Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Fernando Aurélio Zilveti
Dr. Gerd Willi Rothmann
Dr. João Francisco Bianco
Dr. Luís Eduardo Schoueri
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados associados, bom dia. Dando início aos trabalhos aqui da Mesa de hoje, dia 21 de maio, eu gostaria de fazer um comunicado, todos devem ter visto que o informativo STF nº 545 trouxe uma decisão do Plenário, aquele assunto que já estava se desdobrando já há algum tempo, de crédito do IPI dos casos de isenção e alíquota zero. E o Plenário decidiu agora tomar por marco, para conceder a Lei nº 9.779 de 1.999... antes não dava direito... depois dá direito...É. Essa lei trata da compensação genérica, não fala propriamente desse assunto. Eu vou ler aqui um pedacinho desse informativo, diz assim: "Em razão desse contexto em que - ele se remete essa Lei nº 9.799, etc. - em razão desse contexto a revelar o sistema somente em 1.999, até mesmo em observância a exigência instrumental, do parágrafo 6º do artigo 150 da Constituição, teria vindo à baila a Lei nº 9.799, estabelecendo o que seria compensação com outros tributos considerada a mesma pessoa jurídica de possível crédito e remetendo à Lei nº 9.430. Daí, antes da Lei nº 9.779, não haveria base quer sob o aspecto interpretativo, em virtude do princípio da cumulatividade, quer sob o aspecto legal expresso para concluir-se pela procedência do direito ao creditamento, tendo em conta a isenção. Em síntese, presente o princípio da não-cumulatividade, do qual só se poderia falar quando houvesse a dupla incidência, sobreposição, a possibilidade de o contribuinte se creditar na situação analisada somente teria surgido com a edição da Lei nº 9.779. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e César Pelluzo, que desproviam o recurso. Vencido em parte, o Ministro Eros Grau, que lhe provia parcialmente ao fundamento de que, apenas no caso da isenção, que é benefício fiscal e não da alíquota zero, técnica fiscal, seria justificável no período anterior a vigência da Lei nº 9.779. A manutenção do crédito discutido. RE 460.785, do Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Marcos Aurélio, decisão de 06 de maio de 2009". Pois não, Schoueri.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Lendo essa decisão, lendo esse resumo da decisão, chama a atenção, em primeiro lugar, a questão do Ministro Eros Grau, vencido em parte, quando ele propõe uma separação relatada aqui entre benefício e isenção, que é o benefício fiscal e a alíquota zero, técnica fiscal. Eu acho essa diferenciação curiosa e fiquei interessado em saber de onde teria... porque a isenção seria diferente, um seria benefício e outra técnica? Ou seja, é muito difícil a diferenciação entre isenção e alíquota zero, por essa perspectiva. Então, eu queria só chamar a atenção que, para mim, é novo o argumento, embora vencido, chama a atenção. Agora, o que eu fico curioso é justamente quanto ao inverso, quer dizer, isenção, em uma saída isenta eu ter crédito é algo que, pacificamente, já se entendia que não haveria esse crédito. É assim, apesar de se criar a tese, se eu bem me lembro, era baseada na idéia de que no caso do ICMS, havia previsão expressa na Constituição, dizendo que: "Para o ICMS, a isenção não assegura o crédito". Antes se dizia: "Está vendo? Se para o ICMS, a isenção não assegura crédito, para o IPI a Constituição é silente, então haveria o crédito". O que me chama a atenção disso, mais uma vez, apenas lendo o relatório aqui, é que o Ministro Marco Aurélio utilizou-se desse argumento, mas no sentido inverso. Ele utilizou-se do argumento tomando de empréstimo a norma do ICMS, não como sendo uma exceção à regra da não-cumulatividade, mas sendo uma confirmação. Eu leio aqui: "Asseverou ademais, salientando mostrar-se uno o sistema tributário - portanto pleiteando a coerência, dizendo aquilo que vale para um, vale para o outro - salientando mostrar-se uno o sistema tributário, a necessidade de se levar em conta que, no tocante ao ICMS, a Constituição Federal seria explicita ao não prever que a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para a compensação com o montante devido às operações ou prestações seguintes". Ou seja, aquilo que num artigo publicado no nosso Direito Tributário atual, de autoria do Prof. Tércio, em que ele versava exatamente sobre a questão do crédito no meio da cadeia sob esse dispositivo, em que era visto como uma excrescência à não-cumulatividade, o Prof. Tércio tentava reduzir ao máximo esse dispositivo, dizendo: "Olha, se você não assegura o crédito da isenção, você gera um efeito de cumulatividade". E o Prof. Tércio, sustentando isso, até que só poderia interpretar isso se fosse ao começo da cadeia e nunca no meio da cadeia, aqui eu tenho exatamente o inverso, não só o Supremo acaba aceitando que a isenção em qualquer etapa anula a possibilidade de crédito, como ele utiliza esse dispositivo para emprestar ao IPI aquilo que é era do ICMS. Então fica mais do que confirmada essa visão do Supremo com relação ao que seria não-cumulatividade... estranha essa visão. Esse é um ponto que talvez merecesse algum tipo de debate aqui, se eu devo tomar esse dispositivo e entender que eu posso aprender com o ICMS o que é não-cumulatividade para o IPI e vice-versa, aquilo que o Constituinte disse para o ICMS, vale para o IPI, porque é o raciocínio do Ministro Marcos Aurélio, relatado nesse informativo; nós não lemos o voto, mas relatado aqui. O outro ponto que me causa estranheza aqui, como discussão, é que, embora me seja presente a lição do Prof. Alcides Jorge Costa, que aqui na Mesa ele dizia: “Olha eu aprendi lá no grupo escolar, que alíquota zero e isenção darão zero de qualquer jeito, é uma questão matemática e, portanto, eu também não vejo diferença". Embora, eu tenha presente, também, a lição do Prof. Paulo de Barros Carvalho, que insiste em dizer que a alíquota zero nada mais é do que atacar o critério quantitativo da regra matriz de incidência; e ele diz: "Eu posso ter uma isenção atacando qualquer um dos critérios, inclusive o quantitativo e, ainda assim, eu tenho uma isenção”. O fato é que a alíquota zero e a isenção têm, ou pelo menos tem tido, tradicionalmente, alguma diferenciação no que se refere à questão da própria anterioridade e ilegalidade. Vamos lembrar a alíquota zero. A alíquota é matéria que é fixada, em alguns tributos, pegando aqui especificamente o caso do IPI, é matéria que é fixada pelo Executivo. Mas isenção é somente por lei. Esta equiparação de alíquota zero à isenção, feita pelo Supremo, pode causar alguma estranheza, porque seria dizer, amanhã, que uma isenção poderia ser dada ou revogada pelo Executivo. Como é que fica? Ou seja, será que eu posso fazer esta identidade entre a isenção e a alíquota zero? Já digo que acho que não. Eu até ponho em debate, mas eu penso que não. Agora, se eu não puder fazer isso, se forem dois institutos diversos, embora com o mesmo resultado, ou seja, é como dizer o seguinte: eu posso chegar ao Rio de Janeiro pela Rodovia dos Trabalhadores ou pela Dutra; são dois caminhos que chegam ao mesmo resultado. Equiparar os dois caminhos, por causa do mesmo resultado,ou seja, isenção e alíquota zero chegam a zero, sem considerar que são institutos diferentes, com regimes jurídicos diferentes, me parece temeroso. O que eu quero dizer com isso? Embora a alíquota zero e a isenção deem o mesmo resultado, o exemplo da legalidade evidencia que são regimes jurídicos diversos. E, se for verdadeiro que são regimes jurídicos diversos, eu, acatando a idéia de que na isenção não há direito a crédito, questiono inversamente o Prof. Eros Grau. Questiono o caso da incidência da alíquota zero. Penso que na incidência da cota zero há direito a crédito. E faço o seguinte exercício, apenas para pensar: se o Executivo, no lugar de fixar a zero, fixasse a alíquota 0,1%, será que alguém hesitaria em dizer há crédito? Porque, afinal de contas, a alíquota da saída foi menor do que a dá entrada! Em um sistema de não-cumulatividade, que nós conhecemos, se a saída é tributada, mesmo que a alíquota é inferior, há direito ao crédito integral e não existe uma restrição ao crédito no montante da alíquota que saiu. Então, se o produto entrou a dez, saiu a três, eu tenho o crédito dos dez; isso é pacificado e não penso que alguém duvide disso. Então, o meu exercício aqui é: e se no lugar da saída de 3%, se a saída for a 0,1%? Será que não haveria o crédito? Dirão muitos: “Sim, haverá o crédito!”