Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. João Francisco Bianco
Dr. Hiromi Higuchi
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Meus prezados, bom dia para todos. Vamos dar início aos trabalhos desta Mesa, no dia 17. Na mesa passada, dia 03 de setembro, que não ocorreu, que seria na Faculdade de Direito. Houve um problema lá com o auditório, o auditório estava fechado e não houve a Mesa. Tinha outro evento marcado lá e etc., inclusive eu vou ter uma hora marcada com o Diretor, lá, para ver essas questões sobre o uso da sala, porque nós ficamos reduzidos a uma vez por mês, na primeira quinta‑feira, para, inclusive, ouvir palestras de pessoas especializadas ou professores e etc. Então, não tem havido problema nenhum e então aconteceu este, parece que a Faculdade também está passando por reformas. E então, eu vou verificar o que está acontecendo. Inclusive, no dia 1º de outubro, nós temos novamente uma Mesa na faculdade - por isso que é a minha preocupação - e está próxima já. Então eu quero ver se não teremos problemas. E vamos ver, estamos vendo aí para uma eventual palestra do interesse de todos. Inclusive esse problema da documentação eletrônica, se for o caso, será que interessa esse assunto ou é muito técnico? Assim, não é bem um assunto propriamente tributário, não é? A não ser como meio de registro dos fatos e etc. Vamos ver. Eu vou verificar se tem alguma coisa de interesse e também esse problema na Faculdade, para deixar claro isso aqui. A pauta estabelecida é sugestão do Daniel Prates, que está presente aí. Uma recente alteração na legislação que trata da sistemática monofásica de tributação do PIS e da COFINS, art. 24 da Lei 11.727, de 2008. Eu pediria então ao Daniel que... É, por favor, que é o relator do problema. Então... Eu pediria, Hiromi, por favor, venha sentar aqui na Mesa com a gente. Está muito vazia a Mesa, tem... Não, o Ricardo Mariz não vem, nem o Schoueri também. Estão viajando, estão em viagem para o exterior. Ainda bem que o Presidente não viaja, não é? Então, Hiromi, senta aqui. O Daniel, então, vai fazer o relatório desse primeiro item da pauta.
Sr. Daniel Prates: Então, a problemática é a seguinte. A 1727 foi publicada em 2008 e trouxe um artigo, o art. 24, que fala o seguinte: Quando um produtor de produtos monofásicos, por exemplo, um fabricante de produtos farmacêuticos, adquire de outro produtor também de produtos monofásicos, de outra indústria farmacêutica, um produto para revenda, segundo essa legislação ele teria o direito ao crédito do PIS/COFINS, à alíquota diferenciada, ou seja, ele tomaria o crédito, sei lá, por supostos 12%. Aí a dúvida que me fica é a seguinte: Ok, ele tem o direito ao crédito, mas e a saída dele, qual seria? Como que seria tributada essa receita? Primeiro: Seria tributada, uma vez que nessa operação específica ele estaria atuando não como industrial, mas sim como comerciante e, portanto, a alíquota seria zero e manteria o crédito a 12%? Ou a saída seria tributada a 12%? E aí, o que acontece? A legislação de PIS/COFINS monofásico, especialmente essa das indústrias farmacêuticas, quando ela vai tratar a alíquota zero, ela fala que a alíquota zero é aplicada para aqueles que não estejam na condição de industrial. E aí, o que eu questiono: O que equivale é a condição do cara, ele tem um label de industrial, ainda que, nessa operação específica, ele não esteja atuando como industrial? Ou o que vale é a operação em si? Ele está atuando como um comerciante. Ficou claro? Não? Não mesmo?
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Zero ou 12? Seria...
Sr. Daniel Prates: Isso, exatamente. A receita, como ele tributaria a receita? Zero por cento ou 12?
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: Nesse caso, por exemplo, a indústria farmacêutica, quando vende, tem crédito de insumo pela alíquota de 9,25. Mas quando vende para outra que vai revender isso daí, mas equiparado à industrial. Então, a indústria farmacêutica paga pela alíquota majorada, monofásica, porque, sendo revendedor, não paga. Mas, nesse caso, aquela empresa que compra tem direito a crédito, foi dada uma exceção, pela lei. Tem direito a crédito pela alíquota que outro pagou, aquela alíquota maior. Só que, na venda, ele é equiparado à industrial, e a indústria farmacêutica tem que pagar pela alíquota majorada, porque a farmácia que compra é alíquota zero. Daí para diante, então, quando essa empresa vende, é como se toda a cadeia, até o final, estivesse embutida naquela alíquota. Por isso, tem que pagar. Não é alíquota zero, não.
Sr. Daniel Prates: Mas o que acontece? Esse primeiro industrial, quem fabricou efetivamente o produto, a saída dele, a receita dele... Ele comprou os insumos, tomou o crédito a 9,25. A saída dele, a receita dele, foi tributada a 12%, e agora ele vendeu para um segundo industrial, que não vai exercer nenhuma atividade industrial, vai somente revender o produto. Ou seja, a tributação monofásica já ocorreu em um primeiro elo da cadeia.
Sr. Hiromi Higuchi: Porque a lei é de uma exceção, não existia antes. Quando o industrial compra, de outro industrial, produtos monofásicos, ele tem direito a crédito pela mesma alíquota que o industrial pagou. Só que, quando ele revende, também está sujeito a essa alíquota monofásica, porque daí para diante nenhuma empresa vai pagar.
Sr. Jonathan Barros Vita: Eu acho que essa discussão vem principalmente no caso das indústrias farmacêuticas por conta daquela estrutura que fizeram, tributária, que já foi julgada, inclusive, salvo engano, pelo Conselho, do distribuidor cativo. Que eles faziam o distribuidor cativo, como regime monofásico, eles abaixavam justamente essa... Eles diziam: “Ao invés de revender por cem, diretamente para a farmácia, vendia por cinquenta para o distribuidor cativo, que era controlado normalmente pela própria indústria farmacêutica”. E depois essa indústria farmacêutica revendia, aí sim por cem, para a farmácia. E aí, na primeira, nesse regime monofásico, ele seria tributado apenas sobre cinquenta, e não sobre cem. Por conta dessa situação é que, em alguns casos, tem se descaracterizado justamente esse distribuidor cativo enquanto distribuidor cativo, e tem se dito: “Não, na realidade é uma nova industrialização, porque normalmente o distribuidor recebe, reembala, tal, faz alguma atividade de agregação de valor”. E aí eu concordo, justamente, com a ideia de que seria tributado novamente pelo regime monofásico.
Sr.
Daniel Prates: Mas, então, antes do advento dessa lei, da
Sr. Hiromi Higuchi: Antes dessa lei, o segundo que adquiria, não é? Ele... Porque o outro pagava pela alíquota majorada e o segundo vendendo, o segundo industrial revendendo, como se fosse empresa comercial, era alíquota zero. Por isso que poderia ocorrer essa situação de sonegar. Vende para uma empresa do grupo, não é, por 50%, e depois revende, porque na revenda era alíquota zero.
Sr. Daniel Prates: Ainda que ele esteja nessa condição de industrial, ele fabricasse outro produto farmacêutico, a receita dele seria zero.
Sr. Hiromi Higuchi: Porque não havia lei.
Sr. Daniel Prates: Mas esse artigo ele não trata da receita, da tributação da venda. Ele trata da entrada.
Sr. Hiromi Higuchi: Sim, mas aquele industrial que compra para revender sem modificar, sem industrializar, ele foi equiparado à industrial.
Sr. Jonathan Barros Vita: Só para entender, a estrutura é mais ou menos essa aqui, não é? Tem o fabricante dos insumos aqui, vai vender com PIS/COFINS regular. B, digamos assim, seria a indústria farmacêutica em sentido estrito. Aí essa indústria farmacêutica revenderia para o chamado distribuidor cativo, que revenderia justamente... Eu botei uma pessoa ali, mas aqui tem uma farmácia no meio, e essa farmácia é que revenderia para a pessoa. É isso que eu estava... Mas, em alguns casos, o distribuidor cativo fazia a atividade de industrialização, não é? Justamente para tentar encaixar. Não, era só para esclarecer se era mais ou menos esse percurso, ou não. Então tem fase um, fase dois... Aí essa seria monofásica. Entre C e D, aqui no caso... Aí, pela interpretação, seria justamente outro regime monofásico, mas nesse caso com crédito, e de D para a pessoa física, lá, o sujeito que adquirisse no final da cadeia aí teria a tributação regular do PIS/COFINS. Pelo menos, isso foi o que eu entendi do exemplo.
