Integrantes da Mesa:
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Bom dia a todos. Vamos dar início então à nossa Mesa de Debates. Eu recebi aqui uma comunicação do Nelson, do Nelson Noriaki, informando a publicação da Lei nº 14.864, do Município de São Paulo, que isenta do ISS os profissionais liberais e autônomos. A lei tem um artigo: “Ficam isentos do pagamento do ISS os profissionais liberais e autônomos, que têm inscrição como pessoa física no CCM, quando prestarem serviços descritos na lista do caput do art. 1º da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003”. A isenção não se aplica a delegatário do serviço público e a isenção não exime profissionais liberais e autônomos da inscrição e atualização de seus dados no CCM, então, somente como informação, para pessoas físicas, então, isenção de ISS. Alguém tem algum comentário sobre isso? Mais algum comunicado no pequeno expediente? Então, vamos entrar na pauta do dia. Nós encontramos ali um tema proposto pelo Dr. Ricardo Mariz de Oliveira, “Capacidade contributiva e capacidade econômica”. Com a palavra, o Dr. Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não propus, propriamente, o tema, nós estávamos discutindo aqui há umas três semanas atrás, com a presença do Prof. Humberto Ávila, veio à baila aquela questão da capacidade contributiva, da capacidade econômica. Eu só indaguei, eu devia ter ficado quieto.... mas eu indaguei se ele entendia, indaguei no fim da reunião e então não houve tempo para continuar, daí ter ficado da pauta. Indaguei se havia alguma diferença entre capacidade econômica e capacidade contributiva. Eu, inclusive, mencionei que, há muitos anos atrás, um dos simpósios de Direito Tributário promovidos pela Universidade, uma das perguntas era em torno do art. 145 § 1º da Constituição. Se pudermos ter aí projetado, João. Na minha cabeça, eu sempre tenho essa questão como uma grande indagação, então, eu propus a discussão aqui muito mais para nós debatermos o assunto. Infelizmente, a Mesa hoje está com poucos dos seus membros, apesar da presença auspiciosa do Mauro, mas seria bom que esse assunto fosse discutido numa oportunidade mais propícia. Porque eu sempre ouço a questão da capacidade contributiva ser trazida, toda hora se fala. Eu estava tentando rapidamente aqui ler um acórdão do Luiz Fux sobre a velha questão do PDV, mas o que me chamou a atenção, quando li a ementa, e mandei buscar o inteiro teor, é que fala em natureza jurídica da renda, um assunto que logo me interessa, se refere ao § 2º inciso I da universalidade, progressividade finalidade que me interessa e princípio da capacidade contributiva. Mas é um acórdão muito extenso, com grande parte dele preenchido com citações doutrinárias, então, eu não vou nem me referir a ele, mas a gente encontra o princípio da capacidade contributiva, como sendo alguma coisa sempre útil, pelo menos para argumentar.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: É bem mais que isso, Ricardo. Então, só para começar o debate.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Então só para repor, então. Eu não vou falar realmente. Eu não vou fazer exposição nenhuma. Eu tenho uma visão muito restritiva de capacidade contributiva, porque falar em capacidade contributiva, em tese, teoricamente, o Schoueri vai falar com muito mais propriedade sobre isso, para mim tudo bem, toda a tributação pressupõe uma capacidade contributiva. Mas o que é, afinal de contas, esse ser, não é? Essa capacidade contributiva? É alguma coisa que está meio perdida no ar? Existe mesmo ou não? Eu sempre fico pensando que um homem muito rico, que faça uma aplicação de cem mil reais em renda fixa, vai ter a mesma tributação de que um homem não tão rico e que aplique também cem mil reais na renda fixa. Que capacidade contributiva existe aí? Igual para os dois? Um é muito mais rico do que o outro. A pessoa nasce com capacidade contributiva, se nasce numa família muito rica? Ela herda a capacidade contributiva? A capacidade contributiva, que é um requisito sim da tributação, porque todo tributo assenta-se sobre um conteúdo econômico, como diz alguém aí - daqui a pouco eu vou lembrar quem é – “não adianta tentar tirar água de terra seca”. Então, eu tenho que procurar um lugar onde exista capacidade para contribuir e onde existe, portanto, densidade econômica. Mas, qual o limite da capacidade contributiva? Eu tenho uma visão muito pé no chão dessa questão, talvez errada, mas pé no chão. Eu entendo que a capacidade contributiva é aquela manifestação que o indivíduo, quando se torna contribuinte de algum tributo porque incidiu no fato gerador, na situação necessária e suficiente à tributação, dentro dessa situação necessária e suficiente, que é o que diz o art. 114 do CTN para definir o fato gerador, tem sim a capacidade contributiva. Mas é alguma coisa que ocorre instantaneamente naquele momento, e que se esgota quando ele extingue a obrigação tributária correspondente pelo pagamento. Dali para frente, ele não tem a capacidade contributiva, ele tem uma potencialidade de vir a pagar tributo, se ele incorrer em novos fatos geradores. Então, quando eu dou aula de planejamento tributário, eu sempre cito um caso real de um conhecido meu, já falecido, que era muito rico e que tinha imóveis aqui na região da Avenida Paulista, antes de ela ser o que é hoje, o Centro Financeiro, mas que era uma região muito valorizada. E ele, simplesmente, não fazia nada com os imóveis. Ele não alugava porque não gostava de pagar imposto de renda. E havia uma lei do inquilinato, eu me lembro que a velha lei do inquilinato era um desastre para o proprietário, então, ele preferia não receber aluguel para não ter problema com o inquilino e com o fiscal. Era a maneira como se expressava. Era um médico aposentado, muito engraçado e muito inteligente. Mas ele não praticava fatos geradores e tinha um patrimônio extraordinário, na verdade, ele praticava uma vez por ano em relação a cada imóvel o fato gerador do IPTU e mais nada. E como ele era muito rico não precisava também de dinheiro, mas quando ele, analisando as curvas de valorização dos imóveis, percebia que estava chegando ao pico, ele vendia aquele imóvel e ele não pagava imposto de renda, porque naquele tempo...
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Não tinha.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: sim, o famoso lucro imobiliário era isento. Eu estou falando dos nos anos 60. Então é um exemplo que eu sempre penso: pode-se dizer que tinha capacidade contributiva? Sim, claro, riquíssimo, muito mais do que os assalariados que pagam imposto de renda sobre seu salário todo mês. Mas ele não colocava essa capacidade contributiva em operação para gerar obrigações tributárias para ele. Esse é um lado. Eu acho que a capacidade contributiva, ela se manifesta em cada momento, independentemente. É o conteúdo econômico de cada fato gerador, eu acho que ela está delimitada pela... Vamos tentar estabelecer um limite na base de cálculo do tributo, que revela então, o que tem de ser tributado e se esgota por aí. Essa é uma visão simplista que eu tenho de capacidade contributiva, diferente do que se lê geralmente em doutrina e quando se fala até mesmo sobre questões de planejamento tributário. Agora, paralelamente a isso, por isso que eu provoquei aqui a discussão, quando o Humberto Ávila estava aqui, até porque, não me recordo bem por que, mas o art. 145, § 1º veio à baila naquela discussão. Está aí o 145, § 1º? Como vocês verificam ali: Sempre que possível, os impostos terão capacidade pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. Eu vou parar por aqui, porque o que interessa aqui é saber se essa capacidade econômica a que se refere o 145, § 1º é a mesma capacidade contributiva que a doutrina cita a toda hora e a Jurisprudência também. Ah, e eu queria dizer para vocês que a Constituição de 46, que pelo menos que eu saiba é a primeira que continha uma norma explicita sobre essa questão, tinha uma redação substancialmente igual a esta aqui do § 1º, dizia basicamente o que está aqui. E a doutrina, a doutrina de peso, inclusive do Aliomar Baleeiro, que dizia que o princípio da capacidade contributiva estava espelhado nesse parágrafo, na velha Constituição e, também, se dizia que era uma norma explicitadora, era uma norma programática. Tanto é que ela foi excluída da Constituição, quando a de 46 deixou de vigorar, uma disposição semelhante a esse não apareceu na emenda 18 de 65, que reformou o Sistema Tributário da Constituição de 46. Não veio na Constituição de 67, na emenda de 69, e voltou na de 88. Então, se disse: era uma norma programática, tanto que continuou a existir mesmo não estando escrita nas Constituições intermediárias entre 46 e 88. Agora, se é a mesma coisa, eu pergunto: como se explica esse “sempre que possível”? Porque a capacidade contributiva, necessariamente, está sempre em todas as tributações. E o Simpósio, que foi realizado mais de dez anos atrás, justamente, mostrou a percepção da importância dessa discussão, provocou essa discussão e perguntava: O que quer dizer o “sempre que possível”? Quais são os tributos que estão abrangidos por esse parágrafo? Não é? Então, essa, eu não vou dizer nada, eu vou só provocar a questão, trazendo essa, dentro desses contornos da questão, foi isso que eu quis quando provoquei o Humberto Ávila. E, se permitem, só para concluir, no fim na reunião, eu estava sentado do lado do Humberto, ele fez um deseinho para mim, ele disse o seguinte: A capacidade econômica - não sei se eu vou... Eu devia ter guardado o deseinho aqui, mas eu não sei se vou ser fiel ao que ele disse - a capacidade contributiva, ele fez uma chave grande, desse tamanho, isto é a capacidade contributiva, a capacidade econômica está dentro dela, seria uma chavezinha menor dentro dela.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: É o inverso.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: É o inverso?