. Então, por que a saída à alíquota zero não dá crédito? Qual é a grande diferença jurídica entre o zero e o 0,1%? Então, a minha visão e a minha proposta para o debate: há dois caminhos para se chegar ao resultado zero. A alíquota zero e isenção. Os dois chegam ao mesmo resultado, mas são dois regimes jurídicos com lados positivos e negativos. Se na isenção, de um lado, eu dependerei de lei, ou seja, para que haja uma revogação da isenção, seria necessária uma nova lei, o que é mais trabalhoso, sem dúvida, por outro lado, não há crédito nas etapas anteriores. No caminho inverso, se a técnica utilizada foi da alíquota zero, sem dúvida, há flexibilidade para o Executivo, mas, por outro lado, o ônus é que se assegura o crédito da etapa anterior. Então, eu proponho aqui uma visão inversa ao resultado vencido do Prof. Eros Grau e a fundamentação também não é a questão de benefício fiscal versus técnica fiscal, mas sim a fundamentação de que são regimes jurídicos diversos.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu vou falar um pouquinho, mas é só um subsídio para esse assunto, não se trata de posição sobre alíquota zero. Voltemos à década de 70 e, naquele tempo, nós tínhamos as isenções heterônomas, quer dizer, a União podia estabelecer isenções de impostos estaduais e municipais. Havia um dispositivo que dizia que, quando na importação, não era nem no IPI, quando entrasse produto estrangeiro, se o Governo Federal concedesse isenção também haveria isenção de ICM, que naquela época era o ICM. E, quando os Secretários de Estado, num determinado momento, se queixaram ao então Ministro Delfim Neto, que quando se dava isenção federal eles perdiam arrecadação, ele disse: "Não, mas vocês estão errados, muitas vezes o Governo Federal fixa alíquota zero, alíquota zero não é isenção, não se aplica o dispositivo que implica automaticamente numa isenção do ICM". Aí é que começou essa história da alíquota zero, portanto na década de 70. Tecnicamente é isso mesmo, ou seja, no imposto de importação o governo tem aquela flexibilidade, o Poder Executivo altera a alíquota de acordo com os problemas do mercado internacional. Portanto, o ICM acompanhava isso e, aí então, os Secretários de Estado tomaram medidas para que não acontecesse. E aí ficou esse problema: é a mesma coisa que isenção ou não? Inclusive o Supremo enfrentou isso também, mas a meu ver não pegou exatamente o que era. Então, tecnicamente, seriam operações tributadas e não diferentes, portanto, de isenção, isenção é uma coisa dada pela lei em caráter provisório ou permanente, mas é algo diferente da alíquota zero, que é um tratamento rápido da alíquota para atender a problemas econômicos e de mercado internacional. Então era isso só que eu queria lembrar. E, de lá para cá, então, sempre aparece essa história da alíquota zero e a razão é essa, começou naquilo tempo e continua de vez em quando, os Tribunais ficam perturbados aí com os problemas da alíquota zero. Eu vou dar a palavra então, o Gerd e, em seguida, o Ricardo. Não vai falar? Então o Gerd, se alguém mais quiser falar? Hiromi.
Sr.
Gerd Willi Rothmann: O Schoueri perguntou o que é a alíquota zero. Realmente
é uma técnica. É uma técnica de driblar o legislador, não é? Exatamente isso.
Por quê? Isso é possível no IPI, devido a essa fiscalidade, que o Poder
Executivo pode aumentar e reduzir alíquota e como não se deve incomodar muito o
Poder Legislativo que, às vezes, tem outras tarefas, então, em vez de fazer
algum projeto de lei, alguma coisa semelhante para ver se institui isenção,
então, simplesmente reduz para zero, que é economicamente igual. E aí é que
está: juridicamente não é, como o Schoueri mostrou muito bem. Zero é incidência,
é hipótese de incidência, então, quando o dispositivo, por exemplo, da Constituição
em relação ao ICMS, fala que não dá direito ao crédito nessa hipótese de
isenção e não incidência, alíquota zero não é não incidência, é incidência. Mas
aí é que está, é incidência só para os efeitos que interessa, para outros
efeitos é não incidência. E aí que vem realmente essa posição esquizofrênica,
que nós temos que assumir constantemente na legislação fiscal. Porque para um
efeito é, para outros efeitos não é e sempre fica jogando com isso, sem a
mínima sistemática, não é? Então, realmente, a alíquota zero é incidência e
nisso é muito, acho que nunca discordei do Alcides, mas nessa parte eu discordo:
economicamente igual, mas juridicamente diferente. Então teria que fazer a
disciplina um pouco diferente. Se existe o dispositivo em relação ao ICMS, não
se aplica automaticamente ao IPI, porque são duas estruturas distintas. Então,
por exemplo, são praticamente os dois são impostos de consumo, os dois usam a técnica
e não o princípio, isso me dá arrepio. Eu ouvi uma tese colocando: "O
princípio da não-cumulatividade, como a decorrência dos direitos humanos
constituindo cláusula pétrea". Quer dizer, dá arrepio, não é? Porque é uma
simples técnica, como poderia ser utilizada outra. Então, quanto às técnicas, o
IPI é calculado por fora, o ICM por dentro. Então, tudo que decorre daí eu
posso transferir de um para outro? Não. Usam técnicas distintas, então, eu não
posso simplesmente passar os mesmos critérios para os dois impostos. E nisso
também, eu acho que nós deveríamos pensar um pouco sobre essa questão do
princípio da cumulatividade, todo mundo fala, mas na verdade, esse princípio,
qual é a finalidade dele? A finalidade é: proteger o consumidor? Ou proteger o
contribuinte de direito? Ou, com outras palavras, nós usamos essa distinção,
porque eu gosto, porque é muito prática, do contribuinte de fato, ou seja, o
consumidor que suporta ônus, porque todos esses impostos são impostos de
consumo e, na verdade, deveria ter um só, o famoso IVA, ou coisa semelhante.
Então, o princípio da cumulatividade é um princípio que protege a quem? Ao
consumidor final? Não. Protege o contribuinte de direito, porque na verdade o
princípio da não-cumulatividade não tem nada a ver com a carga fiscal que o
consumidor fiscal suporta. E o consumidor final, ele se eu tenho uma isenção,
ou no nosso caso até uma, conforme o caso, uma alíquota zero, isso realmente dá
um efeito cumulativo no sentido de gravar, aumentar a carga fiscal final, claro.
Mas aí, simplesmente, eu aumentei a carga do consumidor final, do contribuinte
de fato. O contribuinte de direito, qual é o interesse dele no princípio da não-cumulatividade?
