Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Gerd Willi Rothmann
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira
Dr. João Francisco Bianco
Dr. Fernando Aurelio Zilveti
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem, então,
comunicações. O nosso curso continua, o curso de
atualização. Tivemos um número muito bom graças, principalmente, ao convênio
com o Sindicato dos Fiscais do Estado de São Paulo. Está em andamento, também,
um convênio para intercâmbio de professores do IBDT, o Sindicato tem interesse
Sr.
Salvador Cândido Brandão: Então, Professor, realmente esse assunto eu até
estranhei quando saiu essa Decisão Normativa CAT, porque essa Decisão Normativa
CAT, na verdade, é a confirmação pela CAT de uma consulta já respondida em
2003. Na verdade, a Decisão Normativa CAT é a consulta é a resposta de uma
consulta, até tenho o número dela aqui. Bom, de qualquer maneira quem quiser vai na Decisão Normativa CAT nº 3. Eu até estranho que tenha
sido dado como uma novidade, porque essa Decisão Normativa CAT, ela está de
acordo com a jurisprudência que vem sendo seguida pelo Supremo Tribunal
Federal, que considera o Estado sujeito ativo do ICMS, o Estado destinatário da
mercadoria juridicamente falando e fisicamente falando. É o caso típico do caso
do Espírito Santo - depois tem um comentário que eu vou fazer que eu também não
entendi essa questão política, mas tudo bem. Então,
como está a jurisprudência nessa questão? A jurisprudência está assim, nesse
sentido: O Estado de São Paulo que tem um importador aqui e que faz uma
importação por uma trading do
Espírito Santo, ele é considerado o importador. Isso o Supremo Tribunal Federal
já disse, como o Supremo também agiu em outra situação. A empresa
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não tem nada a ver.
Sr. Salvador Cândido Brandão: É questão puramente jurídica, posição já firmada no Supremo Tribunal Federal. Vale dizer... Eu queria até eventualmente que a Mônica estivesse presente para ver qual é a novidade, porque realmente o Estado de Minas Gerais e o Estado de São Paulo, estão promovendo autuações em todas aquelas empresas que fizerem importação pelo Espírito Santo. Inobstante o governo federal ter uma regra diferente para esses casos, mas o governo federal tanto faz importar pelo Espírito Santo, como por Pernambuco para ele é a mesma coisa. São Paulo inclusive sofre um prejuízo ou Minas sofre um pouco prejuízo... E agora Minas está ficando esperta na questão de dar incentivos. Ela exige que a importação, inclusive o desembaraço seja feito no Estado de Minas. Por quê? Ela tem participação no imposto de importação, no IPI e outras que no caso ficam com o Espírito Santo apenas pela passagem do... Às vezes nem passa por lá, é desembaraçado em Santos mesmo. Então, do ponto de vista jurídico, eu não vejo nenhuma ilegalidade nessa Decisão Normativa, ela está de acordo com a jurisprudência e já é uma coisa antiga. Não sei se... Fernando outro dia você trouxe o problema aqui também na Mesa. Você trouxe um problema de Espírito Santo, importação. Não lembra? Desculpe, Ok. Não. É que você tem uma posição de que a importação sendo feita, o fato gerador seria o estabelecimento que desembaraça, no caso, a trading. Parece que foi isso que você trouxe. Está lembrado? Ok. [risos] Desculpa Fernando.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Salvador Cândido Brandão: Está legal. Eu acho que do ponto de vista jurídico a Decisão Normativa CAT está absolutamente de acordo com o que vem sendo na Constituição, está escrito na Constituição, na lei complementar e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Realmente dá problemas para as empresas que não tomarem esse cuidado, mas, realmente, Professor, o senhor pode verificar a falta de cuidado que as empresas têm em fazer esse tipo de importação. Um contrato feito de forma estranha onde o importador, o exportador exterior coloca como destinatário o estabelecimento aqui no Estado de São Paulo, quem paga, faz o contrato de câmbio é a empresa aqui e a importação se dá por uma trading no Espírito Santo. Quer dizer, fica evidente que o importador mesmo é aqui. Não é? E realmente tem autos altíssimos aqui, não é?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: O Prof. Gerd.
Sr.
