas de qualquer modo, um ponto me parece claro: a Fazenda não poderia fazer um terceiro lançamento. Ou seja, passados os cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ser efetuado, a Fazenda não poderia agora, vamos dizer, descobrir um novo fato, fazer um novo lançamento.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, aí seria...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Utilizando, por desculpa, isso é importante que fique claro, ou seja, nós estamos discutindo somente se a Fazenda poderia rejeitar ou não a retificação.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Exatamente.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Porque a discussão que normalmente surge, Paulo, só para esclarecer, é um pouco diversa. O contribuinte tem assim “N” situações durante o ano. E ele descobre, passados quatro anos e poucos, que num determinado elemento para ele até secundário, naquele determinado elemento ele teve um erro. E é muito comum, Paulo, eu já vi esse tipo de situação, o contribuinte, às vezes, mal orientado ou, às vezes, temeroso, dizer: “olha, eu vou abrir mão da possibilidade de retificar a minha declaração por esse ponto, porque se não eu reabro o prazo para que toda a minha contabilidade esteja sujeita a um novo lançamento a uma nova fiscalização”. Então é importante pelo menos nesse ponto, se houver consenso e parece que há, dizer que: não existe a possibilidade de a Fazenda, sob a oportunidade da retificação, efetuar nova fiscalização, para efetuar um terceiro lançamento que já não é nem o primeiro e nem o segundo, ou seja, algo novo... Vamos dizer, assim: “Ah, eu reabri a minha possibilidade de fiscalizar”. Uma coisa é saber se a Fazenda tem um prazo ou não para concordar com aquela situação do contribuinte. Coisa completamente diferente é a Fazenda ir lá e dizer: “Ah, mas eu vi que você efetuou tal venda e que não está bem contabilizada ou coisa como tal”. Isto não é objeto de um novo lançamento. Se a Fazenda não lançou no prazo do artigo 173, - eu vou usar o termo do Supremo - decaiu a possibilidade desse terceiro lançamento.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Veja bem, eu só faço uma ressalva. Luís, em princípio, eu estou de acordo, fazendo uma ressalva. O artigo 149, que regula os casos em que a Fazenda tem direito de rever o lançamento, a intensidade da atuação do contribuinte às vezes é de dolo, quando houver infração, etc. Então nesse caso eu suponho que não houve absolutamente, eu vi inexatidão e ele vem consertar, ele vem retificar, o lançamento. Agora, se houver outra coisa por trás, aí então, a Fazenda--

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas o dolo, por exemplo [ininteligível].

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não. O lançamento em si é aquele, a Fazenda vai rever aquilo, agora, se houver mais algum procedimento... Parece que o Hiromi falou qualquer coisa, eles vêm e colocam mais alguma coisa para tirar uma vantagem, aí então, eu não posso dar aval a tudo isto.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Paulo. Posso esclarecer a minha pergunta? Vamos lá! Uma questão... São dois pontos diversos: um é saber se a Fazenda pode rejeitar a retificação e dizer: “Não aceito isto”, que é uma discussão que eu acho bastante interessante, podemos manter aqui. Agora, mesmo que haja dolo, mesmo que haja sonegação do contribuinte, passados os cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ser efetuado, está extinto o direito da Fazenda de lançar de fazer o terceiro... Eu me refiro a um terceiro lançamento. O parágrafo único do artigo 149, fala que a revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Portanto, mesmo no caso de dolo, mesmo no caso de sonegação, a Fazenda... passado aquele prazo que na minha visão, insisto, começa a contar apenas do primeiro dia do exercício... aquele prazo maior que eu procurei expor aqui. Mas, passado este prazo, o contribuinte não precisa temer que, pelo fato de ele ter feito uma retificação um pouco antes de passar esse prazo, que se reabriria a fiscalização e que novos fatos seriam apurados, isto não tem base no Código Tributário Nacional. Eu acho que é bom que isto pelo menos fique gravado, documentado, posicionado e não sei se todos concordam com isso, mas eu gostaria de neste caso que houvesse... O João manifesta aqui, que houvesse uma posição da mesa com relação a este ponto.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Um instantinho. O Salvador está aqui na lista--

Sr. Salvador Cândido Brandão: Prof. Schoueri, quando eu estava discordando naquele momento, é porque vocês estavam assim, desculpe, apenas considerando o 173... De forma geral, o que esse caso trouxe é o seguinte, a Fazenda recebeu realmente a declaração. E é claro que ela não ia fazer lançamento algum, com referência a esses casos porque é um favor que o contribuinte... Estava guardado pra ele e que ele só fez a retificação quando lhe interessou. Então, mesmo que a Fazenda viesse a fazer uma pesquisa e achar um crédito do contribuinte, ela não ia fazer lançamento nenhum porque era crédito do contribuinte, se ele não aproveitou era problema dele. Mas vamos ficar na questão central. A partir de 1991, com a Lei 8373 [ininteligível] , definitivamente, não é João? Você afirmar, o Mauro também, não é? O imposto de renda em geral, passou a ser do tipo de homologação.

