Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Luís Eduardo Schoueri
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira
Dr. Fernando Aurélio Zilveti
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Bom dia. Vamos dar início aos
trabalhos desta Mesa de hoje. E nos comunicados, eu tenho apenas, acredito um
comunicado, que é alvissareiro. Nós iniciamos sábado o Curso de Atualização
Sr.
Bruno: Bom dia. O meu nome é Bruno. A dúvida... Eu vou pedir para se
possível colocar o dispositivo na tela, diz respeito ao Imposto de renda na
fonte sobre aplicações financeiras. Art. 65, Parágrafo 4º, pega o 65 inteiro,
que é importante. Eu vou adiantar que o Art. 65 e a tributação na fonte das
aplicações financeiras foram submetidos a diversas outras alterações com
alíquota e etc. Mas para ficar mais fácil da gente discutir, eu acho que a
gente pode se prender no que está previsto no Art. 65. Por exemplo, a alíquota
não é mais de 10%, mas o importante para a nossa questão aqui é o que está
disposto aí, e o que está disposto depois no Art. 72, dessa Lei 8.981, que
trata das tributações na fonte de renda variável, aplicação financeira de renda
variável. Então, o Art. 65 fala dos rendimentos produzidos em aplicações
financeiras de renda fixa, auferido por qualquer beneficiário, inclusive,
pessoa isenta, a partir de 95. “Aplicação financeira de renda fixa” não existe
uma definição, na Legislação, do que seja, mas a doutrina e as instruções
normativas já definiram que é a operação, aplicação realizada por instituição
financeira, com critérios de remuneração predeterminados, exemplo CDB. Está
aqui inquestionável, sujeito a retenção na fonte, nos termos do Art. 65. Depois
vem o Parágrafo 4º e diz: "Esse dispositivo aplica-se também..." E na
alínea "c"... A alínea "c" é importante: O disposto no Art.
65: "Tributação na fonte de renda fixa aplica-se também aos rendimentos
auferidos pela entrega de recursos à pessoa jurídica, sob qualquer forma, em
qualquer título, independentemente de ser a fonte pagadora instituição autorizada
a funcionar pelo Banco Central". Esse dispositivo aqui, então, é uma regra
aberta, bastante genérica, e que o Fisco tem usado para estabelecer a
tributação, via renda fixa, de diversas aplicações, inclusive, operações não
realizadas por financeiras, por instituições financeiras. Depois, se puder passar
para o Art. 72, também foi objeto de alterações, mas aqui o Art. 72 é o mercado
de renda variável: "Os ganhos líquidos a partir de 95, por qualquer
beneficiário, inclusive, pessoas jurídicas, em operações realizadas nas Bolsas
de Valores, mercadorias e assemelhados, serão tributados pelo Imposto de Renda,
com base na Legislação vigente, segundo essas regras". Então, aqui são as
regras de tributação na fonte de renda variável. Nesse caso, o dispositivo é
específico: "As operações realizadas em Bolsas de Valores, mercadorias,
futuros e assemelhados". Então aqui, nós temos um dispositivo que não é
tão amplo quanto ao Art. 65, Parágrafo 4º, alínea "c". A questão que
eu coloquei é: Uma operação que se enquadraria integralmente na alínea
"c", do Parágrafo 4º, ou seja, um rendimento decorrente da entrega à
pessoa jurídica a qualquer título decorrente de um contrato, mas cujo critério
de remuneração seja variável, estaria sujeito à regra do Art. 65, Parágrafo 4º,
alínea "c"? Porque ele não está, de forma alguma, na regra do Art. 72,
porque ele não é realizado em Bolsa de Valores, mercadorias e assemelhados.
Então, a dúvida está em relação à abrangência daquela norma aberta, que
equipara a aplicação de renda fixa, todo e qualquer rendimento decorrente da
entrega, qualquer título, à pessoa jurídica. E eu queria acrescentar também que,
posteriormente a Lei
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quem deseja falar sobre o
tema? Hiromi. Ah, você queria um exemplo, uma concreção um pouco...
Sr.
Bruno: Olha, tem um exemplo, é o seguinte: É um contrato de uma empresa,
pessoa jurídica, com o seu diretor. Esse contrato estabelece que o diretor tem
que pagar o valor, se ele quiser aderir ao contrato, ele tem que pagar o valor
correspondente a uma ação da companhia, da empresa da qual ele é um executivo e
ele não compra a ação, ele compra o direito econômico correspondente à ação.
Ele tem um prazo de carência para resgatar esse direito e se a ação foi
valorizada, ele tem um ganho, mas o ganho não é decorrente de operação no
mercado, o ganho decorre do contrato que ele firmou com a empresa. Então, é uma
operação financeira? É. Ele investiu dinheiro, ele pode perder, ele pode
ganhar, daqui cinco anos ele pode resgatar isso. Se ele ganhar, ele tem um
rendimento decorrente da entrega à pessoa jurídica não financeira, ou seja, ele
estaria, em tese, na regra do parágrafo 4º, do Art. 65, mas o critério de
remuneração absolutamente variável, inclusive, ele pode perder dinheiro. Se ele
precisar do dinheiro e quiser resgatar daqui cinco anos, ele perde. Então, é
uma operação financeira de renda variável, que não tem uma regra específica
aplicável. O Art. 5º, ele fala que todo e qualquer rendimento de operação
financeira está sujeita a incidência do Imposto de Renda na fonte. Renda fixa
ou renda variável. A gente sempre entende esse dispositivo num outro contexto,
que ele veio para abranger outras operações que não essa que nós estamos
analisando aqui, mas analisando ele friamente, então a norma geral, dizendo que
tem retenção na fonte, de qualquer hipótese.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: O Art. 5º, se todos aqui se recordam, o Art. 5º,
ele suscitou algumas discussões que estão, inclusive, na jurisprudência e o
Conselho de Contribuintes está numa postura, inclusive, diferente do STJ. O Art.
5º foi entendido como uma regra geral... Ele usou a expressão aberta, que você
falou. De incidência aberta. Eu diria que ele veio dizer que naquele sentido
que o Alberto Xavier chama de fato gerador funcional, isto é, aquele que não
depende de você especificar a estrutura jurídica do negócio, do qual deriva a
renda, o Art. 5º veio dizer: "Olha, qualquer aplicação de renda fixa ou
variável, sendo de aplicação financeira, é tributável", não disse qual é o
regime, não disse se é 10%, se é 20%, evidentemente que não é uma norma em
aberto, no sentido de que você já quer protestar e ele tem razão no sentido
de... Bom, lança de qualquer forma. O que ele quer é, repetindo a norma do Art.
51, da Lei 7.450, dizer: Olha, a aplicação financeira não interessa a estrutura
jurídica, título, o nome do título. Enfim, há uma aplicação financeira de renda
fixa variável que é sujeita a Imposto de Renda na fonte. E suscitou algumas
dúvidas, por exemplo, no caso de contratos de... Só se eu estou enganado, mas
eu acho que esse foi o dispositivo que suscitou a discussão sobre se a antiga
norma específica, que estava na Legislação, dizendo que os negócios financeiros
entre empresas ligadas não eram sujeitos de Imposto de Renda na fonte. Eu acho
que está na própria Lei 8.981. Aí começou a haver um entendimento que esse
dispositivo teria revogado aquela dispensa de retenção que estava prevista na
lei anterior. E o Conselho de Contribuintes começou a entender que não...