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: É o inverso.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Então que seja o inverso, porque eu não posso realmente afirmar com segurança, foi uma coisa muito rápida aqui, mas foi essa a colocação que ele fez.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Para começar, em termos de conceituação e de nomear, está certo? Então, o que é capacidade econômica e a contributiva? O fato é que nem toda manifestação econômica é capacidade contributiva. Eu posso ter uma manifestação econômica, eu posso ter algo que identifica que há dinheiro, mas nem por isso eu “posso alguma coisa”. Exemplo clássico é daquela pessoa que recebe uns três ou quatro mil reais, o que não é pouco para o Brasil, e que não basta, no entanto, para as suas necessidades mais básicas de subsistência, porque, por exemplo, para poder ir ao banheiro precisa de uma enfermeira que a leve. Então, essa pessoa tem até alguma capacidade econômica, tem algum valor que recebe, mas ninguém dirá que ela tem capacidade para contribuir com os outros. Ou seja, capacidade econômica é uma coisa e não, necessariamente, é a capacidade contributiva. Então temos que ter um conceito: capacidade contributiva tem algo a ver com eu ter com o que contribuir, eu ter com que ajudar a coletividade. Veja a premissa e o nome aí você pode inverter um ou outro, mas eu diria que nem toda a riqueza, nem todo o dinheiro que entra implica capacidade contributiva. Primeiro ponto para eu entender. Segundo. Quando eu penso na capacidade econômica, capacidade contributiva, eu posso pensar do ponto de vista jurídico ou do ponto de vista da teoria da economia, da ciência das finanças. E é curioso como um e outro lado se encontram no princípio da capacidade contributiva. É interessante esse encontro. Se eu pensar como financista ou como jurista, eu vou concluir pela capacidade contributiva. E eu vou tentar desenvolver os dois raciocínios, para tentar entender um pouco mais do que é essa capacidade contributiva. Até já antecipo, Ricardo, um exercício que eu costumo fazer na Pós-Graduação, o Mauro vai se lembrar, um exercício que eu faço é: vamos fazer de conta, vamos apagar o art. 145, § 1º da Constituição e vamos verificar o que é que muda no sistema tributário. Vamos verificar se ele trouxe uma novidade, ou se ele simplesmente explicita algo que já seria preexistente, natural ao próprio sistema. E eu vou contar um pouco qual é o resultado que nós tiramos disso. Primeiro, eu queria explorar a capacidade contributiva, se permitirem, do ponto de vista da ciência das finanças. Por que se chegou à capacidade contributiva? Por que se busca um símbolo, um sinal de capacidade contributiva para que se tribute? Do ponto de vista de finanças públicas, todo tributo, potencialmente, vai retirar recursos da sociedade e, portanto, potencialmente, vai gerar certa ineficiência. Ou seja, na medida em que o mercado encontrou certo equilíbrio, quando eu crio um tributo, eu estou deslocando a curva de oferta e demanda, chegando a um ponto de equilíbrio, que é diferente do primeiro, diferente daquele ótimo encontrado antes da tributação. O tributo tem algum efeito destorcido na economia. Então, o desafio que existe é: Como é que eu posso criar um tributo e gerar a menor distorção possível na economia? Como é que o tributo pode gerar a menor ineficiência possível? Quem é que deve ser tributado, portanto, provendo recursos para o Estado e gerando a menor ineficiência possível? Esse é o desafio da economia. E o que se percebe? Veja, eu posso tributar aquele que tem maior ou menor satisfação, bem estar... O raciocínio, Ricardo, eu vou lhe contar a partir de algo que eu ouvi do um colega nosso. Não. Tem um colega, eu vou lhe contar, eu tenho um colega que é advogado, sócio de um dos grandes escritórios de São Paulo, cuja forma de remuneração é por hora, ou seja, basicamente um percentual da hora de cada advogado vai para o profissional. E ele me contava do problema que ele sofria, ele dizia o seguinte: “Olha, é curioso, porque você pega esses jovens e paga um percentual da hora, no começo eles trabalham muito, de repente, chega um ponto em que esses jovens já não querem mais trabalhar, ou seja, que eles começam a fazer um raciocino muito simples. Eu tenho o meu fim de semana, eu quero aproveitar a praia etc., e o meu chefe quer que eu faça um fechamento de uma transação e que eu passe o fim de semana trabalhando. Eu não quero ganhar mais dinheiro, eu já estou muito bem”. Ou seja, satisfeito daquela necessidade, chega um ponto que ele começa a falar: por que eu vou me esforçar mais? Note que esse modelo de “bem estar” identifica o problema da tributação. Se eu tiver uma pessoa que não está no estado de bem estar, e eu tirar algum recurso dela, dificilmente esta pessoa, por que foi tributada, gere mais riqueza para a sociedade, até pelo simples fato de que, se ela não está satisfeita e não gera mais riqueza, é porque ela é incapaz, lamento, ela não tem condições de gerar mais riqueza. Agora, se eu pego uma pessoa que está, permitam-me a expressão, “bem na foto”, aquela pessoa que está muito bem e eu tiro recursos dela, ela possivelmente poderá vir a produzir mais, ou seja, aquele trabalho do fim de semana. Ou seja, em termos da economia como um todo, se eu quero garantir o máximo de eficiência, se eu tirar dinheiro de quem está insatisfeito, eu não vou gerar eficiência de volta, não vai gerar mais trabalho. Se eu tirar daquele que está satisfeito, daquele que está “bem na foto”, possivelmente, este vai ser aquele que vai dizer: bom, então vamos produzir um pouco mais. Ou seja, ele tem uma condição de gerar riqueza e não gera porque não precisa, não está naquele ponto de necessidade. Esse é um raciocínio meramente econômico a dizer: o ideal de tributação seria a satisfação. Se eu conseguisse descobrir quem está satisfeito, eu iria tributar quem está satisfeito, porque afinal de contas esse vai produzir. Então, quase dizendo, aquela ineficiência da tributação vai ser compensada por uma nova produção, por alguém gerando alguma coisa a mais, que só não gera porque não precisa, porque está muito bem. Essa é a fundamentação econômica da capacidade contributiva, ou seja, eu preciso buscar sinais de satisfação, que podem ser os mais variados. Na verdade, o primeiro sinal é o consumo. Consumo é um sinal; quem consome está bem. Quem tem patrimônio está bem, porque afinal de contas, tem aquela segurança, tem uma satisfação. Quem tem renda está bem. Percebam que os sinais, as manifestações de capacidade contributiva, como sendo sinais do estar “bem na foto”. Este é um raciocínio meramente econômico, de dizer que o melhor tributo é aquele que atinge aquele que poderia potencialmente repor à sociedade aquilo que o Estado tirou. Agora vamos para o jurídico, para tentar verificar o encontro nesta tal de capacidade contributiva. Agora, nós vamos num sistema baseado na igualdade e a premissa é: um sistema moderno, sistema atual, constitucional, qualquer que seja, não toleraria discriminações injustificadas. O Estado tem gastos e a pergunta é: quem deve cobrir os gastos do Estado? E, a partir dessa idéia de quem deve cobrir os gastos do Estado, é que vai surgir toda uma teoria voltada à justificação da tributação, ou dos tributos, cada espécie tributária com a sua justificação. Para dar um exemplo banal, se o Estado tem gastos com a emissão de um passaporte para o Alexandre, faria sentido dizer: Plínio, cubra os gastos do passaporte do Alexandre? O Plínio, é claro, até por camaradagem, poderia até fazê-lo, mas ele diria: por que eu vou pagar, se o Estado teve um gasto com o Alexandre? Ou seja, se eu consigo identificar alguém que moveu o Estado, se eu consigo imputar um gasto do Estado a uma pessoa, é justo que essa pessoa pague. Ou seja, eu estou distinguindo esta pessoa, eu estou discriminando essa pessoa, como aquela que vai pagar, mas a discriminação tem uma justificativa, afinal de contas, ela gerou gastos. Então surge aqui a justificativa para aquela espécie tributária chamada “taxa”. A justificativa é a equivalência: você gerou gastos, então você paga. Não vamos todos nós pagar aquilo que é um gasto que você gerou, é o passaporte, é a identidade, o que você imaginar de gastos que você consiga identificar e você acha justificativa, a causa, se você quiser, para uma tributação chamada “taxa”. A teoria da equivalência. Agora, se isso pode servir para alguns gastos do Estado, a verdade é que existem alguns gastos que essa identificação não é tão fácil. Se eu perguntasse a esse auditório, quem é que esteve nos últimos