MESA DE DEBATES DO IBDT DE 20/05/2010
Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha
Dr. João Francisco Bianco
Dr. Fernando Aurélio Zilveti
Dr. Hiromi Higuchi
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Prezados associados, bom dia. Estamos dando início
aos trabalhos e eu quero, inicialmente, mostrar aos associados que estamos
recebendo doações para a nossa biblioteca. E tem uma aqui que merece uma
anotação, veio pelo Correio: "Direito Tributário do Brasil, aspectos
estruturais do Sistema Tributário Brasileiro" de Francisco Alves dos Santos
Júnior, este moço ele é Juiz Federal em Recife e é associado do instituto.
Então, ele mandou o livro com uma carta e a gente nota aqui na menção do autor,
ele também, entre os seus títulos está aqui: “O autor é membro associado do
Instituto Brasileiro de Direito Tributário IBDT, vinculado a Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo”. Então, eu apenas fiz uma leitura
dinâmica do livro e pareceu que ele examina aspectos e a jurisprudência dos Tribunais
Superiores, sobre determinados assuntos, muitos deles praticamente já
examinados por nós aqui, mas o livro está muito bom. Então é uma satisfação
verificar que o IBDT tem associados por todo o nosso país e que estão ligados,
embora longe, ligados ao instituto e encaminhando este livro, que vai ficar
aqui na Biblioteca Direito Tributário no Brasil. Ele é, portanto Juiz Federal
em Recife. E ele estudou com o Prof. Rui Barbosa Nogueira, fez o mestrado e,
portanto merece o nosso apreço. Recebi também, que já tinha sido objeto de
divulgação do IBDT, a “Lei de Responsabilidade Fiscal, uma obra coletiva, dez
anos de vigência, questões atuais”, coordenada pelos professores da faculdade José
Maurício Conti e Fernando Facury Scaff. Nós temos aqui trabalhos, eu dei apenas
alguns eu já tive oportunidade da ler, mas temos trabalhos dos professores Ricardo Lobo Torres,
Betina Treiger Grupenmacher do Paraná, que são trabalhos sobre temas, vários
deles estritamente sobre temas tributários, principalmente da guerra fiscal do
ICMS. Problemas da guerra fiscal, relaciona-se com a Lei de Responsabilidade
Fiscal. Portanto, esse trabalho e este livro merece atenção do todos e ficará
aqui na biblioteca a disposição de todos. O terceiro "Aplicação do acordo
a sobre valoração aduaneira no Brasil", do Antenori Trevisan Neto,
mandou também um exemplar da Editora Aduaneiras, deste ano, e trata da
aplicação do imposto de importação e, portanto do interesse de todos aqui. O
que eu notei aqui na bibliografia, nós temos clara a citação indispensável dos
professores da Mesa, como o Prof. Luís Eduardo Schoueri
e, também, aqui presente hoje, e muito bem vindo, José Luís Ribeiro Brazuna,
um trabalho seu publicado na Revista do IBDT nº 19. Então, como veem as coisas
vão se entrelaçando. E, também, o Antônio Carlos Rodrigues
do Amaral, foi coordenador de trabalhos publicados nesse livro “Direito do
comércio internacional, aspectos fundamentais”, que não é novo, esse trabalho é
de 2004, mas fica também, é uma doação para a nossa biblioteca. Muito bem,
podemos então passar aos trabalhos de hoje. Se houver algum comunicado,
Diretores, nada? Então podemos passar para o primeiro item da pauta, prazo para
aproveitamento de crédito do ICMS, Relator Hiromi Higuchi. Não era bem... Então,
isso que eu notei, quem levantou foi o Ricardo Mariz de Oliveira,
não é? O Ricardo. Exato, ele queria, é aquele problema da perda do direito ao
crédito do ICMS, pela passagem do tempo cinco anos, uma disposição que está na Lei
Complementar 87. É, então, mas acho que houve um lapso, Hiromi, você desculpe.
Sr. Hiromi Higuchi: O
problema é que...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Hiromi, só, então, este item fica para a próxima
reunião do dia 27. Não, a do ICMS, não. Esse aqui é outro tema. Ok. Pode falar,
Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: É que
o crédito sobre aquisições de insumos, mercadoria tanto de ICMS, IPI ou
PIS/COFINS, eu acho que se não for idêntico é semelhante. Não é? Porque,
normalmente, na maioria dos casos, só pode ser aproveitado o crédito ser aproveitado
para reduzir o débito de imposto ou contribuição devida na saída, ICMS,
PIS/COFINS. Só que eu, ICMS não é da minha área, então, mas é idêntico ou se
não for idêntico é semelhante PIS/COFINS. Então, o problema é de prescrição do
crédito de PIS e COFINS, porque a maioria dos créditos de PIS/COFINS, na
aquisição de mercadoria ou insumo, essas coisas, não pode ser compensado com
outro tributo, nem pode pedir restituição. Então, neste caso, eu não vejo que a
possibilidade de haver a prescrição quinquenal, porque o artigo 168, do CTN,
aquela prescrição quinquenal é de pagamento indevido ou a maior, mas nesse caso
não é pagamento nem a maior e nem indevido. Não é? Então, mas acontece que no
caso de PIS/COFINS, em algumas hipóteses pode ser pedido restituição, ou
compensação, qualquer tributo federal. Isso acontece no crédito sobre insumos
para produção de mercadoria para exportação. Então, esse daí pode pedir
restituição ou compensar com qualquer outro tributo. Agora, também pode pedir
restituição ou compensar com outro tributo o crédito de PIS/COFINS, sobre
insumos adquiridos que, na saída é alíquota zero ou isenção, não tem
incidência. Então penso que essas duas hipóteses aí e tem outras hipóteses, mas
a maior mesmo são esses dois. Agora, porque o Governo Federal acho que deve
mais de 40 bilhões de crédito de PIS/COFINS, sob exportação, porque não devolve,
não está devolvendo. Então, o problema agora está sendo discutido nos
Ministérios, entre Fazenda e indústria, mas parece que vai só devolver 50%
daqueles créditos daqui para frente, o passado, esses mais de 40 bilhões não
falou nada. Então, o problema é prescrição desses créditos. Porque como pode
pedir restituição ou compensar com outros tributos, qualquer tributo federal,
eu entendo que aí há prescrição quinquenal, porque aí, no momento que pede a
restituição, então, esse crédito fica equiparado ao recolhimento a maior.
Então, eu entendo que, nesse caso, tem prescrição. Agora, no caso de crédito de
PIS/COFINS, ICMS, IPI, que não pode pedir restituição, nem compensar com outros
tributos, eu acho que não pode haver prescrição quinquenal. Porque se tivesse
prescrição quinquenal, por exemplo, as incorporadoras de imóveis vai construir
um prédio, a lei diz que o crédito sobre esses materiais adquiridos só pode compensar
com a receita após a venda. Se então leva dois anos e a construtora vai vender
depois de terminada a obra e a lei fala ainda assim, só pode compensar
proporcional a receita recebida. Então, não pode compensar, então, se vende,
digamos, prazo de seis anos, como levou dois anos para construir e tem seis
anos de prestação para receber, então, fica perdido o crédito referente a três
anos de receita, então, eu acho absurdo. Agora, no caso de crédito, que é
restituível, eu acho que há prescrição. Aqui eu gostaria de passar para o Prof.