Começou a entender, não, entende, que esta é uma norma geral que, de acordo com
o dispositivo na Lei de Introdução, não colidindo com norma específica, não
revoga a norma específica, que é uma discussão complicadíssima, todos nós
sabemos. Quando que é uma norma específica a par da geral realmente essa
matéria é complicada e o STJ entende que não, que o Art. 5º revogou tudo e tudo
passa a se tributado. Mas no Conselho de Contribuinte prevalece ainda em poucos
acórdãos o entendimento que aquela questão dos mútuos entre pessoas jurídicas,
não financeiras, que só veio haver revogação, e o Conselho está estão certo
nisso, que ele só veio a ver revogação expressa, depois dessa lei – não me
lembro qual - mas uma lei posterior, expressamente revogou aquele dispositivo
que dispensava retenção. Então, esse dispositivo ele entra aqui, Schoueri,
nesse sentido. Ele é uma norma que alargou aquelas hipóteses de renda fixa ou
variável que estavam lá no Art. 65 e 72, da 8. 981, ou é como você mesmo
perguntou o que ele veio fazer aqui? Onde é que ele entra na discussão? Agora,
acho que o problema que está sendo apresentado é curioso, porque todos nós
conhecemos as duas divisões de renda fixa e de renda variável, isso é uma coisa
que vem vindo aí há 30 anos na Legislação de Imposto de Renda. Esta operação,
pondo de lado definições legais, dispositivos legais, ele deu o exemplo que é o
caso concreto, mas poderia haver outros. Eu poderia fazer uma aplicação
financeira e dizer: Olha, eu vou ser remunerado de acordo com o índice da Bolsa,
os juros não será de 2%, se for de 2% é fixo, mas se for acordo com o índice da
Bolsa é variável. Mas a tributação de renda variável, de acordo com o Art. 72,
é restrita a algumas operações feitas na Bolsa e depois tem aquele dispositivo
que estava projetado aí e também se aplicam, mas a essa situação não se encaixa
em nenhuma, é de renda variável, mas não se encaixa em nenhuma das hipóteses
que o Art. 62 incide. O 65, por sua vez, que é de renda fixa, e nós estamos
numa operação que não é de renda fixa, a pergunta é: Aquele Parágrafo 4º,
quando ele diz também se aplica a qualquer entrega de recursos a qualquer
título, que é mais ou menos o que está, enfim, no Art. 5º, não interessa o
título jurídico, é tributado, mas é tributado como renda fixa mesmo não sendo
renda fixa? Esse é o problema e talvez faltasse dizer aqui o seguinte: Se não
cair no 65 nem no 72, cai na tabela de incidência geral progressiva de 27,5,
porque lá qualquer renda recebida é tributável e tributável na fonte,
precisamos dar uma consulta agora no 7.713. Certo?
Sr.
Bruno: Tem jurídica e jurídica.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Aqui é pessoa física.
Sr.
Bruno: O nosso caso concreto, é que não queria entrar no caso concreto, o
concreto tem a 7.713 também, que é outro dispositivo genérico que poderia ser
aplicado.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Não, mas é física, ele falou que era um...
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Era só um exemplo.
Sr.
Bruno: É um dinheiro... Jurídica para física.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Mas vamos ficar no exemplo.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Estamos...
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Se for jurídica não teria tributação.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Ainda a tentativa de tentar explorar isso, eu
perguntei, porque lendo esse art. 5º, da 9.779, eu não li curiosamente um artigo
que estaria estendendo, eu li o art. 5º como sendo interpretativo, a minha
forma veio no mesmo, no caso de operações de cobertura hedge, ou seja, ele parecer se contextual dizendo: Olha, também
nesse caso se aplica, ou seja, não tenho dúvida. Ele não me parece que traz
aqui em si um dispositivo com um começo e um fim, um antecedente, um
consequente. Então, me parece que ele só veio esclarecer o regime que já
existia. Então, olhava a aplicação ou operação de renda fixa ou renda variável,
que dá uma abertura muito grande, mas quando eu fui olhar a Lei 8.981,
verifiquei que de fato para renda fixa, o termo legal é a aplicação, para renda
variável, operação. Então, qualquer aplicação ou operação, eu leio aplicação de
renda fixa, operação de renda variável. E daí eu entendo que mesmo no caso de hedge, e aí o que o artigo estaria
inovando é introduzindo o hedge,
talvez interpretando ou introduzindo a questão do hedge, e não muito mais do que isso. E eu não vi nesse artigo, essa
amplitude, que o Bruno apresentou, e eu volto lá para a art. 65, porque este
aqui parece ser o artigo a estudar, que o Bruno trouxe uma tese correta de o
que parágrafo ou explica ou excepciona o caput e o caput fala - pode voltar
para ele se quiser, Fernando - o rendimento produzido por aplicação financeira
de renda fixa. E o parágrafo 4º em "aplica-se também". A expressão “aplica-se
também” parece ser algo dizendo o seguinte: Olha, além disto, ou até mesmo,
também até mesmo, além disso. E a pergunta é: Quando comparando o 65 com o Parágrafo
4º, o Parágrafo 4º está estendendo algo que não está no caput, além disto, ou parágrafo
4º também é até mesmo, ou seja, entenda-se aqui compreendido. Então, o texto
que nós temos que fazer é examinando pelas demais alíneas, do Parágrafo 4º,
saber se elas estão indo além de aplicações financeiras ou se elas estão sempre
dobradas as aplicações de renda fixa. [falha no áudio] eu comecei com exercício
na alínea "a" e na alínea "b", para perguntar se elas
seriam exceções ou se elas seriam apenas algum tipo de aplicação de renda fixa
que estaria [falha do áudio] não estendendo o caput, explicitando, tipo dizendo
não tenha dúvida sobre esse assunto. E eu lendo essas operações conjugadas, que
permitam a obtenção de rendimentos predeterminados, não me parece que eu estou
excepcionando o caput, me parece que eu estou desdobrando o caput, explicando o
caput. Incluindo [falha no áudio] por favor, não estendendo, dizendo: Não tenha
dúvida deste assunto, lendo a alínea "b" também não tenha dúvida, ou
seja, tanto a alínea "a", quanto a alínea "b" já estão
compreendidas no caput, que são aplicações de renda fixa. Então, a partir dali
quer me parecer que a alínea "c" não pode ser entendida fora do
caput. Insisto, poderia ser, o parágrafo poderia ser uma exceção a caput, mas a
alínea "a" e a alínea "b" mostram que o legislador não
buscou exceções, mas buscou explicitações. Foi como dizer: Não tenha dúvida de
que também está ali compreendido, considera-se compreendido no caput também. E
aqui eu tenho - agora concordando, Bruno, com a sua ideia - que eu preciso ter
uma aplicação de renda fixa. A alínea "a" e a alínea "b"
denotam que estão fiéis a um caput que se refere à renda fixa. Então, o também
não é outras coisas, o também é compreenda-se aqui dentro, até mesmo, mesmo
que, e nesse sentido concordo Bruno com a sua de que o Art. 65 se limita às
aplicações de renda fixa. Concordo com a sua ideia, de que o Art. 74, se aplica
apenas a algumas operações de renda variável. Portanto, salvo alguma
demonstração contrária, parece que as aplicações de renda variável, não
explicitadas no Art. 74, não estão sujeitas a retenção na fonte.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Aí vem... Hoje nós estamos bom, tem dois falando
aqui...
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Corrigindo, por favor. Não estão sujeitas ao regime
de renda variável da 74 e nem ao Art. 65.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Aí nós saímos...
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Agora, sendo um pagamento de pessoa jurídica, a
pessoa física, nós teremos, sim, concordo a regra da Lei 7.713, que terá uma
tabela progressiva. Se essa operação for feita entre pessoas jurídicas,
tampouco esse dispositivo se aplicará.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Aí não tem, só para completar o quadro. Fernando,
só para deixar claro na cabeça, a Lei 7.713, não Art. 7º, ela diz: “Ficam
sujeitos a incidência de Imposto de Renda na fonte, calculado de acordo com
disposto no Art.125, tabela”. Inciso I: “Os rendimentos do trabalho assalariado,
pagos ou creditados por pessoas físicas ou jurídicas”. E o II: “Os demais
rendimentos percebidos por pessoas físicas, que não estejam sujeitos à
tributação exclusiva na fonte”, que é o caso do 65 e do 72. “Pagos ou
creditados por pessoa jurídica”. Então, se não cai em nenhum dos dois artigos,
não fica num limbo, cai na regra geral.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra, Fernando.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Zilveti. Eu só queria acrescentar aqui, com relação
à 9.779, Art. 5º, que esse artigo eu não vejo ele nem como uma regra geral, ele
é uma especial, ele define claramente o que as operações de renda fixa e as
aplicações de renda variável, e aí incluídas também as operações hedge, devem ter tributação na fonte.