Orador Não Identificado: Sem dúvida.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Mas, parece questão do 1º de janeiro. Não, não. Deixa eu só concluir. Não, não.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: É questão--

Sr. Salvador Cândido Brandão: Não. Você estava falando que começava a contar em 99.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Deixa eu esclarecer. Eu disse o seguinte, na minha... Se a aplicar a 150, parágrafo 4º, eu começo a contar de 31 de dezembro, é que a minha hipótese, só para te esclarecer, é que... e essa foi à pergunta. Foi. Se o contribuinte retifica o lançamento e eu perguntei: Ainda assim eu aplico o 150, parágrafo 4º? Ou seja, Salvador só para entender. Se o contribuinte não retificou – eu já quero manifestar para que você não perca sequer o tempo com isto: Se o contribuinte retificou não ponho dúvidas, são cinco anos do fato gerador que é 31 de dezembro. Ponto. Se ele não retificou. Se ele pagou--

Sr. Salvador Cândido Brandão: Nesse caso aqui o prazo é decadencial.

Sr. Hiromi Higuchi: Salvador, eu acho que aí deve estar errado alguma coisa.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Com certeza.

Sr. Hiromi Higuchi: Porque 96, ano base, foi exercício financeiro de 97. Então, como é que agora se chama, não é? Como é que o Primeiro Conselho de Contribuinte deu provimento? Porque se ano base era 96, exercício financeiro de 97. Então, mesmo contanto o fato gerador seria 97, 98, 99, 2000 e 2001.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Não. É 1º de janeiro de 2001, em tese, acabou-se não é?

Sr. Hiromi Higuchi: Não. 97, 98, 99.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Esse ponto aqui, com certeza, 99, perdão, 98, certo? 97. Já vamos considerar 98, 99, 2000 e 2001, dia 1º de janeiro de 2002, estaria prescrito. Definitivamente prescrito.

Sr. Hiromi Higuchi: Sim, mas foi lançado em 2001.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Então, entre aspas, dentro do critério de “prescrição”, ainda não estava “prescrito”.

Sr. Hiromi Higuchi: Não, Estava. Então, como é que então mesmo [ininteligível].

Sr. Salvador Cândido Brandão: Mas não é essa questão que o senhor colocou. A questão que a gente está discutindo é o efeito da retificação. Pois não, então? Em 31 de dezembro de 96, o contribuinte fez... Ocorreu o fato gerador, ele entregou a declaração, não teve dolo, fraude ou simulação. Então, o prazo começa a contar, não é do dia 1º é do exercício seguinte, é dessa data aqui, que começa a contar. Em 99... Esse prazo que está correndo aqui, não temos dúvida que é prazo prescricional porque no momento que ele fez o lançamento, já parou de falar em decadência, não se fala em decadência.

Orador Não Identificado: Ele entregou a declaração dele.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Bom, em 99 ele retificou um fato. Este fato está no 174, interrompe a prescrição. Então, o 174 diz que: “qualquer atitude do contribuinte que reconhece...”

Orador Não Identificado: Débito [ininteligível].

Sr. Salvador Cândido Brandão: Exato. No caso é um crédito, mas é a mesma... Para o Fisco, então, em 99, ele fez um ato que interrompe a prescrição. E a prescrição pode ser interrompida, está falando que pode ser interrompida no Código. Então, a Receita, claro que dispõe de cinco anos a contar desse fato para analisar este fato. À semelhança do Parágrafo Único do artigo 173, que também interrompe a decadência por julgamento de erro formal e começa... Mas só para aquele fato, pode passar dez anos, o Conselho do Contribuinte diz: “olha, houve um erro formal da Fazenda em fazer aquele lançamento”. Então, volta-se a fazer um novo lançamento, mas só para aquele fato, não vai poder rever toda a declaração do contribuinte. Aquele fato que foi objeto do erro formal, a decadência foi interrompida, por erro formal. Aliás, a gente nunca deve alegar erro formal, não é? Eu já tive uma péssima experiência disso e ficou tanto tempo discutindo e cancelou, exatamente, por erro formal e a Fazenda pode voltar a fazer... Mas é claro que não abriu a declaração e ver todas as outras coisas, não vai ver mais. Então, o que nós temos de ponto aqui em 99? Ok? Bom, tudo bem. Eu sei que vai estar descontando, não é? Agora, então, em 99 abriu-se para a Fazenda os cinco anos, a contar daquele fato que interrompeu a prescrição. João, você trouxe aquele negócio, um dia eu até vou colocar na pauta... Realmente está sendo demolida, eu acho que até erradamente essa questão que você trouxe do acórdão famoso do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que--

Orador Não Identificado: Não há prazo [ininteligível].

Sr. Salvador Cândido Brandão: Não, não. Quando começa a deixa de operar a decadência, não é no auto de infração é naquela simples notificação que o fiscal diz: "olha, você começa a ser fiscalizado”.

Orador Não Identificado: Interrompe a decadência [ininteligível].

Sr. Salvador Cândido Brandão: É numa situação, mas esse não é o assunto, agora. Mas então o que eu quis dizer é o seguinte, então, eu estava preocupado, Schoueri. Desculpe, então, se eu entendi mal, que você estava dizendo que nesse caso o prazo começava a contar dia 1º de janeiro de 98. Eu falei: "Ué, mas se o fato gerador, se a contagem nessa situação normal é do fato gerador é 31 de dezembro. É de 31 de dezembro que começa a contar”. Lógico, o Fisco em 2001, nesse caso concreto, ele tinha o prazo prescricional ainda em aberto para toda a declaração se ele quisesse, mas parece que ele só questionou o que foi retificado. É só isso, professor.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra, Edson.