Bianco, do Conselho. No Diário Oficial, do dia 26 de janeiro de 2009, tem dois
acórdãos publicados. Um acórdão negou provimento para dar juros Selic para o
crédito de IPI e outro, não, no caso de IPI deu provimento, dizendo que, a
partir do momento que pede restituição, começa a correr juros Selic. Agora, no
caso da PIS/COFINS, negou provimento, mas eu acho que aqui, eu acho que tem que
tem crédito, tem juros Selic, no momento que pediu a restituição começa a
correr o prazo de juros Selic, porque aí o crédito ficou equiparado a pagamento
a maior. Então, eu entendo que, no caso de IPI, deu esse crédito naqueles
créditos que pode pedir restituição. Aqueles créditos que só pode compensar com
débito de IPI esse não, mas o crédito de IPI, que pode pedir restituição, então,
eu acho que está certo. No momento que deu entrada ao pedido de restrição
começa a correr os juros Selic, agora, no caso de PIS/COFINS eu acho que é a
mesma coisa. Então, essas empresas, digamos, que tem, são bilhões de créditos
por ano, mas o governo não devolve. Eu acho que não há nem possibilidade de
devolver, porque a apuração desse crédito não dá para fazer, porque tem que
examinar o insumo adquirido, qual é a percentagem que utilizou para a
exportação, essas coisas. Então, eu acho que é impraticável. Agora, então, o
meu Conselho sempre foi de, antes de ocorrer cinco anos, entrar com pedido de
restituição, porque aí suspende a prescrição. Agora têm muitas empresas que não
está, não pede restituição, porque compensação é impossível porque não tem
débito de outros tributos suficientes para compensar. Agora, se a Receita
Federal um dia decidir que, nesse caso de direito de exportação ou alíquota
zero, tenham prescrição quinquenal eu acho que tem amparo legal.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Fernando, em seguida Alexandre.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Prof. Hiromi, na outra quinta-feira que nós conversamos sobre esse assunto
ficamos de retomar a discussão, mas só para centralizar a ideia que o senhor
levantou. Naquela ocasião se falou na Lei Complementar 87, artigo 23. Ora, eu
sei que é ela é para o ICMS, mas se tratou da Lei Complementar 87, artigo 23,
para dar um pouco de orientação a discussão sobre prescrição, se prescreve ou
não prescreve em cinco anos é isso? Porque diz a Lei Complementar 87, que o
direito de utilizar o crédito tinha que ser depois de decorridos cinco anos
contados da data da emissão do documento. Só que esse Parágrafo Único se refere
ao artigo 23, que trata do direito de crédito para o efeito de compensação com débito
de imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou
para o qual tenham sido prestados os serviços condicionados a idoneidade da
documentação e, se for o caso, a escrituração nos prazos e condições
estabelecidos na Legislação. Então, o problema que eu vejo na sua indagação é
que nós temos que nos remeter de uma lei que tenha, de alguma forma, tratado da
prescrição. Se não tem uma lei que tratou da prescrição dos insumos, estou
entendendo que o senhor está discutindo o crédito de insumos, é isso? Ou seja,
do PIS/COFINS. É isso? Então, é o crédito de insumos, ou o crédito de IPI, mas
são insumos, que não tem lei tratando deste assunto. Não havendo lei tratando
desse assunto, a pergunta que eu tenho entendido que seria a sua será: “O que
se aplica? Como se trata essa questão dos insumos? Eles prescrevem? Eles não
prescrevem?”. Por não haver uma lei específica a tratar dos insumos, ou seja,
do crédito, vamos dizer assim, do crédito decorrente de insumos, mas tem uma
lei que trata do crédito decorrente de imposto, considerando que a diferença
entre ICMS e PIS/COFINS, é que um é imposto contra imposto, o outro é base
contra base, nós estaremos tratando prescrição de base, é isso? Eu estou perguntando,
sim ou não? Só para a gente centralizar o debate.
Sr. Hiromi Higuchi: Não,
não. Acontece que, mesmo no caso da ICMS aí, a Lei Complementar diz que
prescreve em cinco anos, não é? Mas aquele crédito que está contabilizado na
contabilidade lançado no livro fiscal, aquele eu acho que não tem prescrição.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Aí que está.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: É diferente, são duas situações diferentes.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Então, agora eu entendi, mas é isso que eu queria ouvir do Prof. Hiromi. Então,
o crédito que está lançado no livro fiscal, não está abrangido pela lei, certo?
Então, eu entendo, então, já na direção do que o senhor entendeu, se nós
considerarmos que a lei que tratou do crédito de ICMS não tocou na questão dos
créditos lançados nos livros, por que então os créditos de PIS e COFINS, também
lançados pelo contribuinte, se sujeitariam a prescrição quinquenal? Eu não
considero assim, eu não considero que ela também em relação a PIS/COFINS,
os créditos...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Fernando, no caso do PIS e COFINS, que é um
tributo federal, não se aplicaria aquele antigo Decreto que ainda está em vigor? De, exatamente,
que prevê a prescrição de débitos contra a União? É uma norma de direito
positivo que está em vigor. Mas no caso aí a Legislação do PIS/COFINS não tem
uma norma especifica. Então, uma das questões...
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Qual a lei que se aplica, professor?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Não. Eu não tenho uma opinião assim, eu estou
apenas levantando que você está colocando no direito positivo eu não tenho uma
norma para dizer: “Prescreveu e tal”. Tem essa norma geral feita na década de
trinta, da União, que trata da prescrição de créditos contra a Fazenda Pública.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Mas quais seriam esses créditos o que se entende por crédito? Aí que está a
questão, professor. O que se entende por crédito?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Seria, seria. Vai Alexandre, isso, vamos falar.
Sr. Alexandre Dantas:
Na prática, não é? O ICMS, a lei diz da nota de entrada, então, o contribuinte
pode lançar ou não a nota concreta do livro fiscal de entradas.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Isso está na Lei Complementar.
Sr. Alexandre Dantas:
Se não lançar o crédito, ele lança a lota sem crédito, aí tem o chamado crédito
extemporâneo para ser feito em cinco anos. Só que se ele mesmo fazendo o crédito
no livro não lançar na conta-corrente fiscal, contra o imposto e fizer o
crédito da GIA há decadência, após cinco anos se ele não usar aquilo, ficou na
conta escrita fiscal dele, mas não, ele fez o crédito numa prescrição, mas ele
não usou então ele deixou de utilizar, então seria a decadência. No IPI, não,
mas então no ICMS tem a lei que diz--
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Específica. É específica.
Sr. Alexandre Dantas: --da
entrada, da nota fiscal de entrada escriturada, mesmo que toda a nota tem que
estar escriturada, mas com crédito ou sem crédito. No IPI é praticamente a
mesma coisa, a conta-corrente fiscal só que não tem GIA. Então, ele lança o
crédito sempre no livro e vai transportando mês a mês. Nesse caso, não haveria
decadência, porque ele não tem como usar, aí eu concordo com o Dr. Hiromi, que
ele teria que fazer um pedido de restituição do imposto no prazo de cinco anos
ou ficar transportando, correr o risco de ficar transportando aquele crédito no
livro indefinidamente também, ele estaria exercitando o direito. No PIS/COFINS,
se ele estiver exercitando o direito no caso do IPI eu não vejo decadência,
porque ele está exercitando o direito e a prescrição não é a mais, porque ele
lançou o crédito na conta fiscal, no crédito nos livros fiscais da empresa.
Quer dizer corre o risco de amanhã, esses casos que não tem como compensar no
livro, ou casos que tem que ser usado como alíquota zero e etc., eu acho que
tem que pedir a restituição, são casos específicos. No caso do PIS/COFINS, eu
não conheço muito bem a contabilidade, mas no caso ele tem que fazer o crédito
na sua contabilidade. Ele pode como no ICMS, ele pode até ter a nota de entrada
ele não faz o crédito da base e contra base, ele, por exemplo, tem insumos que
a Receita não aceita, então não faz aí é o chamado o crédito extemporâneo
também. Ele pode fazer em cinco anos o crédito extemporâneo ou ele pode lançar
no livro e na sua escrita fiscal, no imposto de renda e etc., reconhecendo que
tem um crédito que não consegue usar. Nesse caso, ele não teria também a
decadência mais, porque tem o direito, mas não pode exercitá-lo, porque não há
mecanismos legais.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Mas não é esse o caso.
Sr. Alexandre Dantas: Não,
mas eu estou falando.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Ele...
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
O caso dele não é esse, é o crédito tributário.
Sr. Alexandre Dantas: Não,
são casos em geral.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
É um crédito que não pode aproveitar.
Sr. Alexandre Dantas: Sim,
então é isso aí que eu estou dizendo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: É o que eles chamam.
Sr. Alexandre Dantas:
Ele vai ficando até que ele tenha o fato imponível que ele possa compensar, ou ele
pode, nesses casos que não pode compensar, ele pode seguir o rito da repetição
do indébito, não tenho como compensar, no IPI também, então eu vou agir contra
o Estado. Eu vou pedir...
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Prescreve ou não prescreve, essa que é a questão.
Sr. Alexandre Dantas: A
prescrição está atrelada ao contribuinte lançar ou não o crédito da sua escrita
fiscal. Se ele lançou o crédito não há mais prescrição. Mas veja, se eu estou
explicando se ele tiver na conta-corrente fiscal do ICMS não há mais
prescrição. Se há conta-corrente fiscal de IPI não há mais prescrição, e se ele
está lançando na sua escrita fiscal o crédito, do PIS/COFINS, daquela nota ele
já fez o crédito, só que não tem como usar não há prescrição, porque ele não
tem como, ele está, reconheceu, agora se ele reconheceu na escrita fiscal e
ficou estanque, está estanque lá não tem como, não é que nem no ICMS, por isso
que não há igual. No ICMS há uma conta-corrente fiscal e no IPI há uma conta-corrente,
fiscal o próprio. Então, não tem. É isso que falei, nesse ponto do PIS/COFINS.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Fica na conta-corrente.