Sr. Daniel Prates: Então o posicionamento do senhor é que, antes dessa lei, essa receita aqui era tributada a zero, e a entrada sem crédito. Os senhores concordam? Porque a lei não trata de receita, ela trata só do crédito.
Sr. Hiromi Higuchi: Acontece que por causa... Como não existia na lei, então havia muito caso de vender para a própria empresa do grupo pela metade do preço, por exemplo, e depois a outra vendia a alíquota zero. Então, agora, foi equiparada, mesmo que compre mercadoria e revenda na mesma forma, era equiparada à industrial.
Sr. Jonathan Barros Vita: Eu só queria deixar claro, assim, que essa discussão, com relação à geração de créditos a partir do regime monofásico ainda está... Continua meio nebulosa, não é? Não é uma coisa... Principalmente porque tem, na realidade, existiram duas situações diferentes. Uma cadeia, por exemplo, nesse caso aí, concreto, nessa cadeia que a gente mostrou, digamos que de B para C seria regime monofásico. De C para frente, sendo cumulativo, não haveria geração de crédito de maneira nenhuma, e sendo não cumulativo há toda uma discussão se há ou não, porque teve gente que já conseguiu liminar na Justiça, teve gente que já conseguiu ganho de causa em primeira instância a respeito justamente disso. Tem, inclusive, uma dissertação de mestrado - que foi defendida na PUC - que tratava justamente sobre isso, da Vanessa Rahal Canado, que agora está na FGV.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pode falar, Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: Eu notei alguns Juízes que estão dando crédito, quando comprado com alíquota zero. Eu acho um absurdo, porque a lei está dizendo que é. Inclusive empresa da Zona Franca de Manaus, tem Juiz que está dando crédito porque a alíquota é zero. Uma empresa de São Paulo vende insumos para a empresa da Zona Franca de Manaus, a alíquota é zero, mas o Juiz está dando crédito. Eu acho que está contrariando as próprias leis que, literalmente, falam que não tem crédito.
Sr. Jonathan Barros Vita: Aproveitando... Nesse caso é mais ou menos aquele julgamento do IPI, que vai ser inclusive um dos segundos temas de hoje, tratar sobre o IPI. Mas eu acho que estão tentando reeditar aquela idéia primária que existiu no julgamento daquele RE, do famoso caso Coca‑Cola, era exatamente a alíquota zero gerando crédito de IPI. É, aquele caso Coca‑Cola, que foi julgado favoravelmente para a Coca‑Cola e aí, nos embargos de declaração, virou a jurisprudência do Supremo e mais ou menos uniformizou dizendo: Isenção, alíquota zero ou NT da tabela de IPI não tributados, todos eles, não gerariam créditos, que é depois aquela ideia da Passos Porto do ICMS, que depois foi transferida para o IPI.
Sr. Hiromi Higuchi: Eu não trato de IPI, mas no IPI também. Por exemplo: Se a lei fala que... Se o atacadista compra determinado percentual de fabricante, ele é equiparado à industrial. Eu acho que é a mesma coisa.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Outro meio de equiparar. A verdade é que o governo conseguiu a proeza, no PIS/COFINS, de estabelecer um sistema extremamente setorizado, o que é contra a sistemática de um regime de pagamentos fracionados com crédito. Então, o que fica acontecendo é a setorização. Então, um tratamento para tal tipo de indústria tem esse, tem outro... Então, na verdade, criam‑se praticamente impostos diferentes, e isso está acontecendo também, de certa forma, no ICMS. É isso, e torna extremamente complexo tratar do imposto. Cada um tem uma particularidade, uma coisa diferente, o que é considerado, vamos dizer, o vício desses sistemas. É esse. Eles começam a dar o tratamento particular para cada situação.
Sr. Jonathan Barros Vita: Só aproveitando o gancho--
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pois não.
Sr. Jonathan Barros Vita: ... e é justamente por isso a complexidade de misturar vários regimes, pegando esse gancho do PIS/COFINS. Em alguns casos você vai ter o primeiro da cadeia. Nesse exemplo: De A para B, com regime cumulativo; de B para C, com regime monofásico; de C para D, com regime não cumulativo.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Por isso que eu disse. O governo conseguiu a proeza, com essa não-cumulatividade no PIS/COFINS, de embolar completamente o sistema. Em vez de fazer um sistema mais simples, mais claro, mesmo que não fosse tão bom, mas fosse mais claro para favorecer os contribuintes etc. O regime é extremamente complicado. E o ICMS, com a substituição tributária usada abusivamente, também vocês já viram o que está acontecendo. Quer dizer, a sistemática, a natureza do imposto está sendo completamente deformada com a substituição. Muito bem. Então, mais alguém deseja falar sobre esse item? Em seguida, de Guilherme Lopes. Estariam os municípios imunes ao IPI, na aquisição de materiais de particulares, pelo princípio da imunidade recíproca? O Guilherme não está? Por favor. Então, temos o relator presente. Isso ajuda bastante para identificar.
Sr. Guilherme Lopes do Amaral: Na verdade, foi uma discussão que surgiu na sala de pós‑graduação e o professor no dia era o Dr. Edvaldo Brito, professor baiano. Ele foi veementemente a favor da tese de que essa imunidade atingiria os municípios quando eles compram alguma coisa de algum particular. E a dúvida é que eu não tenho certeza se realmente atingiria, porque eu acho que o município somente sofre a carga. Acho que não seria contribuinte de direito, e sim, de fato. E não sei se essa imunidade atingiria aos municípios. Como ele foi veemente a favor de que realmente atingiria, por isso eu acho interessante colocar na mesa essa discussão.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Você teria algum exemplo? Quer dizer, o particular vai fornecer para o município...
Sr. Guilherme Lopes do Amaral: Sim, quando o município compra alguma coisa de algum particular, por licitação ou não.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: E ele pagou IPI. Ele particular, é que pagou o IPI?
Sr. Guilherme Lopes do Amaral: Isso.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Então são operações distintas, não é?
Sr. Guilherme Lopes do Amaral: Segundo o professor, ele acha que não deveria vir carga para o município. Deveria ser...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Mas aí é a figura do consumidor, não é a figura da contribuinte.
Sr. Guilherme Lopes do Amaral: Ele acha que a imunidade deveria ir até o município. Ele fala que até - eu acho que ele é o atual vice‑Prefeito de Salvador - ele falou que está até conseguindo que seja aceita essa imunidade lá. Eu não sei, realmente, se ele está conseguindo alguma coisa, mas ele acha que... Ele até citou Aliomar Baleeiro e eu até achei alguns acórdãos, quando Aliomar Baleeiro era do STF, e ele realmente é a favor dessa tese. Ele também é a favor dessa tese, de que não deveria chegar aos municípios.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Olha, eu lembraria a jurisprudência, relativamente recente, contrária aos interesses dos municípios, que seria... Eles queriam ficar livres do ICMS pagos na energia elétrica pelas suas repartições, etc. E, no entanto, até o Supremo Tribunal foi no sentido de que não há... O município era um mero consumidor. Era uma conta de luz, telefone e etc., que vem com o ICMS. Inclusive vem o valor do imposto. No entanto, aí ele não é o sujeito passivo, no sentido de contribuinte. Ele é apenas o consumidor, que efetivamente é o que paga, não é? Aqui entre nós, nós sabemos disso, nós é que pagamos.
Sr. Guilherme Lopes do Amaral: Seria o contribuinte de fato, e ele somente sofre a carga, não é?
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Exatamente. E esse seu caso parece bem análogo, quer dizer, o particular pagou. Quem vai fornecer a matéria prima ou o produto para a prefeitura tem IPI, e a prefeitura paga, ou não paga. Diante dessa jurisprudência, parece evidente que tem que pagar. Ou seja, a imunidade recíproca tem - pelo menos os Tribunais estão vendo, nesse aspecto formal - tem que ser o sujeito passivo, o contribuinte do imposto, para ficar livre do imposto, favorecido pela imunidade.
