Integrantes
da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Luís Eduardo Schoueri
Dr. Gerd Willi Rothmann
Dr. João Francisco Bianco
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Prezados associados, vamos dar início aos trabalhos dessa mesa de debates. Comunicações: Já chegaram, para distribuir aos associados, os livros da série “Doutrina Tributária” do IBDT. Dois livros: “Defesa da Concorrência e Tributação”, do nosso colega José Luis Ribeiro Brazuna, esteve aqui na última mesa, já nos ajudou muito na exposição daquele assunto, do projeto de lei do Governo Federal; e do Flávio Rubinstein, “Boa Fé Objetiva no Direito Financeiro e Tributário”, livros que foram aprovados... trabalhos de pós‑graduação que foram aprovados pela Comissão Editorial para constar na série Doutrina Tributária do IBDT. Então, nós já tivemos o livro do Rodrigo Maitto, publicado, foi o primeiro da série, em 2006, acho que foi em 2006; e agora, então, já temos mais dois volumes que serão distribuídos e entregues via correio aos associados. Também está para sair, está no prelo, a Revista Direito Tributário Atual, nº 23, que deverá estar pronta até o fim do mês, comecinho de dezembro, e também será distribuída aos associados, com inúmeros trabalhos, e a apresentação dela está muito boa. Então, nas publicações, então, o IBDT está fechando o ano cumprindo o seu papel. Alguma comunicação? Os diretores não têm nada. Então, podemos passar à Pauta. O primeiro, Pacto Republicano, Transação Tributária, Luís Flávio Neto. O Noriaki Nelson Suguimoto, Refis da Crise. Com a palavra, Noriaki Nelson Suguimoto.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: É o seguinte: Eu tenho verificado que muitas empresas estão preocupadas, e existem muitas indagações com referência a essas recentes portarias conjuntas, a dez e a onze, que saíram agora no mês de novembro. Então, o que acontece? Mais ou menos... Em algumas leituras que eu fiz, nós chegamos à conclusão de que essas portarias são inconstitucionais, porque estão regulando e restringindo alguma coisa com referência a, principalmente, problema de depósitos judiciais. E que a Receita Federal, com a essa abertura que foi dada no Refis da crise, o que acontece? Com o Refis da crise houve uma abertura muito grande, e entendemos que essas portarias vieram restringir o direito do contribuinte. E ela era para ser regulada dentro de 90 dias, essas portarias vieram após os 90 dias. Então, existem algumas implicações que eu gostaria de saber, vamos dizer, se alguém analisou mais profundamente essas coisas, para a gente começar alguma discussão em cima dessas portarias.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Se você fizesse a gentileza de nos explicar qual a fundamentação para sua inconstitucionalidade, ou seja, dando um artigo, dizendo o que é e confrontando com a Constituição, nós podemos nos manifestar, porque se não fica muito aberto. É uma situação, e por que ela seria inconstitucional e qual seria o artigo da Constituição que seria ferido.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Aliás, no meu entendimento é o seguinte: Não é inconstitucionalidade, desculpa. É ilegalidade, face à Lei 11.941, que disse que dentro de 90 dias seria regulada a forma e a colocação disso. Com referência aos problemas dos depósitos judiciais, ainda existe uma série de dúvidas, mediante as quais, se fizer a opção pelo pagamento e posteriormente a Receita Federal ou... Aliás, a Procuradoria entender realmente que aqueles cálculos são indevidos, as empresas poderiam, ou no caso da opção pelo parcelamento ou pelo pagamento for considerado indevido, certo? As empresas vão ficar descobertas, e vão ter que discutir esse assunto. É mais ou menos isso que eu queria colocar.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Deixa eu tentar ver se eu entendi. Você diz o seguinte: Olha, a lei concede uma anistia, ou concede uma transação, enfim, concede algum benefício a quem recolha o tributo de uma vez. O contribuinte, por razões... seja por erro, seja também por que... não por má-fé, o contribuinte recolhe um valor diferente daquele que era devido, o Fisco não concorda com aquele valor. Discute‑se e, ao final, se verifica que o Fisco tinha razão, que o valor devido era outro. E você diz: numa situação que nem essas, existe ilegalidade, sendo que a lei previa que haveria o favor ou haveria aquele benefício a quem recolhesse a integralidade. A integralidade não foi recolhida e o Fisco dirá se você não recolheu a integralidade, você não tem o favor. Eu não consigo ver nisto uma ilegalidade. Talvez, o que eu possa ponderar é saber qual seria a consequência, em uma hipótese que é bem possível, que o débito seja 100 eu calcule 95, recolha os 95, para saber se eu estou completamente fora do programa ou se haveria algum tipo de proporcionalidade para dizer: Olha, aqueles cinco restantes continuam sujeitos a todos os encargos. No entanto, os 95 foram recolhidos à vista, o que me parece razoável, já que a lei relativa a esse Refis da crise permite que eu faça também opções parciais. Eu não sou obrigado. Nesse Refis não é tudo ou nada, eu posso incluir alguns e não incluir outros. Então, aqueles que eu incluí eu tenho benefícios, aqueles que por qualquer razão eu não incluí não tenho benefício. Eu estou me perguntando ainda, neles, neste caso concreto que você disse, onde estaria a ilegalidade.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Veja bem. O que eu estou querendo discutir especificamente é nas hipóteses em que existem depósitos judiciais. E o que acontece? Você, para usar dos benefícios, você precisa fazer um cálculo... E estabelecer esse cálculo e pedir o levantamento do valor excedente, ou pagar o valor que faltar, mediante parcelamento ou mediante pagamento à vista. Quando você fizer esse cálculo perante o Juiz, você... esses cálculos vão para a Fazenda se pronunciar e haverá uma divergência de parcelamento. As portarias dão entendimento de que você perde o direito ao benefício, se você teria que pagar o restante. Então, eu estou entendendo que em todos os casos, em toda a situação em que houver depósito judicial, vai ter obrigatoriamente a discussão da portaria, a legalidade da portaria, em face disso.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Se me permite, são duas discussões. Uma é saber a hipótese de um depósito que seja... na hipótese de um cumprimento parcial daquela exigência, eu estarei integralmente excluído ou é possível alguma exegese dizendo que proporcionalmente àquilo que eu tenha cumprido eu teria benefício e o restante não? Isso é uma questão para se saber. Ou seja, a lei é do tudo ou nada ou é uma lei que permite uma ponderação para dizer: “Olha, na medida em que você tenha atendido, em igual medida você terá o beneficio”? A lei não fala na medida, a lei só fala que eu posso escolher o débito e incluir ou não. Então, seria uma questão interessante saber se eu poderia, numa lei que fala “ou inclua ou não inclua”, se eu incluir em parte, por erro, por qualquer razão - eu não vou entrar no mérito - se eu incluir em parte no Refis, vamos admitir a hipótese primeira: eu errei no meu cálculo e faltaram alguns centavos, ou faltou alguma coisa. Outra: não, eu simplesmente não tinha nem ideia e falei: “eu vou incluir isso porque pelo menos isso deve ser... depois eu vou descobrir, porque afinal de contas seis meses foi um prazo muito pequeno para fazer a conta. Então, eu não sei quanto, mas vou incluir este valor”. Um e outro. Então, eu não vou entrar no mérito. A pergunta que seria: se depois ficar constatado, no procedimento administrativo, que o valor não era suficiente, que não foi a integralidade, eu perderia o benefício sobre o todo ou seria proporcional? Eu, tendo a solução proporcional, acredito que seria proporcional, embora não regulada, aí seria... existe um princípio de direito não escrito chamado bom senso. E o bom senso costuma ser chamado essas horas, para dizer: “claro que eu não posso admitir que eu sairia do programa, porque a regra não é do tudo ou nada”. Não sendo explicitamente tudo ou nada, a regra do bom senso é chamada para dizer: “não vamos excluir de uma vez”. Talvez seja esse o tema que mereceria dizer aqui: “olha, não seria possível exclusão total”, e não me recordo de a portaria também ter se pronunciado. Na verdade, eu não me lembro de ter algum pronunciamento no sentido de tudo ou nada explícito. Outra questão que essas portarias têm trazido, e essa questão me parece interessante. João Francisco Bianco, você tem a questão do parcelamento ali, do depósito? Então, o art. 10 fala que os depósitos existentes serão automaticamente convertidos em renda após a aplicação das reduções para pagamento à vista ou parcelamento. Agora, esse artigo oferece duas interpretações que eu tenho visto. Uma, vamos dizer assim, a interpretação que até a pouco era recorrente no mercado e uma outra que essas portarias trouxeram, eu não sei se foi a dez ou a onze, e que também me parece razoável. Então, por isso eu queria examinar o que é esse art. 10. Admitamos que num determinado momento um contribuinte deva um valor e faça o depósito. E esse valor é só do principal. Muito possivelmente, o valor do depósito hoje corresponderá ao valor do crédito tributário de hoje, porque hoje o depósito é corrigido pela Selic, como o crédito também o é. Ou seja... não é? João Bianco, me corrija, por favor, e já começa por aqui.