Qual é a origem do princípio da não-cumulatividade? A origem é exatamente a neutralidade
concorrencial, o Princípio da Igualdade, ou seja, a não-cumulatividade existe
para proteger o pequeno empresário, o pequeno comerciante daquele grande
conglomerado industrial, que faz todas as fases de industrialização e
comercialização no seu único estabelecimento, portanto é lógico que os
pequenos, onde temos uma cadeia e várias saídas com incidências cumulativas não
pode competir. É para isso que introduziram a não-cumulatividade e não tinha
nenhuma consideração quanto à carga fiscal final. Inclusive pelo seguinte, os
impostos cumulativos tinham uma alíquota muito menor do que a alíquota que nós
temos nos impostos que usam a técnica não cumulativa, introduzida para
resguardar exatamente a livre concorrência e não tem nada a ver com a carga
fiscal. Portanto, a não-cumulatividade no meio, exatamente pela isenção, no
meio da cadeia pode dar um aumento da carga fiscal sim. E não tem nenhum
princípio, em minha opinião, que pode pelo menos pode proibir isso. Seria então
uma injustiça, mas não existe nenhum princípio foi o princípio tem outra
finalidade, uma interpretação teleológica mostra isso, claramente. Inclusive
sob esse aspecto, eu já referi isso, se não me engano, até na semana passada,
não foi? Que eu falei que a expressão IVA é equivocada, porque não são impostos
sobre valor agregado, inclusive o próprio TVA, Taxe Sur
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: Essa questão da alíquota zero, isenção, o que eu falo não é indenização IPI, mas em relação a PIS/COFINS, porque na Lei de PIS/COFINS, tem um artigo que diz assim: Se comprar alíquota zero não tributado, isenção, e não gera direito a crédito. Só que lá faz uma ressalva, se na venda, se na saída for tributada no caso de isenção tem direito ao crédito. Agora, no caso de alíquota zero, mesmo que a saída seja tributada não tem direito ao crédito. Eu acho que a Receita Federal, fazer uma legislação, fazer um projeto de Medida Provisória, uma lei nesse sentido é um negócio que não tem cabimento, é um absurdo, porque no caso de PIS/COFINS, a empresa que comprou a alíquota zero, ou com isenção, ela tem o direito ao crédito. Agora, aquele que adquiriu com alíquota zero, a empresa que adquiriu com alíquota zero a isenção, a lei diz não tem crédito, salvo quando no caso de compra de isenção e a saída é tributada. Ora, eu acho que não tem cabimento, porque no caso de PIS/COFINS, a empresa que adquiriu e vende com a alíquota zero a isenção tem direito a crédito de passado. Então, se aquele que adquiriu com isenção na saída tem direito a crédito está tendo duas vezes crédito. Eu acho que a Receita Federal fazer um projeto desse tamanho, eu acho um absurdo, sabe?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quer falar? Pode falar.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Se eu falar, Paulo, eu vou avançar para a questão de PIS e COFINS e vou sair um pouco do nosso tema. Posso ou o Fernando vai falar dentro do tema?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Acho que é melhor voltar para o tema.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu gostaria de deixar reservado para, em seguida, responder a pergunta do Hiromi, que eu achei muito interessante.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Vamos deixar de lado o PIS e a COFINS e, em seguida, nós voltamos. Fernando.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Eu só queria fazer uma ressalva aqui, porque o Prof. Gerd, de uma certa forma, discorda do Prof. Alcides em relação ao que seria isenção e alíquota zero. Eu não sei se nós lemos a mesma expressão do Prof. Alcides, mas eu tenho a impressão que ele faz uma provocação, ele não tem efetiva sobre a questão, como o Prof. Alcides sempre é bastante polêmico e faz reflexões instigantes sobre as matérias que ele analisa, eu tenho a impressão que quando ele fala de isenção e alíquota zero, ele fala do efeito econômico e da necessidade de você, no final, aquele exemplo do Schoueri que você tem duas estradas que levaram para o litoral, não é o destino que está sendo levado em conta, mas o fato de serem duas estradas. Então são duas estradas e que tem o efeito igual, mas são duas estradas distintas. São duas estradas e são duas técnicas fiscais com regimes distintos. Ok, regimes jurídicos distintos.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Uma é pedagiada e a outra não é.
Sr.
Fernando Aurélio Zilveti: Exatamente, mas são duas estradas e as duas são
técnicas fiscais. Quando a gente fala em técnica fiscal, eu concordo com o
Prof. Gerd, que a técnica fiscal não é jamais um princípio e não deve ser
considerado como tal. E quando se considera, como na nossa Constituição, se
falar em princípio da não-cumulatividade, é um equívoco colossal, falar que: "Ah
não, existe o princípio da não-cumulatividade". Isso não é um princípio,
jamais foi um princípio e não deve ser considerado como tal. Sempre foi técnica
e técnica inspirada no direito francês, que já tinha a idéia de ser uma técnica
de tributar valor agregado, mas para o imposto sobre produção industrial, que
fazia sentido tributar o valor agregado. Eu não sei, pelo que eu pude analisar,
eu não sei se tinha lá atrás, pelo menos eu não consegui ver analisando a
história da não-cumulatividade ou do imposto sobre consumo, eu não consegui ver
essa ideia da neutralidade. Não se trabalhou assim, como se diz muito, até o
Secretário de Política Fiscal, Bernard Appy fez um projeto de reforma tributária
e o mote era sempre a neutralidade tributária, o princípio da neutralidade
tributária, o que é bastante questionável também enquanto princípio. O fato é
que, na não-cumulatividade, não há nem princípio e nem há discussão sobre
neutralidade. Haveria uma intenção de tributar o valor agregado sim, mas não de
privilegiar a livre concorrência, que são institutos muito mais recentes. A
livre concorrência, em termos de constitucionalizar a livre concorrência, é
mais as constituições em
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [Ininteligível].