Sr. Alexandre Dantas:
Fica na conta-corrente fiscal eu acho que a prescrição não, se ele não tem como
usar na minha visão não há prescrição.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: É hipótese. Hiromi. Com a palavra o Hiromi.
Vamos ouvir o Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi:
Acontece que há duas diferenças grandes naquele caso que PIS/COFINS de crédito
sob insumo que não pode compensar com nenhum tributo, outro tributo e nem pode
pedir restituição. Nesse caso, eu entendo que não há prescrição, porque não
pode compensar com nenhum outro tributo e nem pode.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Perde.
Sr. Hiromi Higuchi: Se
não pode pedir restituição...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha:
Praticamente é um crédito bloqueado.
Sr. Hiromi Higuchi: Agora,
no caso de crédito sobre insumo aplicado a exportação, às vezes, faculta o
pedido de restituição ou compensar com qualquer outro tributo. Se pode pedir
restituição ele está correndo prescrição, está correndo, nesse caso eu entendo
que está correndo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Pode.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Então, o caso que o Prof. Hiromi está trazendo é um crédito de PIS e COFINS,
que não pode ser compensado e que não pode ser objeto de restituição. É isso?
Sr. Alexandre Dantas:
É. Isso aí devia lançar como crédito.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Por que não? Imagina. Imagina. Não. Não, como não? Você credita.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha:
Não tem.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Espera aí, professor. É um crédito que você age. Você tem o direito. Você tem o
direito, certo? Você usa o seu direito lança o crédito, mas por força da
Legislação você não pode compensar nem pedir restituição. Esse é o caso. É
isso? Então a pergunta é: “Prescreve ou não prescreve?”. E a resposta que deve
ser pensada, da minha parte é que não prescreve. Não há prescrição.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Se não há um caminho legal previsto, eu também
concordo com isso.
Sr. Alexandre Dantas:
Não há prescrição. Mas não, se fosse direito...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Alexandre, mas veja bem.
Sr. Alexandre Dantas:
Era outra conversa.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Na história do ICMS, ICM, ICMS, houve momentos
em que havia créditos, por exemplo, acumulados que não tinham como ser usados.
Se o contribuinte era voltado só para a exportação e por isso ele perdia os créditos?
Não perdia. Essa perda aqui no ICM é decadência específica, quer dizer ele tem
a entrada com direito a crédito, mas não escritura, não lança no
conta-corrente.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Isso é uma antinomia do sistema, ou seja, é um problema do sistema, você tem o
crédito que você não pode usar.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Então, e o sistema do ICMS, ao longo do tempo,
foi criando condições de vazão desse crédito acumulado. É ou não é? Para pagar
fornecedores, teve um tempo até que a Secretaria da Fazenda em São Paulo pagava
em dinheiro o crédito, devolvia em dinheiro, na década de 70 nós tivemos isso.
Então, tudo depende do que ficar estabelecido em lei.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Mas não tem lei, professor. Então o problema.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Não. Não tem lei. No caso aí, então, você
fica...
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Para PIS e COFINS não tem lei.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Então, você fica com o bloqueio permanente.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Então, a discussão seguinte seria assim o que você pode fazer com esse crédito?
É um crédito que não prescreve e é um crédito que você não pode opor ao Fisco.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Não faz nada. O termo é bloqueio, fico bloqueado.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Seria esse crédito um custo? Você poderia pleitear o direito de deduzir, da
dedutibilidade deste crédito? Uma vez que você não pode aproveitá-lo e ele é um
direito seu? Ele é oponível ao Fisco? Não é. Você não pode restituir, você
também não pode compensar, mas para que serve o crédito então? Aí o custo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: O caminho.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Então, ele é custo. Então haveria então a possibilidade de você discutir o direito
de aproveitamento dele como custo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Outro caminho seria.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Embora a lei não tenha previsão sobre isso, mas seria um caminho a ser
discutido.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Fernando, outro caminho seria sensibilizar o
legislador para criar um mecanismo legal.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Ah, bom, mas aí é de legis ferendae,
não é?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Mas é, dentro do nosso sistema é assim. Brandão,
venha. Desculpe, deixa Brandão falar e depois você fala.
Sr. Hiromi Higuchi: Não,
deixa eu só explicar só.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Então vem.
Sr. Hiromi Higuchi: IPI
também tem aqueles créditos que não pode ser pedido restituição, só pode
compensar com saldo de IPI. E acontece também, PIS/COFINS, só pode compensar
crédito de PIS só com PIS, crédito de COFINS, só com o débito de COFINS, mas
esses casos são raros, porque na saída o débito é sempre maior que o crédito.
Então, esse caso que não pode restituir nem compensar, exatamente. Agora, o
grande problema é esse que sai com uma alíquota zero, isento ou exportação é
esse daí.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Fala aqui na frente, Salvador.
Sr. Salvador Brandão:
Professor é o seguinte, depois que eu ouvi o Fernando e o Hiromi e o Alexandre,
a gente pode assim, entre aspas tentar resumir. Nós temos duas fases, a
primeira fase o Alexandre resumiu muito bem, é aquela fase que o contribuinte não
exerceu o direito. Ele não exercendo o direito, se aplica o Decreto 20.910, de
32, que já é aceito pelo Estado, pela União, todos os pareceres normativos, o
principal deles o 515, de 1971, e em todas as consultas, que são respondidas
pela Receita Federal nesse sentido, se fala do Decreto 20.910, quando a empresa
simplesmente ignora a nota ou ignora o crédito, então, não exerceu o direito
cinco anos. Exercido o direito, feito o crédito, a lei do PIS e de COFINS o
artigo 3º diz que no confronto entre os créditos e os débitos, se o resultar
saldo credor ele passa para os meses subsequentes, não fala em prazo mais. É
claro que aí ele se incorpora a um valor que não dá para separar, crédito de
que mês que é ele tem um pouco de débito num mês, tem um pouco... Então esse
crédito vai ad aeternum, ele tem que
arranjar um mecanismo de utilização desse crédito para poder solver esse saldo credor.
A Legislação do ICMS vai até um ponto que ela permite alguma coisa de
utilização, mas ela não permite a restituição.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Não.
Sr. Salvador Brandão:
Nem compensação. Então no caso do PIS e COFINS, nós temos duas fases, que é a
fase do aproveitamento que é essa anterior, ele tem que aproveitar dentro dos
cinco anos, quer dizer lançar o que está inscrito. Agora, tanto no ICMS, como
IPI, como no PIS e COFINS tem a fase da utilização, quer dizer são aqueles
casos em
que a Legislação permite que aqueles créditos que resultou do
confronto entre o débito e o crédito da escrita fiscal, ele pode utilizar. Aí
vêm as hipóteses quando ele pode utilizar? Quando resulta exatamente de crédito
calculado proporcionalmente as suas receitas de operações de exportações, de
operações com alíquota zero ou isenção. Esses valores, ele pode ser agregado à escrita
dele e fazer compensação, no caso federal, no caso estadual ele pode preencher
aquele formulário que chama até inclusive demonstrativo de crédito acumulado
utilizável. E esta utilização na forma de pagamento de outros tributos ou de
pedido de ressarcimento ou restituição, esse valor para esse efeito ele tem
cinco anos para pedir, mas ele pode manter a escrita fiscal dele se quiser ad aeternum, se ele passar os cinco anos
ele não perde direito de aproveitar na vida normal, mas ele perde o direito de pedir
restituição ou de compensar com outros tributos. Uma vez feito o pedido de
compensação ou de restituição administrativo dessa parcela, que ele demonstra
que é de crédito acumulado decorrentes exportações, a própria instrução
normativa diz que feito esse pedido ele pode utilizar, enquanto não respondido,
ou enquanto não decidido pela Receita Federal, ele continuar utilizando esse
crédito para compensar. Se ele não tiver nada para pagar e o governo não
devolver esses bilhões que estão aí, que diz o Prof. Hiromi que estão
acumulados, se forem decorrentes de exportação e ele exercer o pedido dentro de
cinco anos, é claro, também eu concordo que deva ser aplicado justo, mas que já
é uma outra história, nós estamos falando mesmo do principal, que é o mais importante.