Sr. Edson Fernandes: Um ponto que eu queria chamar a atenção e o Salvador já lembrou bem, é a questão do artigo 173, Parágrafo Único, que prevê interrupção seja decadência, seja prescrição, o fato é que o 173, Parágrafo Único, é um caso de interrupção. A segunda coisa é que a gente está falando aqui, ou pelo menos o Schoueri quer uma posição, sobre se, pode fiscalizar tudo ou não pode fiscalizar tudo. Na verdade, assim pensando muito rápido, eu imagino que fiscalizar tudo pode. Por quê? Porque eu posso ter reflexos daquela retificação em outros pontos, em outros pontos na apuração do imposto de renda. O que pode acontecer é o seguinte, dependendo do caso concreto e aí, o caso concreto é importantíssimo, a gente saber se determinado lançamento que decorreu da retificação poderia ser ou não ser feito. É decorrente ou não da retificação. Mas num primeiro momento, analisar todo o balanço da empresa, toda a apuração, isso eu acho que tem que ser permitido, para conseguir ver reflexos aí. Eu falo de uma exclusão indevida que foi feita, isso pode dar reflexo não só na apuração do imposto de renda, pode dar no prejuízo fiscal. E aí, dando no saldo de prejuízo fiscal, isso vai ter repercussão. E de repente, o aproveitamento desse prejuízo fiscal pode ainda estar no prazo prescricional ou decadencial, eu não quero nem qualificar aqui. E aí rever aquele fato lá na frente. Então, o que for reflexo dessa retificação, eu acho que pode sim, em princípio, eu acho que pode até pelo 173, Parágrafo Único que teria interrompido esse prazo que o Fisco tem para lançar de ofício, para concordar ou não, com o lançamento feito pelo próprio contribuinte.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alexandre.

Sr. Alexandre Dantas: Eu queria... O Mauro, disse uma coisa interessante e que eu quero trazer. Os contribuintes sabem desta falha do sistema de aceitar tudo no ato computadorizado e passar tudo. E inclusive vários contribuintes - que eu sou contra - eu acho que é imoral e é malicioso. Que é na questão da exclusão do ICMS, simplesmente os contribuintes pegam as DCTFs, retificam, tiram o ICM da base do DCTF, retificam nos cinco anos, criam crédito e compensam imediatamente e contam que o sistema não vá pegar, porque é uma simples retificação eletrônica e isso vai passando. Quer dizer eu queria trazer isto, por isto, eu acho que deve haver sim uma... Claro que quando eles compensam, a compensação é um processo inegável administrativo que pode fiscalizar tudo, não é? É outro lançamento... É uma compensação... Então, quer dizer, usam esse artifício para gerar o crédito porque o próprio sistema permite, porque é tudo automático. Então eu fico com a posição do Dr. Bonilha, de que o Fisco precisa sim ter meios, tem que ter um procedimento, tem que ter essa verificação para evitar que ocorram distorções. E eu concordo com essa questão da prescrição que o Dr. Schoueri, colocou. Eu só acho que decadência não se interrompe mesmo em matéria tributária, ainda que a decadência... É um dos atributos da decadência que foi sempre discutido, decadência é o exercício do direito. Se eu não exerci acabou e não pode ser interrompido. Só essa questão que o Brandão trouxe, eu entendo o seguinte: o imposto de renda é a declaração que é o lançamento do contribuinte. E, geralmente, o fato gerador é completo em dezembro, mas não é entregue a declaração em 31 de dezembro, ela é entregue no ano seguinte. Hoje em dia tem vários tipos, trimestral, mensal e etc. E o STJ já definiu que esse é o ato de constituição do crédito tributário. E aí, eu entendo que o lançamento completar de apuração de diferença, Schoueri, seria então... Vai dar na mesma, se eu podia lançar no ano seguinte, vai ser no... quer dizer, se for 31 de dezembro, contando 1º de janeiro, vai ser 1º de janeiro de 98. Se a declaração pode ser entregue - e é o ato do lançamento no ano de 97, vai continuar sendo janeiro de 98. Só essa retificação que eu queria trazer, porque eu já estudei muito - e que o Fisco tem até para cobrar esse crédito, 11 anos, 12 meses e 29 dias. [risos].

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Nelson, você está na frente, mas espera só um...