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Só que é assim, não na legislação de imposto sobre valor agregado.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Doutrina alemã do imposto do valor agregado, você encontra neutralidade concorrencial como fundamentação para não-cumulatividade. O Iacob, por exemplo, fala expressamente.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Nas diretrizes mesmo você encontra.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: E é para isso mesmo.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Mas não na legislação francesa. Um minutinho. Mas não na legislação francesa. Eu estou falando a legislação francesa sobre produto do valor agregado, por exemplo, eu não encontrei, eu não estou dizendo que não tem, um minuto, mas eu estou falando assim, na legislação francesa sobre produto de valor agregado eu não encontrei. Eu não estou dizendo que não tem, se você achar ótimo, eu até vou aprender mais, mas eu não encontrei nada sendo discutido sobre neutralidade, porque a intenção era outra. A intenção era realmente de tributar o valor agregado. Agora, naturalmente, quando ele vai estudar sobre imposto sobre consumo, você vai achar várias questões sobre neutralidade é outra conversa, mas não sobre produto, sobre valor agregado.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu gostaria de acrescentar algo, para que todos entendam. Eu acho que o Supremo Tribunal Federal está novamente incorrendo num erro, que ocorreu no começo da década de 80, quando ele entendeu que, se havia uma isenção, tem que ter uma vantagem e, portanto, vamos dar o crédito. Foi isso que o ocasionou a Emenda Constitucional nº 23, que está na Constituição até hoje, que diz que isenção não dá crédito e se tiver uma isenção tem que anular o crédito. E o porquê isto? Porque a não-cumulatividade garante sempre o imposto que foi efetivamente pago nas operações anteriores. Então, se eu tiver, o que é contra a técnica da não-cumulatividade, uma operação isenta no meio do ciclo de operações, eu vou interromper a passagem do crédito. O crédito fica interrompido a passagem, porque a operação isenta não pode dar crédito. Vem o Supremo e diz: "Não, a operação isenta pode dar crédito”. Salvo se estiver na lei, se não estiver, como não esta, eles foram buscar uma lei da compensação genérica, que não está tratando nem de IPI e nem de ICMS especificamente e diz: "Olha aqui, a partir desta lei, a isenção dá crédito". O Supremo está incorrendo, a meu ver, naquele mesmo erro que ele fez no passado, por quê? O Poder Judiciário estaria criando algo que o direito não criou. Então, ele está legislando e dizendo uma coisa que não está na lei. Então, os Juízes separam aqui: "Não, aquela norma que está na Constituição é só para ICMS, não é para o IPI", mas a técnica cumulativa é uma só. Que é uma coisa que é legislada depois, ela existe, foi pensada para resolver os problemas da acumulação do imposto e, em seguida, ela é legislada. Então, meus caros, eis aí o nó da questão aqui que continua presente na Legislação Brasileira. E o Poder Judiciário, a meu ver, com muita dificuldade de entender, tentando encontrar caminhos que, a meu ver, não sustentam essa posição. Porque ele na verdade está criando um crédito que não foi pago no passado, esse que é o problema. O que diz a Constituição? O crédito pago nas operações, o imposto pago nas operações anteriores dá crédito para as operações seguintes. É isso, tem que ter um imposto pago. Aliás, o Prof. Alcides é que diz, vai chegar um ponto que é o princípio da desacumulatividade, porque dá crédito, dá crédito e quem pagou o quê? E é verdade. Quer dizer, o crédito é de algo efetivamente pago. Então é alíquota zero, ninguém paga porque é zero, mas vai dar crédito lá na frente, então, eis aí o problema. O Hiromi também trouxe o caso do PIS/COFINS, quer dizer, a Legislação Brasileira está até hoje, os legisladores e o Poder Judiciário não estão entendendo bem qual é... Agora, se quer dar isenção com o crédito, a lei pode dizer isso, a Constituição diz que a lei pode admitir a manutenção do crédito. Agora, a lei, não o Poder Judiciário. Vejam a diferença que eu queria salientar nesta intervenção. Claro, Schoueri.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Agora, como eu pedi eu voltar ao tema do PIS/COFINS.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: PIS/COFINS, vamos voltar.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Mas não sem antes, Fernando, explicitamente mencionar,
usar a expressão "princípio da não-cumulatividade". Mas eu quero
pedir permissão para utilizá-la, explicando por que eu vou fazer agora para mostrando
uma diferença. O Fernando negou, o Prof. Gerd negou, ambos negaram com razão a
natureza de princípio da não-cumulatividade e quando fizeram usaram o conceito
de princípio que hoje está, eu acho que é bastante difundido a diferença entre
princípios e regras, mas como os dois lêem muitos autores alemães e como os
dois citam, com muita frequência, o Prof. Klaus Tipke, o Prof. Klaus Tipke
utiliza a expressão num outro sentido, num sentido que talvez pudesse saber até
por critérios. Ele diz: “Em nome do Princípio da Igualdade, quando o legislador
adota um - eu vou chamar critério, mas ele chama princípio - ele deve, por
coerência, todas as vezes aplicar esse mesmo critério". Ele utiliza a
expressão massgeblich como medida, como
parâmetro, mas ele se refere a princípio, ou seja, existem princípios
constitucionais, mas existem critérios, parâmetros que o legislador vai inserindo
aos poucos no sistema. Eu vou dar um exemplo da legislação do imposto de renda.
O critério, se eu vou tributar a pessoa jurídica e a pessoa física, ou seja,
vai haver uma dupla tributação econômica, ou se eu vou desonerar uma, ou seja,
cobrindo a outra. É um critério que está na mão do legislador decidir de um
caminho ou de outro, mas quando ele adota um critério, por coerência, deve
adotá-lo dali
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Primeiro, eu queria discutir a questão do princípio. Quando a gente trabalha com o Tipke e com outros autores alemães, eles não fazem uma digressão, pelo menos eu não vi isso em Tipke e também não vi em Vogel, é uma questão sobre princípio e regra, ele não faz essa digressão. Geralmente, ele considera que, uma vez que um princípio - ele difere princípio da igualdade, difere medida, que você trazia [ininteligível] como medida, ou um critério e até o Prof. Brandão Machado gostava mais de entender isso como técnica mesmo, embora nos dicionários não tenha essa descrição, que no nosso para o português medida, critério, em termos de legislação tributária não faz muito sentido. A técnica é melhor, é melhor traduzir talvez como uma técnica, um parâmetro de tributação. E na verdade é uma técnica de tributação, de fato, para discutir isso. Considerando que é uma técnica e que vai ser seguida, uma vez que a legislação é por coerência e todos a adotam, é natural que eles falem: bom, então tudo bem, vamos falar de princípio. Mas é necessário você separar. Por isso que, quando a gente conversa, a gente fala: Vamos separar um pouquinho as coisas. Se eu vou contestar a não-cumulatividade por uma técnica, técnica inclusive criticada por Tipke, criticada por Vogel, com relação, por Lang, quer dizer, onde tem neutralidade nessa história? Neutralidade existe? Será que há neutralidade no imposto, essa neutralidade concorrencial existe? Tem várias críticas ferozes com relação à neutralidade de imposto sobre consumo na Alemanha, inclusive questionando, olha não há neutralidade e a neutralidade, diga-se de passagem, foi colocada como um mote para a implantação de um sistema que ele é anticoncorrencial, ele gera muita antinomias, inclusive prejudicando a livre iniciativa, a livre concorrência no final. Crítica inclusive a simplicidade tributário. Uma das fortes críticas da simplicidade tributária que gera outros problemas, que nós vimos e estamos experimentando na legislação do PIS e da COFINS. Ah não, vai trazer neutralidade fiscal. Na verdade, não teve neutralidade nenhuma. E o próprio Secretário da Receita Federal de então reconheceu que a implantação de neutralidade no PIS, enquanto ele era Secretário, foi uma pressão da FIESP e que ele declarou totalmente nociva ao sistema e que no final traria problemas ao sistema, como de fato trouxe. Agora, quando o Schoueri fala: será que a nossa sistemática do PIS e da COFINS de não-cumulatividade tem por objetivo tributar o valor agregado? Eu me lembro de certa ocasião em que nós estávamos correndo e eu disse: Me parece que esta idéia do PIS e da COFINS, estava até com o Vitor nas nossas corridas matinais, saudosas corridas matinais. Esse semestre não, esse semestre não, porque eu tenho aula no mesmo horário, mas ele está firme lá. E aí o Schoueri fala: Não, mas não é possível a gente entender isso na legislação do PIS e da COFINS, tamanha assim a complexidade e a oportunidade das medidas do PIS e da COFINS, que você não consegue entender se, realmente, a ideia é tributar o valor agregado. E, pelo que eu vejo, você está até repensando isso e eu concordo é realmente um... O princípio aí considerado, o valor, o princípio, no sentido no valor que está no PIS e da COFINS é tributar o valor agregado sim. E tributando o valor agregado, ele tem que ter uma coerência, essa exceção mencionada é uma incoerência que afeta a tributação sobre o valor agregado, que afeta a igualdade. Outra incoerência é você não permitir que seja considerado insumo a folha de salários e permitir que seja considerado insumo o trabalho terceirizado, grande incoerência, ou seja, se é valor agregado deveria considerar o insumo, algo que realmente afeta o valor agregado. E toda vez que isto não acontece há uma afronta a ideia força do tributo sobre o valor agregado, que eu gostaria que fosse reformado, mas infelizmente o que a gente vê na legislação e pelas soluções de consulta, não é uma vontade do legislador nem da Receita Federal tributar o valor agregado e nem tampouco permitir tributação base contra base, é circunstancialmente tributar aquilo que lhe convém tributar. Então, eu não consigo tirar e aí, voltando àquela sua consideração, tem coisas aqui que não dá para você saber se realmente ele quer tributar o valor agregado, ele quer tributar algo que está ali escrito nas exceções e nas soluções de consultas, que não dá para entender efetivamente se é valor agregado ou não.