cinco anos no Cazaquistão, quem é que é descendente de cazaquistaneses aqui? Quem faz negócios com o Cazaquistão? Agora vem a pergunta seguinte: Será que o Brasil deve ter uma representação diplomática em todos os países com quem ele mantém laços de amizade? Deve, eu acho que é razoável que tenha. Vejam, existem gastos no interesse da sociedade como um todo, mas que eu não posso imputar a um indivíduo. Ou posso fazer o seguinte desafio: Plínio, fica com você os gastos da Embaixada Brasileira no Cazaquistão, só o Plínio. Por que o Plínio? Porque nós escolhemos o Plínio. O Plínio provavelmente iria dizer: protesto! O Plínio iria dizer: Não aceito! Ele iria dizer: mas por que eu e não os outros? Alexandre, o salário do Lula é seu. Você vai pagar, ok? Nós escolhemos o Alexandre, Mas o Alexandre ia dizer: mas por que eu vou pagar se Presidente da República é um cargo institucional para toda a sociedade? O raciocínio é muito simples, quem é que deve pagar, quem é que deve cobrir os gastos do interesse de toda a sociedade? Uma única resposta é: toda a sociedade! Ou seja, enquanto os gastos imputados a uma pessoa se justificam na equivalência que essa pessoa paga, os gastos no interesse de toda a sociedade se justificam no sentido de que toda a sociedade pague. Ou seja, a justificação dos impostos também está no gasto, no interesse da coletividade. Mas surge a pergunta seguinte: De toda esta sociedade, quem é que deve pagar? Porque, eu saber que a sociedade toda paga, não me resolve dizer que será o Plínio ou o Alexandre, eu preciso ter essa resposta a mais. Quem, de todos, deve ser chamado a pagar a conta? Como escolher aqueles que pagam a conta? Daí é que eu vou olhar a Constituição, como eu disse no meu exercício, eu rasguei o art. 145, mas eu começo lá no art. 3º falando da construção de uma sociedade justa e solidária. Solidariedade é uma palavra importante, todos devem pagar. Agora, um critério de solidariedade? Capacidade contributiva, nada mais é do que o reflexo em matéria tributária da solidariedade. É a aplicação do princípio da igualdade, a partir do critério de solidariedade: todos pagam, cada um na medida do possível, cada um na medida do que pode, quem pode mais paga mais, quem pode menos paga menos. Este é o princípio, como é que ele se revela? Ele se revela e, agora vem o ponto, eu devo saber quem é que pode mais para pagar mais. O ideal seria, assim como no ponto de vista econômico, se tivesse um medidor de bem estar, se eu tivesse um critério seguro... que eu conseguisse passar uma máquina... quem está com maior bem-estar? quem “está podendo”? quem pode mais? Só que não é possível numa sociedade eu conseguir medir cada um. Então, o que faz o Legislador Constituinte, aqui no caso? Ele passa a eleger signos presuntivos de riqueza. Ou seja, sinais que, no seu conjunto, revelam quem pode mais. Por isso, nós não temos um imposto único, nós temos vários sinais, tendo a ideia de que a somatória desses sinais de riqueza possam iadentificar quem “pode mais”. Ou seja, possuir um veículo automotor é sinal de capacidade? É um sinal, possuir renda também é, possuir propriedade territorial urbana também é etc. etc. Cada um deles, um sinal de riqueza, um sinal - e agora permitam-me continuar - um sinal objetivo de riqueza. Porque o desafio que nós sempre temos é: Mas e no caso concreto daquela pessoa que não pode? O exemplo clássico, dado em aula, porque o aluno sempre levanta a mão para contar a história daquela senhora que tem uma casa no Pacaembu, que virou viúva, que o falecido deixou a pensão e ela não pode mais pagar aquela casa. Toda vez que eu ouço essa história, eu conto uma outra história. Digo que houve uma reforma no seu edifício, uma reforma de grande porte, 20 andares, uma pessoa no meio da obra deixou de pagar. Eu pergunto: Quem mora em prédio aqui? Quem participou já de convenção de condomínio, reunião de condomínio? E quem sabe qual é o sentimento que nós temos quando sabemos que uma pessoa não está pagando? A primeira reação é: se ele não está pagando, eu estou pagando, porque a conta existe, se ele não paga eu pago. Ninguém tem raiva da pessoa, mas a sensação é: Puxa, por que ele não vende esse apartamento? Por que não põe no lugar alguém que pode pagar essa conta? O raciocínio, eu digo, reunião de condomínio é aula de Direito Tributário. Quem já participou de reunião de condomínio sabe o que é capacidade contributiva. Sabe que quem mora num apartamento daqueles tem hora de pagar aquela conta, porque se ele não pagar alguém vai pagar, os outros estão pagando, melhor que ele venda aquele apartamento, compre outro mais barato, e vá para aquele apartamento alguma pessoa que pode pagar a conta. Ninguém odeia e desodeia, nem nada, mas quer morar ali, então pague a conta. É caro, faz parte da vida, não precisa morar ali, vende. Mas eu sou obrigado a vender? Com a conta do condomínio, a mesma coisa. IPTU... Você morar bem é sinal de capacidade contributiva. É sinal, permitam-me agora uma expressão que eu uso muito em aula, que “está podendo”. “Está podendo” é uma expressão ótima, para dizer o que é capacidade contributiva. Tem um carro bom? “Está podendo”. Mora bem? “Está podendo”. Tem renda? “Está podendo”. Vendeu produto industrializado? “Está podendo”. Cada um dos “está podendo” é um sinal de capacidade contributiva, é um sinal de que pode pagar imposto. E, agora, um ponto mais importante: eu estou utilizando capacidade contributiva para o imposto e não para a taxa, olha que coisa curiosa. Porque para taxa eu não precisei. Para taxa, eu não precisava saber quem “está podendo”. Para taxa, bastava dizer a quem é imputado o gasto, porque na taxa eu não tenho o problema da solidariedade. Na taxa, as justificativas são de equivalência; é no imposto que eu tenho solidariedade. Agora eu vou explicar o 145. Por que o 145 fala que os impostos serão graduados segundo a capacidade contributiva? Porque são aos impostos mesmo, são aqueles tributos que não são imputados, cuja receita não é imputável a uma só pessoa, permitam-me, eu poderia até continuar para dizer que as contribuições sociais destinadas à seguridade social também o são, porque também ali a seguridade social é financiada por toda a sociedade. Se é por toda a sociedade, a minha pergunta é: quem? Novamente, solidariedade para dizer quem “está podendo”. Quem esta podendo é quem vai pagar contribuição social. É o mesmo raciocínio que se aplica a um e a outro. Tudo isso, Ricardo, para concluir que esse princípio, do meu ponto, ele existe, ele vai exigir que o imposto tenha por base um “está podendo”, um sinal de capacidade contributiva. Isso é o que a gente chama de capacidade contributiva objetiva. Opondo-se a uma outra questão, do ponto de vista subjetivo ou relativo, é saber, agora sim, na minha situação individual, considerando todos os tributos, se há confisco ou não há confisco, que é uma outra discussão. A primeira discussão, para afirmar que não é tolerável num sistema tributário que se utilize como base de tributação algo que não revele objetivamente capacidade contributiva, e é isso que diz aqui na Constituição. Quando você criar um imposto, utilize o sinal de capacidade contributiva, sempre que possível o imposto é pessoal. Agora, ele será graduado segundo a capacidade contributiva. Sim, “sempre que possível” somente para a questão da pessoalidade, a capacidade contributiva é mandamento. Eu insisto, se apagar, se você tirar eu faço o desafio de me encontrar um outro critério. O que é sinal, aí varia nos tempos. É bom lembrar a história da janela que nós conhecemos, eu já encontrei na literatura, para meu desespero, que usar barba era sinal de capacidade contributiva, era: “está podendo”. Eu posso usar barba e pago por isso, porque eu posso usar. O “está podendo”, varia no tempo, varia na sociedade, varia na cultura, mas sempre o imposto é graduado segundo a capacidade contributiva.
Sr. João Francisco Bianco: Eu estou meio ruim para falar hoje, mas eu vou tentar falar rapidinho aqui. Só uma provocação. Pelo que eu entendi da parte da final da sua exposição, Schoueri, capacidade contributiva é um princípio de obediência obrigatória, sob pena objetiva.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Objetiva. O que eu afirmei é que a capacidade contributiva objetiva, ou seja, que o Legislador Ordinário terá que eleger os índices de capacidade contributiva objetiva. O Constituinte, art. 153, 155 e 156, indica a situações que, objetivamente, revelam. Quando eu, no 154 criar outros impostos, não serão quaisquer fatos, serão também situações que revelo em, objetivamente, capacidade contributiva.