Sr. João Francisco Bianco: Nós, hoje de manhã, antes da reunião, aqui, estávamos falando, lembrando do nosso colega Moacir Andrade Peres, que foi nosso colega na Pós-Graduação. E eu, a propósito desse tema, eu me lembro que o Moacir uma vez começou uma aula dele... O Prof. Rui, nas aulas ele sempre... os alunos é que davam a aula do Prof. Rui na Pós-Graduação e o Moacir Peres, foi dar uma aula sobre prescrição e decadência. E eu me lembro que ele começou a aula assim... Eu não sei Schoueri, lembra disso. [risos] Eu sempre cito essa aula do Moacir, nas minhas aulas. Ele começou dizendo assim: "olha, eu consultei 15 autores sobre essa questão da prescrição e decadência e eu encontrei 15 correntes doutrinárias discutindo esse assunto”. [risos] Eu acho que nós aqui, estamos fazendo um pouco de confusão com relação aos fatos. Eu acho que está... A discussão dos fatos está um pouco atrapalhada, eu acho que a gente está falando de fatos diferentes nas nossas discussões. Eu queria só retomar um pouquinho na linha do Prof. Schoueri, dizendo que eu concordo integralmente com ele, no sentido de que a retificação ela tem que ser examinada nos seus limites. Não há uma reabertura do prazo para verificação de tudo aquilo que foi objeto daquele lançamento anterior. Por isso que eu volto, eu insisto na minha linha, a Administração tem que abrir um Processo Administrativo para verificar aquela retificação e ela pode indeferir ou deferir. Tanto que a jurisprudência no Conselho de Contribuintes, Mauro, é farta no sentido de que você pode retificar erro de fato e não erro de direito. Você não pode retificar opção, se você optou por um determinado regime e retifica a declaração para mudar a opção você não muda. Mas como é que a jurisprudência se formou nesse sentido? É anterior a isso? Bom, realmente então, eu é que não conheço o procedimento atual, mas me parece que o lógico é que a Administração se manifeste e depois se inicie um Processo Administrativo. Mas, independentemente disso, eu só queria contar um caso na linha do que a gente tem discutido aqui que me parece que pode trazer algum elemento a mais aqui. É que lá na nossa Câmara, nós temos nos deparado com reiterados processos de indeferimento de pedido de restituição de imposto. O contribuinte apura a ação, tem saldo credor de imposto para ser restituído e entra com um processo de restituição. O processo, se o fato gerador se refere ao ano calendário de 2000, o contribuinte tem cinco anos para requer a restituição. No ano de 2003 ele entra com o pedido de restituição, esse pedido vai ser apreciado em 2009. Quando ele é apreciado, a Administração fala assim: “olha, eu vou indeferir o teu pedido de restituição, porque tem uma despesa indedutível no teu balanço do ano de 2000". Nós temos entendido lá na nossa Câmara, que se a Administração acha que aquela é indedutível, ela teria que lavrar um auto de infração num outro procedimento e exigir aquela diferença de imposto e não indeferir a restituição. Me parece que está acontecendo uma coisa parecida aqui, quer dizer a Administração estaria aproveitando do pedido de retificação, para poder reabrir o prazo de decadência e lançar algum tipo de diferença. Me parece que, então, indo na linha que do que o Prof. Schoueri sustentou, me parece que é totalmente inaplicável, totalmente indevido.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meus caros, eu peço apenas uma pequena interrupção. Eu vou passar aos trabalhos da Presidência para o Prof. Schoueri, porque eu tenho um compromisso inadiável, no momento, eu preciso me retirar. Um bom dia para todos da minha parte.

[troca de presidência].

Sr. Presidente Ad Hoc Luís Eduardo Schoueri: Muito bem, Prof. Gerd.

Sr. Gerd Willi Rothmann: Novamente eu gostaria de tentar colocar o tema. Eu gostaria de colocar o tema e como eu não gosto muito de fazer cálculos, nem de prazo, contagens etc e tal. Eu queria lembrar alguns princípios, porque o que nós observamos o imposto de renda, não é mais aquele não é? O imposto de renda hoje e cada vez mais, deixa de ser imposto até pessoal. Não é? O imposto de renda, por exemplo, de residentes no exterior. O imposto de renda de residentes no exterior é imposto real, não leva em consideração nenhuma característica pessoal. Não leva em consideração capacidade contributiva, então, muda completamente. A tributação exclusiva na fonte pelo imposto de renda, isso é o velho imposto complexivo, periódico, anual, declarado pelo contribuinte, e aí o Fisco, com base na declaração vai fazer o lançamento, e depois vai notificar o lançamento, e depois o contribuinte vai pagar: não é mais esse imposto de renda que nós estamos falando. Então, na verdade, esse dispositivo quanto a contagem do prazo do Código Tributário, ele ainda tem em vista àquela situação anterior do imposto de renda declarado, não é? Com todo aquele procedimento mesmo de lançamento, atividade administrativa. Por isso não aceitaram, inclusive, a denominação autolançamento porque afinal de contas, o contribuinte não é a autoridade competente para lançar. Quer dizer, tudo isso hoje deixou de ter relevância. Hoje nós deveríamos cuidar de outros aspectos reais e os reais são os seguintes: nós temos imposto de renda sem lançamento, ou seja, simplesmente pago pelo contribuinte e aí, se não houver... E aí, o que precisa ver que prazo aplica? O prazo do imposto de renda declarado ou o prazo dos impostos lançados por homologação? Ou seja, na minha opinião, sem lançamento. Porque homologação na maioria das vezes é tácita e é só praticamente um dispositivo no Código Tributário, que precisa manter uma certa coerência com a própria estrutura da obrigação do crédito etc. Mas na verdade é uma espécie de pagamento sem necessidade de lançamento. E se é assim, então, essa questão do prazo, do primeiro dia seguinte a que poderia ter... Quer dizer, tudo isso muitas vezes não deixa de... não tem mais o mínimo sentido. Eu acho que precisaríamos considerar isso e eventualmente até considerar alguma alteração na estrutura do Código, que nessa parte não condiz mais à realidade. E nós estamos fazendo exercícios em cima de premissas legais e não de fato, aliás, o fato sobre é o mais importante, mas de premissas legais, estruturais que inexistem, não são usuais. Quer dizer são outras situações que não estão no Código Tributário, porque o Código Tributário trata de um imposto de renda declarado e o pagamento e para isso tem os prazos que declara. O contribuinte lança, a autoridade administrativa notifica e, se não notificar, também, não precisa fazer nenhum pagamento e assim por diante. Essa realidade é que se referem os dispositivos do Código Tributário e nós agora fazemos os maiores exercícios cerebrais, para adaptar esse sistema a uma realidade completamente diferente. Então, eu só queria levantar essa questão para meditação, não evidentemente para ganhar nenhuma questão prática.

Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Há mais de 40 anos se vem discutindo doutrinariamente e jurisprudencial, o problema da decadência e prescrição. E realmente existem muitas correntes doutrinárias e nada foi regulado a respeito, nada ficou decidido concretamente. Bom, eu gostaria só de colocar sob o problema da retificação da declaração. A gente apresenta uma declaração, certo? E num determinado momento se faz a retificação de espontânea vontade, declarando alguns fins, alguns efeitos da retificação. Eu entendo realmente que o Fisco pode verificar tudo que se refere à retificação, só que ela não pode punir ou autuar o contribuinte por coisas diversas do proveito econômico daquela retificação, seja credor, seja devedor. É esse o entendimento que eu gostaria de deixar dentro do meu posicionamento. Porque não sei se ficou bem claro ou ficou mais ou menos claro, que uma coisa é a declaração original, outra coisa é o efeito dessa retificação que realmente eu entendo que o contorno dela não pode deixar em aberto para que o contribuinte fuja por esse planejamento e alguma vantagem dentro desse posicionamento.

Sr. Hiromi Higuchi: Eu estou com o Dr. Bianco, quando fala que a retificação, mesmo depois de decaído aquele prazo de cinco anos, pode examinar a retificação para deferir ou não. Porque na legislação de imposto de renda tem um artigo específico, dizendo que a autoridade pode autorizar a retificação desde que demonstre o fato. Está dito expressamente, então, nesse caso, a única coisa que eu acho que falta é o prazo para essa revisão, sabe? Mas eu acho que nesse caso então se retificou, aquele não é o automático. Acontece que a maioria, acho que 99%, das retificações, não são examinadas pela Receita Federal, porque é automático. Então, eu vi, este ano mesmo, retificação de declaração de oito anos atrás, as empresas estão retificando e está se aceitando. Então, eu acho que aí está o erro, né? Mas na lei está específico. Agora, não é a retificação... Porque o processamento aceitou, não é automático, na lei está escrito: que a autoridade pode aceitar a retificação não é?

Sr. Francisco Gianico: Eu só queria dar um testemunho aqui, no que diz respeito ao problema da retificadora, um pouquinho antes da contagem do prazo decadencial. Evidentemente depende muito do que você está retificando. Imagine uma pessoa física, retificando, por exemplo, o valor de um imóvel. Evidentemente, você não vai ter impacto para efeito de imposto de renda, alguma coisa que ele vai acrescentar ao imposto de renda a receber, a restituir. Então, o que de fato ocorre na prática, é que a Receita aceita essa declaração e ela processa essa declaração e passa a ser verdade. Então, a verdade com relação aquele fato que não tem implicação num adicional, por exemplo, de imposto a restituir passa a ser verdade. Então, aquele imóvel que estava num valor histórico, passa a ter valor de mercado, por exemplo. Esse é um fato. O que eu tenho visto também na prática é assim, a receita eventualmente, após... então, contou cinco anos, não é? Em 31 de dezembro, um pouco anos ele retifica. Até 30 de abril do ano seguinte, eventualmente a receita ainda possa olhar a sua declaração com relação a esse fato, após 30 de abril, ela deixa de olhar, ela não mais analisa a sua declaração, isso é o que efetivamente vem acontecendo. Então, aquela verdade um pouquinho antes passa a ser verdade, e continua verdade para frente, isso é o que eu tenho visto com bastante intensidade na prática. Outro ponto, professor, se me permite, é outro aspecto, assim, o entendimento da Receita com relação ao primeiro dia do exercício seguinte, ela entende que é quanto o contribuinte está omisso na sua declaração. Então, a contagem de prazo passa a ser o primeiro dia do exercício seguinte, caso contrário, não há que se falar no artigo 173, 1º, se não me falha a memória.