Sr. João Francisco Bianco: Na verdade, tem uma diferença porque o depósito judicial é corrigido pela Selic. Mas o banco, quando atualiza pela avaliação da taxa Selic, ele aplica o critério da Selic composta. E o critério de atualização de aplicação da Selic pela Receita Federal é a Selic simples, é nominal. Então, só com o valor do principal já tem diferença.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Perfeito. Então, eu teria esta primeira hipótese, então, num saldo de Selic. Eu, lendo ali: “Os depósitos existentes serão convertidos em rendas após a aplicação das reduções, para pagamento a vista ou parcelamento”. Deixa eu só explicar qual é a interpretação que até a pouco havia. Nós sabemos que no pagamento à vista eu tenho o direito a uma redução substancial nos juros, coisa de 45% dos juros. Então, o débito lá de 2001 que está depositado até hoje tem uma quantia substancial de juros, ainda mais agora, como a informação do João Francisco Bianco, juros de Selic compostos, mais ainda. Qual é a interpretação corrente, aquela interpretação que todo empresário sabe? Ah, então eu vou pegar o principal, vou converter em renda, vou pegar a parcela dos juros, vou aplicar o percentual de 45%, quer dizer, eu vou calcular os juros segundo a Selic oficial, Selic do Governo, e ainda aplico 45% de redutor, retiro daquilo, sobra um valor de juros, comparo com o valor dos juros depositado e a diferença eu levanto. Este é o entendimento - segundo o que eu ouvi, não tenho certeza - que teria sido o entendimento da Receita Federal do Brasil, que chegou a pôr no sistema, inclusive, esse tipo de cálculo. Até que a Procuradoria levantou uma segunda tese, eu queria apresentar a segunda tese, que é a dessa portaria, para nós tentamos comparar. Na visão da Procuradoria, existem duas situações no momento do depósito. Eu posso fazer um depósito só do principal e eu posso fazer um depósito do principal mais juros até a data do depósito. Ou seja, algumas pessoas não depositam no vencimento, depositam três, quatro, depositam alguns dias depois. Então, ela diz a circunstância em que o depósito foi feito, principal mais juros. O art. 10 permite que eu aplique o redutor de 45% sobre o juro depositado, e naturalmente o juro sobre aquele juro. Agora, o redutor seria aplicado somente na hipótese em que eu depositei juro, e não na hipótese em que eu não depositei juro. Ou seja, o redutor não seria aplicado sobre os juros posteriores e, sim, somente, sobre os juros na data do depósito. Esta é a discussão que eu conheço, que se vem levantando com relação a essa portaria. E, lendo esse art. 10, não é claro nem em um sentido e nem no outro. Ou seja, eu não tenho aqui como dizer que uma interpretação é ostensivamente legal e a outra não o é. Eu, lendo, vejo a possibilidade, sim, de dizer que eu tiraria, aplicaria o redutor sobre o depósito. Então, se eu depositei juros eu aplico o redutor dos juros, e esta parcela me é devolvida. Agora, se eu depositei... eu não deposito multa, mas se eu depositei juros, eu teria isso. Agora, na hipótese de não ter feito depósito, eu só depositei o principal, não haveria onde aplicar redutor, porque o redutor não seria sobre o juro depois. Esta me parece a discussão que tem acontecido. Eu não quero, aqui, sequer, nesse momento, pelo menos, dar uma opinião final, até porque eu fiquei na dúvida. Eu, à primeira leitura, era como a leitura que eu vou chamar “do mercado”, dizer: “Ah, não. É um grande benefício para quem levanta o depósito, porque acaba o problema e ainda recebe de volta boa parte dos juros sobre o principal. Quando eu li esta interpretação da Procuradoria, que de cara me parecia absurda, eu voltei a esse art. 10 e eu, que tinha uma tranquilidade com o assunto, hoje dividido com vocês uma dúvida. Eu não tenho tranquilidade, Paulo Bonilha, para dizer: A portaria é ilegal. Eu digo: Olha, é uma interpretação. Então, só mencionando, segundo a noticia que eu tenho é interpretação da Procuradoria, não é nem da Receita. Então, a discussão... nós estamos em um ponto que até no próprio Governo as duas interpretações existem.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: João Francisco Bianco.
Sr. João Francisco Bianco: Quando saiu a Lei 11.941, o art. 10 não tinha parágrafo. Então, se a gente olhar o caput do art. 10, me parece que ele tem uma redação que pende mais para a posição atual da Procuradoria hoje, que é a posição de que a consolidação do débito deve ser feita na data do depósito...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Judicial.
Sr. João Francisco Bianco: Mas aí, em agosto desse ano foi alterado o art. 10 pela Lei 12.024, e foi acrescido o parágrafo único. Aí o parágrafo único, a meu ver, tem uma... ele admite uma interpretação mais para o lado da antiga posição da Receita e da Procuradoria, no sentido de que a consolidação do débito deve ser feita na data do ingresso no Refis, e não na data do depósito judicial. E aí ficou uma situação meio estranha, porque há uma contradição entre o parágrafo único e o caput do art. 10. Na época, esse assunto foi longamente discutido aqui na Mesa, e houve um racha na Mesa. Uma parte, a parte da direita, estava mais pela linha do art. 10 e a parte da esquerda estava mais pela linha do parágrafo único. Quando saiu a portaria, era uma portaria conjunta da Procuradoria e da Receita Federal, sustentando mais a linha do parágrafo único, o que deu bastante tranquilidade a todos os contribuintes no sentido de acatar essa orientação. Agora, o problema é que houve uma mudança dessa orientação, porque essa nova portaria da Procuradoria... Em primeiro lugar a gente já deve condenar pelo fato de ela ter mudado um critério importantíssimo como esse no meio do programa do parcelamento. Então, os contribuintes estão fazendo os seus cálculos, estão já ingressando no programa, estão fazendo pagamento, e agora a Procuradoria muda o critério no meio do programa. O que é, a meu ver, altamente condenável, atrapalhando os prazos de todo mundo.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: A tese do Noriaki Nelson Suguimoto é interessante nesse ponto. A lei dava 60 dias para isso ser regulado. Você dá uma notícia, João Francisco Bianco, que dentro dos 60 dias houve uma Procuradoria, houve uma regulamentação esgotando, portanto, a competência para esse tipo de regulamentação. E esta outra portaria estaria fora do prazo que o legislador deu para que o tema fosse regulado. Ou seja, o que me parece que o Noriaki Nelson Suguimoto está propondo - e isso é interessante - é dizer: Se a lei trazia dúvida... Se eu acabei de dizer que as duas interpretações são legais, as duas interpretações saem da lei, o próprio legislador deu um prazo de 60 dias para que uma delas fosse escolhida, ela é escolhida pelos dois órgãos competentes em conjunto, no seu prazo de 60 dias. Depois, vem um desses órgãos... Essa última é conjunta, dez e onze? Então, vêm os dois órgãos, depois de 60 dias, e mudam de ideia. Então, a pergunta é... e esse é um ponto interessante... primeiro: poderia o legislador deixar para a Procuradoria... para esses dois órgãos em conjunto, escolher qual das duas interpretações seria válida? Segundo: podendo e dando um prazo, e esta competência sendo exercida, exaure‑se a competência ou a competência permanece dentro do princípio de que o poder de editar uma regra compreende o poder também de modificá‑la? Ou seja, outro tema com relação a este prazo. Essa pergunta é nova, ela tem que ser tratada como tal. Ou seja, qual é a relevância de, no prazo de 60 dias, ter sido baixada uma portaria com certo entendimento? A pergunta é: a competência para regular esse assunto exauriu‑se quando foi editada a primeira portaria? Ou, na melhor das hipóteses, no prazo de 60 dias?
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: É o seguinte: Deixa eu só ler o art. 12, deve estar ali. “A Secretaria da Receita Federal e a Procuraria Geral da Fazenda Nacional, no âmbito de suas respectivas competências, dirão, no prazo máximo de 60 dias, a contar da data da publicação dessa lei, os atos necessários à execução dos parcelamentos de que trata esta lei, inclusive quanto à forma e prazo para confissão dos débitos a serem parcelados”. É claro que está falando sobre o parcelamento. A lei é de 27 de maio de 2009.
Orador não identificado: E a primeira portaria?