Sr. Guilherme Lopes do Amaral: Tem uma decisão bem recente desse caso do ICMS, acho que é TRF 1, acho que era de Mato Grosso, bem recente, no sentido também de que o Município teria que pagar o ICMS no caso de energia elétrica.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Por exemplo, a Prefeitura tem veículos dela, automotores, ela tem imunidade do IPVA, mas o carro é dela, propriedade dela, que está sendo atingida por um imposto. Agora, se ela compra produtos de alguém que pagou ICMS, como seria o caso aí, ela é consumidora e não está, pelo menos os Tribunais entenderam assim, parece que ficou pacificado nesse sentido. Não tem direito a imunidade recíproca.
Sr. Jonathan Barros Vita: Só uma ressalva.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pois não.
Sr. Jonathan Barros Vita: Pontual, porque no caso específico de aquisição de automóveis pelos Estados e pelos municípios, depende do setor, tem um convênio que trata justamente sobre isenção do ICMS, principalmente no caso de carros adquiridos pela Polícia, Guarda Metropolitana, tal, que fazem parte de um programa federal, de aquisição e reaparelhamento das Polícias e Guarda Municipal.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Tem mais um caráter de isenção.
Sr. Jonathan Barros Vita: Nesse caso é uma isenção, efetivamente.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Como tem o motorista de praça, não é?
Sr. Jonathan Barros Vita: O convênio...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: O motorista, o taxista que tem a isenção condicionada, etc. a ficar com o táxi, etc. Aí já é outra figura.
Sr. Jonathan Barros Vita: Mas é que, como o exemplo que foi citado pelo senhor é justamente de carro...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Isso, isso.
Sr. Jonathan Barros Vita: ...aí eu me lembrei que tem algumas... Eu sei que as polícias estaduais, definitivamente, têm isenção de ICMS, e justamente tendo essa isenção...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Só que eu falei de IPVA, não é?
Sr. Jonathan Barros Vita: Exatamente.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Aí a incidência direta do veículo é o IPVA. A prefeitura compra o automóvel, tem que lacrar. Quando ela lacra, ela está sujeita a pagar o IPVA. Aí ela é beneficiada pela imunidade recíproca.
Sr. Jonathan Barros Vita: Mas o exemplo meu é justamente para ratificar essa mesma posição do senhor, porque se há uma isenção específica, nesse exemplo concreto do ICMS, é porque haveria incidência, não é?
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Exato.
Sr. Jonathan Barros Vita: Na realidade, tem uma confusão que está por trás, talvez, disso, porque realmente, na década de 70, têm alguns acórdãos que tratam justamente sobre aquelas imunidades, sobre essas isenções e imunidades de um... Meio de uma natureza teleológica, digamos assim. “Ah, mas o consumidor final é o contribuinte de fato, e ele que suporta o ônus econômico”. Então, isso estava muito impregnado na jurisprudência da década de 70, mais ou menos, que é a época que o Aliomar Baleeiro estava no STF. Depois disso, efetivamente, houve um desenvolvimento maior da jurisprudência, e vários são os julgados, realmente, que dizem que deve haver alguma... Ou têm uma isenção específica, ou então, efetivamente, ele, como não é contribuinte, ele não poderia estar submetido a esse regime de não pagamento de tributo.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem. Pois não, Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: Eu acho que o ICMS e o IPI é um pouco diferente, porque, no caso de ICMS, o ônus do tributo é do vendedor, então nunca... Vendendo para o Estado, União ou órgão público, não poderia ter imunidade, porque o ônus do ICMS é do próprio vendedor. Por isso que eu acho que esse negócio de dizer que tem que tirar o ICMS da base do cálculo PIS/COFINS está totalmente equivocado. Parece que tem seis votos dizendo que exclui. Ora, matematicamente dá para provar que o ICMS não está embutido na... Economicamente está embutido, porque ninguém vai suportar... Mas quem está sofrendo o ônus do ICMS é o empresário que vende. Tanto é que todo o valor do ICMS cada empresa vai lançando como despesa. Se estivesse cobrando do comprador, na despesa não poderia ter--
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Lançado.
Sr. Hiromi Higuchi: --despesa a título de ICMS. Agora nesse caso aí, um pouco de... IPI é um pouco diferente, porque eu acho que já faz uns cinquenta anos que a Receita Federal vem insistindo na tese de que, por exemplo, se o industrial não recolher o IPI é depositário infiel, porque... E processava, porque cobrou daquele... Mas eu acho que o regime anterior era IPI - imposto sobre produto industrializado - e agora não sei se... Parece que mudou para imposto de consumo, mas, se naquela época, por exemplo, imposto sobre produto industrializado, se for, por exemplo, do ônus do vendedor, aí eu acho que não teria imunidade. Agora, se a Receita Federal insiste que - inclusive tem vários processos - agora não existe, não tem processo. Mas, antigamente, quem não recolhia IPI era processado como depositário infiel, porque diz que cobrou do... Mas, se cobrou daqueles que vendem para a União, eram imunes, não é? Então, eu acho que está aí uma contradição da Receita Federal, porque se IPI é do comprador, se vende para a União, o Estado é imune. E se vai processar porque é depositário infiel, porque ele não pagou, e cobrou do comprador e não pagou é processado. Agora, a jurisprudência administrativa ou a judicial é totalmente contrária, dizendo que tanto o IPI como o ICMS é devido à venda da União.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Mais alguém deseja... Pois não?
Sr. Marcelo Carvalho: Eu só queria fazer uma observação. Existe uma súmula do Supremo, antes da Constituição já, que diz que não tem imunidade nesses casos. Depois da Constituição tem uns julgados, até independente dessa discussão que o Dr. Hiromi colocou, que eu acho que talvez seja pertinente. Mas, em se tratando do ICMS, em que se reconhece a imunidade no caso em que seja uma... Não propriamente a imunidade recíproca, mas o raciocínio seria o mesmo. É também, é imposto, direto ou indireto, mas se reconhece no caso de importação e se trata, por exemplo, de uma entidade sem fins lucrativos e etc. Só que, nesse caso, o raciocínio é que essa pessoa que importou é propriamente o contribuinte. Só que, ainda assim, independente desse caso, também se poderia pensar em levantar novamente essa questão, porque tem uns julgados do Supremo, de 2003 ou 2004, referentes a entidades sem fins lucrativos, de compra interna, em que se fez esse raciocínio que o Jonathan colocou, de interpretação extensiva, que era aquele anterior do Baleeiro, que foi superado e depois sumulado. Mas como o Supremo abriu de novo essa ideia de que: “Ah não, mas o importante é ver qual é a finalidade da imunidade e tal”, então, em princípio seria possível sustentar, mas eu particularmente não acredito que eles vão voltar atrás por causa disso.
Sr. Jonathan Barros Vita: É importante esse exemplo, e aí eu me lembrei daquele exemplo daqui de São Paulo, na Santa Casa de São Caetano, de alguma... No caso do ICMS, que o Estado de São Paulo - entendendo sobre esse ângulo da interpretação extensiva - que eles pagavam ICMS sobre os pães que eram comercializados e o Supremo decidiu, em mais de um caso, dizendo que eles não deviam pagar porque não seria equiparado ao valor de venda, seria equiparado à receita e aí ele teria essa imunidade reconhecida. Então é assim: o Supremo, na realidade, com relação a essa extensividade ou não extensividade, ainda continua um pouco vacilante. Realmente, como eu disse, como você retomou, houve uma superação de todos os julgados que tratavam justamente de ICMS e IPI, com relação à imunidade do consumidor final, mas mesmo assim têm julgados, e esses julgados são de 2005, 2004, da Santa Casa, em que houve a equiparação do ICMS como se fosse um tributo incidente sobre receita.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Bem, temos até o problema da imunidade das entidades assistenciais, que porventura produzem alguma mercadoria e comercializam, se elas devem pagar ICMS ou não, porque elas também estão na imunidade, e o argumento da Fazenda é esse. Na verdade, quem vai pagar o imposto é o consumidor final, etc. E até hoje o Supremo fica em um regime um pouco pendular, uma hora vai a favor do contribuinte, outra hora a favor da Fazenda, mas parece‑me que o predomínio é uma posição a favor do fisco... Dos fiscos estaduais. Depende dos Juízes que estão nas decisões, e do sentido de que o ICMS é devido.