O Fernando falou o que foi o contribuinte faria com esse crédito que ele não
pudesse utilizar ou então. Eu até lembro de uma decisão do Conselho de Contribuintes
que diz o seguinte, o crédito incentivado, que é o caso da exportação, o contribuinte
se quiser como é um crédito que ele tem contra o Poder Público, ele só pode,
ele só deveria levar isso à receita, entre aspas, quando efetivamente recebido.
Esse crédito que está na escrita fiscal dele, que ele diminuiu dos custos
quando incorporou na contabilidade e ele reduziu custo, portanto ele teve
lucro, ele poderia voltar ao custo e só oferecia a receita quando efetivamente
recebesse. Aí sim, eu concordo, porque lançar em custo, na verdade, ele está
perdendo, não é? Ele está ganhando 34%, mas ele está 66, ninguém vai querer
fazer um estorno desse, desnecessariamente. É só isso, professor. Obrigado.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Espera um pouquinho, Alexandre, tem alguém que
pediu. Em seguida você.
Sr. Camilo Gribel: Eu tenho
uma dúvida operacional. Com relação essa parte do crédito de ICM e IPI,
realmente o saldo credor, ele é transpassado e o contribuinte exerce ou não o
seu direito a utilização dele, isso ok. Com relação a PIS e COFINS, a
sistemática de apuração é um pouco diferente. Realmente, se não utilizado no
período, o dito saldo credor de PIS e COFINS poderia ser repassado ao período
seguinte, mas a sistemática de apuração da DACON é o seguinte, é estanque.
Então, você apura um crédito e suponhamos que venha um saldo credor que não é
passível de utilização, então não é decorrente de exportação ou alíquota zero
efetivada, é só um crédito escritural efetivamente. Então é estanque, se no
período seguinte existir um débito, ele vai naquela DACON do período seguinte e
utiliza o crédito anterior. Mas essa sistemática, digamos que sistematicamente
ele tenha saldo credor, saldo credor e as DACONs são constantes com saldo
credor. Esse, passado os cinco anos, ele estaria sujeito a prescrição ou não? Porque
não é transpassado, é diferente de ICMS e IPI. Eu tenho essa dúvida.
Sr. Salvador Brandão:
A lei 10.833 e a lei 10.637 da mesma forma, é do valor apurado, conforme artigo
2º, que é o débito, será deduzido os créditos seguintes, artigo 3º. § 4º “O
crédito não aproveitado e determinado o mês poderá sê-lo nos meses subsequentes”,
sem prazo, não fala prazo. A lei fala assim e na contabilidade aquilo vai se a
acumulando e não se tem na contabilidade separado mês a mês, “Ah, esse crédito
é desse mês eu tenho disponível”. Não dá para desse jeito. E o crédito vai
naquela conta PIS e COFINS a recuperar, ativo realizado e a aquilo vai
crescendo. Não pode, tanto quanto se viesse a recuperar não há como fazer.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Não tem.
Sr. Salvador Brandão:
No ICMS nós temos uma GIA, que apresenta saldo credor, o IPI nós não temos, mas
está no livro e no caso do PIS também há uma necessidade quando há em certos
casos uma escrita fiscal paralela do aproveitamento de PIS e COFINS, da
importação do PIS e da COFINS. Então o próprio, desculpe, eu acho que o texto
legal ele não restringe e nem poderia. Então, quando ele diz que passa para os
meses subsequentes, nós temos aí uma situação eu acho que até semelhante que
nós tivemos com a, bom, não vamos estender, mas só para lembrar, da
contribuição social sobre o lucro. Ela mesma dizia que a base negativa de um
mês seria transportado para os meses subsequentes. E na época havia uma norma
restritiva dizia que só podia compensar em quatro anos, depois agora essa norma
foi revogada a base negativa que passa para os meses subsequentes você herda,
não é? O contribuinte estiver apresentando isso, tendo um controle desse
crédito, evidentemente. Agora, repito, passados cinco anos, se descobre que
alguma nota ou alguma coisa não foi lançada esse valor realmente não poderá
integrar novamente a escrita dele. Claro.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: O João Francisco pediu
um aparte.
Sr. João Francisco Bianco:
É, eu pedi a palavra, pedi para passar na frente dos outros inscritos, só para
um registro, Brandão, na minha lembrança essa decisão que você comentou do
Conselho, que na minha lembrança é um caso de ICMS que foi julgado pelo STJ, eu
acho que foi o Ricardo que trouxe essa decisão aqui. Oi? Mas, então, deve ser
duas, então, porque eu me lembro de um caso que foi uma decisão do STJ no caso
da ICMS, que realmente o STJ diz que você pode lançar como custo e depois
quando você, eventualmente, no futuro, quando você recuperar lá frente aí
você... Não, mas se você recuperar na escrita. De alguma forma, de acordo com a
Legislação, se você recuperar da alguma forma, aí na contabilidade você
reconhece uma receita.
Sr. Salvador Brandão:
Se você lançar como custo é como se você não tivesse exercido o direito, se
passar cinco anos e você não exercer esse direito de crédito.
Sr. João Francisco Bianco:
Não, que eu me lembre essa decisão do STJ é que você mantém o crédito, era um
caso de ICMS, você mantém o crédito na escrita fiscal nos livros fiscais e você,
como você tem uma indefinição com relação à data de aproveitamento, você lança
como custo. Depois, nos termos da Legislação Estadual, se você conseguir
recuperar um dia lá na frente, aí você na contabilidade recupera e reconhece a
receita.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Alexandre tinha pedido a palavra.
Sr. Alexandre Dantas:
Eu sempre me lembro que o Dr. Heron Arzua, que ele disse naqueles casos que tem
as empresas se extinguem, se encerram as atividades e ficavam com o crédito de
ICMS escritural na conta gráfica. E aí? Ele num Congresso ele falou: “Não, mas
eu uma vez o meu pai - eu não esqueci nunca - falou pede e o Judiciário deu”,
porque eu não vejo, eu acho um anacronismo a Legislação permitir um crédito e,
ao mesmo tempo, o contribuinte ficar com aquilo lá sem poder usar. Eu acho que
a Justiça Fiscal merece o amparo do Poder Judiciário, aí eu acho que é um caso
específico de tentar ser alternativa de restituição em dinheiro. Olha, eu
tenho, a lei de me dá um crédito que eu, na prática, não posso usar. A lei não
tem um sentido inócuo, não pode ser uma lei inócua, a lei não pode ser inócua,
dá o crédito e eu não posso usar, isso é uma coisa bizarra. Então, eu vejo a
necessidade do contribuinte procurar o Poder Judiciário nessas situações de
poder equiparar a utilização do crédito para a efetividade da norma ser
concretizada, esse que é o meu pensamento.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Alexandre, aí entra o problema da própria
técnica não cumulativa, o crédito é um mecanismo de neutralizar a cumulação e
ele acompanha as mercadorias. Para técnica não cumulativa você tem que ter
escrituração das mercadorias é todas as suas operações. Se o estabelecimento
fechar eu não vou dar saída às mercadorias, pelo menos como aquela firma, claro
que essas mercadorias vão ter um destino, mas se cessou a circulação delas em
função daquele estabelecimento. Então, a noção de crédito não é a mesma de
crédito pleno uma noção jurídica é essa, se eu tenho um crédito eu posso exigir
do meu devedor e posso ir a ajuízo cobrá-lo tranquilamente. Aí não. É um
crédito fiscal, sujeito a lei fiscal, dentro das restrições da lei fiscal,
então não é, entre aspas, crédito, não é? E um crédito condicionado a quê? A
circulação da mercadoria até o fim, até o consumo. Até o consumo. O crédito,
qual é a função do crédito? É fazer com que os agentes econômicos não paguem o
ICMS, ele vai transferir o ICMS para o contribuinte que consumir essa
mercadoria. Então por isso que ele se credita e quando vende ele utiliza o
crédito. Então, se eu fecho o estabelecimento, eu não vou mais produzir
operações de circulação de mercadoria. Então, eu acho que o equívoco é esse,
você querer aplicar a noção normal de crédito ao crédito de ICMS, do
PIS/COFINS, do IPI, são coisas diferentes, coisas diferentes. Não, mas é um
direito, não? Eu não nego é um direito. Então, Brandão, mas ele não tem toda a
plenitude e eficácia que tem o crédito comum. O negócio é esse. O pessoal não
quer aceitar isso, o advogado não quer aceitar, mas o meu cliente tem um crédito
contra o Estado. Tem crédito contra o Estado? Tem. Tem dentro dos limites da
lei fiscal, aí é que está. Não, não. Eu não estou falando como agente fiscal,
não. Eu nunca trabalhei na rua, eu só falo como...