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: A primeira portaria é de 22 de julho de 2009. Portaria conjunta nº 6.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: A minha primeira tendência, quando eu leio um artigo como esse, é daquele artigo sem sanção. Ou seja, e daí se não for 60 dias, qual é a consequência? A minha primeira reação é esta. Mas aqui eu tenho um problema interessante, que é o fato de eu ter uma portaria dentro do prazo na competência, ou seja, qual é a força da primeira portaria em relação à segunda? Porque a segunda foi fora deste prazo, ela tem igual força, poderia a qualquer momento? Esse art. 12, esse prazo estanca no prazo, é letra morta, é para inglês ver? É para começar o esforço? Ou o prazo máximo é máximo, e a competência, a obediência, desculpe, à atribuição dada pelo legislador a essa função administrativa tinha um prazo? A partir de quando estaria exaurida?
Sr. João Francisco Bianco: Eu acho, veja, eu realmente não tinha me dado conta dessa questão prevista aqui no art. 12. Agora, eu acho bastante razoável que o legislador tenha fixado um prazo máximo de 60 dias, mesmo porque todo o ingresso no regime é todo cheio de prazos, o contribuinte tem uma série de prazos que têm que ser observados. É o prazo para ingressar no... Manifestar a primeira opção, é o prazo para desistir dos recursos judiciais, é o prazo para apresentar não sei o quê. Então, o contribuinte está completamente amarrado a uma série de prazos. Se ele já exerce a primeira manifestação do exercício do direito do contribuinte de optar pelo regime, me parece que ele já tem direito adquirido à manutenção daquele regime que ele fez a opção, porque se ele já começou a exercer o direito previsto na legislação, não pode depois o legislador mudar aquele regime, porque me parece uma questão de direito adquirido aí. Aliás, o Supremo Tribunal Federal, nessas questões de direito adquirido, se não me falha a memória, tem jurisprudência no sentido de que, na medida em que o contribuinte inicia o exercício do direito, ele trava e já tem direito adquirido àquele regime jurídico.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas o início tem que ser com... só interrompendo, para entender sua posição, e concordo com ela, no sentido se houver exercício do direito, o direito já passou a ser fruído. Mas a pergunta é: o que é exercer um direito? É por um ato oficial? Ou seja, eu vou separar o contribuinte que até a data da portaria já havia entrado com algum tipo de pedido daquele outro que até a data dessa segunda portaria estava fazendo cálculo? Porque afinal de contas, como você mesmo disse, e nós sabemos, não é um procedimento simples e, aliás, o legislador também sabia, não é um procedimento simples levantar todos os processos e decidir qual vai e qual não vai. Ou seja, a empresa contrata consultorias, tem acontecido. Nós vivemos o trabalho enorme para se decidir o que entra e o que não entra. Então, eu lhe pergunto: exercer o direito por um ato externo - eu concordo com você - de imediato. Faço-lhe a pergunta: e aquele contribuinte que não havia entrado? Ele não entrou até hoje, mas que, afinal de contas, como a grande maioria das empresas que eu tenho tido contado, e todos nós que vivemos a advocacia sabemos, porque todos nós temos recebido exigência de todos os nossos clientes como sendo o único cliente daquele escritório que ele pede toda a informação de todos os processos num prazo extremamente curto, porque ele precisa tomar a decisão. Então, todos nós estamos vivendo essa situação. Eu posso dizer o empresariado - nessa expressão larga, mas que cabe aqui - o empresariado estava em pleno processo de apuração e decisão num prazo que o legislador dava, e como você mesmo disse, numa lei cheia de prazos, ele estava no prazo, se você me permitir, no prazo anterior à primeira manifestação externa, que é o prazo de decidir, mas num prazo que o legislador lhe deu. Esse também teria esse direito adquirido, João Francisco Bianco?
Sr. João Francisco Bianco: Olha, eu não sou especialista em Refis, viu? Mas me parece que esse é o segundo prazo, porque existia um primeiro prazo - Nelson você me corrija se eu estiver errado - um primeiro prazo para manifestação da vontade de ingressar no regime.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: 30 de novembro, o prazo é...
Sr. João Francisco Bianco: Não.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Sim.
Sr. João Francisco Bianco: Mas não existia manifestação--
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não, João. O prazo...
Sr. João Francisco Bianco: ... tanto que havia o pagamento de uma primeira parcela--
Sr. Luís Eduardo Schoueri: 30 de novembro.
Sr. João Francisco Bianco: ... para efeitos de suspensão de exigibilidade...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: 30 de novembro.
Sr. João Francisco Bianco: ... e muitas pessoas já pagaram essa parcela.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: João Francisco Bianco, o prazo é 30 de novembro.
Sr. João Francisco Bianco: Não, espera um pouquinho, o prazo é 30 de novembro para completar o processo.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não. Para fazer o pedido.
Sr. Gerd Willi Rothmann: 30 de novembro para fazer o efetivo.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Fazer o pedido, não, fazer a primeira... Fazer a opção do pagamento à vista ou fazer a opção em fazer o pagamento de 100 reais. É 30 de novembro, pode acreditar nisso.
Sr. João Francisco Bianco: Mas não existe nenhum...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não, não.
Sr. João Francisco Bianco: Nada?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não.
Sr. João Francisco Bianco: Até agora ninguém fez nada...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não. Ninguém fez, não, volto, alguns fizeram, João. E os que já fizeram, os que por sorte fizeram - eu também concordo com você - esses têm uma situação tranquila. Mas vamos tratar o seguinte: essas são as exceções. Eu te diria: A grande maioria dos contribuintes estava em processo de decisão, ou seja, é muito comum, e eu tenho vivido isso, que as empresas contratem consultorias e etc., e muitas já têm reuniões da Diretoria do Conselho decididas para o dia 20 de novembro, para decidir: vamos ou não vamos pagar. Ou seja, nós estamos naquela fase em que você levanta, e que já não é possível fazer um segundo cálculo, até porque isso está no meio de um processo. Então, voltamos à tese do direito adquirido, como ela fica diante da não manifestação, da não exteriorização de um direito que já vinha sendo exercido. Porque o direito vinha sendo exercido, é exercício do direito, ainda que não exteriorizado. Como é que você trata isso?
Sr. João Francisco Bianco: Veja, o Supremo tem duas linhas na jurisprudência com relação ao direito adquirido. A primeira é justamente essa, o sujeito já exerceu o direito--
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Exteriorizou o direito.
Sr. João Francisco Bianco: Exteriorizou o direito. Não, na medida em que ele requer, ele...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não.
Sr. João Francisco Bianco: Espera um pouquinho. Na medida em que ele requer, exterioriza e ele trava, há um corte. Agora, ele tem direito àquele regime jurídico.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: João Bianco, eu vou insistir. Essa questão nem sequer eu ponho em dúvida, se ele exteriorizou, sim. Eu perguntei aquele que não exteriorizou.