Sr. Jonathan Barros Vita: Nesse caso concreto, o Supremo... São Paulo é que continua... nesse caso específico que eu estou dizendo, que é dos pães - salvo engano, a casa de misericórdia de algum desses municípios da grande São Paulo. Nesse caso, o Estado continua julgando contrariamente no TIT, e continua lavrando auto de infração, mas o Supremo, já em dois ou três processos desse mesmo tipo, especificamente, como eu disse, no caso dos pãezinhos, reconheceu a imunidade. Principalmente porque, se a gente está fazendo um raciocínio dizendo que: “Olhe, nesse caso do IPI, nesse caso da prefeitura adquirindo, ela não é contribuinte”, nesse caso essas entidades assistenciais são, efetivamente, contribuintes. A questão é: Há uma interpretação extensiva da definição das receitas, que depois serão auferidas e aplicadas a esses serviços sociais. Seria equiparável a essa receita, que ganha com o ICMS. É justamente a chave do problema.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É, o que amainou também um
pouco essa controvérsia com as entidades assistenciais foi a isenção que os
Estados, por convênio, estabeleceram. Ela tem um limite modesto, um limite
baixo, mas já deu para diminuir um pouco o campo de litígio, mas o Supremo
ainda não tem uma opinião absolutamente tranquila sobre o assunto. Quem lutou
muito por isso foi o professor Rui Barbosa Nogueira. Ele não só escreveu muito sobre isso, as entidades assistenciais... O
argumento principal dele era esse, o de que essas entidades assistenciais fazem
o que o Estado deveria fazer: o atendimento de pessoas deficientes, miseráveis
e etc. Então, a interpretação da imunidade, nesse caso, deveria ter um alcance
independente dessa visão rigorosa, quem efetivamente vai pagar ou não vai
pagar. Mesmo porque é um texto da Constituição e não de uma Lei Ordinária
comum. Enfim, é um tema que continua em aberto, a verdade é essa: amainados
pela isenção, os Estados, então, deram essa isenção modesta que está aí. Todos.
É de Convênio e os Estados, todos, no Brasil, seguem essa isenção, que
beneficia. Como o movimento geral dessas entidades é pequeno, então não causou
maiores problemas. Muito bem. Então podemos passar para outro assunto? O último
é esse caso do condomínio, não é? Foi discutido, estávamos eu e o Prof.
Schoueri, e foi levantada a questão de que uma prefeitura fez uma cobrança do
IPTU não pago por condôminos de um condomínio... Do próprio condomínio, - foi
em Brasília, Distrito Federal - a título de solidariedade, não é, de
responsabilidade. Os poderes públicos em Brasília passaram a cobrar do
condomínio. Então, pode o condomínio responder como responsável solidário por
aquele condômino que não paga o IPTU? Então ficamos em posições distintas: Eu
entendendo que não, e o Prof. Schoueri entendendo que haveria um interesse
comum. Como o art. 124 do Código Tributário Nacional fala que pode ser
responsável solidário quem tenha interesse na situação do fato gerador, então
os meus argumentos foram os seguintes - e o Prof. Schoueri, argumentou, aliás,
como sempre, com muito brilho - que o interesse comum dos condôminos e do
condomínio seria na área comum do prédio. Tem a área privativa e a área comum,
então, essa área comum representaria um ponto de interesse comum, que levaria o
condomínio a responder também pelo IPTU não pago pela unidade daquela pessoa
que não está pagando. Eu estive pensando um pouco no assunto, mas vejam bem: a
área comum é também... Ela também paga IPTU, mas esse pagamento está dividido
entre os condôminos, por quê? Cada unidade tem a sua área exclusiva mais um tanto
da área comum. Então, essa ideia do interesse comum aí não está bem correta,
porque só deixa de ser pago o IPTU da parcela da área comum, que está na unidade
devedora. Os demais pagam o seu IPTU. Na área comum que lhes diz respeito o
imposto está pago. Então, a meu ver, seria até um atentado ao princípio da
proporcionalidade, estabelecer uma responsabilidade para quem pagou o que deve,
inclusive em relação à área comum. Então apenas... É pena que o Prof. Schoueri
não esteja aí hoje, porque poderemos inclusive, se for o caso, voltar novamente
ao assunto, porque a questão está, então,
Sr. Jonathan Barros Vita: Então, eu fiquei pensando aqui e me lembrando de
uma coisa. O condomínio... As parcelas do condomínio podem ser executadas judicialmente
e podem levar o imóvel a leilão.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Isso. Essa é a minha...
Sr. Jonathan Barros Vita: Então, essa ideia de um interesse efetivo no pagamento do IPTU poderia surgir de maneira subsidiária por conta disso. Eu não estou me posicionando nem a favor e nem contra, porque é um assunto que eu não tive tanta oportunidade de pensar. Mas eu acho que um dos fatores que deve ser analisado é justamente esse. Se as parcelas de condomínio podem, justamente, junto com o IPTU e junto com o financiamento próprio do imóvel - são as três únicas formas, mesmo sendo bem de família, de levar a hasta ou leilão o imóvel - sem dúvida nenhuma há um interesse concorrente no recebimento dessas verbas. E, havendo o interesse concorrente no recebimento dessas verbas, poderia ser dito que haveria aquele interesse que está no CTN, que diz: “Quando tem um interesse e etc. e etc.” Poderia ser...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Eu vou até ler, me permita, Jonathan.
Sr. Jonathan Barros Vita: Obrigado.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Não, você continua com a palavra. Art. 124. “São solidariamente obrigadas: Inciso I. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”, e aí o parágrafo único esclarece: “A solidariedade referida nesse artigo não comporta benefício de ordem”, quer dizer, um ou outro, tanto faz. Então, será que a situação desse fato gerador, que, na verdade, é de uma pessoa determinada, pode ser considerada de interesse comum?
Sr. Jonathan Barros Vita: Agora eu fiquei com uma dúvida só, que aí eu não me recordo, eu queria até que, se alguém soubesse... Na área comum, por si só, paga IPTU... O condomínio paga IPTU.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Não. Não. Cada unidade é constituída da metragem exclusiva da unidade.
Sr. Jonathan Barros Vita: Claro.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: ...mas uma fração da área comum. Então, o IPTU do meu apartamento é um número X de metros, ele é composto de área privativa e área comum, porque a área comum total é dividida--
Sr. Jonathan Barros Vita: Em frações ideais.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: ...em termos ideais, porque ela é comum, de uso comum de todos. Então, o art. 124 fala: “Situação do fato gerador”. Ora, a área comum aí não está toda sem pagamento do IPTU, é apenas uma parte, que é da responsabilidade daquele condômino, que deixou de pagar o imposto. Por que o condomínio, porque os outros, que pagaram sua parte, vão ter que responder pela do outro?
Sr. Jonathan Barros Vita: Teoricamente por conta da obrigação solidária.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Já chega quando atrasa o condomínio, não é? Seria mais um ônus ainda para o condômino, quer dizer, quando atrasa o condômino quem financia são os demais, não é? Falta dinheiro, que é para pagar contas mensais, alguém está pondo dinheiro no lugar dele.
Sr. Jonathan Barros Vita: Mas aí, nesse caso, como existe justamente solidariedade, então todos seriam justamente coobrigados. E a única personalidade...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: E aí vem a tese do Prof. Schoueri.
Sr. Jonathan Barros Vita: Que eu não estava aqui, não...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Vocês estão muito bem acompanhados.
Sr. Jonathan Barros Vita: Não, eu não fechei posição ainda.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Eu não consigo aceitar essa tese, porque é pelo princípio da proporcionalidade, quer dizer, não tem muito sentido.
Sr. Jonathan Barros Vita: Eu confesso o seguinte: não fechei posição ainda, mas pensando sobre esses fatores, eu acho que talvez o mais correto, inclusive, fosse ter justamente o IPTU do condomínio em separado - e pago diretamente pelo condomínio - daquele IPTU da área privativa de cada um dos sujeitos. Como há justamente essa confusão no IPTU, e há, justamente, a solidariedade, sem dúvida nenhuma uma parcela do IPTU que não está sendo paga por um determinado sujeito não é de competência exclusiva daquele determinado sujeito, e sim competência de todo o condomínio, de maneira solidária.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Mas Jonathan, você mesmo lembrou, quer dizer, a Fazenda Pública tem o caminho da execução, e aí vai atingir só aquela unidade. Então, eu vou perturbar a vida de todos por causa de um atraso de um? Se tem o caminho... No caso do atraso de condomínio não tem jeito, porque aí os outros são afetados pelo atraso de um, ou de dois, ou de três, todos tem que concorrer todo mês, se não concorrerem os outros estão financiando. Agora, além disso, a Fazenda fica comodamente executando o cível responsável solidário, que seria o condomínio, e não precisa ir à Justiça? Pensa do ponto de vista de Justiça, se tem sentido.