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Apenas um complemento, Fernando. O legislador aí, ele tem um valor de arrecadação que ele quer alcançar, então, essa é a diretriz, não se trata de um princípio, ou de uma técnica, ele vai montando um esquema, tira isso ou põe isso e tira aquilo, de acordo com esse nível que ele quer com arrecadação. É isso. Quer dizer, é um sistema empírico.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Aliás, foi isso que o Everardo Maciel reconheceu.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Exatamente.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Ao dizer que na montagem da legislação sobre PIS.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: COFINS.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Antes da COFINS, a COFINS veio depois.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O PIS.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: No ano posterior, que ele já não era mais Secretário.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: A primeira do PIS.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Eles não pensaram em não-cumulatividade, não pensaram em neutralidade.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Concorrência nada, eles fizeram conta de chegada. Eles fizeram essencialmente conta de chegada. Tanto que as exceções, elas não são racionais no sentido do valor agregado, elas são racionais para atingir objetivo que eles, na época, estimavam que não haveria perda de arrecadação. E num artigo brilhante no Hugo de Brito Machado, no recente livro publicado sobre não-cumulatividade, brilhante, fantástico, ele faz essa crítica feroz, ele diz que: A não-cumulatividade, ele usa um termo elegante para falar, seria uma enganação, que ele é um senhor elegante, ele usa um termo elegante para dizer: Olha, na verdade o que se pretende em grande parte das regras não cumulativas não é não-cumulatividade. E ele fala isso de cátedra, porque ele tem grande experiência na matéria, até pela sua idade e ele diz: Eu não vivenciei não-cumulatividade não cumulativa. E, de fato, quando se vê o próprio Secretário da Receita confessar que ele não está ali para falar sobre princípios de Direito Constitucional e nem de princípios de Direito Tributário. Ele está para dizer: me pediram, insistiram, foram à Brasília, queriam a não-cumulatividade, eu chamei a equipe falei, “vamos ver”. Mas isto não vai dar não-cumulatividade, vai dar cumulatividade. Ele alertou, então, ele não foi assim, mal intencionado no sentido de dizer: Olha, ele foi lá e entregou uma não-cumulatividade torta. Não, ele disse: eu vou estudar. Agora, eu vou estudar de que jeito que não dê impacto na arrecadação. E de fato não deu.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É um cifrão.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Agora, o que ele não disse é que aumentou muito mais a arrecadação, fato denunciado pelo Prof. Hugo de Brito Machado, o impacto foi ao contrário, a não-cumulatividade trouxe impacto muito maior e uma regressão muito maior. Então, e essa é a critica que faço também quando falo em princípio da não-cumulatividade, porque um princípio enquanto princípio ele tem que ter uma carga axiológica que tramita um consenso quanto a sua natureza. Agora, quando você olha a não-cumulatividade não há consenso em parte alguma. Isto é reconhecido pela doutrina e copiosamente divulgada pela jurisprudência.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra, Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado. Realmente, eu acho que a questão de tentar encontrar uma coerência na legislação de PIS/COFINS é impossível. Eu acho que a própria colocação que o Schoueri fez dos limites para essa legislação na verdade redundaria, em termos práticos, na invalidação quase que completa da legislação. Eu concordo inteiramente com você, de que o sistema adotado foi base sobre base, que a lei tinha liberdade constitucional até para não adotar a técnica da não-cumulatividade, podia ter feito como temos a tributação cumulativa em algumas atividades. Então, eu acho que realmente a lei tem pela Constituição uma liberdade total. A partir dessa liberdade, eu pergunto e penso: Por que ela teria limites? Se ela pode estabelecer até a cumulatividade, por que ele não pode estabelecer uma não-cumulatividade com uma série de restrições?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É empírica.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Mas, de qualquer forma, me filiando também a sua colocação, eu acho que o legislador não pode tudo. Tem certa coerência no que você sustenta de que, uma vez adotada a base sobre base, ele deveria adotá-la de uma maneira consistente, vamos chamar aqui até plena, e as exceções ficariam por conta daquelas situações em que houvesse um fundamento constitucional. Eu diria que talvez não necessariamente um fundamento constitucional, mas um fundamento racional, quer dizer, os limites seriam os limites normais do legislador e da razoabilidade e da proporcionalidade nas medidas. De forma que isso também é claro, tem um aspecto constitucional desenvolvido na razoabilidade, mas eu não precisaria ter um fundamento específico constitucional. Eu só estou acrescentando, eu não quero nem divergir de você. Agora, eu acho interessante, nós observarmos o seguinte: o legislador, com todas as mazelas da Lei nº 10.637 e da Lei nº 10.833, ele adotou base sobre base, o que facilita em relação ao IPI e ao ICMS, a possibilidade da haver o “crédito”, na operação subsequente e isenta quando a anterior tinha sido tributada, coisa que no IPI não se mexe, fica difícil, porque se a operação anterior não foi tributada, você não tem o valor a registrar como crédito. O que eu vejo é que a legislação adotou uma base sobre base, mas dentro de um pressuposto de que o que justifica o “crédito” é o fato de haver a tributação anterior. Não é um crédito matemático, porque não se credita o valor pago na operação anterior e não é um crédito matemático, porque pode haver tributação na operação anterior por uma alíquota diferente, por um regime diferente. Mas, de qualquer forma, isso está embutido dentro do sistema, que a base anterior tenha sido objeto de alguma tributação por PIS/COFINS. Eu, particularmente, não vejo que isso seja irrazoável, eu acho que tem uma certa racionalidade dentro da liberdade que o Constituinte deu ao legislador ordinário.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É somente para registrar. O IBDT, em 1984, sob coordenação do Dr. Brandão Machado, editou uma coletânea de estudos em homenagem ao Prof. Rui Barbosa Nogueira. Nessa coletânea, de artigos primorosos, eu gostaria de destacar um de Klaus Tipke, em que ele falava sobre a igualdade da tributação, apenas para dizer que aquilo que eu procurei modestamente apresentar aqui está com muito detalhe, com muita sustentação apresentado pelo próprio autor, que é Klaus Tipke. Hoje, nós já temos acesso à obra do Prof. Klaus Tipke, junto com o Prof. Lang, traduzida para o português também, livro de Direito Tributário, cuja leitura eu recomendo fortemente e principalmente nesse tema de igualdade. E o resumo é este, essa ideia da liberdade do legislador é dizer: o legislador pode muito, mas ele não pode ser arbitrário. Não pode dar aquela idéia de que para uns uma coisa, para outros outra, para quem eu quiser o que eu quiser, ou seja, não existe o direito ao arbitrário, discricionariedade sim, arbítrio não. Deve haver uma fundamentação por que para uns sim e para outros não. Deve haver uma razão para toda distinção, deve haver uma razão e encontrada esta razão ela deve ser coerente, porque se essa razão existe ela deve ser aplicada todas as vezes em nome da igualdade. Então, a ligação do princípio da Igualdade, proibição do arbítrio, coerência, é dizer que o legislador quando escolhe um critério, medida, parâmetro, princípio, quando ele escolhe, eu direi: Ah, entendi. Então, toda vez que acontecer isso será isto. Isto é aplicação do Princípio da Igualdade. Então, eu gostaria somente de registrar e recomendar a leitura desses textos do Prof. Tipke e apenas, até como uma propaganda, em outubro deste ano o nosso Instituto Brasileiro de Direito Tributário trará ao Brasil o Prof. Joachim Lang , volto a obra é Tipke/Lang. O Prof. Lang, sucessor do Prof. Tipke em Colônia, que seguiu aquela escola de Colônia, estará ao vivo aqui no Brasil, para o Instituto. Eu não sei o quanto ele vai se assustar quando começar a falar em PIS e COFINS, mas apenas essa ideia de igualdade, esta Escola que é importante que tragamos, esse ensinamento do que é o Princípio da Igualdade, quais suas consequências, nós vamos ter uma oportunidade única no Brasil, em outubro desse ano, sob os auspícios do nosso Instituto.