Sr. João Francisco Bianco: Não, mas eu chego lá. Eu estava dizendo que o Supremo tem duas linhas de argumentação sobre esse assunto. Eu me lembro que o caso do exercício do direito foi um caso que o Supremo examinou em um posto de gasolina, que a pessoa requereu o pedido de abertura de um posto de gasolina na municipalidade, foi deferido, ele iniciou as obras do posto e depois a Prefeitura cassou a autorização. O Supremo decidiu que já havia direito adquirido àquela autorização, que o contribuinte... A pessoa poderia continuar a construir o posto. Mas existe uma segunda linha do Supremo que é aplicada no caso das aposentadorias. O sujeito tem direito a se aposentar após 30 de anos de contribuição. Se ele completar os 30 anos, ainda que não requeira a aposentadoria e continue trabalhando, ele... se mudar a legislação da aposentadoria depois de 35 anos de trabalho, não importa. O sujeito que contribuiu 30 anos, ainda que não tenha requerido, ele tem direito àquela aposentadoria no regime previsto no momento em que ele completou o período de 30 anos. Então, me aparece que essa também seria uma linha de argumentação aplicável, aqui, ao caso. Agora, nós estamos falando, assim, da primeira impressão, lógico. Eu só estou levantando argumentos aqui, porque eu também não meditei sobre o assunto.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Sem ter meditado sobre o assunto, eu só digo o seguinte: eu estou bastante comovido com o argumento da atribuição dada pelo legislador a uma função necessária para o próprio programa, por um prazo e o exercício desta função pela Administração, dentro do prazo, esgotando aquela atribuição. Ou seja, eu estou me lembrando - só para ficar um precedente - quando da edição da Constituição de 88, houve um prazo para que se editasse algum tipo de convênio para regular os temas de ICMS que não tivessem sido tratados pela Lei Complementar... Pelo Decreto Lei de 68... Decreto Lei do ICMS antigo...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: 406.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: 406 de 68. Então, como o Decreto Lei 406 falava só de ICM, e não de ICMS, o ADCT admitia que os Estados, por convênio, regulassem matéria faltante. Os Estados o fizeram pelo Convênio 66, em que uma parte foi julgada inconstitucional porque era matéria que já tinha sido tratada pelo decreto lei e o Supremo disse: “Olha, o convênio só cabe naquilo que não havia lei complementar, e não para modificar a lei complementar”. Isso é um tema. No entanto, depois do Convênio 66, houve a tentativa dos Estados de pôr outros convênios, modificar o 66, dizendo: “Olha, já que não sai Lei Complementar, nós vamos modificando, modificando, modificando”. E naquele momento o Supremo disse: “Olha, o constituinte autorizou que vocês, uma vez, editassem um convênio para provisoriamente tratar do assunto até que viesse lei complementar, mas vocês, ao regularem o tema, esgotaram a atribuição dada pela Constituição e, portanto, não pode haver outros convênios sob pena de uma desordem jurídica”. Ou seja, agora só uma lei complementar. Portanto, se o Convênio 66 tinha força de lei complementar, outros posteriores têm força de convênio. Eu tendo a aplicar este raciocínio aqui para dizer: o legislador autorizou que no prazo de 60 dias um ato conjunto desse a melhor interpretação ou desse uma interpretação a um artigo confuso como esse art. 10, já que eu estou aqui admitindo que as duas interpretações são possíveis. Vem o ato dentro da competência legal - eu quero insistir no termo - dentro da atribuição legal, o ato administrativo cumpre e esse ato tem a força, tem o respaldo na lei, nesta Lei 11.941. A segunda portaria já não encontra respaldo no art. 12, encontra sim respaldo no Poder Geral de Regulamentação, ou seja, Poder Administrativo Geral. Mas não é a competência, não é atribuição do art. 12, ou seja, a proposta que eu faço é: existe uma diferença hierárquica entre a primeira e a segunda portaria. E a segunda portaria, agora sim, mera norma administrativa, não poderia contrariar a primeira que, por força de lei, editaria atos necessários à execução de parcelamentos. Ou seja, a proposta que eu faço: a primeira portaria, por força de lei, editou os atos necessários à execução dos parcelamentos, inclusive quanto à forma e prazo para a convenção dos débitos a serem praticados. Fazendo-o, tinha uma atribuição legal específica e uma força que vinha desta lei, ou um segundo ato é um mero ato administrativo, que decorre do Poder Geral da Administração, mas que tem que se dobrar, não pode contrariar a primeira portaria. É um caminho que eu estou construindo agora, Noriaki Nelson Suguimoto, com todo o cuidado de quem só agora conhece o assunto.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: O Prof. Gerd Willi Rothmann pediu a palavra.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, eu acho que é um caso típico da situação caótica da legislação. E, na verdade, a lei conserta o erro de outra lei e nós tentamos consertar o erro do legislador, o legislador que não sabe justamente desempenhar suas funções e fazer uma lei realmente completa e razoavelmente clara. Agora, quanto às questões levantadas, eu acho o seguinte: no momento em que o cidadão, o contribuinte, ainda não fez nenhuma manifestação como, por exemplo, houve a manifestação, eu quero aderir, já houve até uma fixação do pagamento provisório, a rigor irrisório, valor pequeno, mas ele já tem uma situação assegurada, e tem até o dia 30/11 para confirmar. Com todos os cálculos, inclusive aquele cálculo dificílimo e é por isso que o Luís Eduardo Schoueri tem toda a razão, os empresários estão, assim, e principalmente também os seus advogados, estão a todo vapor fazendo os cálculos, porque tem também aquela possibilidade de compensação com prejuízo, com uma base negativa, e aí envolve todas as questões da consistência desse prejuízo, e assim por diante. Quer dizer, é um trabalho muito complexo. O cidadão já se manifestou, já está pagando provisoriamente uma parcela, não é isso? Se eu estiver enganado... E está fazendo todo esse escândalo, esse cálculo, todo esse trabalho. Isso, em minha opinião, não pode ser alcançado de jeito nenhum, nem pela lei e muito menos por uma segunda portaria. Agora, a hipótese daquele que só está namorando com a ideia, que ainda não se manifestou, esse, em minha opinião, não pode argumentar com direito adquirido, inclusive... Inclusive pelo seguinte: Nessa questão, direito adquirido... O que é direito adquirido? É proteção da confiança. O que é proteção da confiança? Evitar que o contribuinte, confiando na lei, tenha um prejuízo. Caso que o João Francisco Bianco citou, o homem do posto de gasolina. Ele já fez investimentos, então é lógico que ele merece a proteção da confiança desse contribuinte. “Bom, eu tenho essa autorização, portanto eu vou em frente”. Então, aí não pode cancelar. Mas logo que nós examinamos essa questão da Lei 12.024, eu logo coloquei aqui, quer dizer, é possível aplicar retroativamente? Realmente não tem sentido, simplesmente mais um erro do legislador. Nesse caso do contribuinte que requereu, que já está pagando, que já está trabalhando, não pode mudar as regras do jogo. Isso - aliás, o nosso Presidente, inclusive, gosta muito dessas analogias futebolísticas - é realmente... é mudar as regras do jogo no meio do jogo. Isso, pelo menos, deveria ser exceção, sabemos que não é impossível, mas deveria ser exceção, não é verdade? Então, aí eu faria, no entanto, essa diferença, essa distinção. Quer dizer, quem já aderiu, já está pagando provisoriamente, não poderia ser alcançado. O outro sim.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Como fica a questão do prazo de 60 dias do exercício da atribuição legal e de a nova portaria ser editada após o prazo? Qual é a relevância desse prazo, agora... Que isso, para mim - eu insisto - para mim é uma questão nova.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Esse é outro aspecto, Schoueri, que eu acho que também merece ser examinado. Quer dizer, eu só quis fixar a primeira posição.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Agora, e a segunda?
Sr. Gerd Willi Rothmann: Em relação à segunda, eu também concordo com você. Mas é evidente, quer dizer, a lei fixa prazos para o contribuinte e depois a própria Administração pode introduzir sistemas que desrespeitam esse prazo? O contribuinte perde o benefício se não observa o prazo, e o Fisco altera a sua conveniência ao sistema não respeitando o prazo! Bom, se ainda prevalece alguma coisa dos princípios constitucionais em matéria tributária, eu acho que isso é inadmissível, mas a minha premissa se... Eu acho que não está bem assegurado.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Noriaki Nelson Suguimoto.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Realmente, o negócio está muito complicado. O art. 13, que foi revogado pela Portaria nº 11, tinha seis parágrafos--
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Art. 13 do quê?
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Da Portaria nº 6, que foi expedida dentro do prazo de 60 dias. E a Portaria 11 deu nova redação ao art. 13, que trouxe aí o caput e um parágrafo. Antes, tinha seis parágrafos. Então, ela resumiu no caput e em um parágrafo, e ela dá nova redação. Nós sabemos que as obrigações acessórias têm que ter, especificamente, condições para que sejam executadas as obrigações da lei. Agora, aqui está dando... Pegaram seis parágrafos e reduziram o negócio. Então, tem uma série de obrigações, ou de coisa, de prazos e etc. que teriam que ser cumpridos e agora não estão mais nessa disposição. É isso que eu queria dizer.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Quem pediu? Ah, Luiz Henrique C. Mélega.
Sr. Luiz Henrique C. Mélega: Eu queria apenas fazer uma ligeira comparação. Suponha‑se o caso de um escritório de arquitetura e engenharia que trabalha durante três, quatro, cinco meses na elaboração de uma planta e tudo o mais, e protocoliza, finalmente, na Prefeitura competente para obter o Habite-se. Nesse tempo, muda a legislação. Ora, se ele já protocolizou, ele evidentemente tem direito a que todo o trabalho que ele fez anteriormente seja examinado pela legislação anterior, e não pela atual.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Isso está claro. Agora vamos dizer que saia outra lei, Luís Henrique Mélega, por favor, mantenha. Saia outra lei dizendo: “Pelos próximos quatro meses, excepcionalmente, serão admitidos prédios de 40 andares numa região onde normalmente são só quatro andares”. E esse escritório fique desesperado, reúna as pessoas para fazer o projeto da vida dele, tem quatro meses. Levou três meses e 20 dias para chegar aos últimos retoques, àquelas reuniões, consultoria etc. e etc. Aos três meses e 20 dias - portanto, antes dos quatro meses - esse escritório não protocolizou nada. Vem o legislador e fala: “Mudei de ideia. Pensando bem, é melhor ficar tudo com quatro andares”. Como é que você trata esta situação?
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu não acho que seja diferente, porque existe um prazo. O contribuinte, neste prazo, se prepara para entrar no Refis, dentro do prazo que a lei lhe dava. Ele tinha todo esse prazo, terminaria numa certa data, ele tem todo um custo para isso, tinha o direito de protocolizar até o dia 30 de novembro, e antes que ele protocolizasse, mas dentro do prazo que ele tinha, ele tinha o direito de protocolizar, é mudada a lei. Eu só pergunto, de querer tirar a questão tributária fica [ininteligível] desculpe‑me, o caso me parece como paralelo, idêntico. Então, eu pergunto: Ele poderia invocar o direito de protocolizar? Ele não protocolizou. Ele tem o direito de protocolizar na forma antiga, já que a lei lhe dava os quatro meses?