Sr.
Jonathan Barros Vita: Eu acho que o mais correto deveria ser como eu estou
dizendo: Separar o IPTU da área comum e ser pago diretamente pelo condomínio,
que tem personalidade jurídica para certos fins, separada completamente daquele
das unidades individuais. Se fossem completamente separados das unidades
individuais, sem dúvida nenhuma eu adotaria a tese do Prof. Bonilha. Havendo,
justamente, uma parcela desse IPTU que é de
propriedade coletiva, porque se trata justamente da fração ideal, e essa
propriedade coletiva, quando há o pagamento do tributo, é feito em regime de
solidariedade, aí eu tenho... Continuo um pouco
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Mas você sabe que não é assim, porque é matéria de Direito Privado, não é nem de Direito Tributário, não é? É propriedade, quer dizer, cada um tem a sua propriedade, que tem como componente uma parte da área comum.
Sr. Jonathan Barros Vita: Mas como o condomínio é registrado enquanto... Como se pessoa jurídica fosse, inclusive é empregador e etc., e etc., poderia justamente ser alocado um patrimônio - aspas abertas - de “afetação do condomínio” e, justamente, o condomínio ser responsável pelo pagamento do IPTU das áreas que estão submetidas àquele condomínio, assim como acontece em alguns casos de propriedade rural e etc., em que o ITR é pago pelo condomínio que é feito entre aqueles sujeitos.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pois não, Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: Eu acho que esse “dividir o condomínio”, lançar área comum no condomínio, para mim, eu acho que é impraticável, porque eu acho que todas as prefeituras - eu não sei por que esse Distrito Federal não executou - mas todas as prefeituras executam o próprio imóvel, não é?
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Devedor.
Sr. Hiromi Higuchi: Executa. Agora, se o condomínio tem um salão de festas ou tem prédio que tem royalties que é propriedade do condomínio, nesse caso também é área comum, pertence, mas lá está lançado separadamente. Se aquelas royalties não paga, então o condomínio que vai pagar, porque pertence ao condomínio. Mas no caso de escritórios, residências, essas coisas, unidades separadas, por que não vai executar o próprio... A mesma coisa, se não paga condomínio você... Nenhum condomínio vai executar, vale dizer, se não paga condomínio ele vai executar aquele imóvel, não é? Eu acho que a prefeitura que vai executar o condomínio. Para mim, acho que está fora de... São Paulo, por exemplo, não vai executar condomínio, vai executar o condômino, não o condomínio.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Luiz Henrique. Fale no microfone, Luiz, por favor, se identifique.
Sr. Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: Além desses argumentos aí, o artigo que fala sobre o IPTU é o 32, se não me falha a memória, ou por aí. Diz lá: “Proprietário possuidor e titular do domínio útil”. Eu estou falando de cabeça. Esse número é numerus clausus, não há possibilidade de aumentar. Esse numeros clausus reforça a tese de que a execução só pode ser contra ele também. Então, está havendo um desvio do Distrito Federal para simplificar a coisa, não pelo modo correto, ou seja, não adianta só ir pelo modo direto, que é simplificar, então cai, evidentemente, no modo simplificar.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Eu considero uma atitude comodista de Brasília, do Distrito Federal, de adotar uma atitude como essa... Sim, agora abre‑se... Você tem um assunto para falar? Então vamos lá. Espera, então, primeiro, você já podia ter ficado com o microfone na mão. Então, Luiz Henrique.
Sr. Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: A imprensa oficiosa noticiou que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, vai... não vai aceitar mais crédito de ICMS na exportação de produtos industrializados. Essa medida parece que vai entrar em vigor só a partir de 1º de janeiro do ano que vem. Eu gostaria de saber o que a Mesa acha de... E isso aí, a medida que o Secretário da Fazenda está tomando, é em virtude do Orçamento da União que já foi enviado ao Congresso, e nesse orçamento não há um destaque para a Secretaria da Fazenda, vamos dizer, assim, para compensar--
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Volume de recursos.
Sr. Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: ... compensar o volume de crédito. Eu já digo, desde já: Eu acho que essa medida é, pelo menos, ilegal. Em todo o caso...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É, eu acho que é mais uma medida do Secretário de pressionar o Governo Federal. Se ele falou, é porque ele já conversou com os outros Secretários de Fazenda e lança na imprensa para pressão. Do ponto de vista legal você tem toda a razão, claro, quem exporta tem direito aos benefícios decorrentes da exportação que estão na lei.
Sr. Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: O que se pode discutir aí é inclusive a data do crédito. Se na elaboração, na compra dos insumos, ou então só na hora da exportação final. Isso aí ainda eu admito, mas acabar com o crédito é...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Imagine um exportador que mantém um crédito e é atuado. Não tem sentido, se a lei autoriza a manter os créditos. Por isso que eu acho que é uma medida meramente política, de pressão sobre o Governo Federal. Hiromi, pode falar.
Sr. Hiromi Higuchi: Não, mas esse daí, o crédito... Os Estados entendem que esse crédito de ICMS na exportação é de responsabilidade da União. Então quer que a União pague esses créditos, sabe?
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É.
Sr. Hiromi Higuchi: Eu acho meio absurdo, porque, se na exportação tem imunidade de ICMS, IPI, essas coisas, vai progredir aquela região, então também o Estado está beneficiando. Eu acho que essa imunidade não é só responsabilidade da União, eu acho que de cada Estado. Então, eu acho que os governadores que pensam dessa forma, que a responsabilidade é unicamente da União, para mim estão errados.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Hiromi, é que a Lei Complementar 87 fez uma previsão de devolução paulatina dos créditos para os Estados, senão nem a Lei Complementar passava no Congresso. E aí, agora, o Governo Federal demora para repassar, os Estados reclamam, porque eles já contam com esse dinheiro. Agora, você tem razão do ponto de vista econômico, os Estados só têm a lucrar com um maior volume de exportação. Mas aí - por isso que eu acho também que o Secretário usou esse momento aí politicamente, para pressionar o Governo Federal, sob o fundamento de que a receita prevista no orçamento do ano que vem, a verba prevista para esse fim, é deficiente - seria muito... Valor muito mais baixo do que o volume das exportações, ou o ICMS gerado pelos benefícios da exportação. Então esse é um tema menos jurídico e mais político, porque a lei está aí, a lei manda. Por isso que eu digo: O Estado de São Paulo... Como é que eu vou autuar um contribuinte do ICMS que mantém o crédito, se a lei o autoriza a fazer isso? Não dá para fazer. É a chamada lei Kandir, lembra? Foi o Kandir, o Deputado Federal, que o projeto de lei era dele e tal, que gerou a Lei Complementar 87. Então, para a lei passar... A lei não ia passar, os deputados dos Estados iriam bombardear e etc., então a solução foi negociar isto. Bom, então a União vai devolver o crédito, o ICMS, e etc. Então, esse é o problema, porque na exportação são duas coisas: Ele mantém o crédito dos produtos exportados e fica livre de pagar o ICMS na exportação. São duas coisas. Por isso é que os Estados se acham com o direito de, inclusive, impedir o crédito. Não tem sentido.
Sr. Jonathan Barros Vita: Mas isso talvez tenha o componente também do pré‑sal, uma forma de pressionar mais ainda pelos recursos do pré‑sal.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pressão. Pressão política.
Sr. Jonathan Barros Vita: É, exatamente. Muito mais pressão política.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: O Estado de São Paulo, não é? O Estado de São Paulo é o mais--
Sr. Jonathan Barros Vita: Que tem a Bacia de Santos e a bacia--
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: --economicamente mais forte já fala e os demais Secretários ficaram quietinhos, quer dizer, eles estão de acordo com a pressão de São Paulo, que também interessa politicamente ao Governador, que é candidato a Presidente e etc., e etc. Então é isso.
Sr.