Orador Não Identificado:
Agente pensante é pior ainda.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Cabeça pensante, então eu só fico pensando.
Brazuna.
Sr. José Luís Ribeiro Brazuna:
Só para retomar. Só para voltar ao ponto onde o Brandão parou que em relação a PIS/COFINS,
então, nós teríamos o Decreto 20.910, que dá cinco anos, então seria para
exercer esse direito a crédito. E o que seria exercer esse direito a crédito?
Seria lançar esse crédito. Então, a gente teria o ICMS, o IPI e o crédito do
PIS/COFINS, tudo mais ou menos numa mesma regra, é um direito que é exercido
com o lançamento desse crédito, então beleza, então isso está tranquilo. Aí me
chamou a atenção, eu fui olhar na lei do PIS e COFINS, a questão específica do
crédito de vinculado à exportação, que aí a lei fala, ela diz, então, que na
hipótese desse artigo, artigo 5º, da 10.637, na hipótese desse artigo a pessoa
jurídica vendedora poderá utilizar crédito apurado na forma do artigo 3º, que
fala que você lança esse crédito. E se sobrar crédito você vai jogando para as
apurações subsequentes, e ele diz: “Para fins de”. Então eu uso lançando para
que fins? Para fins de 1. “Dedução do valor da contribuição a recolher”, que é
meio redundante, porque o artigo 2º, o artigo 3º já fala disso no caput, que é
para isso que você lança, então, é meio inútil esse inciso I. Aí vem se o
segundo: “Compensação com débitos próprios vencidos ou vincendos, são artigos
das contribuições administrados pela Receita Federal, observada a Legislação
específica que aplicava a matéria”. Eu acho que aqui talvez more o perigo para
PIS e COFINS, aí depois para o § 2º, vem também: “A pessoa jurídica que até o
final da cada trimestre do ano civil não conseguir utilizar o crédito por qualquer
das formas previstas no § 1º poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro
observada a Legislação específica aplicada a matéria”. Eu acho que aí já não
começa a ter tanta, esse crédito especificamente e essas outras formas que o
legislador passa a dar para a utilização dele. E aí, então, mas aí cinco anos a
partir de, se for em cinco anos a partir de quando, não é? Então, mas aí o
trimestre subsequente tudo bem, para o ressarcimento. Para essa utilização,
então não consegui usar ao final de um trimestre, continuei com crédito, então,
o ressarcimento eu teria cinco anos a partir do final desse trimestre. Agora,
mas a compensação não fala que é a partir do final desse... Não, não fala.
Artigo 3º § 4º, o artigo 3º § 4º é que o crédito não aproveitado em determinado
mês pode ser aproveitado nos meses subsequentes. Então, tudo bem, o crédito que
eu lancei no livro fica lá indefinidamente, tudo bem. Aí o crédito da
exportação, o legislador me dá dois mecanismos, me dá um bônus aqui, você pode
usar, compensar ou ressarcir, compensar com outros tributos ou ressarcir. Aí o
ressarcir, ele me fala claramente, você tem esse direito de ressarcir, nasce a
partir do final do trimestre, se você continuar com o crédito, aí tem um jeito
novo, que passa a ter um prazo novo para o exercício desse direito. O que eu
estou questionando é que o direito de compensação com outros tributos que está
tratado no inciso II. Então, eu não sei se é a mesma coisa porque ele não diz a
partir de quando esse direito eu já tenho. Não, tudo bem, mas não é o que a lei
está falando, não é o que a lei está dizendo. A lei está dizendo aqui que o
direito do ressarcimento, ao ressarcimento, claramente, ele pode ser solicitado
o ressarcimento em dinheiro até o final da cada, a partir do final do trimestre
do ano civil que a pessoa jurídica não conseguir utilizar o crédito. Tem essa
regra. Para a compensação, que está no § 1º inciso II, não fala nada, não fala
a partir de quando você pode teoricamente eu já posso compensar esse crédito ou
já poderia compensar com débitos de outros tributos já no mesmo período de
apuração. Eu não preciso esperar, eu não preciso utilizar primeiro. Então, eu
posso, isso, eu posso. Exatamente, então eu não contaria a partir do final do
trimestre. Não, eu estou colocando o seguinte, que eu estou querendo
distinguir, que o artigo 5º ele distingue, ele trata em parágrafos separados
inclusive. Então, ele fala no § 1º que esse crédito tem duas formas básicas de
utilizá-lo de imediato, ele é melhor do que o crédito comum do artigo 3º. O
crédito comum do artigo 3º é só para usar contra PIS e COFINS, o crédito de
exportação, ele é um crédito melhor, ele pode ser usado para débito de PIS e
COFINS e para compensar com outros débitos de outros tributos. É o que ele fala
no § 1º, então é um crédito melhor do artigo 3º. Aí depois ele dá um outro
direito no § 2º, se você não conseguir usar esse crédito especial nesses dois
mecanismos que você possui, se você não conseguir usar até o final do trimestre
nasce um novo direito. Então, eu acho que o direito de ressarcimento do § 2º,
está claro que é um direito diferente dos direitos do § 1º e que têm um prazo a
partir do qual ele nasce, que você contaria cinco anos para exercê-lo. Aí a
dúvida é se o da compensação o inciso II, ele está no mesmo prazo de cinco anos
de lançar na escrita do crédito, ou tem um fato, tem um momento, um termo
inicial de prazo para esse direito a essa compensação com outros tributos?
Então, é. O artigo 5 º diz que eu posso fazer isso, ele não diz que eu tenho
que esperar um... Não, não. Tudo bem, mas tudo na lei.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Brandão, explica para a gente, explica para a gente aqui, Brandão, para ficar
constando para os demais eleitores do IBDT. Essa opção, por isso que eu falei
que de PIS e COFINS, exportação eu não fiz mais. Essa opção, ele opta, ele pode
lançar na escrita, ele fez o crédito lançou lá para a compensação com o próprio
COFINS, normal, sistema geral. Agora, ele optou em compensar com os demais
tributos, ele tem que pedir ao delegado da Receita Federal, fazer o pedido ao
PER/DCOMP, aí é um pedido de compensação. E no caso que ele não tenha outros
tributos, ou o crédito seja muito grande e sobre, ele só exporte, por exemplo,
tenha isenção de IPI, outras isenções, ele de PIS e etc. Então ele poderia
pedir a restituição em dinheiro, que volta aquela velha sistemática do crédito
presumido de exportação. Mas essa opção, se ele optar em lançar na conta
corrente normal, ele pode retroagir e voltar: “Não, agora eu quero fazer a
PER/DCOMP”, ou essa opção como é que é feita essa opção, se você puder explicar
na prática para a gente. Explica na prática, Brandão.
Sr. Salvador Brandão:
Você está perguntando é a questão da PER/DCOMP. Tudo bem, vai. Na prática o que
funciona é o seguinte, para você pedir a compensação, primeiro você tem que
fazer um pedido de ressarcimento ou de restituição. Eles geram um número de
processo a partir daí você na verdade você está pedindo o ressarcimento, você
não pede, você não faz uma declaração de compensação sem antes fazer um pedido
de ressarcimento, aí é uma questão prática do PER/DCOMP. Você tem 400 páginas
de explicação referente à utilização do PER/DCOMP.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Se você fizer opção na conta gráfica, na conta-corrente do PIS e COFINS normal,
você pode voltar atrás e fazer, tentar compensar com débito público ou lançar
sobre o saldo de conta?
Sr. Salvador Brandão:
Não. A primeira obrigação que você tem que fazer na contabilidade já é
determinação da Legislação é você fazer o estorno do valor total do pedido que
você tenha de ressarcimento ou restituição, tanto do IPI como do PIS e COFINS,
depois você vai fazendo as compensações, à medida que você tenha. Mas,
realmente, você está colocando uma pergunta que não, desculpe, Alexandre é de
ordem prática eu você está balançando a cabeça negativamente.
Sr. Alexandre Dantas:
Não está respondendo.
Sr. Salvador Brandão:
Mas eu não estou respondendo, mas na verdade, você não está entendendo, mas
você também não perguntou. Você perguntou assim como é que funciona na prática.