Sr. João Francisco Bianco: A minha pergunta para você é a seguinte. Eu vou te colocar duas situações de mesma expressão de capacidade contributiva e que seguem regimes tributários diferentes. Eu vou dar um exemplo: O sujeito vai ao banco e toma um empréstimo, ele faz uma operação de mútuo, “está podendo”, tem uma manifestação de capacidade contributiva, vai pagar IOF. Esse mesmo sujeito, se ele atravessar a rua e for a um outro banco, o gerente do banco vai oferecer para ele o seguinte: olha ao invés de fazer um mútuo vamos fazer um leasing do seu automóvel e aí você não vai pagar IOF, por quê? Porque o leasing não é uma operação de mútuo, não é uma operação de crédito. Então, nessa situação, são duas situações de mesma manifestação de capacidade contributiva e que sofrem regimes tributários que estão submetidos a regimes tributários diferentes, como é que se sai desse beco sem saída? A solidariedade que se manifesta na contribuição de toda a sociedade para o financiamento dos gastos públicos esta sendo ferida aqui nessa situação.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: João, muito obrigado pela sua pergunta, porque ela lança a questão de saber se a capacidade contributiva é o único critério de discrimen, ou se eu posso ter ao lado, ou somando-se à capacidade contributiva, outros critérios de discrimen. Eu já vi, João, lamentavelmente, até a expressão: “a teoria da pizza do Schoueri”, que não é teoria nenhuma, mas que explica o modelo. Imagine, desculpe-me, um círculo, faça um corte capacidade contributiva, quem está podendo e quem não está podendo. Agora imagine um segundo corte baseado por motivos extrafiscais, por exemplo, empresa que polui e uma empresa que não polui. Eu posso fazer um terceiro corte, empresas numa região do Nordeste ou região Sudeste e outros tantos cortes, quanto forem os valores da ordem econômica. Cada um desses cortes permite uma discriminação, ou seja, João, capacidade contributiva é um critério. Mas no exemplo que você me diz, o legislador, por um outro critério, quis incentivar o leasing em relação ao mútuo, ou seja, a pergunta é outra. A pergunta passa a ser: Poderia o legislador criar um incentivo, fomentar o leasing? Existe, na política econômica? A ordem econômica tolera? E a pergunta agora não é mais tributária. A ordem econômica tolera uma indução ao leasing em relação ao mútuo? Sim ou não, mas eu volto: a pergunta é de Direito Econômico, porque você acabou de citar o caso de uma norma indutora. A norma tributária indutora, ela dobra-se sim a capacidade contributiva. Eu não posso, por exemplo, desrespeitar e tributar o que não é capacidade contributiva, mas capacidade contributiva é um dos vários critérios para discriminação. A igualdade, João, é bom lembrar, ela tem dois níveis, a horizontal e vertical. Horizontal é dizer que todos que estão na mesma situação, no mesmo modelo, todos da mesma fatia da pizza tem igual tratamento. A vertical é dizer que entre uma fatia e outra, eu vou ter um tratamento diferenciado. Quanto mais longe uma fatia de outra, portanto quanto mais razões de discrimen, maior a diferenciação. No seu caso, admitindo o modelo ideal em que a única diferenciação foi no tipo de operação, no restante todas as variáveis são iguais, a pergunta é: Esta discriminação feita é proporcional à distinção mútuo versus leasing? Existem razões na ordem econômica, para que eu queira fomentar a atividade de leasing em relação ao mútuo? Faça o desafio, que eu costumo fazer para essa situação, tire o aspecto tributário, imagine que houvesse uma lei concedendo uma subvenção pública no orçamento. Fica concedida uma subvenção àqueles que fizerem operações de leasing e essa subvenção não é dada aqueles que fazem mútuo. Seria tolerável esta distinção? A ordem econômica tolera? Só para um exemplo, pegando um outro modelo. Seria tolerável uma subvenção por razões ambientais? Sim. Seria tolerável uma subvenção, por razão de se localizar no Nordeste em relação ao Sudeste? Sim. Ou seja, subvenções são toleradas. Essa subvenção que o João aponta é tolerada ou não? A ordem econômica convive com esta distinção de operações de leasing enquanto em relação ao mútuo? Sim ou não? Se você disse: Não, não tolera. Você vai concluir pela inconstitucionalidade, mas perceba que o problema não é só capacidade contributiva, o problema é que existe um critério de distinção na sua situação, que não foi a capacidade contributiva, foi o tipo de operação. E esse critério deve passar também pelo mesmo crivo. É tolerado eu distinguir o trabalho assalariado em relação à operação financeira? É. É claro que é tolerado. Agora, qual eu devo fomentar? Eu não tenho uma resposta pronta, pode ser que eu me convença que para a economia, para a ordem econômica é mais importante que haja mais pessoas no mercado financeiro do que trabalhadores. Essa é uma pergunta que se faz e eu insisto na ordem econômica, nós tributaristas ficamos com vício de discutir Direito Tributário sem olhar para a ordem econômica, quando a maioria das distinções que a gente encontra é na ordem da econômica.
Sr. João Francisco Bianco: Vamos admitir, então, que não exista uma justificativa na ordem econômica para fundamentar essa distinção. Se você não gostou do exemplo, eu te dou um exemplo que não tem justificativa, mas vamos admitir que não tenha uma justificativa, o que acontece aí, então, nesse caso? A lei é inconstitucional? O Schoueri está dizendo que sim, só para efeito de gravação, ele está balançando a cabeça. Então, a lei é inconstitucional.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: João, eu só quero qualificar. Se não existe um critério para a discriminação entre os contribuintes, não há como discriminar a inconstitucionalidade pelo Princípio da Igualdade. Eu preciso encontrar qual é o critério de discriminação, que pode ser a capacidade contributiva ou qualquer outro, e esse critério de discriminação tem que passar pelo crivo constitucional. Seria inconstitucional cor, seria inconstitucional raça, seria inconstitucional religião, existem vários critérios de discrimen inconstitucionais.
Sr. João Francisco Bianco: Então, qual é a consequência da inconstitucionalidade da norma que prevê se incidência do IOF para uma operação de mútuo e não prevê a submissão, a incidência do IOF para operação de leasing?
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Do meu ponto de vista, João, já respondendo a sua pergunta, eu vejo a igualdade inserida no art. 150, como as limitações ao poder de tributar, quando é vedado, vamos lá no 150? Quando é vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente, está no capítulo das limitações ao poder de tributar, ou seja, o Estado não pode discriminar e aqui é um ponto interessante. É uma proteção ao contribuinte que ele não pagará o imposto que outro igual a ele não paga. Portanto, a consequência, eu tenho uma resposta muito clara para isso, não é criar um tributo para aquele que foi privilegiado, é aquele que diz: Eu estou pagando a conta sozinho e enquanto ele não pagar, eu não sou obrigado a pagar”.
Sr. João Francisco Bianco: Quer dizer, então, só para deixar claro, o aplicador da norma, o Juiz não poderia estender para a operação de leasing a incidência do IOF.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Sim, João, eu vou deixar claríssimo.
Sr. João Francisco Bianco: Sem norma expressa.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Não aceito a aplicação da capacidade contributiva no seu sentido positivo, afirmativo, como querem alguns doutrinadores. O Princípio da Igualdade se encontra entre as limitações ao poder de tributar, é assegurar que eu não seja obrigado a pagar a conta que outros iguais a mim não pagaram. Enquanto eles não forem chamados eu estou livre. Não. Não existe a possibilidade da criação do tributo em nome da igualdade.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Você usou como exemplo. Eu sempre gosto de provocar esse assunto, porque eu sempre quero ver se eu tiro - desculpa você que pediu a palavra - mas eu sempre quero tirar alguma consequência prática. Eu estou vendo que o João está tentando tirar uma consequência prática.
Sr. João Francisco Bianco: Eu queria dar um passo à frente, agora. Será que nós podemos concluir, então, que o regime jurídico tributário aplicável ao negócio direto, não pode ser estendido ao negócio jurídico indireto? Tem lei expressa nesse sentido?
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Eu tenho plena convicção, pelo menos esta é a minha opinião, com todo respeito aos que dizem ao contrário, que eu não posso, em nome da capacidade contributiva, criar tributo não previsto em lei. Existe um problema de saber se o tributo foi previsto em lei ou não foi. A grande maioria das situações, quando nós vamos ao detalhe, verificamos que sim, estava na lei, o que havia era simulação, o que havia era algum desvio e que havia o tributo, mas no limite, numa situação teórica limite entre legalidade e igualdade, eu penso que o nosso sistema prestigia a legalidade. E se eu tivesse uma dúvida, João, que eu não tenho, eu pediria a gentileza que você fosse novamente agora ao 146. E verificasse no 146, que cabe a Lei Complementar entre outras coisas, regular as limitações constitucionais do Poder Tributário. Regular pode ser regrar, mas regular também pode ser encontrar o equilíbrio, regular uma em relação à outra. Ou seja, a Lei Complementar tem um papel aqui importante, quando ela regula as limitações, quando ela trata de uma em relação à outra. Se eu tenho a igualdade e tenho a legalidade, se eu tivesse dúvida que eu não tenho, eu iria para o artigo 108 do Código Tributário Nacional, para vedar a analogia, ou seja, o nosso legislador complementar fez uma opção, ele diz: Na dúvida fique com a legalidade, o que não significa, obviamente, um formalismo, o que não significa a busca de saber afinal o que está na lei. Normalmente, nesses casos em que a gente encontra certa aflição, dizendo: Mas como é possível que ele escapou à tributação? Normalmente, ele não escapou à tributação. Normalmente, a situação estava prevista na lei, estava na lei, o que houve ali foi um esquema, uma situação, um simulacro para fugir da tributação. Então, é muito comum que aquelas situações que, quando você vai olhar o acórdão do Conselho de Contribuintes, ele fala em abuso de direito... você lê a ementa e fica preocupado falando: puxa, há grandes inovações. Quando você vai à situação e busca a velha ferramenta da simulação etc., normalmente, você fala: Não precisava de tanto. O sistema, a boa e velha ideia de simulação, previsão na lei ou não previsão na lei, entendeu que está na lei, aquela ideia do texto e seu contexto, interpretar a lei não é ler apenas as palavras da lei, entender o contexto em que essas palavras foram inseridas para saber se há ou não tributação. Normalmente uma boa interpretação, uma boa interpretação do texto levará a uma norma que irá resolver a situação.
Sr. João Francisco Bianco: Última, pergunta. Última pergunta e eu passo a palavra. Podemos então concluir que os limites, o limite objetivo do planejamento tributário é a simulação. O ponto de corte do que é permitido e que não é permitido é a simulação.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Não foi isso que eu disse.
Sr. João Francisco Bianco: A simulação não é...
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: O ponto de corte, desculpa, só dizendo, o ponto de corte é a norma tributária é a construção da norma tributária e verificar se está ou não na situação. Este é um grande ponto de corte.