Sr. Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: Eu preciso pensar...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É só para esclarecer que exatamente a dúvida que eu estou agora, quando o Prof. Gerd Willi Rothmann diz: “Não há direito adquirido”. E o João Francisco Bianco diz: “Há o direito adquirido”. Eu tenho uma dúvida aqui por causa desse prazo, Prof. Gerd Willi Rothmann, não houvesse o prazo tudo bem, mas havendo um prazo, eu estou no prazo do exercício daquele direito e eu sou frustrado. É uma variável que deve ser considerada.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, eu quero voltar exatamente a essa questão da proteção, justamente, do direito. Quer dizer, o que realmente merece ser protegido? Porque ninguém vai levantar a tese aqui de que a lei sai e com isso eu tenho direito adquirido e a lei vai ficar imutável para sempre. É claro que você não disse isso, você foi meu aluno, não é?
[risos]
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Para minha honra.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Então, jamais você poderia ter falado uma coisa dessas. Mas então, é claro que a lei pode mudar, a própria legislação completa pode mudar e, aliás, deve mudar. O problema é o seguinte: o que merece a proteção, quando alguém, realmente em vista de determinado dispositivo, tomou que medidas? E qual o prejuízo, se eu não observar isso? Porque veja bem, nesse exemplo dos 40 andares... Aliás, eu acho ótimo esse exemplo, por quê? Como é possível que numa região onde só pode construir quatro andares, de repente, com um prazo determinado, ou seja, aos amigos do rei, pode fazer 40 andares? Então, exatamente aos amigos do rei. Eu não preciso entrar em detalhes o que significa isso, não é? Muito bem. E depois, ou melhor, aí todas as associações de bairro, todas as nossas únicas entidades democráticas levantam a voz e dizem: “Mas isso é um absurdo, não pode ser, porque a rede viária não vai comportar esse impacto e etc. e etc.” Não é? E aí realmente alteram essa lei. Então, onde esta aí, realmente, a possibilidade de eu dizer: “Não. Eu tenho direito adquirido aos meu 40 andares, porque eu já fiquei brincando com projetos em relação a isso”. Quer dizer, realmente é meio complicado.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Presidente, eu posso aproveitar esse tema e me valer da liberdade de uma mesa de debates para desviar um pouco? Ou seja, Noriaki Nelson Suguimoto, o tema concreto seu eu acho que ficou claro que nós temos uma dúvida. Mas eu não posso deixar essa oportunidade para fazer uma digressão. Posso? Então, permita‑me. O tema em si ficou com a dúvida. A digressão é a seguinte: Eu tenho discutido isso até em aula na graduação, quando eu discuto o princípio da irretroatividade da lei tributária e digo que quando surgiu a Constituição, quem lê a Constituição Brasileira, a primeira reação... tem duas reações: Uma é de aplauso, é um Estado civilizado, afinal de contas põe o óbvio: a lei tributária não pode retroagir. Onde já se viu uma tributação retroativa? Mas depois eu continuo na minha reflexão, que eu trago aqui para nós, para falar: “puxa, uma medida civilizada como essas tem uma natureza que é declaratória”. É óbvio: Uma lei tributária não pode retroagir. Daí eu vou começar a olhar direito comparado e, para não ir muito longe, já que está à questão de três metros de distância, eu vou para a Alemanha, onde eu vou descobrir que lá não existe uma regra como essas. Ou seja, o que existe, sim, é a proteção à segurança jurídica, mas não o princípio da irretroatividade. Qual é a diferença, só para esclarecer esse ponto? Admita que eu tenha uma lei que é editada, vamos ser bem claros, incompleta, com uma falha. O Executivo chega, regula aquele assunto, existe toda uma manifestação de um chefe de um Poder Executivo, que num Parlamentarismo controla a maioria, etc. e etc., dizendo: “Olha, isso vai ser consertado”. E, de fato, dali 60 dias o Parlamento se reúne e comprova aquilo que tinha que acontecer mesmo. Mas por 60 dias eu tive falta de lei. E a lei dali a 60 dias fala: “Eu sou retroativa”. Isso, pelo que eu pude estudar na Alemanha, não seria inconstitucional, porque a segurança jurídica não foi ferida. O tema é segurança jurídica. Por outro lado... E agora o outro lado que eu queria examinar na mesma moeda. Vamos à nossa situação, que como dizia, eu aplaudia a pouco, dizendo: “Nós somos o único Estado civilizado do mundo, porque nós temos o princípio da irretroatividade”. E surgem as situações daquilo que se chama retroatividade imprópria. O que é retroatividade imprópria? É quando a lei, formalmente, não é retroativa, mas atinge situações já consolidadas. Por exemplo, um contribuinte tem um rendimento num certo período, e naquele período a lei permite que ele difira a tributação para o momento do efetivo recebimento. E ele opta, ele sai da competência e vai para o caixa, porque a lei permite. No entanto, neste ínterim, depois que ele fez a opção, muda a lei do imposto de renda, e a alíquota do imposto de renda dobra. E, no momento, então, em que ele recebe, ele já é atingido pela nova lei. Note que tudo que tinha ele poderia ter feito, já tinha acontecido antes, ele já tinha feito a venda, já tinha fixado o preço, já tinha entregado a mercadoria, faltava só recebimento. E ele exerceu a opção que a lei lhe facultava na época. Essa lei, tecnicamente, não é retroativa. Essa lei atinge um fato futuro. No entanto, nós ficamos com aquela sensação incômoda de injustiça. Não é justo isso, ele ser atingido. Essa sensação de injustiça é o outro nome para a questão de segurança jurídica, ou seja, nós adotamos um sistema que, a título de assegurar a segurança jurídica, vai para uma situação formal. O critério é: Ocorreu ou não ocorreu o fato jurídico tributário. E diante desse critério formal, nós, de um lado, numa situação em que não haveria qualquer traição ao contribuinte, eu estou... Inclusive eu quero imaginar aquelas situações limites aqui. A lei, dois dias depois... Assim, a lei do dia 3 de janeiro já conserta bobagem que não tinha sido dia 31, coisas como essas, em não tem ninguém, assim, ninguém sem passar - me lembrei uma expressão do Ricardo Mariz - o teste do riso. O teste do riso é o teste que eu chamo de teste de “coro”, ou seja, você cora, você coraria ao dizer que você foi surpreendido com essa mudança de dois dias depois? De dizer: “Essa lei é retroativa porque...” A segurança jurídica não foi ferida de modo algum. Caramba, espera aí, dois dias depois, só porque por acaso aconteceu ali? Eu não tive mudança, mas a lei é retroativa e, portanto, é inconstitucional. Nós seguimos um formalismo tamanho, que nós, de um lado... Claro, claro que nós protegemos segurança jurídica, mas protegemos também situação em que não há surpresa alguma e simplesmente protegemos por questão formal. E, ao mesmo tempo, deixamos de lado um caminhão de situações em que a segurança jurídica tinha que ser protegida e é frustrada pela falta desse critério formal. Lembrei‑me agora das importações de veículos que aconteciam, que o veículo estava chegando, aquele navio estava no porto, estava naquela fila, já tinha chegado. O camarada foi fazer o desembaraço aduaneiro, estava naquela fila enorme, o boy foi no dia seguinte, o boy foi no dia seguinte protocolar o documento que tinha sido na véspera e, de repente, uma alíquota como essas. Ou seja, a pergunta que eu estou fazendo é: princípio da segurança jurídica, regra da irretroatividade. Como nós podemos... Percebemos uma discussão em cima desses dois grandes amigos, que pareciam irmãos siameses e que agora eu lhes trago certa separação, tanta unanimidade, como não há na Mesa, também, embora haja amizade. Eu pergunto a partir disso.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Professor Gerd Willi Rothmann.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Alguém pediu a palavra? Bom, então eu vou falar. Apesar da minha cidadania baiana, eu vou manifestar sobre as coisas da Alemanha.
[risos]
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mineira, a cidadania. “Tiradentina”.