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Eu queria acrescentar uma questão, que diz respeito a essa pressão política em função da implantação ou não implantação de técnicas fiscais. Em 1797, ou seja, há bastante tempo, foi implantado o imposto de renda na Inglaterra. E houve uma pressão muito forte de comerciantes e banqueiros, para que ela fosse rapidamente excluída do sistema britânico. De fato, ela não durou cinco anos. Ela durou somente o tempo necessário, ou seja, o tempo que durou a Batalha da Waterloo. E a grande pressão era para que se excluíssem os banqueiros e os comerciantes, notadamente os comerciantes internacionais, porque eles faziam a distinção entre comerciantes internacionais ou importadores e exportadores dos comerciantes nacionais, que eram os que tinham mais poder e conspiraram, vamos dizer assim, para que eles fossem beneficiados na tributação sobre a renda britânica, na origem, e saíssem da tributação na fonte, que também tem origem lá. Na implantação do PIS e da COFINS não-cumulativa, estranhamente no PIS não-cumulativo, os bancos ficaram fora, isso também notado pelo Secretário de Receita Federal, que disse: "rapidamente, eles fizeram o cálculos e viram que a cumulatividade seria muito mais interessante para eles e, como eles tinham um lobby muito mais forte do que os demais setores no Congresso Nacional, eles se viram fora”. É legítimo? Não há nenhuma crítica aos banqueiros, não há nenhuma perseguição a banqueiros, ao contrário, é de se louvar que eles sejam organizados o suficiente e que tenham técnicos suficientemente aparelhados para fazerem cálculos e constatarem que a não-cumulatividade seria um erro colossal e que iria trazer a eles um problema, um problema não que ele não repassasse isso no custo, outra máxima da tributação é que todo o tributo é repassado no preço do produto ou serviço por intenção daquele que entende que seja uma consequência natural. Eu não estou defendendo que é ou que não é. Inclusive, o Schoueri reclama aqui, mas é uma constatação de vários tributaristas, vários economistas de escol, que dizem: "Olha, naturalmente vai se tentar repassar a tributação no preço”. Mas o problema não está aí, o problema está que, enquanto afeta o meu negócio e se afeta o meu negócio, eu vou tentar fazer com que ele saía no meu negócio. Na técnica não-cumulativa do PIS, a não-cumulatividade afeta o negócio. Agora, se ela foi feita numa regra de tributação do valor agregado e base contra base, eu sempre defendi e continuo defendendo: deveria se aplicar o Princípio da Igualdade para afastar aquilo que não é coerente com o sistema, ainda que eu confesse não encontrar muita coerência no sistema, mas é preciso andar nesta questão, porque você não vai tirar a não-cumulatividade do dia para a noite. Embora já tenha gente querendo em reforma tributária agregar contribuições sociais, mas não falam em não-cumulatividade. Então, agora, já que estamos com a não-cumulatividade base contra base, vamos nos entender para tentar tirar essas etnomias sistemáticas da não-cumulatividade base contra base.
Sr. João Francisco Bianco: Eu queria aproveitar essa discussão toda que nós tivemos aqui sobre a questão da não-cumulatividade do PIS e da COFINS e trazer um assunto correlato, paralelo ou decorrente. A questão da aquisição de mercadoria em regime de substituição tributária pelo ICMS. O comerciante atacadista, ele adquire da fábrica um produto que vem com substituição tributária do ICMS. O valor do ICMS no regime de substituição tributária, ele é, como se diz, uma antecipação daquele imposto que seria devido numa futura venda ao consumidor final. O que eu queria discutir aqui é a natureza jurídica do valor do ICMS, que é cobrado do atacadista no regime de substituição tributária. É ele preço de aquisição da mercadoria? Ou ele é efetivamente um adiantamento de um futuro imposto que será devido por um futuro sujeito passivo, por um futuro fato gerador que vai ocorrer? Essa discussão é importante. Para a gente determinar se o valor do ICMS por substituição, ele pode ser incluído ou não na base de cálculo do crédito de PIS e COFINS do comerciante atacadista. Porque diz a Lei Ordinária que gera direito de crédito de PIS e COFINS, ou integra a base de cálculo do crédito de PIS e COFINS o valor de aquisição do bem. Eu entendo que valor de aquisição do bem é o preço pago pela mercadoria. Se esse valor do ICMS, por substituição, tem natureza jurídica de preço, ele integra a base de calculo do crédito do PIS e COFINS. Mas se ele não for preço e for uma mera antecipação de um futuro fato gerador que vai ocorrer, ele não é custo do comerciante atacadista, porque ele não é sujeito passivo dessa obrigação, ele é custo do comerciante que vai fazer operação de venda para o consumidor final. Então, ali é um mero adiantamento de um valor que será devido futuramente. Essa questão que foi submetida à Receita Federal e existem soluções de consulta nos dois sentidos. Eu localizei duas soluções de consulta que vão aos seguintes raciocínios: não, isso é preço, é valor de venda e os impostos que podem ser excluídos do cálculo do crédito são os impostos recuperáveis, como o IPI, por exemplo. O IPI é um imposto recuperável, então, quando o atacadista, no regime de substituição, se o comprador se credita do imposto IPI e depois ele vai ter um débito na saída, então é um imposto recuperável, ele não integra o cálculo do crédito do PIS e COFINS, mas como o ICMS por substituição não é recuperável é um custo do adquirente da mercadoria, logo ele integra a base da calculo do PIS e da COFINS para efeito de base de crédito. Essa é uma linha de raciocínio, eu localizei duas soluções de consultas, mas existem outras duas de outra região fiscal que dizem o contrário. Dizem que não isso, o valor do ICMS por substituição é mero adiantamento, é mera antecipação de um valor que será devido lá na frente. Então, por ser adiantamento, ele não integra o preço de aquisição da mercadoria, logo, ele não entra no cálculo do crédito do PIS e COFINS. Eu queria saber se alguém já estudou esse assunto, já meditou sobre essa questão.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alguém tem algo? Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: Eu acho que aí, eu não sei se esse daí é juridicamente é uma substituição tributária, me parece que isso daí deixou de ser substituição tributária para ser incidência monofásica. Porque o comerciante que compra, ele não tem obrigação de pagar, tanto é que o Judiciário tem dito que ele não é sujeito passivo, não é? Tem na Receita Federal um auto que, como o comerciante que fez substituição não pagou atua aquele, mas é um absurdo porque ele não é sujeito passivo. Eu acho que aí no caso deixou de ser substituição tributária, porque quando no caso de ICMS, agora que muitos Estados estão fazendo está fazendo esse tipo, mas me parece que incidência monofásica. Agora, no PIS e COFINS, COFINS, por exemplo, quando a Lei Complementar 70 instituiu a COFINS, tinha duas substituições tributárias, aqueles eram, por exemplo, no caso de combustível, combustível então, a postos não pagavam, mas o distribuidor ou o refinaria, ele cobrava além da mercadoria, além do combustível, cobrava a parte, o COFINS que era devido pelo posto. Neste caso, o posto é sujeito ele tem, por exemplo, o STJ naquela época decidiu que o posto queria restituição porque o valor, naquela época, a gasolina era tabelada pelo governo, tinha tabela única, então muitos vendiam para baixo e então pediam restituição, o STJ decidia que ele tinha, digamos, sujeito ativo daquele, ele tinha direito de restituir porque ele era o contribuinte. Então, me parece que, nesse caso aí, o cigarro também, naquela época, o COFINS tinha uma tributação diferente, mas o combustível que era o grande problema, porque os postos que pediam... Agora, eu entendo que agora no caso de PIS e COFNS e ICMS também era a mesma coisa. Por exemplo, no combustível, medicamento por exemplo. Medicamento, a farmácia ele não vai pagar porque o fabricante já pagou o COFINS dele.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não.