Sr. João Francisco Bianco: Não, deixa eu explicar a minha pergunta, se for na operação... se na operação se for identificada uma estrutura simulada, então, não há planejamento tributário. Mas se a natureza jurídica da estrutura for de um negócio jurídico indireto, então, o planejamento tributário é válido? Essa é a conclusão que eu pergunto.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Vamos só esclarecer. Você passou por várias etapas, você já disse que já houve uma construção da norma, que essa construção da norma foi adequada, ou não foi. Porque existem várias passagens até concluir que houve negócio indireto, mas no limite - respondendo a sua pergunta - passada todas as etapas que, normalmente, onde ficamos, sim, não há como tributar. Mauro, por favor.
Sr. Mauro José Silva: O que eu queria concluir, eu queria ouvir opinião da Mesa é no seguinte sentido. A simulação não é aceita pelo ordenamento jurídico tributário. Agora, o negócio jurídico indireto, ele é admitido e ele é submetido ao regime tributário próprio, sendo impossível, vedado ao aplicador da norma submeter o negócio jurídico indireto ao regime tributário do negócio direto.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Você precisaria concluir a despeito, daí, perante igual capacidade contributiva.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Isso.
Sr. Mauro José Silva: Já não voto com o Relator [risos]. O Bianco, ele deve estar com algum problema lá. Não, não, mas eu, o que eu posso contribuir em relação à discussão de capacidade econômica e capacidade contributiva, parte de duas linhas. Primeiro, eu vi o Schoueri fazendo todo um exercício para falar de igualdade e discriminação. Eu tenho certeza que ele conhece o texto que eu vou falar, mas eu quero fazer um comentário aproveitando isso, às vezes, a gente se coloca no Direito Tributário em apuros, por não nos socorrermos já de temas ou de lições de outros ramos que já estão bem consolidados. Eu falo isso, porque às vezes a gente se coloca a explicar a aplicação da igualdade, a capacidade contributiva com o corolário da igualdade no Direito Tributário e, para mim resolve bastante, que é o livro de Celso Antonio Bandeira de Mello, que o nome é Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, que é um livrinho, eu digo um “livrinho” porque ele é pequeno, mas é bem interessante, em que ele explica o funcionamento da igualdade de uma forma muito objetiva e que contempla essa discussão, na medida em que ele diz que as discriminações permitidas pelo Princípio da Igualdade são aquelas nas quais existe uma relação lógica entre o discrimen e o direito do qual tratamos. O nosso elemento discriminador tem relação com o direito, com a relação jurídica que tratamos e, isso, no imposto sobre a renda, nós tratamos de uma incidência sobre a que é recebida. E qual é a discriminação? A renda. Se nós ampliarmos isso em relação à tributação como um todo, nós vamos, nós tributamos fatos econômicos, então vamos ver a capacidade, genericamente, econômica, para saber quem será tratado igualmente ou desigualmente. Isso que o Schoueri colocou, acaba o Celso Antonio Bandeira de Mello se expressando de outra forma e eu acho que ajuda bastante na hora do nosso raciocínio. Mas eu quero fazer um outro comentário, que o Prof. Gerd propôs numa disciplina da Pós-Graduação um tema falando de princípios, ele propôs o seguinte tema para os alunos: a tensão entre a segurança jurídica e a justiça fiscal. E, exatamente, eu entendo que a capacidade contributiva, ela opera no meio dessa tensão de segurança jurídica e justiça fiscal. Quando o Ricardo Mariz lembrou da chave lá do Humberto Ávila, que se não me engano vem das lições do Tipke, que ele coloca os limites da capacidade contributiva, o limite inferior que é o mínimo existencial e o superior que é o confisco e todo esse conjunto seria capacidade econômica, porque se estiver no meio, ou seja, acima do acima do mínimo existencial e abaixo do confisco, seria capacidade contributiva, essas são as lições do Tipke. Isso nos coloca em qual é a tensão entre segurança jurídica e justiça fiscal? É saber onde estão esses limites. O Schoueri falou aqui de alguém que tinha uma renda mensal de três mil reais, mas que para se levantar, fazer as suas necessidades básicas, ele precisava de uma enfermeira. Então, eu vou aferir no caso, casuisticamente, onde está o limite de mínimo existencial. E aqui o Ricardo Mariz colocou uma outra situação, de alguém que já teria ocorrido na incidência, já teria pago um determinado tributo e em relação àquela mesma incidência, eu, embora tivesse capacidade econômica, estivesse vedado de tributá-lo, talvez aí nós estivéssemos discutindo o limite superior da capacidade contributiva, que é o confisco. Também, sem conseguir em termos genéricos, dizer exatamente aonde está esse limite. Tem aqueles exemplos que a gente dá. Eu lembro de ter colocado isso num artigo que está na revista do Direito Tributário Atual, justamente, vários exemplos da Jurisprudência, onde ela fala que será, eu não sei exatamente definir onde está o confisco, mas me apresente um que eu saberei identificá-lo. Então, quando a gente traz aqui a capacidade contributiva, eu acho que e o João tentou no final falar de planejamento tributário, tudo isso é por essa indefinição e por essa tensão que a gente tem que lidar quando tratar disso entre segurança jurídica e justiça fiscal. Justiça essa que quando, eu falo de justiça, eu falo de igualdade. Então essa tensão entre segurança jurídica e igualdade. Então, em vários pontos eu vou ter essa dificuldade de medir, mas nos casos concretos eu vou estar então ao identificar a zona de existência de capacidade contributiva, aí sim, identificando um caso concreto ali aonde eu tenho uma situação de igualdade ou de desigualdade. Então esta é a contribuição que eu queria dar apenas para citar essa diferença e essa tensão que existe quando se fala nisso e todas as falas aqui, quando se manifestaram, de alguma forma tocaram justamente nessa tensão entre segurança jurídica e justiça fiscal.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Mas, desculpe-me, a divergência com o Relator não ficou expressa. É claro que a igualdade, eu insisto, existe o grande desafio de saber o que está na lei é um problema de interpretação e construção da norma, ou seja, eu tenho um grande desafio aqui, mas ultrapassada essa etapa, que é um problema teórico, ultrapassada essa etapa, a capacidade contributiva, sem lei, não há de criar tributo. Ou seja, existem milhares de capacidades contributivas aqui, por exemplo, esse nosso debate agora, esse nosso debate poderia valer muito, imagine que eu cobrasse o ingresso aqui na entrada, poderia valer alguma coisa, haveria capacidade contributiva, só que não há, porque não há lei prevendo uma situação como essa, ou seja, ideias ainda não são tributadas. Eu quero pôr a mera existência de capacidade contributiva, sem lei não há tributação. Se você diz: Eu preciso considerar a capacidade contributiva na interpretação lei, nós concordamos. E eu insisto com isso: boa parte dos problemas está na construção da norma, boa parte dos problemas que eu tenho está do sentido, eu pego a literalidade e não busco saber o que o legislador quis alcançar e, normalmente, ali eu resolveria. Mas se eu estiver numa situação que eu ultrapassei, eu vou dar um exemplo aqui, produção agrícola, não existe IPA ainda, é capacidade contributiva? É claro que é. Se tem IPI, eu poderia ter o IPA, mas ainda não tem, porque não existe um imposto sobre propriedade agrícola, ainda. Não existe imposto sobre transmissão de propriedade intelectual, poderia ter, não tem. Não faltam capacidades contributivas sem lei. E eu gostaria de saber: existe divergência na tese proposta pelo João, de que na falta de lei, ultrapassada a lei, e eu insisto aqui, é um grande passo que o João deu que eu tenho muita dificuldade que nós cheguemos a esse ponto, mas ultrapassada a lei, ainda assim poderia haver tributação? Não há divergência nisso?
Sr. Mauro José Silva: Não, é no seguinte sentido, isso aqui é uma discussão sem fim, mas o que eu digo é o seguinte: diz lá o CTN que eu não posso usar analogia para cobrar tributo sem lei. Sim, mas o CTN não diz que eu não posso mudar a qualificação do fato. Veja bem que as coisas não são tão branco e preto assim, quando eu opero num caso de planejamento tributário, o que eu estou tentando é qualificar o fato, então, eu dou ao negócio indireto, que tem tributação, que tem uma tributação, um determinado fato que tenha uma tributação prevista em lei existe? Existe uma outra situação, numa situação de planejamento tributário, na interpretação se qualifica para aplica-se, então, a este caso, as consequências que a lei concede ao outro. Então, eu não estou aqui entrando numa briga enorme, eu estou, então cobrando tributo não previsto em lei, eu estou requalificando o fato para aplicar àquela situação a consequência jurídica de outra situação. É isso que alguns acórdãos e algumas aplicações, aplicações do direito que negam ao constrangimento tributário fazem e já fizeram. Mais ou menos.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: João Bianco.