Então, aí eu só eu não estou de acordo com aquela consideração que foi feita,
segundo relatou o Ricardo, pelo Conselho de Contribuintes, então, não haveria
uma cláusula geral, estaria aí pelo STJ - desculpa. Agora aqui não dá como
encaixar essa operação mencionada nem no Art. 65, nem no Art. 72, pelas razões
já colocadas. Qualquer outra interpretação seria criar uma ficção, ou seja,
modificar o que é renda fixa e modificar o que é renda variável. Eu poderia
até, mas isso precisaria de uma lei, dizer: Olha, entende-se por renda fixa
também as operações desta ou daquela natureza, da mesma forma como variável,
mas como isso não foi feito e teria que ser uma lei para fazer isso, não
poderia ser menos que lei, cai na regra do 7.713, eu acho. Então, se não entra em
nenhuma das duas, para a pessoa física cai na regra do 7.713.
Sr.
Bruno: Eu vou fazer só um comentário só a respeito do comentário do Zilveti,
um segundo, que é só acrescentar que em alguns casos a Lei 8.971 expressamente
equiparou rendimentos de renda variável ao regime de renda fixa, por exemplo, o
ouro ativo financeiro, a norma foi expressa.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Paulo Yassui.
Sr.
Paulo Akio Yassui: Bom dia, senhores. Paulo Akio Yassui. Professor, o
problema eu acho que está na expressão aplicação financeira. Eu já fiz estudos
há bastante tempo atrás, que aplicações financeiras só são aplicações
financeiras, efetuadas nos mercado de capitais, com a interveniência da instituição
financeira. Isso está na Lei 4.728, de 65, e na Lei 4.35, do ano de 64, que
autorizou a emissão de obrigação do Tesouro Nacional e atualização de Imposto
de Renda, que por definição legal, as aplicações de título de renda fixa só
podem ser feitas nas instituições financeiras ou com a interveniência
obrigatória das instituições financeiras ou a elas equiparadas. E, assim sendo,
no caso concreto, não tendo interveniência da instituição financeira, me parece
que não se aplicaria, não deveria haver retenção do Imposto de Renda. Não se
aplicaria nem o Art. 5º, da Lei nº 9.779, nem a alínea "c", do Parágrafo
4º, do Art. 65, da Lei nº 8.981. E já a Conselho de Contribuintes, já há
bastante tempo diz o seguinte: Na regra geral podemos conceituar o termo
aplicação financeira como sendo instrumento idealizado por pessoa jurídica financeira,
para ser utilizado por outra pessoa jurídica ou física, com a finalidade de se
obter vantagem para ambas as partes, ou seja, para se efetivar uma aplicação
financeira é necessário a [ininteligível] no mercado financeiro e de capitais.
E, em outro acórdão, diz que as operações de renda fixa são aquelas realizadas
no mercado financeiro, através de instituição financeira autorizada a efetuar.
E assim sendo, não havendo interconveniência da instituição financeira, eu
diria que a questão trazida pelo Dr. Bruno não se enquadraria no Conselho de
Aplicação Financeira, razão pela qual não haveria incidência de Imposto de
Renda na fonte.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra, Ricardo. Uma
intervenção.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, Paulo, eu, eu vou ter que acrescentar
alguma coisa em relação ao que você está falando, você está citando leis um
pouco antigas, eu estou falando um pouco antigas, porque eu estou falando do
meu tempo, que iriam ficar muito antigas. Mas a gente tem que lembrar, voltar
ao parágrafo, nós estamos discutindo aqui se é renda fixa ou renda variável,
isto é outra coisa. Agora, o fato de ser operação, o Parágrafo 4º... Primeiro o
Art. 65, fala em aplicação financeira, o caput. E o Parágrafo 4º, ele
suplantando essa Legislação, ele diz exatamente isso: "Os rendimentos
auferidos pela entrega de recursos à pessoa jurídica, sob qualquer forma e a
qualquer título, independentemente de ser ou não a fonte pagadora instituição
financeira ou instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central". Quer
dizer, um mútuo entre pessoa jurídica e pessoa física, fora do mercado
financeiro, é tributável, sim. Não tem nenhum problema, é renda fixa, se for
renda fixa está aqui no Art. 65. As normas do passado que diziam que era só do
mercado financeiro ou, você citou, dispositivo da lei que regula as
instituições financeiras, isso não interfere com a tributação, quer dizer, você
não tem renda só porque recebe de instituição financeira, então, eu não
concordo com isso. Agora, eu só quero apresentar aqui a questão, porque tem
mais pessoas pedindo a palavra, não é?
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Tem.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Para não fugir do tema... Mas um aspecto teórico
que eu acho importante e está ligado evidentemente, eu queria só colocar uma
consideração aqui, de que eu não vejo que o parágrafo não possa ser... Ou
melhor, eu não digo que o parágrafo apenas tenha que ser explicitador do caput
ou exceção ao caput. Eu acho que dentro do... Isso está escrito na Lei 94 para
95, claro, e antes a doutrina já dizia isso e a jurisprudência também. Mas eu
não vejo nenhum impedimento de um parágrafo ser um complemento do caput e fazer
uma equiparação, fazer uma extensão do caput. Não estaria contrariando a Lei
Complementar 95 e caberia perfeitamente dentro do conceito de explicitação,
explicitação do alcance da norma. Então, eu não veria, a princípio, nenhum
problema em dizer que uma operação, embora não de renda fixa, possa também ser
tributado tal como de renda fixa. Poderia a lei ter dito, "Fica equiparada
a operação de renda fixa". Mas será que... Eu não estou dizendo, eu estou
colocando. Primeiro, teoricamente, eu não vejo impossibilidade de o parágrafo
ser utilizado no sentido mais concreto de extensão da norma do caput, desde que
não seja contraditório com o caput. Isso que não pode haver uma contradição
entre caput e parágrafo. Agora, aqui a questão específica é: Essa extensão é
uma extensão que está vinculada a ser renda fixa? Que há tendência do
entendimento de que nós estamos tendo aqui, no sentido de que sim, por quê?
Porque a tributação nessas duas facetas dos arts. 65 e 72, eles visualizam esse
tipo de rendimento, um variável e outro fixo. Mas eu, por isso que eu digo, é
só uma questão praticamente teórica do aqui do no que estamos discutindo. Só
para ficar claro, eu acho que não haveria nenhum problema do parágrafo ser
inclusivo de uma situação não coberta pelo caput.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi.
Sr.
Hiromi Higuchi: Bom, renda fixa não significa que não pode variar o
rendimento, porque no caso de fundo, por exemplo, tem uma parte de ações e tem
uma parte de, digamos, estritamente renda fixa. Mas no caso de renda fixa, o
que não pode é o resgate ser menor do que o que ele aplicou, mas no caso aí,
como ele paga o valor de uma ação e se cair abaixo de [falha do áudio] Então,
não é renda fixa, porque renda fixa o limite é o que ele aplicou. Agora, também
não pode ser renda variável porque não é operação em bolsa, porque renda
variável é só operação
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mauro Silva.
Sr.
Mauro Silva: Eu vou fazer uma intervenção meio que filosófica, sociológica,
sei lá. Eu assisto diariamente o jornal e fico indignado com essa crise, como
pode uma crise financeira desse tamanho com autoridades tão competentes quanto
às americanas. Eu assisto, então, essa crise financeira mundial e fico
imaginando como que o Greenspan e outros, tão competentes, deixaram tomar essa
magnitude. Mas aí assistindo essa discussão aqui, eu começo a entender, talvez,
porque a gente se recusa a enxergar a complexidade do mundo financeiro, porque
o que foi descrito aqui foi um derivativo, baseado em uma operação que
normalmente é feito em Bolsa, é exatamente essa a definição de derivativo. É
algo que explicitamente previsto, mas que deriva de um outro tipo de aplicação.