Sr. Hiromi Higuchi: Então me parece que esse termo, essa palavra, "substituição tributária", nesse caso, me parece que é imprópria.
Sr. João Francisco Bianco: Hiromi, a questão que eu coloquei não é a não-cumulatividade do PIS e da COFINS.
Sr. Hiromi Higuchi: Arrecadação é igual. A mesma coisa se remete ao Estado de São Paulo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não é bem igual.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Hiromi, desculpe discordar. No caso do ICMS, a jurisprudência fala em não haver restituição se houve o fato gerador. Agora, para mim, é claramente substituição sim, porque se não houve o fato gerador, existe a restituição. O que acontece é que eu estou [ininteligível] substituição e a base de cálculo do fato gerador futuro é que ela é do sistema chamado pré numerando, ou seja, a base de cálculo independente da operação em si e se adota como base de cálculo o valor de mercado e não a base concreta daquela operação. Na substituição tributária, ICMS, eu tenho um fato que virá a acontecer sim, se não acontecer o fato gerador existe direito a restituição sim. Agora, a base de cálculo relativa aquela operação é que não é estritamente o valor da operação e sim o valor de mercado daquele bem, esse que é o problema. Então, se houve o fato gerador, não venha você me dizer que naquela operação o valor foi um pouco inferior ou um pouco superior aquilo ali, porque a base de cálculo era o valor de mercado. Agora, se não houve o fato gerador há sim direito a restituição. Então, eu quero registrar a minha opinião de que, no caso de ICMS, o instituto correto é sim instituição tributária a chamada tributária para frente ou progressiva.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Espera um instantinho, Fernando. Eu só vou acrescentar uma coisa, para deixar clara a distorção causada pela substituição tributária não ICMS. O substituto deverá pagar o imposto devido por um fato gerador futuro e, portanto, ele vai pagar em geral sobre o preço final do produto na venda a consumidor. Então vejam que a substituição no ICMS faz com que esta operação, que ainda está na parte inicial da cadeia de operações, ela já fique onerada como custo com aquele valor final. Então, todas essas operações até a final vão ter por base de custo, um custo maior do que seria devido, porque tem o ICMS que seria pago no final, ou então em cada fase seria pago um pouco do ICMS. Então notem a distorção que a substituição tributária causa.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas nós devemos uma resposta ao João.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu sei, diga Fernando.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Eu entendi que a resposta que o Hiromi deu me pareceu correta, eu não sei se foi uma resposta, mas o senhor deu uma resposta. Eu entendi o que senhor opinou pela primeira dupla de soluções de consultas feitas pelo contribuinte à Receita Federal compiladas pelo João. Ou seja, no final de contas é insumo ou não insumo do PIS e da COFINS? Eu entendi que a posição do Hiromi é que seria insumo e que me parece coerente. Coerente. Exatamente, me parece coerente que seja insumo, eu não estou aqui analisando a questão da substituição tributária em si, mas a posição do Hiromi me parece bastante coerente em se posicionar no sentido das duas primeiras soluções de consulta e não das duas posteriores.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Nós falamos tanto de coerência do sistema e verificar o tributo sobre o valor agregado, se o tributo é sobre o valor agregado faz todo o sentido dizer que esse imposto, que já foi pago na etapa anterior, vai compor sim o valor do chamado crédito, até por que, na eventual saída que eu tenha, espera-se que eu também tenha agregado aquele valor de um modo ou de outro, ou seja, o que eu tenho de agregação de valor é diferença daquilo, a minha saída e minha entrada. Como a minha saída não está isenta, como eu não vou receber de volta aquele imposto porque ocorrerá o fato gerador, não faria sentido eu não ter na entrada o crédito sob pena do tributo não ser sobre o valor agregado. Portanto, João, eu também me posiciono com relação às duas primeiras consultas para lhe dizer que, no caso de instituição tributária, o valor da aquisição que dará o crédito inclui o ICMS.
Sr. João Francisco Bianco: Agora, indo um pouco mais a fundo na discussão, eu queria só perguntar como é que vocês reagem diante do raciocínio desenvolvido pelo solucionador da consulta. Porque ele diz o seguinte: O imposto que não integra a base de cálculo do crédito é um imposto recuperável, o ICMS não é recuperável, por substituição não é recuperável, logo ele integra. Mas isso não é bem verdade, porque o imposto por substituição pode ser recuperável dependendo do que acontecer no futuro. O próprio Schoueri aqui lembrou que se houver ele é passível de restituição. Mas veja como é que eu vou, no momento da aquisição da mercadoria.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Se o fato gerador futuro não aconteceu.
Sr. João Francisco Bianco: Eu não sei o quê vai acontecer no futuro. Então, a pergunta que eu faço é a seguinte: Se eu compro a mercadoria, eu integro a base de calculo do crédito e se acontecer aquele evento futuro e incerto que eu não sei, aí eu vou estornar o crédito?
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Em tese sim, mas não porque ele integra o custo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João, esse direito de restituição não existe. Do jeito que está hoje a decisão, está pendente de decisão não Supremo Tribunal Federal, o Supremo já tem aquela decisão de 2006, só dá direito a restituição se o fato gerador futuro não se realizar. Até foi interessante o Estado de São Paulo, na sua legislação tinha, tem até hoje, um dispositivo que expressamente autoriza a restituição, se o valor do efetivo do fato gerador final for maior, ou melhor, menor. E o que aconteceu? O Estado de São Paulo, diante dessa decisão do Supremo, que só é devida a restituição se o fato gerador não se realizar, o Governador, o Poder Executivo entrou com uma ação, uma ADIN, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, do seu dispositivo art. 66 B, da legislação, da lei do Estado de São Paulo. Que agora está, depois de muito tempo, no Plenário e os Juízes estão cinco a cinco na votação. Aguarda-se a volta do Juiz Aires Brito, para resolver essa questão. Então, se for pela procedência da ação, são pela anulação do dispositivo da lei estadual, que concede e continua valendo esse dispositivo, quem tem restituição o dispositivo está vigente, tem cinco Juízes que foram contra. Então, o que fez o Governo do Estado de São Paulo? Agora, no final de 2008, ele incluiu numa lei estadual um dispositivo pequenininho assim, que diz o seguinte: A hipótese prevista no art. 66, só se aplica nos casos em que o valor for fixado pela autoridade competente, o valor de venda a varejo, for fixado por autoridade competente. Ou seja, hoje em dia, não é Hiromi? Não tem mais, não é como antigamente, que nós tínhamos muito produtos fixados pelo Governo Federal, caso de combustíveis, mais uma série de produtos. Então ficou restrita a restituição de São Paulo, por enquanto, só esses casos, quer dizer reduziu o direito de restituição a quase nada, portanto, a restituição na substituição tributária do ICMS, não obstante a Constituição diga que tem direito a restituição imediata e preferencial, isso não existe. Estou certo? Pois não. Espera um pouquinho. Gerd.