Na prática funciona assim. Não, não tem explicação para quem não quer entender,
desculpe.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Vamos para o item seguinte, ISS sobre leasing. Vamos passar ao serviço, que é
um tema mais leve, não é?
Sr. João Francisco Bianco:
Eu não sei se esse assunto já foi discutido aqui na nossa Mesa. Me parece que
não, que eu me lembre não foi discutido é um assunto que eu acho que é
importante, merece um comentário. Infelizmente, eu não trouxe a decisão do
Supremo, estava na minha pasta, mas eu cheguei ontem à noite de viagem, peguei
a pasta errada aqui e vim sem a cópia da decisão do Supremo. Mas o que eu
queria registrar aqui para efeito de debate é o seguinte, houve uma primeira
decisão do Supremo, do Plenário do Supremo sobre ISS, nos casos de locação de
bens móveis e em que o
Supremo estabeleceu uma doutrina, digamos assim, um
entendimento no sentido de que o ISS é um imposto que incide sobre o serviço e
o serviço é, fundamentalmente, uma obrigação de fazer. Então, aqueles casos em
que há uma obrigação de fazer pode haver incidência do ISS, nos casos em que
não há obrigação de fazer não pode haver incidência do ISS. Certo ou errado,
isso foi uma orientação que o Supremo fixou. Agora, examinando o caso do leasing, me parece que há uma certa
incompatibilidade entre essas duas decisões, porque o Supremo disse que nos
casos de leasing operacional e de leasing back, há uma mera locação, um mero arrendamento em que não há
serviço, não pode haver incidência do ISS. Mas nos casos em que a contratação
do leasing financeiro, que é aquele leasing normal, que a gente está
acostumado a ir ao banco e fazer, em que há o pagamento das prestações das
parcelas do leasing, ao final há um
valor residual ínfimo e que o contribuinte pode ou não exercer a opção de
compra por um valor pré-determinado, que normalmente é muito ínfimo, é muito
pequeno. Então, nesses casos de leasing
financeiro, então, o Supremo identificou aí uma prestação de serviço e decidiu
que pode haver incidência do ISS. Eu fiquei um pouco preocupado assim, no
sentido de estabelecer uma compatibilização entre essas duas decisões. Veja,
certo ou errado, o Supremo havia decidido que o ISS incidiria sobre obrigações
de operações em que ficasse caracterizada uma obrigação de fazer. E eu não
consigo ver na operação de leasing
financeiro uma típica operação de fazer. Então, a minha, que eu queria discutir
aqui, é como compatibilizar as duas decisões.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Muito bem, Fernando já pediu a palavra.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Com essa decisão do STF, de uma certa forma traz ao debate a incidência de ISS,
algo que estava mal explicado na doutrina e também na jurisprudência, essa
jurisprudência oscilante pela Legislação a obrigação de dar e de fazer, só
contribui para um retrocesso pelo sistema tributário e para a não incidência de
um tributo de natureza municipal sob uma riqueza latente e que, afinal de
contas, acaba sendo esquecida pelos cofres públicos, e, com isso, há um
descompasso na capacidade contributiva, porque outros acabam suportando o ônus
fiscal. Essa tese já foi levantada pelo Prof. Ricardo Lobo Torres. E
especificamente sobre a questão do leasing
e do leasing financeiro é importante
que se diga que é um trabalho completo e que explora a questão do leasing nacional e leasing back e o leasing
financeiro, de autoria do Prof. Brandão Machado, o trabalho dele publicado na Dialética,
exatamente sobre esse assunto e ele faz uma perfeita digressão a respeito da
origem do instituto, para justamente afirmar a decisão do STF, que é plenamente
cabível a tributação do ISS sobre o leasing
financeiro.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Pois não.
Sr. José Luís Ribeiro Brazuna:
Realmente é uma, eu também contínuo na dúvida eu acho que a pergunta do João é
boa, porque qual é a linha do Supremo, porque inclusive após a decisão do ISS leasing, o Supremo editou Súmula sobre
reafirmando a sua jurisprudência sobre a alocação de bens móveis. E do voto do
que conduziu o acórdão do Ministro Eros Grau, eu escutei o voto, o julgamento
várias vezes, depois até hoje eu não entendi exatamente qual foi a linha que
ele adotou. Porque num dado momento até do voto dele, eu me recordo que ele
falou: “Olha, em todo dar há um fazer”. Ele falou isso algumas vezes na decisão
e que por isso nesse financiamento haveria um fazer, porque o ato de financiar
é um ato. Então, o ato é um fazer, então, não há distinção entre obrigação de
dar e obrigação de fazer. Essa discussão passa a ser irrelevante e o ISS passa
a poder incidir absolutamente sobre todas as obrigações, sobre as obrigações de
dar, sobre as obrigações fazer e as obrigações de não fazer. Então, não existe
isso, o ISS pode incidir sobre qualquer obrigação e seria aí nos termos do que
o Ricardo Lewandowski falou no final foi a decisão dele, que ele decidiu que o
ISS deveria incidir sobre o leasing porque
que outro tributo incidiria? O voto dele foi assim, ele falou: “Que outro
tributo imposto incidiria? Não ia incidir IOF, não ia incidir ICMS, na
importação não tinha nada a ver uma coisa com a outra no momento”, então tem
que incidir o ISS. Então, se for essa premissa que o Ministro Eros Grau adotou,
então, o ISS passa a ser um tributo, um imposto residual de competência
municipal, que é um perigo dado a um país que tem mais de cinco mil municípios.
Não, só para o que o Fernando Zilveti, falou, de fato é só que é um tributo
que, não e a gente tem que e até para uma questão histórica para lembrar que no
Decreto-Lei 406, a
exposição dos motivos do Decreto-Lei 406, foi do Ministro Delfim Neto é muito
bacana, porque naquela época ele trouxe essa, no momento de escrever o Decreto
a duvida. A adoção para a Decreto 406 da listagem de serviços tributáveis, foi justamente,
porque o Delfim Neto na época não sabia o que deveria ser entendido como
serviço, está na exposição dele, ele falou: “Olha, como serviço é um conceito
que, economicamente, pode ir para um lado e juridicamente pode ir para o outro,
vamos fazer uma lista”. Então, eu acho que a gente está tendo um retrocesso
sério na jurisprudência. Está na lista, mas a lista, pode, então a partir de
agora a lista pode colocar qualquer coisa que...
Sr. Gabriel: Bom, tentando
responder a pergunta do João, eu acho que não se pode esperar uma coerência
lógica entre os dois posicionamento do Supremo, porque o que me parece ter
havido, no caso foi uma mudança de paradigma. Aliás, duas mudanças de
paradigma, porque na década de 80, houve duas ou três decisões de turma do
Supremo Tribunal Federal, e isso é até analiso num artigo meu antigo, na
dialética, pouco antes da conclusão do julgamento do recurso extraordinário,
aquele 116/122, que foi o primeiro da locação de bens móveis, pelo Supremo
Tribunal Federal. Havia, na década de 80, decisões isoladas de turma, houve uma
primeira que havia menção, decisão curta fazia menção à doutrina do Amílcar Falcão,
transação econômica e que tinha incidir alguma coisa, então ISS incide. A
decisão da outra turma se reportava a essa. Era uma coisa muito analisada de
modo superficial, ou quase que não analisada. Aí, no começo da década de 80,
esse recurso extraordinário, esse 116/122, que terminou em seis a cinco a favor
do contribuinte, ele ficou quase uma década para ser julgado, foi proferido um
voto contra o contribuinte, depois um outro voto contrário, por final um
terceiro voto contrário. Aí veio o do Marco Aurélio que virou tudo. E o que
houve nessa situação? Houve uma mudança de paradigma, aquela ideia de que
deveria incidir economicamente algum tributo cedeu lugar a uma tendência mais
formal na época, o Marco Aurélio, ele fez, ele se reportou especificamente a
decisão do Supremo relativa a contribuição sobre autônomos, que a grande
alegação do INSS era de que tinha que incidir aquilo, porque toda a sociedade
deve contribuir, não é possível que haja um vazio normativo que permita a não
incidência de contribuição nenhuma em uma manifestação econômica de capacidade
contributiva. Então, em 90 estava em vigor esse paradigma, só que a coisa mudou
de novo, mudou a composição, mudou a época e mudou o paradigma. E, hoje em dia,
se voltou de modo mais moderno aquela tendência antiga.
Sr.