É exatamente um derivativo isso aí. E se a gente for esperar, como esperaram os
americanos, que todos os derivativos e a regulação de todos os derivativos de
um mercado tão dinâmico quanto o financeiro esteja expressamente previsto é a
certidão de nascimento da crise, que foi o que aconteceu lá, foi o
comportamento interpretativo, como está sendo feito aqui, esta postura
interpretativa, essa postura diante da norma, que nós estamos assumindo, alguns
assumiram aqui, foi o que foi assumida lá e que gerou a crise. Foi gerada lá,
não na questão tributária, mas na questão da regulação, e que está sendo a
postura... Eu estou questionando aqui, eu estou levantando essa postura diante
da norma, postura interpretativa diante da norma, que ignora os dados da vida
concreta, o dinamismo do mercado financeiro e alguns tentaram... Estão ali no
texto no texto da lei, que não é no mercado de Bolsa, não é renda é variável,
porque aqui está definido que mercado de renda variável é o que está na bolsa. Então,
eu trago só esta reflexão de que este tipo de postura interpretativa, essa
postura diante da norma foi a certidão de nascimento dessa crise. Então, eu
particularmente, eu acho, não acho que o jurista não deva considerar os reflexos
da sua postura interpretativa, eu já acho que temos que considerar a lei, mas
temos que considerar também a finalidade da lei e o resultado desse tipo de
postura interpretativa. Então, eu faço só tentando vincular com a crise mundial
dizendo: Diante de um mercado derivativo, um mercado financeiro tão complexo,
se essa postura interpretativa presa a norma é a melhor e mais recomendável.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: [pronunciamento fora do microfone]
Sr.
Mauro Silva: Para mim é muito claro que eu enquadraria isso como mercado de
renda variável. Ele tem todas as características de um mercado de renda
variável, porque o básico disso, que é a previsão de quanto eu terei de
rendimento, ela não está determinada. Tanto que...
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]
Sr.
Mauro Silva: Então, é exatamente isso.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Vamos combinar uma regrinha básica assim: Aqui,
regrinha básica, aqui se respeita a Constituição, legalidade. Olha, a lei e
mostra para nós onde é está essa possibilidade.
Sr.
Mauro Silva: Está no título do... Levanta aí para mim um pouquinho... Não.
Não. No título de Seção, eu acho que a interpretação sistemática acabe muito
bem quando a Secção se dispôs a tratar de mercado de renda variável. Então, eu
assumi no mundo de hoje, que mercado de renda variável é só o que se dá dentro
da regulação da Bolsa é ignorar completamente o está acontecendo. É o que está
dizendo aí: Mercado de Bolsa, futuro e assemelhado, só o que for organizado. E
aí toda aquela armação, tudo o que foi feito, em termos de mercado de hipoteca
Americana, se for feito aqui então, tudo bem... Lá fora.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Mauro, nós temos um texto de lei. Ele falou bolsas
de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhados que fazem parte do
mercado. Mas a gente aprendeu assim, lembra? Incidência é uma coisa assim
definida, dentro do campo da competência, o Prof. Rui fazia aquele círculo da
incidência, tem um texto da lei, a lei está falando aqui, Bolsa. O legislador
optou por falar, ele podia ter falado "nos mercados", ele usou o
termo "na Bolsa". Então, eu gostaria muito que você identificasse
aqui alguma coisa, além disso.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É uma proposta.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Ele está propondo uma interpretação para gente,
desculpe se eu vou falar, fazer uma interpretação autentica das suas palavras,
mas me marcou muito o fato dele dizer que o fundamento estaria na Secção, e não
no conteúdo do Art. 72, ao que também não dá para concordar, Mauro, porque a
Lei Complementar 95 diz que os títulos das Secções, capítulos são meramente, eu
não me lembro o que ele diz, são meramente esclarecedores, mas não tem valor de
norma. Isso também não é novidade da Lei Complementar
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Ou seja, no fundo, Mauro, o que você está fazendo é
pegando o Parágrafo 3º B, que fala em alienação de participação societária e
dizendo: “Ah-hã, vocês não adquiriram participação societária para fugir dessa
tributação e, portanto, eu vou te tributar como se você tivesse adquirido,
porque afinal de contas você fez um negócio com o abuso da forma jurídica,
porque o normal seria você comprar e não comprou. Nós estamos, então aplicando
analogia, algo que no Direito Alemão, por exemplo, é algo comum, nós poderíamos
cogitar numa analogia para esse caso o abuso de formas jurídicas, mas no
Direito Brasileiro, você admitir uma analogia como essa, parece que você
contraria o Art. 108, do Código Tributário Nacional. Eu não consegue fazer essa
analogia, admitindo que não houve simulação, não é dizer: Que ah, não eu
comprei cotas, mas eu guardei as cotas". Eu não comprei cotas eu não voto,
eu não tenho nenhuma participação sobre as decisões da empresa", não é um
caso de simulação tão... Então, vamos deixar isso de lado, seria, sim, caso,
seria, sim, se houvesse prisão expressa, caso de abuso da forma jurídica, ou
seja, uma forma ‘inusual’ para fugir da tributação da forma usual, talvez. Mas
insisto, na medida em que eu não adquiri participação, nunca fui sócio, nunca
votei, não dá para cogitar de simulação.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Posso só acrescentar, então, assim, reacrescentar,
depois o Schoueri continua. Só para dizer o seguinte: Eu não vi, Mauro –
desculpa - não tem relação entre o que a gente está fazendo aqui com o mercado financeiro
americano, você me desculpe a franqueza. O que acontece no mercado financeiro
americano é outra coisa de regulação de mercado financeiro e de desregulamentação
e que até hoje não se tem claro por ninguém, por tudo o que você lê sobre o
mercado financeiro, ninguém é capaz de dizer se a regulação é possível ou não
em termos de mercado financeiro. Nós estamos falando de tributação, em que a
regulação não só é possível, mas é essencial, é necessário haver uma regulação
e o desencaixe de uma hipótese à norma prevista, a falta de aplicação não leva
a uma insegurança jurídica, no sentido que você... Imagino queira ter dado,
assim: Se você simplesmente cria negócios jurídicos e esses negócios jurídicos
não são premiados pela Legislação, você no fundo leva o próprio mercado a uma
insegurança jurídica. Nós não estamos numa insegurança jurídica, entendo eu,
porque aqui nós estamos tratando de um assunto extremamente regulado. Bem
regulado, com definições claras do que seja renda fixa, do que seja renda
variável, a partir dos conceitos do mercado financeiro. Então, o mercado
financeiro definiu renda fixa, definiu renda variável, a Lei Tributária
absorveu este definição e tratou de dar alguma abrangência dentro da
modernização do mercado. Agora, se houver uma aplicação como essa, aí eu não
posso entender que seja abuso de formas, ainda que tivesse previsão legal para
isso, porque nem na Alemanha isto é possível. Também a Alemanha prevê
claramente as operações de renda fixa e renda variável e também tem regras que
não são aplicáveis. Os derivativos, por exemplo, têm o tratamento privilegiado
para aplicações feitas fora da Alemanha, trazendo um problema para o tratado.
Então, esta falta de previsão expressa também na Alemanha traz um privilégio
para as operações feitas fora da Alemanha, em relação às operações – desculpa,
falei o inverso - para operações feitas na Alemanha, em relação às operações
feitas fora da Alemanha. Então, eles tributam mais operações de derivativos
feitos fora da Alemanha do que na Alemanha por uma deficiência normativa, que
será corrigida e para isso tem o Parlamento e para isso ato receita alemã,
assim como tem a receita brasileira de propor alterações na Legislação. Mas
isso decorre de uma dinâmica, de uma dialética, entre contribuinte e fisco, não
pode ser diferente. Então, aqui a gente está tratando de um assunto bem
regulado e eu queria só registrar que nós não estamos protegendo a
desregulamentação, mas nós estamos colocando uma palavra pelo menos eu não
entendi isso da Mesa, que nós estaremos defendendo uma interpretação extensiva,
uma interpretação de tributação.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra, ainda sobre
esses assuntos, eu já ia encerrar. Primeiro a Mara, o Paulo ainda pretende
falar.