Renato: Esses dias, eu pensando nessa... Na verdade, foi uma declaração no
jornal e tal, ainda não tem efetivamente um projeto de lei aqui no Estado. Mas
é muito mais um problema de finanças públicas. E, cá entre nós, acho que a gestão
política do Governador está correta, porque a lei Kandir, por enquanto, está
dando um ‘passa‑moleque’ nos Estados, por enquanto. Então, é uma maneira
de pressionar. Evidentemente que isso não se sustenta, no 155
da Constituição está claro, o senhor já lembrou bem: A imunidade na saída e a
manutenção do crédito na compra. Agora tem outro aspecto nessa seara, que
recentemente o STJ se pronunciou, através de um recurso
Sr. Jonathan Barros Vita: E aí, se reduzir o lucro tributável, reduz o FPE do Estado em que está localizado esse sujeito exportador.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É. Eis aí outro assunto, alguém falou alguma coisa? Outro assunto que eu gostaria de suscitar seria o seguinte: Houve essa decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o crédito prêmio do IPI, contrário aos interesses dos beneficiados, e está correndo um projeto de lei agora que não se sabe bem como é, mas que pretende repassar esse crédito para os exportadores, também está na área da exportação. Como é que fica a decisão do Supremo? Eu só vou fazer um paralelo: Os municípios cobravam, passaram a cobrar, uma contribuição há anos atrás, uma contribuição de melhoria, que era, na verdade, destinada a expandir a rede elétrica. E o Supremo Tribunal fulminou de... Taxa, não é? Desculpe, não era contribuição de melhoria, era uma taxa. Aí o Supremo Tribunal Federal fulminou de inconstitucional porque a taxa não pode ter por fato gerador um serviço público indivisível. No caso, a energia elétrica é um serviço público que não tem um destinatário específico, ela é para todos, todos que passarem na rua se beneficiam da iluminação. Então, o Supremo, que é da Constituição, não é? Essa divisão: Serviços públicos divisíveis e indivisíveis, que servem para caracterizar a taxa. Então a decisão do Supremo, correta. O que fizeram os Prefeitos? Pressionaram os deputados dos seus Estados, e aí nós temos a criação, está na Constituição, da contribuição de iluminação pública, art. 149‑A. Foi até feito um artigo a mais para acolher essa figura, dessa aberrante contribuição. Então, agora o que eles vão fazer com o crédito prêmio de IPI em termos legislativos? Pode sair uma lei dizendo que aquele crédito que o Supremo disse que não tem direito, tem direito? Então, era esse assunto que eu estou levantando, porque esta por aí, parece que vai, está ganhando... No Congresso já ganhou adeptos, etc., para beneficiar os exportadores, porque o crédito foi reconhecido até 1990, e eles querem o reconhecimento mais alguns anos adiante. Então, é uma quantia também bastante grande e, claro, que a Receita Federal está contra o Poder Executivo, mas o legislativo parece que... Esse projeto de lei vai ter sequência. Então, é bom a gente pensar um pouco sobre isso. No caso que eu fiz o paralelo, a contribuição de iluminação pública foi uma alteração constitucional então, extremamente, totalmente aberrante, porque uma taxa que tinha por base um serviço público indivisível, universal, como é o caso da iluminação, foi devidamente, pelo Supremo Tribunal, fulminada de inconstitucionalidade, vem o legislativo e cria uma figura aberrante como essa. Então vejam a falta da harmonia entre os poderes, a Constituição prevê que os poderes serão harmônicos, e isso a meu ver denota absoluta falta da harmonia, o entendimento jurídico dos direitos e etc. fica extremamente maltratado e aviltado por essas atitudes, quer dizer, os municípios inconformados: “Não, mas nós queremos ter”... Então, cria‑se uma contribuição. A taxa passou a chamar contribuição e está aí, está sendo cobrada permanentemente. Então tudo isso... Então, falam tanto mal do Sistema Tributário Nacional, mas veem que o dia‑a‑dia é que vai criando situações extremamente danosas, negativas, e que tornam a matéria tributária mais ainda complexa e complicada. Então...
Sr. Hiromi Higuchi: Mas nesse caso de crédito prêmio de IPI...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Fala no microfone.
Sr. Hiromi Higuchi: Nesse caso de crédito de prêmio, se a lei estendia até 2002, o Presidente vetou, mas agora acho que não... É criar o que foi vetado, eu acho que é...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Não, não. Por isso que eu estou
suscitando, já deixando, pelo menos, aqui na mesa. Nós já ficamos alertas para ver como que evolui isso, se vem uma lei, se
será uma emenda constitucional - que seria um absurdo - uma emenda para favorecer
um grupo de contribuintes, quer dizer, fica ruim. Não discuto o direito deles,
nada, mas já discutiram em juízo, vem o Supremo e dá a última palavra. Não está
resolvido? Bem ou mal está resolvido, não é? Mas não. Então o nosso país é
assim, a coisa continua... Pois é, os cifrões atrapalham a visão das coisas,
não é? Muito bom. Então continua
Sr. Jonathan Barros Vita: Dentro desse assunto.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: do IPI?
Sr. Jonathan Barros Vita: Aproveitando o ensejo, tem, inclusive, na própria situação atual dos contribuintes, tem uma série de complexidades. E mesmo que tivesse conseguido ser contrabandeado, foi tentado contrabandear dentro de uma Medida Provisória. Essa, inclusive, foi vetada por Lula, mas tem uma série de situações: Se teve trânsito em julgado, se não teve trânsito em julgado, se está em liminar, se está sem liminar, a partir de quando vai contar a prescrição e a decadência desses débitos, e tal. Mesmo ainda que tiver, que vierem a fazer alguma lei no mesmo sentido daquela que foi vetada por Lula, ainda assim o grau de complexidade é muito alto, porque tem uma série de situações. Eu me lembro no segundo Congresso, ou terceiro Congresso, aliás, no terceiro Congresso do IBET, que aconteceu há uns três, quatro anos, o professor Robson Maia fez uma palestra sobre isso. Ele apresentou um quadro que tinha pelo menos 12 situações diferentes de contribuintes nesse plano, justamente, do crédito prêmio. Então, tendo uma legislação ou não tendo uma legislação a complexidade do sistema já está posta, porque tem essas várias situações: Quem tem sentença judicial transitada e julgada; quem tem sentença judicial, mas não transitada e julgada; quem ainda está no prazo de prescrição e decadência para, no caso, o Estado glosar a compensação; aqueles que fizeram compensação baseadas em uma liminar após aquela vedação que teve do governo federal, ele dizer: “Olhe, não pode mais compensar o caso do crédito do prêmio do IPI”, que teve uma modificação na Lei de execuções fiscais, salvo engano, aquela Lei de compensações... Então, tem uma série de situações aí, e o que talvez fosse muito interessante, aproveitando justamente o gancho, era tentar explorar todos esses casos e ver quais são os casos que a gente consegue encontrar, cada um de nós aqui, que justamente é o fórum competente na prática dessas situações. Então, “ah, eu tenho um cliente que tem uma compensação com o trânsito em julgado”, “ah, eu tenho um cliente que justamente teve uma liminar deferida para a compensação, mas essa liminar foi muito anterior, ou seja, já está após os cinco anos para o caso de a União tentar fazer um lançamento de ofício e recuperar esses valores”. Então tem essa série de situações.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem. Renato.
Sr. Renato: Eu estava pensando, na verdade, com relação ao crédito prêmio. O Supremo já modulou os efeitos da decisão, e o senhor fez uma observação muito interessante: Uma vez tendo sido modulada, pode o legislativo, agora, com uma lei, ampliar esse prazo? Aí a gente vai passar a viver uma insegurança jurídica tremenda. Esse é um aspecto, sem falar no ativismo do STF. Ele cismou que virou corte constitucional agora, não é? Então, está meio complicado isso, mas é um aspecto importante. Eu lembro também de um caso, e agora também do Executivo, a Medida Provisória 449. O Supremo julgou inconstitucionalidade e tal, e foi reeditada uma nova Medida Provisória e depois o pretexto: “Ah, nós pensamos que a inconstitucionalidade era do número da medida”. Aí fica meio... Fica meio esquisito. Então a gente está, realmente nesse aspecto, dessa modulação eu acho que... Não sei. Eu acho que requereria a gente entender um pouco mais, o Supremo pode modular a partir de quando, ou uma unilateralidade, porque aí isso vai dar um condão muito mais econômico do que jurídico.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem, está aberta a palavra, ainda temos alguns minutos. Temos... Pois não, João.