Paulo Akiro: José Luís e João, eu estudei rapidamente essa matéria, porque
me interessava e me preocupei bastante, exatamente, o Supremo havia decidido
que não há incidência do ISS na locação de bens imóveis. Eu acho que, data venia, corretamente e com essa
decisão, eu pensei: “Pronto, agora, voltou para trás de novo a locação de bens
móveis”. Não. Não, o Supremo manteve a decisão posterior a essa do Supremo que
a locação de bens não há incidência do ISS. Então, como foi decidido esse leasing financeiro como incidência do
ISS? Eu vou ler aqui só um trechinho que por onde que definiu para que o leasing financeiro haja incidência do
ISS. Parece que o Supremo disse o seguinte, a arrendadora que dizem, que a
arrendadora que é a instituição financeira desempenha a função de locadora,
surgiria como intermediária entre o fornecedor e o arrendatário. Surgia como
intermediária entre o fornecedor e o arrendatário, surgia como intermediária
entre o fornecedor e o arrendatário. E assim entenderia que a sua arrendadora
prestaria serviço de intermediação entre o fornecedor e arrendatário, sujeito a
incidência do ISS, resultando irrelevante a existência de uma compra. Esse
parece que foi o, eu extraí de algumas outras leituras que ele está prestando
um serviço de intermediação que para mim data
venia não é convincente. Eu acho que o Supremo laborou em lamentável
equívoco.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
Que eu me lembre dessa decisão, o Supremo usa várias vezes o termo
financiamento para caracterizar o leasing.
Ele não se apega muito a essa questão se é obrigação de dar ou de fazer, mas
ele diz, essa é uma operação de financiamento. Do ponto de vista econômico é
realmente uma operação de financiamento, tanto que os contadores agora mandam
contabilizar o leasing como uma
operação de financiamento. Agora, a minha pergunta em si é o seguinte, se em
todo o financiamento tem um componente de serviço e realmente tem. Então, a Lei
Complementar agora poderia tributar as operações de empréstimos bancários, por
exemplo, como sendo serviço, submeter a incidência do ISS também?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Fernando Zilveti.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
[pronunciamento fora do microfone]
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Eu só queria lembrar o seguinte, imaginem em
falar em lei tributária uma indústria que fabrica geladeira, com equipamento
que permitem, tem bastante por aí, você põe uma moeda e sai uma latinha de refrigerante,
então eu loco essas máquinas, 100, 200 mil e o que ela está prestando um
serviço é propriamente para o consumidor é para aquele comerciante, Shopping,
etc., que pôs a máquina, pensem bem. Há um serviço, não é? Eu estou comprando
uma lata, veja bem eu, consumidor, estou comprando uma lata, só que aquela máquina
permite que o estabelecimento suprima um empregado, um balcão para vender e uma
pessoa para vender, entregar para mim a latinha, a máquina faz tudo isso. Então,
eu tenho de entre meio um serviço que beneficia aquele locador, o locatário da
máquina. A máquina faz o serviço para ele. Então, isso não tem interesse
tributário? Claro que tem. O Supremo viu isso, anteriormente, nos guindastes de
Santos, que o primeiro caso que foi ao Supremo, durante mais de 20 anos o
Supremo manteve essa jurisprudência e é a mesma coisa. O guindaste no porto era
locado, então, a DOCAS pagava o aluguel e tinha o serviço das máquinas para
ela. A mesma coisa. Então, esse é o exemplo fático, prático dessa situação toda.
O leasing financeiro ele é exemplo,
mas eu acho que esses com mercadorias fica mais claro de perceber. Brazuna.
Sr. José Luís Ribeiro Brazuna:
Só para retomar a pergunta do João. Então, eu acho que claramente temos duas
opiniões aqui que foram expostas. Alguns entendem que a posição anteriormente
adotada pelo Supremo na questão da locação de bens móveis estaria mais, seria a
interpretação ou a visão mais apropriada, outros entendem que essa visão atual
de ISS leasing seria mais apropriada.
Então, aí alguns chamaram de uma evolução do Supremo ao dar a decisão do ISS leasing e outros entenderam que há uma
involução do Supremo, um retrocesso. Mas acho que não houve dúvidas, nas duas
posições que foram colocadas que se houve evolução ou retrocesso são duas
coisas diferentes, duas premissas diferentes e aí retornamos a pergunta do
João. São duas coisas diferentes, como é que o Supremo deu a decisão de ISS leasing numa data e, logo na sequência,
editou uma Súmula reiterando a sua jurisprudência sobre alocação de bens
móveis. Então voltamos é diferente e aí a preocupação do João, inicial, que foi
a pergunta dele, afinal o que o Supremo Tribunal Federal pensa. Então temos
duas interpretações possíveis dos fatos, não dá para saber o que o Supremo
pensa, porque ele falou duas coisas diferentes na sequência, não é? A decisão
do ISS leasing na sequência reeditou
a Súmula, ou a gente tentar adotar, admitir que a edição da Súmula foi um
equívoco, ou foi alguma, a questão da Súmula, vamos ou ignorar a edição da
Súmula ou ignorar, não tudo bem, calma. Ou ignorar a edição de Súmula e partir
e tratar da questão do... Então tem esse primeiro ponto, ignorando edição da
Súmula, eu queria deixar uma pergunta no ar que é a respeito da posição que
teria sido adotada no ISS leasing e
dessa abrangência do ISS, que seria um tributo incidente sobre qualquer tipo de
obrigação, porque qualquer obrigação tem o fazer. Então, a pergunta que eu
quero colocar para a gente pensar, e talvez seja um exercício para as próximas
reuniões do IBDT, para ver qual a decisão está mais acertada, fazer o exercício
de especular quais impostos a União poderia instituir com base nessa decisão do
ISS leasing, sendo o ISS um tributo
com esse alcance, sob que fatos jurídicos ou econômicos a União Federal teria
competência para instituir seus impostos residuais. Porque a gente vai ter que
fazer esse exercício para saber se o ISS for um tributo, um imposto residual
que incide sobre qualquer obrigação de cunho pecuniário, então, o Supremo
adotou uma interpretação incorreta diante da sistemática da Constituição, então,
ele adotou uma interpretação tolhe a União na sua competência residual, que é
para a instituição de impostos, não é de tributos, é de impostos. Então, eu
acho que a gente poderia para fazer um exercício para ver a coerência da
decisão do Supremo e pensar aqui, nas próximas Sessões, que tributos, que
impostos, sobre que fatos a União poderia instituir impostos, fatos esses que
seriam algo diferente de uma obrigação, porque aí não faz distinção a obrigação
de fazer dar e ver se, realmente, a interpretação sistemática está correta.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Rodrigo.
Sr. Rodrigo Maitto da
Silveira: Eu só queria agregar aqui no sentido de que eu acho que a
discussão tem um pressuposto anterior, que é olhar o que a Constituição diz. A
Constituição coloca lá: “Os municípios competem instituir impostos sobre
serviços”. O Prof. Marco Aurélio no passado, Prof. Marco Aurélio Greco,
naquele livro dele sobre Direito e Internet, ele resvalou nesse tema ao dizer
que o ISS, ele pode de acordo com uma interpretação que a doutrina construiu o
que seria o arquétipo constitucional desse tributo incidir sobre uma obrigação
de fazer, o que demandaria um esforço humano etc. e tal. Ou, então, poderia
simplesmente incidir sobre uma utilidade, sobre, essencialmente, sobre aquilo
que, vamos dizer assim, que o tomador do serviço aproveitaria seja de um
esforço humano, ou seja daquela utilidade, que poderíamos até entender como um
direito que lhe foi cedido. Então é só para agregar o sentido de que se
partimos para essa interpretação, que é o que parece que o Supremo recentemente
fez, deixar de lado a necessidade da existência da prestação em si, mas
tributar em si o serviço, a utilidade, essa questão estaria superada. Aí a
gente teria que ir para a Lei Complementar e ver o que a Lei Complementar
elenca como serviços passíveis de tributação pelos municípios.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Gabriel.
Sr. Gabriel: Bom, aí nós
temos duas questões, a primeira voltando mais a pergunta dele, se as decisões são
incompatíveis. Me parece que elas são incompatíveis, o paradigma é diferente. Agora,
como é que o Supremo editou a Súmula, ao mesmo tempo em que deu a decisão do leasing? Eu acho que foi uma questão que
não havia outra forma, segurança jurídica. O Supremo Tribunal Federal, há dez
anos, ele vem julgando que não incide ISS para locação de bens móveis, decisões
monocráticas, centenas, milhares de decisões monocráticas dizem que não incide,
simplesmente, ele não tem cara para dizer de uma hora para outra: “Não é mais
assim”. Agora, no contexto de uma nova lei que saía de uma nova regulamentação,
me parece claro, evidente, que o Supremo também vai ver a questão da locação de
bem móvel, como o Supremo está revendo a questão do IPI da aquisição de subisento.