Sra.
Mara Caramico: Só complementando o que o Schoueri disse. Eu queria fazer
uma pergunta: se esse contrato previsse que, na hora da liquidação do resgate,
esse Diretor pudesse resgatar em ações, como ficaria essa situação? Porque
enquanto ele não tem a situação de ter voto, não ter, vamos dizer assim,
enquanto a ação é meramente um índice para ele ter uma... Seria a Taxa Selic ou
qualquer coisa assim, eu concordo que seria uma remuneração de um capital, está
certo? Agora, a partir do momento que ele pode, que a empresa pode pagar esse
rendimento na hora do resgate, com as ações, não poderia ser entendido isso como
ganho de capital?
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Paulo, vamos... Você quer
adicionar alguma coisa? Então, por favor. Rapidinho.
Sr.
Paulo Akio: Eu queria acrescentar que o Parágrafo 4º, do Art. 105 do
acórdão, na vinha visão é norma branca de cláusula geral e para mim fere o
princípio da legalidade, quer dizer, toda a tributação deve ter sua base
descrita formalmente por qualquer autoridade administrativa praticar
arbitrariedade. E aí eu trago ensinamento da Prof. Yone Dolacio que diz que o princípio da
tipicidade que [ininteligível] dirigir ao legislador e proceder a rigorosa [ininteligível].
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo, para a conclusão
final.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria só fazer uns arremates em função de várias
intervenções, inclusive da Mara, foi falado também que poderia ser ganho de
capital, nós não passamos por isso na discussão, foi só falado aqui. Então, eu
queria deixar claro o seguinte: Não é derivativo, não existe aquisição de um
bem, portanto não pode ser participação societária, que participação societária
pressupõe participação no capital de uma pessoa jurídica. A pessoa quando
entrega o dinheiro para o seu empregador, que faz parte da um plano de
integração das pessoas... Por isso que não há um mercado, é uma integração dos
funcionários com a empresa, um incentivo a que eles produzam mais. Ao invés de
dar um bônus: “Olha, você fica com o direito a receber alguma coisa, se a tua
produção gerar uma valorização das ações". Mais ou menos é por aí a ideia,
a filosofia dessa operação. Agora, ele não compra nada, então, ele aliena nada
também, então não pode haver ganho de capital O fato de receber de acordo,
adquirir e resgatar, adquirir, não, emprestar, e o valor emprestado ser convertido
em X, correspondente a X ações e resgatar pelo valor dela, considerando os
valores de mercado nas duas datas, não está dizendo que ele está adquirindo uma
participação societária, porque a participação societária pressuporia na hora
que ele entregou o dinheiro para a pessoa jurídica, ela aumentasse o seu
capital e desse alguma coisa do seu capital para ela. Ela não dá nada, ela adquire
uma obrigação. Se nós verificarmos sobre o ponto vista até contábil, nós vamos
verificar que ela vai lançar esse valor lá no seu passivo, ela tem ali uma
dívida, porque por outro lado, ele tem um crédito de dinheiro pura e
simplesmente, é uma aposta. Ele fez uma aposta, ele entregou o dinheiro lá e
vou receber. É uma aplicação financeira, sim, restrita a um grupo de pessoas
com o objetivo que não muda a natureza jurídica, porque a motivação das pessoas
não muda da natureza jurídica do negócio. Está certo? Então, ele é um negócio
jurídico de aplicação financeira, fora do mercado financeiro, de modo não pode
ser de forma nenhuma considerado nem participação societária para a extensão
dos 72, pelo Parágrafo 3º, letra B, e nem pode se pensar depois em ganho de
capital ou perda de capital. Não é isso. Realmente é uma aplicação financeira. Agora,
voltando ao Art. 5º e suas extensões dos parágrafos aí, eu queria... Você falou
aqui em princípio da legalidade, da estrita legalidade, eu queria lembrar o
seguinte: Eu falei que o Xavier tem a classificação dos fatos geradores, que eu
acho magnífica, que eu gosto sempre de usar, fatos geradores estruturais, fatos
geradores funcionais, e ele se aproxima um pouquinho de legalidade. A doutrina
tem distinguido a legalidade estrita da legalidade não estrita. A legalidade
pura e simples, exatamente no sentido de que a estrita - onde se aproxima o
Xavier é nesse ponto - a estrita seria aquela relaciona a alguma estrutura
específica, alguma coisa específica e a legalidade, que não deixa de ser
legalidade, é o Art. 3º, da 7.713, que diz que toda e qualquer renda,
independentemente da denominação, da sua origem ou qualquer ganho de capital, é
sujeita a tributação, salvo norma contrária. Isso é legalidade, sim. Não é
estrita no sentido da Yone - saudosa Yone, que foi realmente nessa questão uma
das pessoas que mais avançou. Mas não deixa de ser legalidade uma norma que
corresponda ao Parágrafo 1º, do Art. 43, do CTN, que diz tudo isso aí: A renda
é passível de tributação independentemente de título, origem, denominação, isso
é legalidade também.
Fernando
Zilveti: Esse é o erro da Yone, da tese da Yone, que seria ela não [ininteligível].
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Olha, a Yone, eu não diria que é erro, eu acho
que houve uma evolução, ela escreveu há muitos anos atrás e as pessoas não
param de pensar e a partir do que ela pôs, alguém construiu em cima, eu acho
que...
Fernando
Zilveti: É que a época que ela já
escreveu já existia essa interpretação sobre legalidade, então ela já tinha
condições de aferir que aquela tipicidade cerrada dela não era condizente com o
Direito Tributário à época. Então, aí é que eu acho que a tese dela é falha
nesse ponto. Eu não digo que ela não trouxe uma contribuição, é que quando ela
escreveu a tese dela, ela já teria acesso a essa doutrina e não fez. Então, de
fato ela trouxe para o Brasil uma tese que não contribuiu para o
desenvolvimento da legalidade no Brasil, porque na época em que ela trabalhou
em cima disso, a legalidade tinha exatamente isso que você acabou de dizer.
Então, você já tinha a legalidade no sentido de definição necessária para a
formação do fato gerador, ou seja, aquela definição clara dos fatos jurídicos e
também tinha as ficções e as cláusulas gerais. Então, o Direito Tributário já
tinha, o Direito Tributário Brasileiro já tinha e ela não abrangeu, porque ela
torceu a doutrina para provar algo que não era próprio.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não quero defender a Yone aqui, que eu tenho
uma recordação muito forte da pessoa dela, foi uma pessoa que já sentou a esta Mesa
aqui, várias vezes, com o seu cigarrinho e o seu cinzeirinho, que ela trazia o
cinzeiro na bolsa, era uma latinha assim, bonitinha, cheia de decoração, ela
abria a tampinha e não parava de fumar. Mas a gente tem que lembrar que a
contribuição dela foi muito forte, sim, porque as pessoas escrevem no tempo
delas e essa evolução para aceitar uma tipicidade aberta, que agora a expressão
que eu estou usando aqui em contra posição a cerrada, mas uma tipicidade, uma
legalidade mais aberta ou menos cerrada. Se já se falava nisso, não era o que
prevalecia na época, basta você ler contemporaneamente ela o que foi o objeto
de um dos simpósios do Centro de Extensão Universitária, a respeito da matéria,
tanto é o que legislador se viu forçado, ao longo dos anos, a ir acrescentando
normas do tipo do Art. 5º, exatamente para combater a ideia da tipicidade
estrita e da tipicidade cerrada.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Ricardo.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que nós evoluímos bastante em termos de [falha
do áudio].
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Eu acho que só um esclarecimento sobre erro e não
erro, existe um problema do conhecimento da fonte original, ou seja, a Yone
estudou Larenz, numa tradução espanhola, da primeira edição, e a primeira
edição da Larenz realmente falava em tipicidade aberta e tipicidade cerrada.