Sr. João Francisco Bianco: Olha, eu posso pegar uma folha de papel e escrever no título assim: Contrato de compra e venda. E aí eu coloco todas as cláusulas desse denominado contrato de compra e venda, cláusulas essas próprias de um contrato de colocação. Apesar de eu ter denominado de contrato de compra e venda, todas as cláusulas são de um contrato de locação. Então, do ponto de vista do direito civil, qual é a natureza jurídico desse contrato? É um contrato de locação. Sim. Então, se do ponto de vista do direito civil, aquele é um contrato de locação, do ponto de vista do Direito Tributário, ele vai ser submetido ao regime tributário próprio do contrato de locação. Agora, se eu chamo o contrato de compra e venda e coloco todas as cláusulas próprias do contrato de compra e venda e, do ponto de vista do direito civil, aquele contrato é um contrato de compra e venda, eu não posso submeter ao regime jurídico tributário do contrato de locação. O Direito Tributário não pode requalificar a natureza jurídica de um contrato que, do ponto de vista do direito civil, ele tem natureza de contrato de compra e venda. O que às vezes acontece no Conselho é um raciocínio assim: olha, do ponto de vista do direito civil, realmente, é um contrato de compra e venda, mas eu vou requalificar só para efeito tributário. Isso na minha cabeça não entra de jeito nenhum.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria ressalvar a propósito exatamente disso, eu acho que seria válida uma requalificação por uma identificação. Seguindo as normas regimentais, Ricardo Mariz, eu começo de novo. Eu acho que nós temos que distinguir situações no Conselho de Contribuintes, essa famosa inoponibilidade ao Fisco é a coisa mais absurda que tem uma raiz numa afirmação verdadeira e correta, quanto se trata de um ato ilícito, e que foi aproveitada para dizer não é oponível ao Fisco, por essas razões que o João colocou aqui. Uma requalificação daquilo que as partes fizeram, porque elas praticaram abuso, eu acho válido, mas se não há abuso e eu não estou falando abuso de direito na concepção da teoria do abuso de direito, que é teoria. Eu estou falando no abuso como exercício de direito tal como definido no art. 187, se não me engano, do Código Civil. É você usar o ato, ou negócio jurídico manifesto. Não, não tem nada com simulação. Manifestamente, além dos limites que são próprios daquele tipo de contrato, dos limites legais daquele contrato. Aí seria mais ou menos, caricatamente, o que você disse, eu estou querendo passar por compra e venda alguma coisa que é locação. Então, você está excedendo os limites que são típicos do contrato, aquela causa jurídica que todo negócio jurídico tem atribuído pela lei. Aí, você identificar que houve um abuso no exercício de um direito, ou da liberdade de contratar e requalificar esse contrato não. O João usou uma figura bem ridícula de limite, mas mostra bem isso, você está dizendo que isso, mas isso não é isso. E o fato gerador incide sobre a verdade, isso é tudo muito bem. Agora, você identifica o contrato verdadeiro e diz: Não, mas para efeito do Fisco, não vale? É outro que tem subjacente uma capacidade contributiva, uma substância econômica que é mais interessante para o Fisco, porque ela é tributável. Então, eu ignoro o contrato verdadeiro, não simulado, não abusivo, nem que frauda a lei e nem nada e digo: ele não existe, eu requalifico para efeitos fiscais, como tem acórdãos que diz isso. E eu vou dizer uma coisa para você, Mauro, eu acompanho a Jurisprudência e eu sei como são as coisas. Eu acompanho julgamentos, às vezes, há o cheiro da fraude, há o cheiro da fraude, porque o julgador ele tem experiência de julgar, você sabe melhor do que eu até. Ele sente a fraude. Às vezes, falta, às vezes, falta é a capacidade de enquadrar aquele cheiro numa situação concreta. E aí saí essas bobagens aí, porque tem que fundamentar o acórdão e saí falando coisa que não tem procedência, que aí contribui para que esse acórdão possa ser derrubado numa instância posterior, talvez no Poder Judiciário, e contribui muito mal para o efeito didático que nós devíamos tirar da Jurisprudência e cria uma insegurança jurídica muito grande para todos nós, advogados, ou consultores, ou contribuintes. Agora voltando ao problema do negócio jurídico indireto, que eu acho que é muito apropriado, porque ele está muito junto dessa questão da capacidade contributiva, dessa discussão toda eu quero tirar alguma coisa concreta, alguma coisa prática. Talvez não vá conseguir, como também do confisco a gente não consegue, fala-se, fala-se, fala-se e não se chega a lugar nenhum. Agora, o que eu queria colocar no negócio jurídico indireto, partindo de um caso concreto que eu sempre uso como fundamento para eu raciocinar. No caso que o Supremo Tribunal Federal, relatando o Ministro Moreira Alves, quer dizer, então, nós estamos seguros que, sob o ponto de vista do Direito Privado, a coisa está sendo bem avaliada, pode até haver erro, mas está até sendo avaliado corretamente. Ele distinguiu o contrato de compra e venda, todo mundo eu acho que conhece esse caso. Compra e venda de um imóvel, um pacto de requerente, venda utilizada como negócio jurídico indireto para, por razões que as partes tinham para substituir o mútuo com garantia hipotecária. E o Supremo julgou que esse contrato é válido, diz o Ministro que praticaram um negócio jurídico indireto. Agora, vamos pensar na tributação dessa situação. O Fisco, titular da competência tributária para tributar a alienação da propriedade imobiliária, vai querer, porque houve alienação da propriedade imobiliária. Depois teve o pacto de retro venda, se não houver uma isenção como costuma existir, mas se não houver uma isenção uma nova incidência. O contribuinte não pode ir e dizer para o Fisco: olha, você vai me desculpar, eu não vou pagar, porque isso aqui na verdade, na verdade, é um mútuo. Isso aqui é um mútuo, eu não estou, eu não estou absolutamente vendendo, isso aqui é a forma jurídica. É a forma jurídica, a substância econômica é de mútuo, eu não tenho capacidade contributiva para comprar isso daí. Eu só tomei dinheiro emprestado, eu só dei o imóvel, aliás, eu só dei o dinheiro e recebi o imóvel em garantia e o outro vai dizer: não, o meu imóvel é meu, eu não quero vender, eu somente usei para fazer uma operação de mútuo. E o Fisco Federal, do outro lado, eu estou sintetizando, o Fisco Federal do outro lado não vai poder dizer assim: olha, eu vou cobrar sempre essa operação aqui o IOF, porque na verdade, na verdade, aí atrás existe uma substância econômica de mútuo e mútuo é tributado pelo IOF. E outra coisa, que aí tem outras consequências, se houver um ganho de capital na alienação desse imóvel que será tributado, o contribuinte poderá dizer: eu não vou pagar, porque isso é só mútuo. Então me alinhando com o Relator e afastando as hipóteses do voto vista aqui de simulação, porque aí é outra coisa e se eu requalifico o ato jurídico não porque ele é simulado, não porque ele está malfeito, na situação limite dele, algo que só está intitulado de compra e venda na verdade é locação, mas eu requalifico porque eu identifico a figura jurídica, essa qualificação é aceitável, fora dessas não dá, mesmo com o argumento de capacidade contributiva.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Plínio.
Sr. Plínio Gustavo Prado Garcia: Essa questão da capacidade econômica e da capacidade contributiva, para mim são duas faces de uma mesma moeda. Eu acredito que para nós, advogados, juristas, diferentemente daquela que seria meramente a posição fiscal, interessa antes de mais nada analisar aquelas hipóteses ou situações, em que ocorra este sim ofensa à capacidade contributiva. O que exige de cada um de nós, o exame casuístico dessas hipóteses, a nos permitir estabelecer algum critério ou adotar algum critério que nos permita demonstrar que, neste caso específico, ou naquele caso específico, a capacidade contributiva está sendo afetada e, portanto, há de se atender ao pleito do contribuinte, no sentido de anular, vamos dizer assim, esse prejuízo que essa interpretação fiscal ou legal possa lhe estar ocasionando. Vamos pensar especificamente em alguns casos. Capacidade econômica no âmbito dos impostos reais, vamos pegar uma hipótese específica do IPTU. Determinado contribuinte tem um único imóvel de um milhão de reais de valor venal. Um outro contribuinte tem dez imóveis de cem mil cada um. O que nós verificamos especificamente? É que vem a lei, inclusive alternam a Constituição para estabelecer a progressividade de alíquotas, de tal modo, que o valor venal seja o discrimen para aplicar-se uma alíquota maior em relação a outro, que tenha um valor venal menor. Ora, eu pergunto se isso não é desconsiderar a capacidade contributiva em detrimento daquele que esteja pagando um imposto sobre o mesmo valor econômico e de uma proporção maior? Porque, nesse caso, seria a hipótese, ou seria o caso de se pensar e dizer: Não, você que tem um imóvel, um único imóvel de dez vezes o valor dos outros deveria vender esse imóvel e morar num mais barato, para que possa então pagar o IPTU mais baixo nos demais casos? Eu penso da seguinte maneira, vamos falar já que mencionamos aqui a hipótese da velhinha viúva lá do Pacaembu, ora se esse imóvel lá no Pacaembu tem um valor venal que corresponda ao valor venal de outros dez imóveis e, portanto, a alíquota para os outros seria a alíquota de 1% e para esse único imóvel seria 2% eu pergunto: não está havendo aí, quebra do Princípio da Igualdade? Eu analiso a questão também sobre outro aspecto, nós temos que considerar a capacidade contributiva em sentido genérico e em sentido específico. Genericamente, vamos dizer, poderia se dizer que várias pessoas estão dentro da mesma capacidade contributiva, mas especificamente, ou numa análise mais subjetiva, ainda que no contexto de um imposto vamos dizer real, o que nós vamos verificar é que pode estar havendo sim essa discriminação, esse tratamento de equilibrado que fere o Princípio da Igualdade. É uma outra coisa que lamento verificar no Brasil: de 88 para cá adotou-se o sistema de constitucionalizar a inconstitucionalidade. O caso exatamente da emenda, em que resultou em descaracterizar o IPTU, vamos dizer, permitindo que esse imposto possa incidir, vamos dizer, com a alíquota progressiva é um caso típico em função do valor venal ou da localização. Para mim aí está criando um outro imposto que não é mais o IPTU, passou a ser um imposto sobre o valor venal, e não a base de cálculo. Uma coisa é a base de cálculo, a mesma alíquota para em cima da mesma base de cálculo. Ora e se o imposto é um imposto sobre o imóvel, vamos dizer urbano, consequentemente, deveria ser uma única alíquota para todos os imóveis, em função de um valor venal, sem esse tipo de discriminação. E, também, a questão do destino que se deu ao imóvel. Ora, não é o imposto sobre a destinação do imóvel é o imposto sobre a situação do imóvel, enquanto situado dentro do Município. Portanto, nós vamos analisar as situações, os casos concretos, para verificarmos se está havendo ou não ofensa ao princípio da capacidade contributiva, não apenas no sentido genérico, mas mais concretamente em cada caso específico, porque nós advogados temos que ser antes da mais nada os guardiões das Constituição, porque somos nós que levamos as questões ao Supremo Tribunal Federal. E esperamos que o Supremo Tribunal Federal, realmente, seja o guardião da Constituição, porque ele não julga sem que cheguemos com as questões até lá. Então, eu vejo e repito, para mim, capacidade contributiva é uma das faces da mesma moeda e que tem que ter do outro lado a capacidade econômica. Não há possibilidade de tributação sem capacidade econômica.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Mara.