Virou alíquota zero, vais virar um isento de novo e de modo muito mais feio que
vai acontecer na locação de bem móvel. Agora, me parece também que há se você
examinar o histórico do ICMS, do ISS, a tendência é que haja uma convergência
no sentido do que o Zilveti falou, de que haja realmente fatos econômicos que
são tributados ou pelo ICMS, ou, residualmente, pelo ISS. O ICMS vem do ICM,
que vem do imposto sobre venda de consignações, o ISS vem do antigo imposto sob
profissões, eram coisas bem diferentes que tendem a virar, quer dizer, para mim
a grande culpa disso, entre aspas, é do pacto federativo de você não poder ter
um imposto único sobre o valor agregado, como é em todo lugar do mundo, não
precisaria você ficar distinguindo o que é bem, o que é serviço, o que é fazer o
que é dar. Mas a nossa Federação é essa, há que se respeitar, então, a minha
ideia, eu acho que a de todos aqui, seria que se voltasse a uma lei conjunta de
ICMS e ISS, ao exemplo do que era o Decreto-Lei, estabelecendo uma competência
para ICMS e dentro desse universo de valor agregado conferir uma competência
dentro desse universo de valor agregado, uma competência sem lista nenhuma para
os municípios tributarem ISS. Aí, como fica a competência residual dos 154, I?
Fica para outras coisas, que não disserem respeito à agregação de valor. Se a
União Federal quisesse ressuscitar o imposto do selo, por exemplo, poderia.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti:
É que tinha pedido a palavra antes. Bom, a primeira questão que eu acho
perfeita a sua colocação, Gabriel, que você está dizendo: “Olha, não há nada de
mal em você sumular e em seguida decidir contrário”, já falou de segurança
jurídica aqui, stare decisis, não há
absolutamente nada incompatível e nem gera insegurança jurídica. A Súmula que
foi editada é resultado de uma sequência de julgamentos, como você bem disse,
julgamentos, inclusive sobre a égide da lei anterior e não da Lei Complementar,
que chegaram ao Supremo já com a Lei Complementar em vigor e que o Supremo
vinha decidindo de uma forma, vamos dizer, errada ou certa, pouco que importa,
mas vinha decidindo de uma forma e sumulou. A modernização que foi trazida pela
Lei Complementar, bem colocada como utilidade econômica e bem analisada pelo Marco Aurélio Greco,
no sentido, é necessária rever a Legislação, inclusive porque de utilidade
econômica se trata na Legislação comparada do IVA europeu. E a utilidade
econômica vem do IVA europeu, a utilidade que se dá a uma riqueza que precisa
ser analisada. A decisão do Supremo, que a gente está analisando, não é uma
decisão sobre financiamento, João, não é uma decisão sobre qualquer atividade
bancária. É uma decisão que analisa um item da lista, não é uma coisa, vamos
dizer: “Olha, vamos tributar tudo”. Não. É um item da lista e que por sinal
fala de arrendamento mercantil e que esse arrendamento mercantil precisa ser
provado perante o Supremo para dizer: “De que arrendamento mercantil estamos
tratando? Qual é o arrendamento mercantil que está sendo sujeito ao ISS?”. De
acordo com a Lei Complementar há uma previsão legal, não é um imposto residual
de qualquer riqueza, mas é um imposto previsto em Lei Complementar em que deve
ser analisada sim a utilidade econômica e não mais conceito anacrônico de
obrigação de dar ou fazer. Então, a essência da Lei Complementar não está na
obrigação de lei de dar ou fazer, tanto não está que na lista de serviço previu
riquezas que vinham sendo analisadas sob a égide do Decreto-Lei de uma outra
forma, porque não havia esse conceito de utilidade econômica, não havia esse
conceito de riqueza necessária para incidência do ISS sob uma ótica de
utilidade econômica, mas não é qualquer utilidade econômica e não estamos no
campo da insegurança jurídica. Utilidade econômica exemplificativamente dentro
de uma lista de serviço, que tem sim o leasing
mercantil e de novo volta a questão: “Ah, mas é o leasing mercantil, é obrigação de dar ou obrigação de fazer, leasing back ou é leasing
operacional”. Ok, o Supremo se posicionou é leasing
financeiro. O leasing financeiro está
neste item da lista? Está neste item da lista e é sim uma obrigação de dar e
fazer mista, se querem tanto que se diga de novo essa visão anacrônica de dar e
fazer, é uma obrigação de dar e fazer, existe o componente misto de dar e fazer.
E digo mais, essa Súmula do Supremo, Paulo, vai ser revista. Não tenha dúvida
que vai ser revista e acertadamente revista. Mas como não vai ser revista? Não
tenha dúvida que vai ser revista. O tempo vai provar que a lei, que o Supremo,
mas vai ser revista, não tenha duvida. No futuro vai ser revista. Não tem como
não ser revista, se não é um aumento de advogado esse, não pode ter argumento
de advogado numa questão científica.
Orador Não Identificado:
Professor? Posso falar, professor? Esse negócio de argumento de advogado somos
todos advogados formados, se é do Juiz, Desembargador, Jurisconsulto, eu acho
que não é por aí, defendemos a aplicação correta da lei. Então, eu vejo que o
Supremo foi coerente, está sendo coerente, porque sempre se discutiu qual é a
natureza das coisas. Quando o Supremo decidiu que locação de bem imóvel não
incide o ISS é porque dar um seguinte guindaste, locar um guindaste de um
milhão de dólares só porque tem um funcionário que mexe a maquininha lá, o
computador, a substância é como eu dar um imóvel em locação não é um serviço,
então, eu tenho um bem que eu loco. Como eu dar uma máquina em colocação a
Coca-Cola colocar refrigerantes, ela está se pagando ICMS no
refrigerante e aquilo ali, a locação tem o imposto de renda. Então, eu acho que
a lista, nesse caso, tem que ser corretamente interpretada na substância dela,
então locar ali seria como o Aurélio diz: “Qual é a origem?” Serviços. Era uma
obrigação de fazer o serviço, então dar uma máquina não é um serviço. Como eu
vejo que o financiamento, na verdade o leasing,
depois de muita discussão o STJ titubeou e discutiu, mas na verdade o leasing tupiniquim não é um leasing verdadeiro, é um financiamento
disfarçado para fins tributários para fazer para abatimento de imposto de
renda, então faz-se assim porque as empresas tem um beneficio fiscal, no final
discutiu-se esse leasing tupiniquim,
não é leasing, é um financiamento
travestido com um nome. Então, a natureza dele é financiamento e financiamento
é uma obrigação de fazer, o banco está intermediando fazendo o serviço, então
tem que ter um ISS. Por isso que eu vejo que há uma coerência do Supremo
Tribunal, por isso que a Súmula está correta e não vai ser revista, porque
também se a gente ficar torpedeando as decisões do Supremo, estamos gerando
insegurança, eu não sei se essa é a nossa função, como eu acho que nós temos
que... É vocês que estão colocando conceito econômico acima de tudo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: E a interpretação é o tema. A palavra, por
favor.
Sr. Camilo Gribel: Só para
deixar registrado também, sobre a revisão da Súmula, de certa forma o pessoal
já comentou aqui também, a Lei Complementar 116, no que dizia respeito
especificamente ao item de alocação de bens móveis foi objeto de veto pelo
Presidente da República. Então, para retomar essa discussão realmente vai ser
um pouco mais complicado, foi objeto de veto especificamente.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Meus caros, o nosso tempo está esgotado.
Alexandre, próxima Mesa, dia 27, aqui mesmo. Estaremos esperando todos aqui. Muito
obrigado e um bom dia.
(RAC)
TEXTO SEM REVISÃO DOS AUTORES. A
PRESENTE TRANSCRIÇÃO APENAS VISA A AMPLIAR O ACESSO À MESA DE DEBATES. DADA A
NATUREZA INFORMAL DOS DEBATES E A FALTA DE REVISÃO, O INSTITUTO BRASILEIRO DE
DIREITO TRIBUTÁRIO NÃO RECOMENDA SEJA A TRANSCRIÇÃO UTILIZADA COMO FONTE DE
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA.
FIM
Eu, Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.
Revisado por LB