Sr. Presidente Ad Hoc Luís Eduardo Schoueri: Eu acho que um ponto que, muitos passaram por aqui, eu queria aproveitar para lançar, é o tema do lançamento em si. Porque nós falamos muito sobre lançamento homologado, pode retificar o lançamento. O lançamento é um procedimento para apurar o an e o quantum debeatur, ou seja, se existe uma dívida. Mas, curiosamente, todos nós aqui falamos outros temas que também estariam homologados etc e etc, sendo que isso não é necessário. Eu vou pegar o exemplo do Francisco, agora, só como um exemplo, Francisco. Se o fato de uma declaração de dez anos constar como o valor do imóvel, o valor de cem mil reais e eu repito isso todos os anos: isso é o custo. Mas daí, no ano de agora, hoje, eu vendo um imóvel por 120 mil reais. A Fazenda não pode questionar o custo de 100 mil reais, porque já está na declaração? Ou ela poderia, vamos dizer que ela tenha informações, ela tenha uma evidência de que esse imóvel custou 70 mil reais, embora eu tenha lançado por 100 mil reais. Ela tenha a informação, admita uma situação qualquer que ela sabe que foi 70 mil reais, está comprovada a fraude. O custo já está homologado? Ou seja, veja a pergunta, uma coisa é saber se um crédito tributário está homologado, passaram cinco anos, pagou, acabou. Agora. a declaração tem muito mais informações, na pessoa física é o custo do imóvel, eu posso imaginar o prejuízo fiscal que foi citado. Então, eu tenho um prejuízo formado há tantos anos, esse prejuízo não pode mais ser revisto, no momento que ele é aproveitado? Vejam o fato gerador está acontecendo hoje. A Receita está vinculada, porque em 97, eu informei que eu tinha um prejuízo. Ela está vinculada ou não? Eu tenho essa dúvida, eu queria perguntar, este ponto em termos do Código Tributário Nacional, se o lançamento compreendeu também o prejuízo ou não. Eu queria pôr esse tema em debate. João.

Sr. João Francisco Bianco: Olha, certo ou errado, esse assunto foi enfrentado pela jurisprudência administrativa e o entendimento lá é pacífico, no sentido de que toda as informações constantes das declarações, de anos já alcançados pela decadência, estão consolidados e não podem ser questionadas. O prejuízo apurado em 2000 e ainda que compensado hoje, ele não pode ser alterado, ainda que seja feita a prova de que o prejuízo foi calculado errado. O Fisco teve cinco anos para questionar aquele valor, se ele não deixou, ficou consolidado aquele valor.

Sr. Presidente Ad Hoc Luís Eduardo Schoueri: Há base para isso?

Sr. João Francisco Bianco: Isso se aplica para prejuízo, se aplica... Eu já vi caso de custo, apuração de ganho de capital de pessoa física, o custo foi lançado na declaração. Eu já vi casos de depreciação. A única exceção, na minha opinião, foi contrária a essa orientação da jurisprudência, tão consolidada a meu ver e para a minha surpresa, uma orientação tão consolidada. Mas, no caso do lucro inflacionário do IPC 90, o Conselho entendeu o contrário. Quer dizer, hoje, o fiscal pode ir em 1990, refazer a conta do saldo credor do lucro fracionário e tributar hoje uma parcela mínima de realização, não realizada hoje corretamente. Então, na minha opinião, o Conselho foi incoerente com esse entendimento anterior, mas essa é a única exceção que eu me lembro.

Sr. Presidente Ad Hoc Luís Eduardo Schoueri: Eu estou de propósito trazendo um tema a título de provocação, porque o Conselho tem esse posicionamento. Eu pergunto qual é a base para isso. Eu imaginei, agora, por exemplo, um imóvel que eu adquiri e que eu estou depreciando, ou seja, o fato gerador acontece hoje, a despesa é lançada hoje. Só que o imóvel está inflacionado, está super avaliado e etc. Ou seja, será que eu não poderia mesmo? Veja, eu estou aplicando a disciplina do lançamento a algo que não é lançamento. Eu estou utilizando uma analogia aqui, eu queria examinar qual é a fundamentação disso. João, eu insisto. A jurisprudência se posiciona assim, é que esse tema... Eu percebi que durante a nossa discussão, várias vezes, nós acabamos colocando no mesmo balaio o lançamento e essas outras informações que nada tem de lançamento.

Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].

Sr. Presidente Ad Hoc Luís Eduardo Schoueri: Não, insisto que formaram aquele lançamento e que formam o lançamento de hoje também. Com relação ao lançamento daquela época que aquelas informações influídas naquele lançamento e que isso está definitivo eu não ponho em questionamento. Eu pergunto... Hoje eu tenho tem novo lançamento, eu tenho um novo fato gerador. Pegando a situação concreta do ganho de capital, eu vendo hoje o imóvel, a única informação que tinha era o custo que veio de anos anteriores. A base de cálculo do imposto não é o valor da declaração, é o valor de venda menos o custo do imóvel. A declaração é prova do custo do imóvel, mas ela é uma presunção juris et de jure. Qual é a fundamentação legal? Qual a fundamentação no Código para isso. Se acharmos uma fundamentação legal, eu penso que ela não será porque houve lançamento. Será até porque o legislador, na hora de formar a base de cálculo, disse: “o custo constante da declaração”. Aí, é um problema de base de cálculo de lei. É uma questão de eu trocar de exemplos e passar a falar da depreciação de “N” outros casos. Eu quero dizer o seguinte, se o legislador não vincular a base de cálculo ao valor constante da declaração, eu posso simplesmente dizer: “isso também é lançamento, também está homologado. Junto com o lançamento eu homologuei toda uma série de fatos, que repercutem em anos subseqüentes”. Eu tenho está dúvida... Hiromi Higuchi.

Sr. Hiromi Higuchi: Eu vejo inúmeras pessoas físicas que compram imóveis de grande valor e como não tem origem e recurso ele deixa de declarar. Passado seis anos, então ele retifica os últimos cinco anos. Eu entendo que a Receita Federal não pode fazer o lançamento, se o imóvel for adquirido digamos há sete oito anos atrás. Eu entendo que não pode fazer lançamento mesmo que... Agora, por que o imóvel tem a escritura comprovada quando adquiriu, porque o lançamento só pode ser feito [falha no áudio] quando o aumento patrimonial sem origem, naquele ano não é?