Sra. Mara Eugênia Buonanno Caramico: Eu gostaria só de discutir inclusive dois acórdãos do STJ, a respeito, vamos dizer assim, que discutem até um pouco a capacidade contributiva. Um é sobre a possibilidade de se tributar o PIS e a COFINS, sobre o faturamento das companhias da energia elétrica, por exemplo, que tem uma inadimplência constante. Então, essa inadimplência, ao invés de ser tributada, vamos dizer assim, você pode utilizar a competência, o regime de competência, você utilizar o regime caixa. Sem entrar nas discussões de que, evidentemente, o faturamento é o fato gerador, que é o momento, vamos dizer assim, da incidência do tributo, que foi exatamente a discussão nesse acórdão e outro acórdão que diz que, vamos dizer assim, permite que o ICMS seja deduzido para as empresas exportadoras, eminentemente exportadoras, que tem aquele crédito de ICMS, que ela não consegue aproveitar, eternamente fica na contabilidade, que isso poderia ser deduzido como custo, até pelo princípio da capacidade. Então, eu gostaria, até para discutir um pouco o Princípio da Igualdade, da justiça fiscal, o problema do ser uma contribuição social, isso estaria também dentro do princípio da capacidade contributiva, se existe capacidade contributiva quando você fatura e não recebe, embora exista o fato gerador. Eu gostaria só de discutir um pouco, ver a opinião da Mesa, nesse sentido.
Sr. Alexandre Dantas Fronzaglia: O João tocou no assunto, eu sou administrador da falência, então tem um caso que você falou de fraude e de simulação, mas de um contrato de locação de um imóvel com que os alugueres seriam parcelas do pagamento da aquisição e que, ao final dos pagamentos dos alugueres, o imóvel seria da propriedade do malandro lá. Então é um caso típico, apesar de ser uma simulação, ter sido anulado porque é nulo, ou seja, o aluguel seria passível de imposto de renda, pagamento porque é locação e ao final haveria uma outra transação, que seria o registro imobiliário, ou o ganho de capital. Quer dizer, uma situação que o Dr. Ricardo colocou que a gente teria que ver como que é que a tributação, no caso se fosse válido, se fosse à frente um tal contrato, aí foi anulado por problema de fraude contra a massa, mas seria possível? Eu acho que, como o Dr. Ricardo disse, seria um abuso de direito, mas a tributação nesse caso seria para o Dr. Mauro, bem, se for analisar um caso desse, qual é a tributação que seria então aplicável? Eu quis locar, vou pagar o imposto, se for pessoa física é o ganho de locação é 27,5 na fonte e depois eu ainda vou ter o ganho de capital, porque aí eu vou ter um outro ato jurídico, que é a transação imobiliária concretizada, eu não vou poder abater isso: Ah, eu paguei o imposto de renda como locação e agora vou abater do, quer dizer, são situações que o caso concreto traz, que eu só queria trazer esse.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Plínio.
Sr. Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu gostaria de comentar um pouquinho a questão levantada pela Mara, porque, na realidade, isso não é muito diferente daquilo que a gente já vinha discutindo de longa data em relação ao ICMS nas vendas a prazo. Para mim existe realmente uma situação que é, vamos dizer assim, muito favorável ao Fisco e muito prejudicial ao País e ao contribuinte, principalmente ao contribuinte de direito. Porque nós não podemos considerar o fato de que a realidade, a verdade material de uma venda a prazo é que não é uma venda à vista. Se nós estamos no contexto de uma venda a prazo, ora, a capacidade contributiva é uma situação específica de capacidade contributiva no sentido concreto, não a genérica, mas a específica. Ainda que haja capacidade econômica, aqui nós vamos verificar que a capacidade contributiva está exatamente naquele regime em que se aplique o regime de caixa e não o regime de competência, porque no regime de caixa, evidentemente, há tal qual uma corrida de revezamento, a possibilidade de passar o bastão adiante, ou seja, eu recebo vendo a prazo e, no entanto, não recebo no momento da competência, pelo no regime da competência. Eu estaria recebendo no regime de caixa, e somente nessa situação que teria condição de fazer o repasse do imposto ao Fisco. Dizer que o risco é sempre do contribuinte de direito quando vende a prazo e que o problema não é do Fisco, eu vejo o que problema é do Fisco sim. Deveria também ser do Fisco, porque se eu sou contribuinte de direito, eu não posso ser convolado em contribuinte de fato sem o ser. Então, aí é uma questão de respeito à capacidade contributiva, no contexto mais específico. É o que eu poderia dizer mais.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Eu vou tentar manter a pergunta como você fez, ou seja, eu não vou entrar na questão constitucional, o que é faturamento, etc, ficar somente no ponto específico da capacidade contributiva e mais, embora lembre muito de um parecer publicado pelo nosso querido Professor Rui Barbosa Nogueira sobre esse tema, sobre contribuinte de direito e de fato. A sua pergunta me levou àquela grande questão “caixa e competência”, ou seja, eu posso tributar? Existe capacidade contributiva, quando eu não recebi? E eu vou dizer-lhe que sim. Eu vou dizer-lhe que, à medida que eu vendi, eu tenho algo a mais no patrimônio, eu tenho crédito que é sim, inclusive disponível do ponto de vista objetivo, objetivo, eu posso, eu insisto revela que eu tenho algo que os outros não têm. Se o fato de concretamente, se eu vou receber ou não vou receber e o Plínio foi muito feliz dizendo: é um problema até comercial, ou seja, se eu sei que não vou receber eu não vendo. Se eu vendo é porque eu acho que vou receber. É assim, porque se eu achasse realmente que não ia receber eu não venderia, nós estamos falando uma transação comercial. Então, se eu vendi é porque havia uma expectativa objetiva de que seria recebido. Então, ou seja, o problema concreto de eu ser, eu fui obrigado a vender, ou seja, você está dizendo eu não, aí você traz um outro problema que me parece até mais sério, Mara, que já saiu da capacidade contributiva, que é saber se eu posso pagar imposto, se eu sou obrigado a incorrer no fato gerador, se eu posso ou não pagar imposto. Se existe tributação, veja como você empurrou o tema, você tirou da capacidade contributiva para entrar num outro tema. Eu posso estar obrigado a pagar imposto, se eu estou obrigado a fazer algo por lei? A pergunta é outra, eu não sou obrigado a fazer. Veja só para montar o raciocínio. Eu não sou obrigado a atuar nesta área e se eu atuo nesta área, para que eu possa vender aos contribuintes da classe A e o E estar junto, por suposto se eu sou empresário eu já inclui no ganho, eu já previ que eu poderia é o risco do meu negócio. Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Só acrescentando que é isso que o Schoueri falou é o que eu ia falar, é um problema da equação econômica da tarifa, porque a tarifa deve assegurar o retorno do investimento e a remuneração do concessionário. Então, como qualquer empresário, ao fixar preço, ele já fixa uma margem de perda decorrente das inadimplências, na tarifa necessariamente tem que ter, isso daí é Direito Tributário. Eu acho que não tem nada a ver com capacidade contributiva.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Tem um elemento, Ricardo, só para raciocínio aqui. Só para raciocínio, permita-me, só para continuarmos o ponto, me veio uma ideia que talvez venha a socorrer a Mara. Se é verdade que na tarifa da classe A, eu já inclui as perdas que eu terei na classe E, não estaria eu tendo uma dupla incidência? Porque, afinal de contas, aquela inadimplência já foi remunerada naquele “mais” que veio da adimplência do outro. Ou seja, seria esse um argumento para dizer: olha, eu não tenho nenhum problema em tributar toda a minha capacidade contributiva, mas eu estou sempre pagando duas vezes um tributo, já que esse tributo já foi recolhido na minha equação econômica, Ricardo, só para raciocínio, na minha equação econômica, eu já previ essa inadimplência e já paguei tributo sobre essa inadimplência ali, e eu estou pagando duas vezes o mesmo tributo. Como é que você responde um caso desses?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu respondo, por que, na verdade, na verdade a receita, recebida ou não, é a contra prestação do fornecimento feito. Está certo? Ela recebida ou não, a prestação foi feita e precisa ser tributada, quer dizer aquele que faz a prestação, ele tem capacidade contributiva, coisa que eu não gosto de falar, mas estamos falando nisso, capacidade contributiva para pagar o tributo. Da mesma forma que a velhinha que não tem dinheiro, mas que quer manter lá o imóvel dela no Pacaembu tem que pagar o imposto. Eu acho que o aspecto financeiro, ter ou não ter caixa, não interfere com o aspecto da capacidade econômica, ou da capacidade contributiva. E acho que, como tributo mencionado aí incide não sobre recebimento, sobre movimentação financeira, mas sobre o fornecimento da energia elétrica, eu acho que, em minha opinião, tem que tributar.