Sr. João Francisco Bianco: Eu queria comentar um acórdão que foi proferido no mês passado, numa Câmara, lá no Conselho no COAF, e que foi dado como entendimento pacífico ali, e eu realmente fui tomado de surpresa, porque eu não conhecia essa orientação, ali, do Tribunal Administrativo. Trata‑se de uma questão relacionada com a denúncia espontânea. O que se sustentou ali, e foi aceito, é o seguinte: Com o início do processo de fiscalização, o contribuinte, então, perde a espontaneidade. Passado o período, previsto no 138 do CTN, que eu sempre esqueço, eu acho que são 90 dias ou...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: 60 dias.
Sr. João Francisco Bianco: Passado o período de 60 dias, então o contribuinte, sem a prática de nenhum ato escrito da administração, o contribuinte readquire a espontaneidade. Então, o que foi sustentado ali foi o seguinte: Se o contribuinte readquirir a espontaneidade, todos os atos praticados por ele, no período em que ele não estava sob o abrigo da espontaneidade, seriam convalidados como se tivessem sido praticados sob amparo da espontaneidade. Então, eu não sei se ficou claro, mas digamos...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Mas ele paga, ele paga.
Sr. João Francisco Bianco: O caso era o seguinte: O contribuinte... Foi iniciada a fiscalização. Passados os 30 dias, ele fez um recolhimento de tributo com juros e sem multa. Aí foi readquirida a espontaneidade. Após a reaquisição da espontaneidade, foi lavrado o auto da infração cobrando a multa. Então, o que se sustentou ali foi o seguinte: Como foi readquirida a espontaneidade, após os 60 dias, os atos praticados nos 60 dias foram convalidados como se tivessem sido praticados sob o amparo da espontaneidade. Então, aquele recolhimento feito sem a multa foi considerado válido e a multa foi afastada.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Eu não concordo. Esse efeito não pode ser ex tunc. Seria ex tunc, a espontaneidade passa a ser restaurada para frente, e não para trás. Não sei, acho que...
Sr. Hiromi Higuchi: Eu concordo. Eu acho que ele está correto.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Qual?
Sr. Hiromi Higuchi: A dispensa da multa de ofício. Eu acho correto porque aquele recolhimento ainda depende de verificação, então, quando a ideia adquiriu a espontaneidade, eu acho que é como se ele tivesse pagado naquele momento. Eu acho que, para mim, está correta a decisão.
Sr. João Francisco Bianco: Eu, na verdade, não conhecia essa orientação, e, na verdade, eu até fui tomado com certa surpresa com a facilidade do julgamento ali, porque foi dada como uma situação absolutamente pacificada, no âmbito do Conselho. E, ali, naquele momento, eu fui na linha do Dr. Hiromi mesmo, quer dizer, houve uma reaquisição do direito, e aqueles atos praticados foram convalidados por essa reaquisição da espontaneidade, como se ele nunca tivesse perdido a espontaneidade. Quer dizer, realmente, seria um efeito ex tunc aí, na...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Com o qual eu não concordo. Não sei, eu vou pensar ainda mais um pouco, mas eu acho que essa restauração da espontaneidade não é assim tão ampla, é para os passos futuros, e não para o passado. Enfim, vamos pensar sempre...
Sr. Hiromi Higuchi: Eu posso levantar um caso?
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pode, claro, Hiromi. Por termos ainda alguns minutos...
Sr. Hiromi Higuchi: O problema que eu quero levantar é o prazo decadencial ou prescricional para pedir restituição ou compensação do imposto de renda na pessoa jurídica. Por quê? Porque no Conselho de Contribuintes tem três entendimentos diferentes, e só tem... Eu acho que já tem mais de cinquenta decisões, mas tem três decisões diferentes. Primeiro, num grupo de julgados, num acórdão, entende-se que é no recolhimento, de cada recolhimento, inclusive daquela antecipação mensal, que eu acho um absurdo, sabe? Agora, no caso do lucro presumido é trimestral. Então, diz que, naquele momento, diz que é contra o prazo prescricional ou decadencial para repetir o compensado. Outros dizem que não, é até o término do pedido de apuração, se é trimestral é trimestre, se é lucro real anual, é no dia 31 de dezembro. E eu tenho umas dez decisões, ou dez acórdãos, dizendo que é na data, a partir da data da entrega da declaração. Eu entendo que esse último é o mais correto. Por quê? Na maioria das restituições ou compensações é de retenção na fonte sobre aplicações financeiras, ou de retenções de serviços prestados. Então, antes de entregar a DIRF e a declaração não há possibilidade de examinar se aquele saldo credor é correto ou não, porque a DIRF é entregue no mês de fevereiro, e a declaração é entregue em abril e junho, conforme o ano. Então, antes de entregar a declaração não há possibilidade de examinar se aquele pedido de restituição ou compensação está correto, ou não. Então, eu acho que aí é que começa o prazo de cinco, sabe? Mas tem umas dez decisões dizendo que começa na data de cada recolhimento, inclusive de antecipação mensal, que é um absurdo. E outro dizendo que é término do período de apuração, que é lucro real não a trinta, onde, dizendo...
Sr. João Francisco Bianco: Olha, essa primeira tese eu não vou nem comentar, eu acho que não merece nem o tempo que a gente vai gastar nela aqui. Então sobram duas: Ou é a partir do término do período de apuração, ou é a partir da entrega da declaração. Esse assunto nós já discutimos um pouco aqui em umas mesas passadas, e eu confesso que, naquela época, eu desenvolvi o seguinte raciocínio: O que caracteriza a fluência do prazo decadencial é a inércia do contribuinte. Se ele pode exercer o direito e não exerce, começou então a contagem do prazo para o exercício do direito. E eu me impressionei com o argumento de que a partir do encerramento do período ele já poderia usar o saldo negativo do imposto para compensar estimativa de recolhimento, a partir de janeiro. Então, o meu raciocínio foi o seguinte: Se ele tem o direito de compensar aquele valor e a compensação é uma forma indireta de restituição, então está fluindo o prazo para ele exercer esse direito. Logo, os cinco anos começam a contar daquela data. Mas o fato é que eu mudei de posição, eu pensei sobre esse assunto e verifiquei o seguinte: Primeiro, a compensação não é um exercício pleno do direito, porque ele pode compensar, mas ele não pode requerer a restituição. Então, naquele período - de janeiro até a entrega da declaração - não é o exercício pleno que ele tem do direito, é um exercício precário. Em segundo lugar, o direito à compensação está previsto em uma instrução normativa. Na verdade, o que a lei - se não me engano, a 9430 - o que a lei prevê é que o contribuinte vai ter direito a restituição a partir de abril, não é nem entrega da declaração é porque naquela época abril era a data da entrega da declaração, mas a lei prevê expressamente: A partir de abril é que ele tem direito a restituição. Aí veio uma instrução normativa e antecipou a compensação partir de janeiro. Então, isso reforçou o meu argumento, a minha nova linha de raciocínio, no sentido de que somente a partir de abril é que ele tem efetivamente direito ao exercício pleno, tanto a restituição como a compensação, porque na verdade a instrução normativa no fundo, no fundo, é ilegal. Então, esse direito à compensação é um direito precário, é um direito previsto em uma IN de forma até ilegal. Então, a partir dessa linha de raciocínio, eu, hoje, estou entendendo que é a partir de abril. Não seria nem a partir da entrega da declaração, seria a partir de abril, ainda que a declaração tenha sido posterior ou anterior, na verdade, como a lei prevê a partir de abril, o texto disposição expressa na lei. Então eu estou entendendo atualmente que é a partir de abril que ele tem a possibilidade de exercer plenamente o direito à restituição. Então seria a partir dessa data que está correndo o prazo da decadência do exercício desse direito.
Sr.
Jonathan Barros Vita: Bianco, só aproveitando esse gancho, e tentando
colocar mais um complicador na situação. Normalmente, os pedidos de restituição
têm um prazo razoavelmente elástico, por exemplo, usando o caso da pessoa
física que é o mais simples. O primeiro lote não é pago em abril, é pago lá,
mais ou menos,
Sr. João Francisco Bianco: Então, no caso da pessoa jurídica, a restituição depende do exercício da manifestação do contribuinte. Se ele não exercer essa manifestação, ele perde o direito.
Sr. Jonathan Barros Vita: Não, mas entre a manifestação e o deferimento dessa manifestação normalmente flui um prazo. Eu usei, por exemplo, a pessoa física, só para traçar uma analogia entre as duas situações.