Sr. Presidente Ad Hoc Luís Eduardo Schoueri: Mauro.

Sr. João Francisco Bianco: Eu só queria lembrar, aqui. Eu me lembro, que há uns anos atrás houve um caso rumoroso de um político conhecido, que foi identificada uma conta dele no Exterior. E eu me lembro que eu trouxe esse assunto para a mesa, o meu inconformismo com essa situação de que, se o sujeito fizer a prova de que ele mantinha essa conta há mais de cinco anos a omissão de receita ocorreu atrás. Então ele não poderia mais ser autuado, não poderia mais exigido imposto por omissão de receitas, passados os cinco anos, exatamente o mesmo caso.

Sr. Presidente Ad Hoc Luís Eduardo Schoueri: Mauro.

Sr. Mauro José Silva: Eu acho que aí, causa alguma estranheza algumas situações e fraudes que podem ser perpetradas com esse entendimento. Mas a gente tem que pesar que no caso do aproveitamento de prejuízo, tem o limite, mas também não tem a limitação temporal. Se eu sigo dando prejuízos em alguns anos, eu dou pequeno lucro [falha no áudio] prejuízo, isso pode ficar anos a fio. Então a questão aí, por trás de tudo, tentando entender dentro do nosso Ordenamento, dentro do que o nosso Direito preserva, que é um dos valores, que é essa segurança jurídica. Então, quer dizer, eu poderia ficar dez anos ou até mais do que isso aproveitando esse prejuízo. E ter que voltar se eu não admitisse, então, que não estivessem consolidados, quer dizer, eu não estou raciocinando aqui que não fez parte do lançamento que foi homologado. Eu já estou puxando o valor que está por trás da decadência que é a segurança jurídica e que aí, sim, eu fundamentaria o entendimento de que então estaria atingido, também, por esse limite temporal dos cinco anos. Não por uma interpretação, querendo enquadrar, se foi homologado ou se é lançamento, se não é, mas pelo valor que deve ser protegido da segurança jurídica, pensando nesses casos que pode levar 10, 15 anos e aí, as relações jurídicas não se estabilizam.

Sr. Presidente Ad Hoc Luís Eduardo Schoueri: Pergunto, ou seja, só para eu compreender. Nós estamos falando em analogia, ou seja, não, você reconhece que não é lançamento, no entanto, na falta de um prazo previsto na legislação eu aceito esse prazo. Ou seja, haveria... Mas analogia existe quando era necessário que houvesse um prazo, há sim... Existe uma lacuna, algo a ser completado. Eu tenho dúvida até nesse ponto, sabe? Desculpe, eu estou querendo insistir, colocando um dedo na ferida aqui, pegando seu exemplo. Ah, o prejuízo foi de 94. Só que eu contribuinte em 2009, resolvo utilizar o prejuízo de 94. Eu vou na minha declaração, agora sim, no fato gerador de 2009, eu vou lá, calculo a base de cálculo e pego um prejuízo 30% do meu lucro real e eu falo: “prejuízo fiscal de 99”. E digo: “o Fisco nunca verificou esse prejuízo, ele teve lá [ininteligível] ou até verificou ou o que seja”. O fato é que azar do Fisco, porque passaram-se os tantos anos e esse prejuízo já é meu direito, já está contabilizado, é algo assim, é um crédito que eu tenho. Eu tenho essa dúvida. Vejam, uma coisa é: o Fisco é obrigado a homologar o lançamento, quando existe tributo a pagar, mas também nessa situação? Eu estou pondo em dúvida isso.

Sr. Mauro José Silva: Schoueri. Só um comentário. Quer dizer, essa indignação eu acho que é bem interessante, mas temos que lembrar que... vamos pensar no Direito Penal que crimes prescrevem também, você não precisa se indignar de que certos crimes, eles não, mas ele, né? Tem agora o fato. Foi provado agora que, 15 anos ou 20 anos depois ele cometeu tal crime, e ele também deixa de ser punido. Então, essas fraudes que podem perpetrar... E também me espantam algumas fraudes que podem ser perpetradas em função disso, mas isso faz parte na minha visão... Eu não qualifiquei, se é analogia ou se não é, mas faz parte de algo que você tem que aceitar em função do funcionamento da segurança jurídica do nosso Direito.