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Se concordarem, eu vou trazer um outro assunto, ainda que esteja no final, que eu acho até que conseguimos resolver ou discutir um pouco. Quero falar um pouco, é outro assunto. Nós sabemos que existe a tributação da renda mundial, o art. 74 da 2158. Sabemos que ela é discutida, mas não vamos entrar no mérito constitucional. O fato é que o imposto pago no exterior é compensado com o imposto pago no Brasil, mas nós adotamos aqui o sistema do crédito ordinário, ou seja, existe um teto. Eu não posso aproveitar o imposto pago no exterior, além do imposto brasileiro. Agora, eu vou soltar a seguinte pergunta, para ouvir um pouco a opinião da Mesa. Admita que eu tenha no exterior uma tributação, só para facilitar, de 34%, e a minha alíquota aqui no País seja 34%. Agora vem a seguinte situação, eu tenho uma empresa que tem prejuízos acumulados e, portanto, na hora que ela apura o seu lucro, o seu imposto a pagar, seu lucro real, adições, exclusões, compensações, ela compensa o prejuízo fiscal até a trava dos 30%, o que faz com que os 34% resultem em coisa de 27. Eu pergunto: se a empresa tem uma alíquota após compensação de 27, alíquota antes da compensação de 34, ela pode se utilizar dos 34? Só para compreender a situação número um, é a situação em que a empresa só tem rendimento no exterior. Se a essa empresa só tem rendimento do exterior, eu chego à situação paradoxal de dizer que é possível aproveitar os 34, em que, vamos dizer, ela tem cem reais, ela pagaria imposto de 34, compensou prejuízo, grosso modo o imposto dela é 27. Alguém defenderia que ela poderia aproveitar os 34, porque é a alíquota brasileira? Segundo raciocínio. Ela agora tem cem do Brasil e cem do exterior, tem 200 de renda. Calcula os 34%, 68 de imposto, calcula a trava dos 30% e dá 50 e alguma coisa de imposto a pagar. Ela pode compensar os 34 ou não, nessa segunda circunstância? Eu gostaria de indagar se alguém chegou a refletir sobre o que significa aquele dispositivo ali, onde é que está... que fala do limite... 26: poderá compensar o imposto de renda incidente no exterior, até o limite do imposto de renda incidente no Brasil, sobre os referidos lucros rendimentos ou ganho de capital. § 1º, para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto incidente no Brasil correspondente aos lucros, recebimentos ou ganho de capital auferidos no exterior será proporcional ao total do imposto e adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil. Então, assim, João. Eu queria explicar o número para ele, que ele não entendeu o número, você quer? Então, o Ricardo fala e já aproveita.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Sem número, porque o número está na sua cabeça e não está na minha. Eu acho que só dar o conceito, eu acho que os 34 são compensáveis. Nesse ano eu não tenho 34 para pagar, eu posso compensar no exercício seguinte. Normativamente, a Receita Federal, acho que é a IN 213... é a IN 213, ela permite você compensar nos dois anos seguintes. Esses dois anos seguintes é que a gente precisaria verificar se tem alguma base legal, não me parece que tem.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Só para imposto de renda.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Não tem base legal, mas seria válido, não é?
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Só o imposto de renda e não contribuição social, só para sua informação os dois anos seguintes não tem base para a contribuição.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu aí, eu acho que para contribuição social, todo o regime, claro nós estamos falando primeiro, eu vou aproveitar contra o IRPJ. Se tiver algum aspecto residual eu vou deduzir ainda da CSL e se sobrar alguma coisa eu tenho os dois anos seguintes para fazê-lo. Agora, os dois anos que talvez não tenha muita base, porque na verdade eu tenho direito de usar.
Sr. Plínio Gustavo Prado Garcia: A pergunta que eu faço é a seguinte: diante dessa questão que foi agora trazida, é se a capacidade contributiva fica sujeita ao limite territorial brasileiro ou se a capacidade contributiva não está efetivamente vinculada ao contribuinte. Porque, é claro, esse é o meu entendimento também, o que faz também nos levar a seguinte conclusão, diante desse quadro é possível então aceitar como constitucionalmente válido qualquer limite a esta compensação?
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Como nós combinamos, vamos tratar estritamente da parte legal, sem questão constitucional, porque se eu fosse discutir a parte constitucional, eu discutiria a própria questão da tributação do lucro não distribuído. Eu estou admitindo uma situação de legalidade. A pergunta então é querer manter: quando o § 1º põe um limite, um teto, a situação primeira, se eu tinha cem reais de lucro no exterior, paguei 34 na Argentina, chego no Brasil eu não tributo cem, ou aliás, tributo cem, mas aproveito 30 de prejuízo fiscal, portanto a minha tributação é sobre 70, vezes 34%, dá coisa de 27, a pergunta é: João, se eu só paguei 27 no Brasil, eu posso aproveitar os 34? O Ricardo diz: Aproveite os 27 e fique os outros sete para o futuro. Mas mesmo na IN, quando fala para o futuro, fala em relação a outros rendimentos no exterior, de outros anos que eu terei outros problemas. Eu estou enxergando e vendo aqui um problema porque eu só tributei 27, ou será que eu não tributei? Fábio.
Sr. Fábio Piovesan Bozza: Olha, eu vou tentar não responder, mas dar a solução ao seu problema.[risos] Na verdade, a ideia não foi nem minha, foi do [ininteligível] que eu estava discutindo com ele. Não compensa o prejuízo, compensa os 34, e depois você usa o prejuízo. [risos]
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Nós combinamos que não é Consultoria.
Sr. Fábio Piovesan Bozza: Então está bom.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Só para esclarecer, só para esclarecer, Fábio, a sua sugestão traz uma outra dúvida, que é justamente saber se eu poderia, agora só para trabalhar com a questão, posso Ricardo? Se eu tivesse cem do Brasil e cem do exterior, se eu poderia compensar prejuízo somente para a parte brasileira e não compensar para a parte estrangeira. Veja que eu posso ter uma situação como essa, eu vou compensar um pouquinho do prejuízo só para valer a parte brasileira. Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu poderia fazer isso também, eu acho que a solução do Fábio resolveu o problema sem responder, como ele disse, muito bem. Eu só queria lembrar, então, o que significa a norma, independente dos números que nós não chegamos, quanto que é 34% de 70, só lembrar qual é o espírito da norma, o que está escrito nela. Você isola o rendimento que veio do exterior, você isola. Esquece todos os outros. Ele, o tributo que incidiu sobre ele será compensável no Brasil, na proporção em que esse rendimento integra o lucro. Então, eu posso falar de outra maneira, se a alíquota lá fora for 27%, aqui eu não posso compensar 34, eu vou pegar 27. Se lá for 25, aqui eu vou compensar 34. Então no exemplo que você deu é 34, é 34, esse rendimento seria tributado no Brasil se não fosse o tax credit em 34. Então ele, isoladamente, pode gerar um crédito contra as rendas globais tributadas naquele período, até o montante que ele não seria tributado, ou que ele geraria a dedução. É assim que é a ideia é essa e eu acho que a IN está nesse ponto razoavelmente correta, porque ela seguiu esse preceito, esse fundamento da norma. Então é exatamente isso, se num ano eu não pago por alguma razão qualquer, mas o meu imposto sobre a aquela renda que está sendo trazida para o lucro real é de 34% e lá fora eu paguei 34 ou mais, eu tenho direito a compensar 34. Independentemente de eu recolher o imposto no ano em que a renda vinda do exterior integrou o lucro real, pode ser que eu não integre por alguma razão qualquer. O que eu não posso é com o tax credit gerar um IR a restituir, porque aí o Fisco ia enfiar a mão no seu bolso, para restituir imposto que o Fisco lá fora arrecadou.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Interessante, Ricardo, com sua solução você acaba dando ao prejuízo fiscal a natureza que os auditores gostam de dar de crédito. Ou seja, você traz uma ideia de crédito ao prejuízo fiscal.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Não, não crédito do imposto que foi pago e que eu tenho direito de deduzir. Poderia da mesma forma Schoueri, da mesma forma que e se tiver um imposto retido na fonte eu tenho um crédito contra o Fisco para descontar, salvo se eu estou com prejuízo, o prejuízo não me gera crédito. O prejuízo me gera, se ele estiver a Lei de Compensação ainda estiver vigorando no momento que eu tiver lucro, me gera o direito de deduzir do lucro tributável então.
Sr. Presidente Dr. Luís Eduardo Schoueri: Enfim, o objetivo era trazer mais uma questão. São 10 horas, eu agradeço a participação de todos e não sem antes convidá-los para a próxima reunião, na semana que vem, aqui no nosso Auditório. E gostaria só de mencionar que, por favor, já agendem os dias 17 e 18 de agosto, o nosso Congresso de Direito Tributário Internacional. Temos nove professores de fora, promete ser um grande evento do IBDT, sendo que já está virando tradicional, já é o terceiro. Eu peço que, desde já, agendem essa data. Muito obrigado e até a próxima semana.
FIM
Eu, Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado LFN
18 06 2009.doc