Sr. Gerd Willi Rothmann: É, não, mas a primeira foi baiana. A questão é a seguinte: É muito difícil fazer comparações de sistemas tributários. De um lado, realmente, o sistema tributário alemão é muito parecido com o brasileiro, por isso mesmo é interessante que os dois países estão em último lugar, a Alemanha e o Brasil em penúltimo lugar quanto à sistemática, quanto à eficiência do ordenamento jurídico tributário. Então, sob esse aspecto, são iguais. No entanto, o ordenamento jurídico tributário é completamente diferente. Por quê? Porque lá... Aliás, o que tem na Constituição? Tem o princípio do Estado Democrático e Social de Direito. Ponto. O que significa isso? Isso cabe a quem resolver? Ao legislador, que é eleito de uma forma completamente diferente daqui, de uma forma que o eleitor conhece o seu Deputado, fica em contato com o seu Deputado e puxa as orelhas do seu Deputado, e não vai eleger mais o Deputado se ele não entrar na linha, se ele não cumprir as suas funções de legislar, e resolver, inclusive, os problemas que, eventualmente, a corte constitucional vai apontar: “Olha aí, essa lei é inconstitucional”. O próprio poder - aliás, não é poder - a própria corte constitucional, lá, não tem a possibilidade de, por exemplo, impedir a aplicação de uma lei que ela mesma considera inconstitucional. Isso cabe ao Poder Legislativo. A corte constitucional, lá, só diz: “É inconstitucional”. Mas enquanto os Deputados não trabalharem, não modificarem isso, a lei está sendo aplicada. Isso, outro dia, um dos maiores tributaristas do Brasil - os senhores talvez conheçam, o Alcides Jorge Costa - então, ele, nessa situação, disse: “Isso me lembra aquela piada”. Eu falei: “Que piada?” “Sabe, que no escurinho do cinema, de repente, se houve o grito de uma donzela: ‘Seu sem vergonha, você tem 45 minutos para tirar a mão daí’”. Ou seja, lei é inconstitucional, seu sem vergonha,--
[risos]
Sr.
Gerd Willi Rothmann: --mas você tem 45 minutos para tirar a mão daí. Vamos
esperar o Poder Legislativo trabalhar. Seria piada, mas lá funciona. Lá
realmente funciona. Então, esse é um aspecto. Lá existe também uma Justiça
fiscal especializada. Tudo isso é um ambiente completamente diferente. E,
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ou seja, pode‑se aplicar o princípio da segurança Jurídica.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Isso.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Deixa eu só raciocinar esse
ponto. Por que nós temos uma regra de retroatividade, nós temos uma tendência que
eu quero provocar, a achar: bom, já que está regrado, o princípio se esgotou na
regra. E a proposta que eu faço é: o Juiz aplicará regras, sim, mas isso não o
impede de, numa situação em que o princípio tenha a sua força, de ele aplicar o
princípio. Ou seja, situações em que ele... eu
insisto, a situação do boy, a
situação desse camarada que ia protocolizar e foi no dia seguinte. O nosso
Supremo, no caso concreto do imposto de importação dos veículos, saiu pelo
caminho formal, houve ou não houve o fato jurídico tributário. Mas nós,
contribuintes, também levamos a discussão para o sentido formal. Eu lembro, na
época, a discussão toda era no sentido de em que momento, qual seria o critério
temporal da regra matriz de incidência. Qual seria o aspecto temporal do fato
gerador, se seria a entrada pelo mar, se seriam as
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Roberto Nunes.
Sr. Roberto Nunes: Eu, sobre esse tema aí, eu particularmente tive oportunidade de, na época da importação dos veículos, me debrucei muito, e me parece que é uma situação bastante parecida com essa que nós estamos falando agora, que é uma mudança de regra no meio do jogo, a verdade é essa. Não acabaram os 45 minutos do segundo tempo, e em algum momento--
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone] prazo fixado.
Sr. Roberto Nunes: Sim, acabava aos 90 e aos 40 do segundo tempo a regra muda. O que me parece - e eu tive oportunidade de defender isso arduamente - conquanto do ponto de vista teórico eu esteja absolutamente convencido do que vou dizer, infelizmente o Poder Judiciário não compartilha desse pensamento. Estamos falando do princípio de irretroatividade. Eu, quando tratei desse assunto, eu me pautei basicamente na boa fé e na moralidade. São dois princípios constitucionais, também, e onde eu dizia o seguinte... alguém falou da expectativa de direito... eu diria não exatamente isso. Houve um estímulo da Administração, divulgou uma regra, estimulou uma conduta que tinha uma determinada finalidade e um determinado prazo. Então, eu vejo, por exemplo, no caso dos carros. Houve nitidamente, na época, uma idéia assim, “importem que o governo quer que importe”. O imposto foi reduzido de 70% para 20% e realmente todo mundo importou. E em algum momento isso não foi interessante, não sei se foi para os amigos do rei, mas para alguém não foi interessante, e simplesmente todo mundo que durante vários meses se preparou para importar, tomou uma série de medidas, nós tínhamos situação em que tinha a fila do boy e tinha a situação também em que o navio já estava acabando de sair lá da China e ia demorar 45 dias para chegar aqui, o cara não tinha mais como romper aquilo, como voltar atrás. Então, me aparece aqui também essa surpresa. Ela está aí, e a moralidade, e a boa fé da Administração obviamente dando sustentação à segurança jurídica, já não tanto em função da irretroatividade, mas em função daquela meta e daquele comportamento que foi estimulado pelo próprio Poder Público.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Deixa eu compreender, Roberto Nunes, porque você, então, foi um dos atores desse processo. Eu não fui ator, eu só acompanhei, você foi um dos atores. O Tribunal se manifestou dizendo: “Não se aplica o princípio da segurança jurídica”. Ou seja, isso chegou através de manifestação ou simplesmente isso era deixado de lado, dizendo: “Não se aplica a irretroatividade”, como se fosse a mesma coisa? Havia discussão de dizer: “Irretroatividade é uma regra, segurança jurídica é um princípio, os dois normas”, chegou a esse requinte? Que eu não me lembro de ter lido esse requinte. Parece que a decisão era: houve ou não houve fato gerador. E o Tribunal não foi instado... Essa é a minha pergunta: Ele chegou a ser instado, provocado por embargos ou o que seja para dizer: “Onde opera a regra da irretroatividade não há espaço para o princípio da segurança jurídica”? Porque essa é a minha pergunta.
Sr. Roberto Nunes: O que houve, infelizmente - até onde eu acompanhei também, e até onde eu acompanho - é que esses processos caíram na vala comum, onde se decidiu o que deveria ser decidido e olhou‑se para o aspecto fato gerador, que alguns colegas efetivamente defenderam. No nosso caso, nós não chegamos a defender a questão do fato gerador. Ele era, por assim dizer, um argumento para mostrar a discrepância do que estava acontecendo, mas o fundamento da tese era efetivamente a segurança jurídica e os princípios da moralidade e da boa fé, que foram visivelmente ofendidos. E os Tribunais, simplesmente, não quiseram apreciar essa tese. Eles olharam para a questão do fato gerador e falaram: “Olha, ocorreu fato gerador em tal momento, é isso que vale. O resto é balela”. Infelizmente, eu acho que foi isso que aconteceu.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Em que ano, isso?
Sr. Roberto Nunes: 94. E os processos ainda estão caminhando por aí.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Prof. Gerd Willi Rothmann.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Em primeiro lugar, quanto à irretroatividade. Justamente temos esse princípio expresso na Constituição. É mais um desses excessos completamente supérfluos, porque o princípio da legalidade é o quê? Significa: “Não pode haver imposição de tributo sem lei tributária”, mas não é só isso, é sem lex previa, ou seja, tem que ser uma lei previamente instituída, ou seja, antes da ocorrência do fato gerador. Então, a irretroatividade é uma consequência, um corolário necessário do princípio da legalidade. Ponto 1.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Na Alemanha também?