Tanto é a expressão cerrada vem do espanhol, por conta disso, mas na época em
que Yone escreveu, o Larenz já tinha mudado de ideia. O Larenz, desde a sua
terceira edição, já tinha renunciado à possibilidade de uma tipicidade fechada,
então o tal do erro ou, enfim, do engano era o que ela tinha acesso de
informação era o máximo que ela tinha naquela época. Então, o que o Fernando
está dizendo é: O próprio Larenz já tinha dito: “Não existe tipo cerrado”. Mas
é só uma questão de... Agora, o que é mais triste - só para terminar - não é a Yone.
A Yone no seu tempo, ninguém tinha dito isso talvez para ela e ela pesquisou no
que tinha acesso. Triste é hoje - triste é hoje - quando se tem acesso a
autores contemporâneos, ainda falam em tipicidade cerrada e um cita o outro e
cita o outro, sem qualquer base maior. Aí é um outro problema que nós temos,
então, se para o Yone - eu concordo com o Ricardo - nós temos que voltar a um
tempo em que não existia Internet, em que não havia tanta informação sobre o
assunto, hoje com a informação que existe, o número de artigos escritos...
Misabel Derzi fez um trabalho grande sobre tipo e tipicidade, mostrando que não
existe o tipo cerrado. E, no entanto, as pessoas continuam falando sobre isso e
começa a incomodar um pouco mais.
Sr. Ricardo Mariz Oliveira: Olha, eu queria insistir, eu vou ter que estender. A Yone escreveu no seu tempo, no seu espaço também, porque o Larenz não estava vivendo o nosso ambiente. Está certo? Eu acho que não adianta isso. Eu só quero colocar um reparo, eu não quero ser o advogado dela, ela não está aqui para se justificar, mas eu queria fazer um reparo. Eu acho que a obra da Yone foi uma obra, sim, de grande contribuição, embora haja quem pense contrário a ela e tem havido uma evolução, na verdade a gente aprende com as coisas que foram escritas no passado. Ela se situou, eu tenho certeza absoluta, porque ela falou tanto nessa questão, participou de tantos debates e eu participei de tantos debates com ela, ela tinha certeza absoluta que a tipicidade devia ser cerrada mesmo, ainda que o Larenz pudesse ter mudado de ideia, ela não havia mudado de ideia. E ela falou alguma coisa que era compatível com a realidade do tempo dela e o meio em que ela vivia, tanto que a doutrina toda falava isso, aqui no nosso País. Nós já ensaiávamos alguma coisa, mas a predominância absoluta era que a tipicidade era cerrada sim, tanto que muita gente discutiu a inconstitucionalidade do Art. 51, da Lei 7.450, é de 1975.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: 85.
Sr.
Ricardo Mariz Oliveira: 85. Ninguém discutiu e se discutiu a
constitucionalidade do Art. 51.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ok. Pode ser.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Novo tema, posso trazer?
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Espera aí o Presidente...
Essa pequena controvérsia final, eu faço uma paralelo com aquela tragédia do
cidadão brasileiro que num avião desceu lá precipitadamente naquele shopping de
Goiânia e etc. E eu vejo agora nos jornais opiniões, pessoas criticando a
Aeronáutica, não é? Por que o avião não foi abatido? Quer dizer, esse pessoal
está falando hoje com uma visão dos fatos ocorridos, a Aeronáutica com seus
aviões em volta do outro, se fossem dados tiros também haveria críticas
terríveis, porque ninguém sabe o que ia acontecer. Então, quando o tempo passado,
quando a professora Yone, escreveu a sua tese, a situação era outra e havia, o
Brasil, estava naquela... Direito Tributário, em aquela ânsia de delimitar com
muita precisão o fato gerador. O que é o fato gerador, o que a lei tem que
dizer, o princípio da reserva de lei etc e etc. Então, era uma posição mais
extremada. E daí essa agora, eu estou no futuro, eu olho assim, então faltou
isso, faltou aquilo e tal. É fácil. A meu ver é fácil. E naquele tempo o
Geraldo Ataliba também descreveu sobre o fato gerador, um livro primoroso, e
também com essa precisão um pouco exagerada, porque o Direito Tributário
Brasileiro queria afirmar de forma categórica, que o fato gerador precisa ter
uma definição legal. E eu faço aquela sutil distinção que o Prof. Rui Barbosa
Nogueira fazia entre campos de incidência e fato jurígeno tributário. A lei
também delimita campos de incidência à Constituição, delimita, campos materiais
da incidência, sem falar propriamente num fato gerador específico. Operações de
circulação de mercadoria, a renda, como o Prof. Ricardo agora salientou. Tem
dispositivos da Legislação do Imposto de Renda, que toda renda auferida é tributada
etc, mas não disse em que situações específicas, não é? Então, há uma distinção
sutil entre campos de incidência e fato jurígeno tributário, embora seja quase a
mesma coisa o que é preciso ter em mente, não é? Vamos passar para outro
assunto. O Prof. Schoueri aqui está me pressionando, e eu passo-lhe a palavra.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Na verdade, não sou eu que pressiono, são os fatos
que pressionam. Quando se encontra que a Medida Provisória 449 introduziu o Parágrafo
2º, no Art. 43, da Lei 8.212, que prevê que o fato gerador das contribuições
sociais considera-se na prestação dos serviços, lembrando que o caput versa
sobre ações trabalhistas. Ou seja, até então, a contribuição social era devida
no momento em que houvesse o acordo, no momento em que houvesse uma sentença ou
uma decisão trabalhista ou [falha do áudio] ou quando o empregador deveria
recolher naquele momento a contribuição previdenciária, sem juros, sem multa, o
que fosse, porque a partir de então era devida. Esse Parágrafo 2º antecipa o
fato gerador dizendo: Não é o momento em que você chegou ao valor, que você
pagou, é o momento da prestação dos serviços. Isso traz questões, primeiro,
sobre como aplicar esse parágrafo, ou seja, hipótese possível é que entre o
início, entre a efetiva prestação de serviço e o pagamento, tenham transcorrido
mais de cinco anos. Lembrando, o trabalhador ingressa com a reclamação cinco
anos retroativos e ainda tem o tempo da reclamação. Significa esse parágrafo,
portanto, que em boa parte dos casos de reclamações, não haverá qualquer
recolhimento, já que já está prescrito e o fato gerador foi na época da efetiva
prestação. Primeira dúvida que nós temos da leitura do texto. Segundo, situação,
não. Não prescreveu. Então, significa que no momento do recolhimento eu
recolho, não só eu pago o salário, como eu vou pagar a contribuição com juros e
com multa, pelo menos moratória para essa situação. E essa segunda hipótese,
que me incomoda e eu trago aqui, a lembrança, a base constitucional, afinal de
contas esse dispositivo se baseia, nós sabemos todos, no Art. 195 I, da
Constituição Federal, que fala em rendimentos pagos ou creditados. Eu pergunto:
O Constituinte, no art. 195, Inciso I, ao falar em rendimentos pagos ou
creditados, admite que na hipótese de uma prestação de serviço, em que não
houve nem pagamento nem crédito, porque se houvesse pagamento ou crédito não
haveria reclamação trabalhista. Então, se houve reclamação é porque não houve
nem pagamento e nem crédito até que inicie o processo. Faltando o pagamento ou
crédito, ainda assim essa contribuição poderia ser devida? Então, são dois
tipos de perguntas, uma sobre a constitucionalidade dessa lei e depois a
consequência dela com relação a débitos passados. Porque eu estou querendo crer
e trago aqui para a nossa reflexão, que o legislador, na ânsia de tributar,
acabou de um lado admitindo prescrição para boa parte dos pagamentos, que de
outro modo seriam feitos, porque agora a lei já não prevê mais como hipótese o
pagamento e, sim, o fato gerador seria a mera prestação prescrita, e de outro lado
ele não vai conseguir abarcar seus juros e sua multa, por falta de base constitucional
para essa lei. Trago isso à reflexão de todos.
Sr.