Sr.
Gerd Willi Rothmann: Essa questão da substituição tributária, quer dizer,
como antes da ação, realmente é muito complicada, porque é mais um desses fatos
completamente fora da sistemática constitucional, porque a sistemática
constitucional prevê um imposto plurifásico, nitidamente. Então, até que ponto
o legislador pode transformar o imposto constitucionalmente desenhado como
plurifásico para monofásico, antecipando a receita? Isso já é a primeira
questão. Mas vamos admitir então que a substituição para frente, porque daqui a
pouco nós vamos ter substituição para cima e para baixo também, porque já temos
para frente para trás, e inclusive concomitante. Aliás, eu não entendi isso,
concomitante para mim não existe, para mim não existe, antecedente ou subsequente,
mas não concomitante? Mas, de qualquer maneira, é uma confusão habitual. Mas o
Supremo, quando não autoriza a restituição daquilo que foi pago a maior, com
base nessa estimativa da margem, utiliza argumentos econômicos, eu não vi
nenhum argumento jurídico. Inclusive, argumento econômico, se não me engano, é
o seguinte: Na hipótese inversa também não tem que pagar a diferença, portanto
uma coisa compensa com a outra. Esse é um argumento completamente sem sentido,
porque só teríamos sentido se os casos de pagamento a maior fossem idênticos em
quantidade aos pagos a menor. E, além disso, onde fica a vantagem financeira? Onde
fica a vantagem de custo menor para a fiscalização? Porque na verdade a
antecipação, um dos argumentos foi esse é mais fácil para fiscalizar e para
evitar a sonegação no comércio no varejo, não é? Então, tudo isso não é levado
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Acho difícil o Supremo aceitar.
Sr. Gerd Willi Rothmann: É lógico.
[risos]
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Prof. Gerd, infelizmente, nós temos pouco tempo para um debate que o senhor suscita, que merece uma discussão, até porque eu confesso que eu cheguei a pensar exatamente como senhor e mudei de ideia. Realmente, o meu argumento era muito parecido.
Sr. Gerd Willi Rothmann: É candidato a Ministro do Supremo?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O meu argumento era muito parecido e eu também falava sobre o fato gerador na sua inteireza e em todos os elementos. Eu mudei de ideia, eu hoje em dia vejo que essa teoria do ente imponível, do fato gerador com todos esses critérios até o quantitativo, até a alíquota me parece exagerada. Ou seja, eu estou hoje em dia convencido de que eu tenho na legalidade a hipótese e o conseqüente naquilo que o Prof. Paulo de Barros Carvalho acerta ao falar a regra matriz, onde eu tenho sim um lado do que acontece e eu tenho o aspecto quantitativo até no conseqüente com mais relevância, hoje eu estou mais convencido disso, mudei até de pensamento com relação a isso. Aliás, isso é uma questão teórica que não vai caber agora.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Isso é muito importante.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O que eu procurei dizer com relação a esse problema concreto e que eu também mudei de ideia, eu também achava... Eu sempre dizia, ora se é um outro valor é outro fato gerador aquele previsto não aconteceu, eu quero dizer que eu entendo ao raciocínio e eu cheguei a comungar até o ponto que eu cheguei a dizer que o vício do meu raciocínio era que eu pensava que a base de cálculo necessariamente deveria refletir o valor da operação em concreto, ao que depois eu refleti mais sobre esse assunto e penso que a base de cálculo deve, de algum modo, exprimir aquela operação, mas não no sentido pós numerando. Eu cito o exemplo: Se eu possuo o veículo, cujo fato gerador do IPVA é 1º de janeiro, nada impede que a base de cálculo seja o valor de mercado como é o caso aqui, a base de cálculo é até anterior, ela é estimativa. No caso do IPI, que é um imposto bastante velho, nas operações de estabelecimento interdependente a base de cálculo não é o valor da operação, o legislador substitui aquela base de cálculo que ele não confia, que ele não quer, pela base de cálculo chamada de valor de corrente no mercado atacadista, se não me engano do remetente. Ou seja, nós temos já na legislação, há muito tempo, situações em que o legislador despreza o valor da própria operação e no lugar daquele valor usa uma forte base de cálculo, um outro critério para imprimir a riqueza e esse outro critério é valor de mercado. Então, hoje, eu estou convencido de que no caso da substituição tributária, o legislador desprezou o valor efetivo da operação para, no lugar de, no lugar desse valor, ele que é um legítimo lado, é bom lembrar, foi por Lei Complementar. Ele, por Lei Complementar, fixou para esta situação uma outra base de cálculo, o valor de mercado do bem. Portanto, este argumento com relação: Ah, mas o valor é outro. A minha resposta é: Isto é completamente, juridicamente irrelevante, já que juridicamente a discussão é qual é o valor de mercado, havendo um valor de mercado e havendo o fato gerador, eu não posso mais pensar é restituição é como eu hoje e penso, apesar do cinco a cinco aqui. Agora, no caso de respondendo também a provocação do João, na hipótese de não haver um fato gerador, ou seja, não haver saída e tomando o seu furto dos caminhões, eu até tomava aqui o parágrafo 13 do artigo, esse artigo é enorme, do art. 3º? Deve ser. Do art. 3ª da Lei nº 10.833, que diz exatamente isso: Deverá ser estornado o crédito da COFINS relativos a bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na prestação de serviço ou na produção de fabricação de bens ou produtos destinados a vendas que tenham sido furtados, ou roubados e utilizados, deteriorados, destruídos ou em sinistro etc e etc. Ou seja, se não houve um fato gerador aquele tributo que eu.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Aquele crédito.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Aquele crédito, aquele custo, inclusive o tributo instituído todo ele vai ser estornado, até porque haverá a restituição do tributo. Porque eu teria a restituição do tributo, eu estorno o crédito. Com isso, eu resolvo esse grande dilema penso, que seria a questão: puxa e como, afinal de contas, o tributo poderá ser restituído, se ele é restituído eu ele não dará crédito. Eu vou estornar o crédito. Se não é restituído, porque houve o fato gerador, eu volto a ideia da agregação de valor.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Só essa questão, quanto ao valor de mercado, aquela margem é o quê? É simplesmente uma estimativa, não é verdade? E, em todas as hipóteses, exemplo pautas fiscais etc., no momento em que eu posso provar que no meu caso concreto, porque a pauta se faz com uma questão de probabilidade, se eu posso mostrar no meu caso que, na verdade, o valor é inferior, eu tenho direito sim a restituição, por que nesse caso não?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: No meio minuto aqui, se eu provar que o valor de mercado não era aquele, eu tenho direito a restituição, porque a base de cálculo foi mal fixada pela administradora. Ou seja, cabe ao administrador fixar o valor de mercado. Mas, a discussão minha não é o meu valor diverso, a discussão é: o valor de mercado não é esse! É outro tipo de discussão.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sinto muito, Hiromi. 10 horas. Infelizmente, eu tenho que suspender, mas adiante, nós poderemos noutra, na próxima semana continuar com o mesmo assunto. Muito obrigado pela presença de todos.
FIM
Eu, Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
21_05_2009.doc
Revisado LFN