Sr. Gerd Willi Rothmann: Ponto nº 2. Ah, bom, então, na Alemanha‑‑
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone] Não.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Aí que está... Nós temos que... Não dá para falar genericamente. Não, porque a questão é um pouco mais complexa. Por quê? Porque não é toda a lei tributária. Os alemães dão essa segurança, razoável segurança, para leis tributárias que eles chamam de onerosas, e não aquelas, por exemplo, que dão um benefício. Então, aí nós já entramos em mil outras discussões. Eles são muito mais liberais quando se trata de um benefício, de um simples benefício.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas, professor, mas aí, se serve para a lei, eles admitem também.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, mas irretroatividade... Eu queria chegar a outro ponto. Eu acho, de qualquer maneira, que a irretroatividade está implícita no próprio princípio da legalidade, em se tratando de leis onerosas. Segundo: A questão da moralidade e boa fé, sem dúvida, é muito importante na doutrina, na teoria. Na prática não tem nenhuma relevância. Nós temos um art. 37 que impõe a moralidade à Administração Pública e, por favor, me mostrem alguns exemplos práticos. Agora vem outro ponto. Eu acho, talvez, que nós poderíamos resolver esse problema com a aplicação do princípio da proporcionalidade, que se aplica perfeitamente também ao legislador. Se houver, por exemplo... E aí, a grande vantagem é, justamente, eu não fazer, nesse caso, uma diferença entre leis onerosas e isencionais, ou de incentivo. Por quê? Porque, o que me permite a colocação desse princípio? Me permite verificar essa lei do que jeito está. Ela é necessária? Ah, é necessária porque a conjuntura econômica mudou. Adequada? Ah, é! Mas agora vem: Em relação àqueles carros chineses boiando no Atlântico, ela é o que a doutrina chama proporcional em sentido estrito, e que eu - sem confundir com o princípio da razoabilidade dos Estados Unidos, não é dos princípios dos Estados Unidos que eu estou falando - eu acho que o melhor termo mesmo é dizer esse que seria o terceiro critério da proporcionalidade, ele não é razoável. O que significa isso? Os alemães têm um palavrão, uma palavra grande, eu não consegui traduzir ainda numa palavra em português, só dando o sentido. O que significa esse terceiro critério? Significa que, apesar de necessária, apesar de adequada, a medida não é razoável impor esse ônus ao contribuinte.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não dá para engolir.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Exatamente. Então, eu acho que o caminho, nesses casos, se deveria usar muito mais o princípio da proporcionalidade nesse sentido. E aí, exatamente em relação a essa questão, o primeiro aspecto - mais ao primeiro aspecto - não é razoável impor esse ônus ao contribuinte. Os alemães gostam muito de chamar o princípio da proporcionalidade, além da palavra em alemão, que é a tradução literal, chamar a proibição do excesso. Está certo? Então, isso não é permitido. E se, em caso dos nossos carros chineses, houver exatamente essa consequência, isso tem que ser resolvido. E não se cuida de examinar com formalismo exagerado, se saiu antes da lei, ou coisa... Quer dizer, isso realmente não faz sentido. Então, eu acho, talvez, um bom caminho para sair desse problema é raciocinar em termos da proporcionalidade.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Eu acho que, concordando com o Prof. Gerd Willi
Rothmann, exceto com relação à legalidade e lei prévia, mas concordando com
isso, eu teria alguma ponderação, por isso que eu perguntei a data em que isso
foi feito, 94, para tentar enxergar porque que em... O que aconteceu de 94 para
cá que a gente talvez deva festejar? Em 94 nós ainda estávamos em... Em 88 nós
aprendemos o que era o regime democrático. E vamos dizer o que é. Demorou para a doutrina sair do positivismo, demorou para
começar a sair uma escola de Direito que voltasse a falar em valores, em
princípios, e não apenas nas regras. Ou seja, o Judiciário não tinha, Prof. Gerd Willi Rothmann, um tecido doutrinário
robusto, com base na Constituição de 88, para poder falar nesses princípios,
para ter a liberdade de dizer que esses princípios também obrigam o Judiciário.
De lá para cá houve mudanças. Eu sempre cito, e cito sempre para alunos, e
digo: No dia que você estiver triste, desesperado, no dia que você disser: “Não
quero mais saber, vou fazer outra coisa, vou fazer um... Vender cachorro‑quente”, vá para a Internet e pegue a ADIN
Sr. Gerd Willi Rothmann: Segurança jurídica.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ou seja...
Sr. Gerd Willi Rothmann: Não é princípio, é valor.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu, como diria aqui, é um princípio--
Sr. Gerd Willi Rothmann: [pronunciamento fora do microfone] Princípio é irretroatividade, é a legalidade.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu insisto com a ideia, eu preciso insistir que a segurança jurídica é um princípio que deve ser ponderado, aplicado como outros tantos princípios da Constituição, princípio jurídico da Constituição, não é regra. E irretroatividade, para mim, é regra. É sim ou não. Eu estou seguindo aquela linha clássica do que é princípio e do que é regra, mas ambos os valores, ambos obrigam o Judiciário. O Judiciário não pode se esquivar de aplicar um princípio dizendo: “Esse princípio se esgotou na regra”. Aquela ideia de que o princípio obrigaria o legislador e o legislador cumpriria o princípio baixando a regra, e essa seria obedecida, é isso que deve ser afastado. Dizer: “Não”. O legislador, sim, faz as regras. Que bom que elas se coadunam com os princípios, mas umas e outras obrigam. Não existe nem o princípio superior à regra, nem a regra superior ao princípio. Ambos têm matiz constitucional e devem ser aplicados.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Schoueri, aí é questão doutrinária mesmo. Para entender melhor a minha colocação e não haver confusão, para mim, existe em primeiro lugar o valor. O valor é, por exemplo, segurança, Justiça, e em relação a isso eu sempre faço questão de afirmar que o primeiro requisito para haver uma Justiça tributária é segurança jurídica, mas isso é outra coisa. Então, vêm os valores que inspiram os princípios, que não são obrigatórios. Tanto assim que, se em uma ponderação de princípios um é aplicado e o outro não, isso não é nenhum conflito entre os princípios, simplesmente por outros critérios, valores, inclusive, não é? Se escolhe, naquele caso, aquele princípio. Então, os outros também estão lá, mas não é obrigatório. Obrigatória é a regra, portanto, é princípio da legalidade, é princípio da igualdade. O valor é Justiça. Essa é a minha colocação. E depois, baseado nesses valores, nesses princípios, aí vêm as regras obrigatórias, onde só existe “obedeça e não discuta”. Então, essa é a minha colocação, e lógico que isso está sujeito a muitas discussões, mas pelo menos para mim tem sido uma colocação que permite certa coerência. Agora, quanto à questão desse princípio da proporcionalidade, é exatamente isso. Quando nós temos exatamente um conflito... inclusive, essa questão se levanta muito quando nós estamos diante do princípio da praticabilidade, não é verdade? Esse princípio é muito defendido. Por quê? Porque muitas vezes se comete uma injustiça, ou seja, se fere o princípio da igualdade, ou até da capacidade contributiva, em vista da dificuldade de administrar, fiscalizar um processo de massa como é o processo da tributação. Então, nesse caso, muitas vezes, não, pelo princípio da praticabilidade e não da praticidade. Isso... Aliás, ontem eu falei na aula da pós‑graduação, praticabilidade e não praticidade. Praticidade, para mim, é panela de pressão, que é muito prática. É praticabilidade, quer dizer, a tributação é praticável de tal ou tal maneira. No entanto, esse princípio da praticabilidade não pode sobrepôr‑se ao princípio da capacidade contributiva. Então, deve ser dada sempre ao contribuinte a possibilidade de se insurgir contra determinadas formas de tributação baseadas em pautas, esse tipo de coisa. Então, eu acho que, nesse caso, o princípio que poderia ser aplicado perfeitamente seria o princípio da proporcionalidade, para determinados casos onde poderia haver excesso.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Eu vou passar a palavra ao Prof. Luís Eduardo Schoueri. Eu só quero deixar uma observação. Eu senti um pouco de falta... Senti a falta, nesta discussão, de uma alusão aos fatos pendentes. Quando entra em vigor uma lei, ela é para o futuro, mas já passa... atinge diretamente os fatos futuros e os fatos pendentes, ou seja, os fatos que ainda não se constituíram totalmente. O Roberto Nunes deu um exemplo, aqui, de uma importação, negócio econômico totalmente fechado, pago e etc., e um navio leva 45 dias da China até chegar ao Brasil, para que os automóveis sejam desembarcados. E aí, então, nós teríamos pela lei a ocorrência do fato gerador do imposto de importação. Então, o que é isto? É uma situação pendente ou um fato pendente. E se a lei muda neste momento, ela vai ter todos os efeitos sobre o fato pendente. Quer dizer, é preciso ficar claro isto, que há uma complexidade de fatos, também, não só de leis. Se é retroativa ou irretroativa, o princípio etc., mas do ponto de vista da realidade, ou seja, a lei vai atingir situações pendentes. Só essa observação que eu queria fazer.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É justamente, Paulo, a sua observação é bastante importante, porque é a minha frustração com o princípio da irretroatividade. Porque já o Brandão Machado publicou um trabalho em que ele falava sobre o erro da expressão “fato gerador complexivo”. Quer dizer, que gera um erro... Para começar, era um erro de tradução, não é? Porque complexivo não haveria, e ele explora isso para dizer que... e depois o professor Paulo de Barros Carvalho vem aproveitar, já citando Brandão Machado, para dizer a mesma coisa, para dizer que ou ocorreu o fato de Direito Tributário ou não ocorreu o fato gerador. Primeiro que não existe, não é? Ou é ou não é, aconteceu ou não aconteceu, mas ele gera uma frustração. E o meu dilema sempre é... sempre foi essa história da frustração, porque por mais que eu reconheça que não há que se falar em irretroatividade, se não há o fato jurídico tributário, eu tenho... Eu mesmo tenho que dizer: “Espera aí, alguma coisa aqui me frustra”, e por isso que eu insisto com o princípio. Eu queria só dizer, Prof. Gerd Rothmann, que talvez nós não estejamos tão distantes, porque eu penso que de um mesmo dispositivo legal ou constitucional eu possa extrair regra e um princípio que inspira... Os dois saem dali. Ou seja, quando o senhor fala em irretroatividade é princípio, eu lhe digo: “Depende, existe uma regra”. A regra dada ao aplicador da lei, dizendo: “não aplique uma lei que não estivesse em vigor no momento do fato gerador”. Isso é uma regra. Agora, é claro que existe um princípio por trás, que é o princípio que a lei não deve ser retroativa e que teria que ser ponderada. Do mesmo dispositivo, eu posso extrair regra e princípio, conforme a circunstância. Então, talvez nossas posições não estejam tão extremadas a esse ponto.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu tenho o princípio da Constituição... O princípio da irretroatividade na Constituição e tenho a regra no Código Tributário.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu insisto: Eu tenho os dois na Constituição. Mas o João Francisco Bianco pediu a palavra.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: João Francisco Bianco.