Sr. Presidente Ad Hoc Luís Eduardo Schoueri: Eu não me indigno nenhum um pouco com o funcionamento da segurança jurídica. Mas o que eu quero é só examinar se nós estamos numa situação como essas que a segurança jurídica vai falar mais alto, afinal de contas, eu tenho um fato gerador... É o caso da venda do imóvel, eu insisto, é o caso da venda do imóvel. Eu estou querendo generalizar, para que não me venham dizer: “Mas neste caso o legislador foi concreto e disse”. Eu quero generalizar com situações acontecidas, pacificadas, que constavam na declaração, mas que refletem hoje.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Então, Schoueri, essa questão de prescrição contra o Fisco de multas, por exemplo, administrativas, que não estariam no CNT. O STJ vem entendendo o seguinte, que seria o caso, eu fiz uma omissão... Eu declarei fiz errado lá atrás, eu fiz essa declaração para o Fisco e tem um erro e, esse erro então eu posso rever esse erro? Então, o Fisco, a Eliana Calmon que é a condutora desse pensamento - eu tenho usado. Chegou a seguinte conclusão: se o Fisco tem cinco anos como prazo geral contra ele, para que os pobres mortais possam cobrá-lo qualquer questão pelo Decreto - lá aquele Decreto de Getúlio Vargas - a contrário senso, também o Fisco têm cinco anos para rever todos os atos da vida civil, a questão, por exemplo, das multas administrativas que não teriam o prazo do CTN não é infração. Então tem havido muito isso, multa e etc. Então, ela chegou a seguinte conclusão, o STJ está construindo essa igualdade entre Fisco e contribuinte - que eu acho muito justa. Para quê? Em cinco anos eu posso rever, se eu fiz uma declaração falsa ao Fisco, eu disse que o valor do bem é o dobro. Então é um prazo geral, seria então hoje, o entendimento do prazo generalizado... Não, isso que eu estou estendendo para o caso aqui, foi julgado em caso de multas, de CLT, por exemplo, que tem muito hoje. Qual é o prazo para se cobrar uma multa trabalhista? O STJ está entendendo cinco, que não havia esse prazo de vinte.

Sr. Presidente Ad Hoc Luís Eduardo Schoueri: Mas Alexandre, vamos continuar. Eu quero continuar nesse tema assim: o que é o lançamento? O que se compreende num lançamento, uma informação que constou no lançamento - e constou - por conta desse fato ela se torna congelada? Existe alguma base legal para dizer: isso já não muda mais porque ela constou daquele lançamento. Ou essa informação, se é relevante para outro lançamento, também e, se ela é utilizada nesse segundo lançamento, esse outro lançamento é independente do primeiro e tem toda a sua natureza própria. Eu estou pondo uma dúvida aqui, porque eu não tenho essa certeza que o Conselho de Contribuintes tem. Prof. Gerd.

Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu concordo com o Mauro, quando fala exatamente a questão da segurança jurídica, porque esses prazos todos existem para por termo a situações de incerteza e etc. E eu lembro o seguinte, artigo 37 da Constituição: “A administração fiscal está vinculada também ao Princípio da Eficiência”. Se em cinco anos e com todos os meios de informática não faz nada, então realmente não tem mais discussão. Não é?

Sr. Presidente Ad Hoc Luís Eduardo Schoueri: Nós estamos numa situação curiosa e eu quero lembrar do exemplo dito. Se o contribuinte comprou o imóvel por 50 e lançou por 100 e vendeu por 120, se o lançamento por 100 foi há oito anos o ganho de capital é 20. Situação inversa: se o contribuinte, agora, a situação exatamente inversa, havia lançado por 50, porque ou omitiu receita ou no que seja, mas agora, passado todo o período, ele vem e diz: “houve um lapso da minha parte, na verdade, o imóvel custou 100 e está aqui a escritura mostrando 100”. Àqueles 50 não estão homologados e ele pode utilizar os 100 como custo, porque essa é a escritura dele. Quer dizer, a segurança só vale para o contribuinte e não para o Fisco.

Sr. Gerd Willi Rothmann: A escritura é pública, portanto, esse valor de 100 era do conhecimento do Fisco, se ele não tomou nenhuma atitude...

Sr. Presidente Ad Hoc Luís Eduardo Schoueri: O imóvel foi adquirido no exterior, Prof. Gerd, mas eu tenho aqui uma documento do Exterior comprovando que eu comprei na Alemanha aquele imóvel por 100, eu declarei 50... Porque naquela época nem tinha é uma situação como essa...

Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].

Sr. Presidente Ad Hoc Luís Eduardo Schoueri: Bom, gente. Eu só quero lembrar que o Dr. Hiromi havia trazido dois casos e nós ficamos no primeiro. Eu só vou passar pelo segundo caso, que me parece muito semelhante. Nós vamos discutir só se é o caso, de nós voltamos a ele ou se ele é semelhante o suficiente para não precisar. É o caso que ele citou da Volkswagen, agora, é o processo, nº 13819001186/00-33, é uma decisão da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que nós temos a ementa, não temos o texto integral: “lançamento por homologação. Alteração promovida pelo sujeito passivo decorridos cinco anos da data da ocorrência do fato gerador, à falta de manifestação expressa da administração a respeito do imposto de renda apurado e recolhido pelo contribuinte, resta definitivamente homologado o lançamento não podendo ser revista de ofício pelo Fisco - continua. Não obstante a alteração na apuração promovida não pelo Fisco, mas pelo sujeito passivo não resta homologada tacitamente com decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador”. Parece que já compreendido o que o Prof. Gerd disse. Ou seja, o básico, o que constou na primeira declaração está homologado. E, somente as informações novas, que vieram, é que não estariam homologadas. Mas outro caso novo, não temos... Bom, dado o adiantado eu agradeço a presença de todos, já convidando-os para o nosso próximo encontro, no dia 30. Dia 30 tem reunião. Dia 30 é véspera de feriado, mas nós temos reunião, Mesa normal aqui.

FIM

Eu Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido

Revisado LFN

23.04.09.doc