Ricardo Mariz Oliveira: Outra visão também, eu não sei realmente... Eu não
sei qual foi o objetivo do autor da medida provisória, com relação a esse
dispositivo. Agora, sem saber qual é o objetivo, poderia ser para dizer que
aplica-se as normas vigentes na data de cada mês de prestação de serviço, quer
dizer, colocando uma disposição legal relativa às contribuições previdenciária,
naquela discussão que tem se travado no STJ, a respeito do Imposto de Renda na
fonte, em o que entendimento sempre foi no sentido de que a tributação se dá
sobre o valor bruto incidente, recebido acumuladamente no fim de um processo, e
aplicando-se às normas em vigor na data desse pagamento. Quer dizer, o
pagamento ou crédito faz parte da própria hipótese de incidência, é um elemento
temporal, mas faz parte da própria hipótese de incidência, então, a
consequência é se tem uma progressividade maior, quando você paga acumulada, do
que quando você paga mês a mês. E pode ser que até pagando mês a mês, fique na
isenção e a acumulada não fique. O STJ tem dado uma decisão contra a lei,
porque a lei é expressa, incide sobre o valor acumulado, ele te dá uma
[ininteligível] dizendo nos casos de reclamação trabalhista ou de atrasos de
pagamentos, o beneficiário, que é o titular da renda, não pode ser prejudicado
por um ato de terceiro e manda aplicar as normas do passado, decompor. Então,
será que isso não está desvinculado também a essa questão? Teria que considerar
o fato gerador ocorrido na data da prestação somente para este efeito, não
tirando o elemento temporal, isto é, o momento de retenção e de recolhimento da
data do pagamento ou crédito? Eu estou só colocando, porque você está se
surpreendendo com esse parágrafo 2º que eu não havia me detido para pensar.
Agora, eu acho que precisa estudar mais isso, podemos discutir hoje, mas
podemos continuar discutindo.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando Zilveti.
Sr.
Fernando Zilveti: Eu estou aqui pressionado a responder a pergunta aqui do
Schoueri, mas antes eu tinha pensado em não responder. Você falou assim: Qual
seria a origem deste parágrafo? Qual a razão de ser desse parágrafo, inserido
pela Medida Provisória 449, de
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Bom, só pode errar quem ousa e quem inova, só inova quem
ousa também. Então, esse é um ponto que se deva reconhecer toda a iniciativa de
alguém que se popa é o a trazer novas idéias, mesmo que depois elas venham a
ser vencidas, e é bom, aconteceu, houve o debate. Mas voltando aqui a nosso
tema, realmente a intenção de legislador, o Fernando foi feliz dizendo, era
buscar o passado, talvez até para dizer a lei, algo assim como dizendo: O fato
gerador daquela época, eu aplico a alíquota daquela época e não é de hoje. Mas
eu não posso ir contra o texto da Constituição. Então, a primeira tese que eu
trago, que eu não vi ainda uma oposição, e pergunto se tem oposição, porque eu
não vi ainda, é que prevendo a Constituição, Art. 195, Inciso I, contribuições
do empregador, da empresa entidade a ela equiparada, incidente sobre a alínea
"a", folha de salários e demais rendimentos do trabalho, pagos ou
creditados a qualquer título, parece - primeira tese - que o fato gerador
necessariamente deve se conformar assume pagamento ou um crédito e não à prestação
de serviço, como é uma lei complementar, como eu não estou diante do Parágrafo
4º, a primeira tese que eu trago e trago à Mesa é inconstitucionalidade deste Parágrafo
2º, quando define, como fato gerador, uma prestação de serviço e não o
pagamento ao crédito. A primeira tese. Segunda, e agora não é mais como tese e,
sim, como questionamento, é: Qual é o efeito desse dispositivo
inconstitucional, sobre a legislação até então vigente, ou seja, até então eu
não tenho aqui o texto anterior, mas supõe-se que--
Sr.
Ricardo Mariz Oliveira: Foi acrescentado.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Não.
Sr.
Ricardo Mariz Oliveira: Só tinha Parágrafo Único.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Então, a pergunta que eu tenho é: Se esse
dispositivo é inconstitucional, e admitindo que seja, o lado bom para a
contribuinte, eu volto àquela primeira hipótese. A hipótese em o que serviço
foi prestado há sete anos, a reclamação foi proposta há dois anos e o acordo
houve hoje. Nos termos desse dispositivo, o fato gerador já aconteceu e está
prescrito, pergunto: Poderia o INSS hoje, dizendo que esse dispositivo é
inconstitucional afinal de contas, ou dizendo, haveria um outro fato gerador,
no momento do pagamento ou do crédito, ou de fato estaria prescrito e esse dispositivo
teria o duplo efeito: um, de não atingir o passado e dois, ainda de garantir
uma prescrição para o atual?
Sr.
Ricardo Mariz Oliveira: Não. Eu não queria discutir inconstitucionalidade
assim só pela metade, é inconstitucional. Eu queria saber se pode haver uma
interpretação conforme a constituição, quer dizer, partindo do pressuposto que
a Constituição ao usar a expressão "rendimentos pagos ou creditado",
“incorporou na norma, na competência, na exigência constitucional para a
incidência que haja o pagamento do crédito", admitindo isso, só para argumentar,
senão a gente... Vamos admitir que sim e, portanto, aquele Parágrafo 2º
isoladamente considerado, ele seria inconstitucional, eu queria colocar uma
interpretação... Também eu não estou defendendo. É outra tese. Há uma
possibilidade da interpretação conforme? Isto é, o Parágrafo 2º, ele não pode
ser aplicado no dia-a-dia, ele está amarrado ao caput, de acordo com tudo o que
nós já discutimos, ele só se refere aos fatos geradores relacionados a alguma
ação trabalhista. O Parágrafo 2º também não deve ser lido isoladamente, se eu
vou para o Parágrafo 3º, eu vou verificar que está trazendo para a norma aquilo
que eu discuti há pouco aqui, chamei a atenção ação a pouco aqui, nós temos que
fazer o calculo mês a mês, em função da prestação do serviço. Então, ele faz
parte de um contexto, o legislador escreveu uma porção de coisas colocando por parágrafos,
ele poderia até ter eliminado o Parágrafo 2º e colocado junto com o 3º. Mas o Parágrafo
2º não pode ser lido isoladamente para dizer: “Ele é o inconstitucional".
Ele, primeiro, só se aplica em casos de ações trabalhistas e, segundo, ele se
aplica no contexto de toda a norma que fala, começa no caput e vai até o último
parágrafo desse dispositivo. Talvez, por isso que eu coloquei isso, talvez, o Parágrafo
2º esteja no contexto de disse: “Olha, o fato gerador ocorreu lá atrás",
agora se isto realmente, até porque isto se eu vou ao Parágrafo 3º e ele diz que
eu vou recolher no momento da liquidação, da sentença, aí não tem nenhum
problema pagamento ou crédito. Mas se for só na homologação do acordo, antes do
pagamento ou crédito, aí eu teria uma inconstitucionalidade daquela expressão “homologação
do acordo sem pagamento ou crédito”, não necessariamente do Parágrafo 2º. Não
é? Agora, se essa leitura que eu estou dando, conforme for válida para o Parágrafo
2º, realmente, eu posso ter hipótese de decadência. Mas será que eu tenho
decadência? Porque antes da ação trabalhista não havia ocorrido o fato gerador,
porque como o Parágrafo 2º não se aplica fora da ação trabalhista. Está certo?
Então, antes de haver pagamento ou crédito não tinha ocorrido fato gerador e,
portanto, não havia como se pensar em decadência, o direito de lançar de
cobrar. Então, eu só estou trazendo isso para ver que eu não gostaria que a
gente só jogasse o caput, ou melhor, o Parágrafo 2º contra o 195. Vamos pensar
de uma maneira bem mais abrangente.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr.
Fernando Zilveti. Dentro daquela forma de conduzir a interpretação que o
Ricardo fez no outro caso, o parágrafo poderia explicar o caput, poderia,
inclusive, fazer uma ficção ao caput, desde que não contrariasse a
Constituição. Então, aquilo que você disse na outra questão, poderia o Parágrafo
2º acrescentar algo que não está no caput? Pode. Poderia, mas não é o contexto.