Sr. João Francisco Bianco: Eu realmente fiquei bastante sensibilizado com a linha de raciocínio defendida aqui... Defendida não, pelo menos exposta aqui pelo Prof. Luís Eduardo Schoueri. Realmente, não me parece que o princípio, se ele está regrado, deve ficar limitado à regra. Não tem sentido isso. Agora, eu fico pensando numa situação de choque de princípios e que, nesses casos, o que se diz é que o aplicador da lei deve ponderar os... No caso concreto, a aplicação dos princípios, mas--
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, só citando, o Humberto Ávila é muito feliz naquele livro dele, de princípios. E ele propõe isso como uma solução interessante. Ele diz: “Em um choque de princípios, eu poderia... seria o momento em que a regra tem o seu papel para dizer”. Ou seja, o legislador toma posição num choque de princípios.
Sr. João Francisco Bianco: Mas aí, quer dizer, então só no choque de princípios a solução está limitada à regra. Porque, veja: o nosso grande embate hoje, no Direito Tributário, é o choque dos princípios da legalidade e da igualdade.
Orador não identificado: Que tem uma regra.
Sr. João Francisco Bianco: Que tem uma regra no CTN que resolve esse choque. Mas se você está querendo fugir do regramento do princípio, isso aí é uma faca de dois legumes, como diria o nosso ex‑presidente.
[risos]
Sr. João Francisco Bianco: Mas se o legislador não está limitado à regra, ele pode ponderar do jeito que ele quiser o choque dos princípios. É um problema, isso.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Pois não.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Só pra terminar, aqui, o debate.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Eu acho que a nossa Pauta tem o item do Luís Flávio Neto. Todavia, estamos com poucos minutos, então ficamos para a próxima semana.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Professor Paulo Celso B. Bonilha, eu só queria corrigir: não será a próxima semana, porque na próxima semana nós temos algo, assim, a comemorar, a divulgar, e eu peço aos colegas, membros do IBDT que comigo festejem o que acontecerá na semana próxima. Na semana próxima estará no Brasil ninguém menos que o Prof. Joachim Lang. Quem não se refere ao nome Joachim Lang, não se lembra do Prof. Joachim Lang como sendo professor emérito de Colônia, talvez não tenha nenhuma simpatia, nenhum contato maior com a literatura alemã, certamente já ouviu a expressão Tipke/ Lang, para saber, o livro mais festejado da Alemanha, a maior referência, já traduzido para o português, o livro de Direito Tributário, Tipke/Lang. O Prof. Joachim Lang, sucessor do Prof. Klaus Tipke e atualmente também ele é aposentado lá em Colônia, estará no Brasil. Estará no Brasil por uma iniciativa conjunta do nosso Instituto e da APET. Por isso, eu pedi ao João Francisco Bianco que projetasse a informação do dia 25. Quero lhes informar que, num acordo que nós fizemos com a APET, o associado do IBDT pagará 300 reais na participação nesse work shop. Esse work shop... João Francisco Bianco, só para passar um pouquinho nos temas deles, vocês verificarão que haverá quatro conferências do Prof. Joachim Lang, em que vai sempre voltando à competitividade do sistema tributário, ou seja, como é que o sistema tributário no mundo globalizado deve ser, uma discussão sobre limites etc., o que vai ser muito interessante para nós. O primeiro: “Requisitos Econômicos e Constitucionais que Possibilitam a Participação Nacional na Competição Fiscal”. Então, vemos, o Prof. Joachim Lang faz a sua conferência e depois os debatedores, o Gerd Willi Rothmann e o Dr. Douglas Yamashita. No segundo, Modalidades... Vamos entrar em imposto de renda, vamos discutir os tipos de imposto de renda. “Modalidades Competitivas de Tributação da Renda (Imposto de Renda Dual; Tributação Empresarial Independente da Forma Adotada; Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - Clássico)”. Mais uma vez ele apresenta os sistemas, valora os sistemas, e depois o Prof. Roberto Quiroga e o Prof. João Francisco Bianco debatem esse segundo tema. O terceiro: “Realização de Princípios Tributários na Competição Fiscal Internacional (Capacidade Contributiva X Princípio da Equivalência; Princípio da Residência X Princípio da Territorialidade; Princípio da Renda Líquida; Distribuição Social e Limitações Tributárias)”, mais uma conferência, desta vez debate o Prof. Roberto França e o Prof. Fernando Aurélio Zilveti. O quarto: “Planejamento Fiscal Internacional (Treaty Shopping, Rendimentos ‘Brancos’, Fuga aos Paraísos Fiscais)”, mais uma conferência. Debatedores, o Prof. Marcelo Huck e o Dr. Mauro José da Silva. E finalmente num diálogo o professor Alcides Jorge Costa e eu debateremos o tema do dia, debateremos o dia inteiro, o que aconteceu nesse dia, com o Prof. Joachim Lang e encerrando, desse modo, esse work shop. O valor da inscrição, isso eu quero também chamar a atenção, nós vemos aqui vários valores. Para nós se aplica o valor de 300 reais, está aqui embaixo. Associado do IBDT tem o mesmo tratamento. Então, eu peço-lhes que divulguem. Sendo muito claro: A informação que eu tive é que o retorno não foi tão grande quanto a nossa expectativa. Meus amigos, eu divido com... Chamo de amigos para dizer que é extremamente frustrante um evento deste calibre não ter a resposta que a comunidade científica deveria dar. Devo lhes informar também, e por isso eu dizia, Luís Flávio Neto, que dia 26 não será sua apresentação, porque no dia 26 Prof. Joachim Lang virá ao Instituto. O Prof. Joachim Lang é sócio honorário desse Instituto, e falará conosco, aqui numa Mesa. Vai ser uma mesa especial, uma mesa festiva, em que ele vai falar conosco. Mas eu lhes peço que, independentemente da vinda do Prof. Joachim Lang aqui, no dia 26, onde vai falar inglês, que no dia 25 façamos todo o esforço para prestigiar, divulguemos entre os nossos amigos, contatos. Porque aquela frase “se Maomé não vai à montanha, a montanha vem a Maomé”, a montanha veio a Maomé e é frustrante Maomé dar as costas. É frustrante ver o que tem acontecido. Então, eu lhes peço realmente que cada um de vocês procure alguns contatos, informe, festeje. É um dos grandes momentos... Eu diria um dos grandes momentos para o Direito Tributário Brasileiro. Esse contato com o Prof. Joachim Lang é um dos temas mais importantes da atualidade. Nós temos que prestigiar, temos que aparecer e fazer isso acontecer. Peço-lhes o apoio por isso. É isso, Presidente.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Apoiado. Vamos prestigiar.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Tradução simultânea. Ele vai falar em alemão com tradução simultânea.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Vamos prestigiar o grande mestre alemão. E, com isso, os trabalhos chegam ao final. Prof. Gerd Willi Rothmann.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Só... Inclusive que eu estou pouco surpreso pela tão pouca ressonância, talvez teria ajudado um pouco divulgar o fato de que a maior parte do livro Tipke/Lang está traduzida. Então, com isso... Porque a maioria dos nossos colegas, Lang... Não é nenhum Conselho, inclusive porque tem dois, tem o austríaco que é Lang também, então tem o Michel e tem o Joachim. Então, por natureza, nós pendemos mais por Joachim. Não é tão conhecido, principalmente porque o alemão é de difícil acesso. Agora, sem fazer publicidade ao livro ou à editora, eu acho interessante mostrar: “Olha, dá uma olhada no livro dele”, para ver quem é.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem, meus caros, nosso tempo está esgotado. Estão todos convidados a comparecer na próxima quinta‑feira, e nós teremos, então, uma Mesa diferenciada, com a presença do ilustre Prof. Joachim Lang, que estará aqui conosco.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Só para esclarecer, a respeito da língua. Aqui ele
vai falar
FIM
Eu, Jucinéia Joaquim Andrade, estenotipista, declaro
que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido
19 11 2009.doc
Revisado LFN