Sr. João Francisco Bianco: Não, mas, feita a manifestação, não há que se falar mais em prazo, não é? O contribuinte já exerceu o direito de peticionar, de petição. Ele peticionou aí ele já exerceu o direito. Aí não há mais que se falar em decadência do direito de peticionar--
Sr. Jonathan Barros Vita: Ele já foi exercido.
Sr. João Francisco Bianco: Ele já foi exercido.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Eu tinha um comunicado, não é uma coisa nova. Na Mesa do dia 27 de agosto foi levantada a questão daquela proibição da medida liminar na nova lei do Mandado de Segurança, e eu colhi na Internet essa - daquela revista “Valor”, aquele jornal, aquela revista - a noticia das duas decisões, uma do Rio Grande do Sul e outra em Brasília, de Juízes federais que não cumpriram e a admitiram a concessão de liminar sob o fundamento da inconstitucionalidade daquele dispositivo, que proíbe a concessão de liminar no desembaraço aduaneiro. E um dos Juízes, do Rio Grande do Sul, lembra que já havia - como foi também lembrado aqui na reunião da Mesa - que uma lei mais antiga, a lei 2.777, de 1956, já continha essa proibição de concessão de liminares, mas ela foi declarada inconstitucional. Então, parece que a posição dos Juízes federais já mostra uma tendência de rejeitar esse dispositivo. O caso foi parar na Justiça, porque houve uma divergência. O outro caso é classificação fiscal do produto. “A decisão demonstra, mais uma vez, que essa vedação para a concessão de liminar na importação deverá ser limitada apenas quando houver vício intrínseco no produto importado, como falsificação, importação proibida ou risco para o consumo”, segundo o advogado da empresa e etc. Quer dizer, seria apenas uma medida excepcional a ser adotada nesses casos especiais, e não em qualquer hipótese normal de importação. Então, entrou com uma ADIN, não é? É só para lembrar, essa notícia é de três de setembro.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: O Conselho Federal da OAB entrou com uma ADIN refutando várias disposições, inclusive esse assunto, que era do desembaraço de mercadorias importadas e outras coisas. E vamos ver, agora foi distribuída, parece que o relator é o Ministro Marco Aurélio, que deve analisar convenientemente. Então, vamos aguardar esse desenrolar, mesmo porque, pelo que o senhor citou, existia já uma lei anterior e soltaram uma lei nova, outra vez, para criar esses embaraços, novamente, ao contribuinte.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Não é mais. Acho que a proibição aí fica relacionada a esses casos especiais, quando há perigo para a saúde, etc., animais, por exemplo, têm que ficar em quarentena, e etc. Aquelas medidas, negócio de aduana, e aí as medidas judiciais podem ser solicitadas. E agora os países usam muito também, o que é uma forma de impedir as importações, medidas sanitárias, etc., em relação a produtos agrícolas, a animais e etc. É, isso, exato. Não, e tem sentido todas essas medidas. É, com o encolhimento do mundo, hoje viaja‑se de um lugar para o outro em poucas horas, então é preciso mesmo medidas mas rigorosas, mas proibir as liminares por proibir é que não tem sentido, não tem sentido. Como levaram também a borracha, a borracha era originária do Amazonas e levaram para outros países produzirem, outras colônias naquele tempo, e levaram as sementes, quer dizer, não havia controle nenhum de nada. Até hoje, hoje o controle também já existe, mas têm muitas fronteiras que são abertas no Brasil, não é? Muita, a extensão é muito grande com o Paraguai, com a Bolívia... Então não há meios de conseguir fechar o país.
Sr. Jonathan Barros Vita: Só uma observação, o Dr. Hiromi perguntou sobre a experiência internacional--
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pois não.
Sr. Jonathan Barros Vita: --e, na realidade, nos países da Europa continental o uso de liminares não é tão utilizado quanto aqui. Mas tem um detalhe interessante que, no acordo de valoração aduaneira, existe um dispositivo que, aqui no Brasil, aparentemente a aduana não aplica, que é - não nesses casos de medida fito-sanitárias, mas nos casos comuns de divergência com relação à classificação fiscal ou de divergência com relação ao valor aduaneiro - há a previsão específica no AVA, que é o Acordo de Valoração Aduaneira do GATT, desde a rodada de Tóquio de 79, que diz que - salvo engano, o art. 12 ou 13 - que permite você fazer um depósito do valor presumido para a liberação da mercadoria. E aqui no Brasil aparentemente isso não é usado, principalmente porque no AVA também tem outro dispositivo que fala da duração razoável, do procedimento administrativo para a liberação ou não de mercadoria, tal. Como esse procedimento, aqui no Brasil, não é muito comum, acabou se subvertendo o sistema, e passando a usar as liminares justamente para permitir a liberação. Mas, como as liminares judiciais, agora, para serem concedidas, pelo menos 70% ou 80% dos Juízes exigem o depósito antecipado do valor que está sendo, pelo menos, discutido, faria o mesmo efeito. Mas o que deveria acontecer é que a administração aduaneira brasileira, que é Receita Federal do Brasil, aceitasse justamente esse dispositivo, que é um dispositivo legal. O Brasil ratificou o contrato constitutivo da OMC, que incorporou os dispositivos do AVA de 1979. Então tem um dispositivo específico, na realidade é só colocar ele em prática.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Os jornais também noticiaram a chegada daqueles containeres com lixo hospitalar no Brasil, jogando lixo da Inglaterra, que veio, não é? Que veio da Inglaterra--
Sr. Jonathan Barros Vita: Veio e voltou para a Inglaterra.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É, então, mas pelo menos voltou, porque quanto que já deve ter vindo, esse é um caso que--
Sr. Jonathan Barros Vita: Eu estou só colocando as medidas efetivamente tributárias, ou seja, divergências de classificação fiscal, divergências com relação ao valor aduaneiro.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Eu sei. É que eu estou acrescentando só para lembrar como é fácil entrar no país, e eu espero que esteja agora... As restrições estejam mais fortes, como seguraram esses, de evitar. Bom, na Europa, antes da queda do muro, o problema era mandar o lixo para a Europa oriental, que era mais pobre, e agora estão mandando para a América Latina. A África, principalmente, a África deve receber muita coisa lá. O lixo, o lixo é... Aliás, os jornais estão com notícias preocupantes sobre São Paulo, redução da coleta de lixo e etc. Muito bom, faltam cinco minutos, mas acredito que já podemos, pois não...
Sr.
Hiromi Higuchi: Esse ano mesmo saiu uma lei, por exemplo, de redução de
alíquota para tributo que... Naquele programa “Minha casa, Minha vida”. Paga 1%
sobre a receita e é definitivo. Agora só que a lei cita a Medida Provisória,
acho que 459, de março, mas essa Medida Provisória não foi convertida
Sr. João Francisco Bianco: Eu acho que cada caso é um caso. A gente teria que ver exatamente o texto da citação, aí. Porque o que o Supremo tem dito é que existe uma continuidade da lei que tem origem na transformação de uma Medida Provisória. Se é um dispositivo que estava na Medida Provisória e permaneceu na lei, tem uma continuidade. Então, eu diria que aí é, mais ou menos, citar a medida, aquele artigo específico da lei.
Sr. Hiromi Higuchi: Não cita artigo, cita a lei, não a Medida Provisória. Não cita o artigo.
Sr. João Francisco Bianco: Aí, como eu disse, talvez seja o caso de examinar cada caso exatamente, quais são os assuntos tratados naquela Medida Provisória. Tinham vários assuntos, depois a lei incluiu novos assuntos.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Medida que foi prorrogada por muito... Tem mais de anos.
Sr. João Francisco Bianco: Agora citar só a Medida Provisória, é porque a Medida Provisória criou um regime jurídico. Então, se a lei se refere àquela Medida Provisória, se refere àquele regime jurídico previsto na Medida Provisória... Aí eu acho que tem certa continuidade. Se a lei que foi convertida da Medida Provisória não colocou, se tratou do mesmo assunto, realmente é uma técnica legislativa meio ruim, não? Mas, em princípio, eu diria que há uma continuidade aí.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem. Então, o tempo já está esgotado. Eu quero agradecer a presença de todos. A próxima mesa é na semana que vem, dia 24, última do mês, e aí, no dia 1º, começam as mesas de outubro. Muito bom. Então, bom dia para todos.
FIM
Eu, Jucineia J. de Andrade, estenotipista,
declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido.
Revisado LFN
17 09 2009.doc