Agora, o que ele fez aqui? O caput fala nas ações trabalhistas em que resultar
o pagamento de direito sujeito a incidência de direito da contribuição
previdenciária, então, quando for pago o acordo será devida a contribuição
social. Então, nesse momento esse é o fato gerador, não poderia haver o parágrafo...
Olha, o fato gerador das contribuições sociais é aquele da data da prestação de
serviço, porque ele está trazendo uma definição de fato gerador que
absolutamente é compatível com o caput e, tampouco, está prevista na
Constituição. Então, se eu falo na Constituição pagamento, eu estou falando o
pagamento que eu defini no acordo, aquele valor que eu defini no acordo é fato
gerador da contribuição social. Eu não posso dizer: Olha, o fato gerador é um
lá de mil novecentos e alguma coisa.
Sr.
Ricardo Mariz Oliveira: Não, não. O que ele está dizendo é critério de cálculo.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Eu sei, mas de qualquer modo...
Sr.
Ricardo Mariz Oliveira: Ele, juntamente com o Parágrafo 3º, eles estão
estabelecendo o critério de cálculo. Só isso.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri.
Sr.
Ricardo Mariz Oliveira: Nenhuma inconstitucionalidade nisso.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Na tentativa de salvar aqui, eu posso tentar me
esforçar por dizer que o Art. 43 define o fato gerador como pagamento, conforme
a Constituição, e o Parágrafo 2º apenas daria à disciplina daquele fato gerador
qual é a base de calculo, qual é a legislação aplicável. O problema aqui é
outro, parece daí não de inconstitucionalidade necessariamente, mas de
contrariar o Código Tributário Nacional, quando diz que o lançamento reporta-se
à data da ocorrência do fato gerador e rege pela legislação então vigente. Ou
seja, o que o Parágrafo 2º faria, dizendo "aplique-se a legislação daquela
época, anterior ao próprio fato gerador, seria ilegal, contrariaria o Código
Tributário".
Sr.
Ricardo Mariz Oliveira: Desculpe, Schoueri, mas eu vou ter que discordar,
porque hoje nós temos uma norma, tomando como comparação, nós temos uma norma
de Imposto de Renda que diz que os rendimentos pagos acumuladamente, eles são
tributados de uma vez só de acordo com a norma que está em vigor naquele
momento.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Que é o fato gerador.
Sr.
Ricardo Mariz Oliveira: Que é o fato gerador. Mas nós já tivemos norma de
quantificação, da base de cálculo do fato gerador ocorrido, hoje na data do
pagamento, que dizia que você ia desdobrar. Nós já tivemos várias normas e que
dizia que você ia tomar os valores relativos a cada mês. E tivemos uma norma
intermediária que dizia: Não. Você acumula, divide por três... Eu não me lembro
mais, as coisas mudam muito. Mas então eu só queria colocar a possibilidade de
interpretarmos com um pouquinho de boa vontade os dois parágrafos, antes de
afirmar inconstitucionalidade, que eles estão criando o sistema de cálculo do
tributo. Não tem nenhum problema em dizer: Olha, prestou serviço no mês de
março que, aliás, é o que o STJ está dizendo com relação ao Imposto de Renda,
prestou serviço no mês de março, a contribuição normalmente teria sido paga
naquele mês, de acordo com a tabela, a regra daquele mês, é ela que vai valer.
Fica um pouco contraditório querer cobrar acréscimos legais, isso é outra
coisa, mas eu não vejo que haja inconstitucionalidade por afrontar
necessariamente o 195.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Ricardo, desculpe.
Sr.
Ricardo Mariz Oliveira: Aliás, eu não vi ainda.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Eu quero insistir com esse ponto. Eu gosto muito da
interpretação conforme, mas você agora toca um ponto a mais. Interpretação
conforme vai até o limite daquilo o que legislador pode ter buscado fazer. Você
querer dizer o que legislador em nenhum momento imaginou retroagir o fato
gerador da prestação de serviços, quando ele literalmente o fez, não, mas a
interpretação literal é a pior das interpretações, sim, mas só ele o fez como
se exigiu que se aplicassem acréscimos legais e moratórios vigentes a cada uma
das competências. Desculpe-me, aqui eu não estou mais... Eu estaria
interpretando contrariamente à lei, dizer o que legislador não fez ali, não
definiu, como fato gerador, o momento da prestação de serviço. Eu não estou – insisto
– não é uma mera interpretação literal do parágrafo 2º, que eu detesto
interpretação literal, mas se eu pego o segundo, mais o terceiro, os acréscimos
moratórios, eu estou obrigado a dizer: o legislador aqui fez algo. Você pode dizer:
Fez, mas fez bobagem, eu vou consertar o que ele fez. Então, eu estou
consertando a lei, eu estou querendo fazer uma nova lei. Agora, interpretação
conforme, busca na lei aquilo que é conforme a Constituição, mas busca na lei.
Eu devo olhar a lei e falar: Veja, não poderia ser outra coisa o que... Assim,
eu estou me enganando, eu me enganei ao fazer uma interpretação, porque ela
seria contrária a Constituição. Então, eu vou me esforçar por identificar na
lei algo conforme a Constituição. Aqui eu dei um passo adiante, porque - eu
assisto - o legislador quando fala em acréscimo moratório, ele está dando, não
é mera base de cálculo - desculpe-me - ele está claramente definindo o fato
gerador no momento da prestação de serviço e dando todas as consequências
disso. Ele poderia ter feito uma base de cálculo, como você sugere, o fato
gerador é hoje, a base de cálculo eu vou desdobrar, poderia. Mas eu não consigo,
numa interpretação daqui, desse enunciado, qualquer que seja – insisto – por
conta do acréscimo moratório, eu não consigo deixar de ver que o legislador
aqui, quis, sim, definir como fato gerador daquele período e agora as
consequências disso.
Sr.
Ricardo Mariz Oliveira: Pois é, mas aí você tem que verificar que tudo
nesse dispositivo leva à cautela quanto antes condená-la in totum, a inconstitucionalidade. Porque por incrível que pareça,
ele diz que o fato gerador ocorreu lá atrás, mas fixa o prazo para recolher no
mês seguinte, dia 10 do mês seguinte, mas então veja a incongruência, você vai
cobrar, você vai pagar dentro do prazo, que a norma está estabelecendo e já
está em mora? Aí é que está...
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]
Sr.
Ricardo Mariz Oliveira: Eu sei. É claro que eu sei, mas não faz muito
sentido você dizer que o fato gerador ocorre com pagamento ou crédito e cobrar,
isso não faz sentido nenhum, e cobrar acréscimo moratório, porque ocorre a
partir de agora o fato gerador, tanto é que eu tenho até o dia 10 de mês
seguinte para recolher. Agora, acho que se houver alguma inconstitucionalidade,
poderia ser nessa parte, como também basta homologar um acordo e, então, já tem
que recolher o tributo, porque aí, sim, não tem pagamento ou crédito. Não há
possibilidade de haver uma inconstitucionalidade parcial? Há ou não?
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]
Sr.
Ricardo Mariz Oliveira: Tudo bem, eu acho que uma interpretação conforme
pode descambar para uma inconstitucionalidade parcial, que eu já tinha falado
com relação à questão homologação do acordo. Agora, o que eu acrescento é isso,
talvez o acréscimo moratório seja um absurdo também, uma contradição, em termos,
não é?
Orador
Não Identificado: Poder recolher dentro do prazo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meus caros, pelo adiantado da hora, eu proponho que esse item seja mantido como o primeiro na pauta da reunião da semana que vem. Se estiverem de acordo e aí, então, eu poderei suprir a falta de hoje de não dar a palavra ao Noriaki e ao Salvador, estarão na lista da próxima discussão. E tenho uma semana para pensar e preparar as perguntas. Meus caros, eu agradeço a presença de todos e espero que tenham um bom dia.
FIM
Eu, Jucinéia J. de Andrade, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado LFN
19 03 2009.doc