Gerd Willi Rothmann: Bom, eu gostaria justamente de concordar com a sua
opinião, porque realmente essa decisão é completamente de acordo não só com o
Supremo, mas com a própria lei. E nesse contexto eu acho interessante mencionar
dois casos. Em primeiro lugar o Caso Polaroid, que você conhece muito bem, não
é? Então no Caso Polaroid, realmente a coisa é gritante. E você mencionou
agora, não é? Quer dizer, a própria empresa, no caso, a Polaroid, ela entabulou
as negociações com o exportador, fixou todas as condições do contrato, forneceu
garantias, forneceu recursos, inclusive, para o pagamento de imposto e designou
a trading, no Espírito Santo, como
mera consignatária. Quer dizer partindo desses fatos eu fiquei um pouco
surpreso pela ementa do acórdão, que fala da substância sobre a forma. Não tem
nada a ver. No corpo da decisão foi tomada, aliás, em alguns votos discutiam:
"Não, isso é simulação, isso é fraude". Não é nada, nem simulação e
nem fraude. E a decisão foi muito acertada e eu fiquei admirado que não era unânime. Foi por maioria, não é verdade? Deveria ter
sido unânime. Por quê? O que fizeram? Examinar os fatos. Portanto, ela é
contribuinte e São Paulo é competente. E acabou. Não tem nada de simulação ou
coisa e tal, são os fatos que levaram a isso. Inclusive, um detalhe que acho
muito interessante é o seguinte, alguns Ministros, acharam que um dos fatores
que realmente mostra que a competência é de São Paulo é que... Claro, a
mercadoria foi para onde? Ela foi diretamente para São Paulo, ela nem passou
pelo Espírito Santo. Então alguns Juízes, Ministros acham: "Não. Isso é
claro. Está claro. Desembarcou
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: O João pediu a palavra. João Bianco.
Sr. João Francisco Bianco: Eu queria só ponderar algumas coisas aqui, eu estou pensando alto aqui e eu queria compartilhar com os demais membros da Mesa essas minhas ponderações. Essas empresas tradings, elas exercem uma função. Eu imagino que elas não são contratadas na totalidade dos casos só para que o importador tenha um benefício fiscal. Eu imagino que elas devam ter uma função, elas devem fazer alguma coisa. Se não, nenhum importador contrataria uma trading, a não ser para ter um benefício fiscal. Então, se for só para ter o benefício fiscal, só existiria trading no Espírito Santo, não existiria nenhuma trading aqui em São Paulo. Então, eu imagino que, se existem tradings em São Paulo, é porque elas exercem uma função. Existe uma necessidade de o importador contratar uma trading, para intermediar uma importação por conta e ordem. A minha preocupação aqui, lendo a generalização feita pela Decisão Normativa, é que ela me parece, que ela está alcançando tanto os casos mais heterodoxos como os casos mais ortodoxos. Quer dizer, ela está generalizando nos casos quando eu imagino que há situações em que a trading efetivamente atuou. Mesmo numa operação por conta e ordem, se ela existe, está regulamentada, eu imagino que o próprio importador pode ter feito a negociação, mas ele colocou a trading no meio, porque ela tem alguma função ainda que já tenha sido contratada a operação. Então, a minha preocupação aqui, só com a Decisão Normativa CAT 3, é que me parece que ela está generalizando e está colocando no mesmo regime jurídico tanto os casos mais heterodoxos eu disse, ou mais simulados ou mais fraudulentos ou fajutos, como os casos reais. Esta é a minha preocupação.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Na linha do que o Bianco disse, é preciso enfrentar uma generalização que parece que está sendo também adotada aqui pela Mesa e pelo próprio Brandão, que relatou o caso, porque de fato existem dois casos muito conhecidos, o chamado Polaroid e o caso Petrobras, mas nesses dois casos, considerados paradigmáticos, eu não consigo enxergar essa visão do Prof. Gerd e nem do querido colega Brandão. Não há essa unanimidade, não há... O Supremo não está unânime nessa questão. Eu desconheço essa unanimidade. Tampouco... São só dois votos, eu também não conheço a maioria, os votos não dizem isso que eu acabei de ouvir. Eles são muito confusos naquilo que dizem e muitas vezes são a favor do contribuinte. Inclusive para falar sobre importador apóiam a tese do Prof. Carrazza sobre importação, principalmente no Caso Polaroid e, no caso Petrobras, em parte. Daí, para dizer que o Supremo é pacífico nesse entendimento tem uma distância muito grande. Então eu teria um pouco de cuidado nessa questão, porque também nesses dois casos paradigmáticos se analisa a simulação, mas tangencialmente de uma forma... Até posso crer pouco importante para o desfecho dos votos. E se cita no Caso Polaroid, se cita o Caso Petrobras, a favor do contribuinte. Mas quando a gente está falando: "Ó, tem dois casos paradigmáticos: Polaroid e Petrobras", da a impressão de que fala assim: "Olha é contra o contribuinte".
Sr. Gerd Willi Rothmann: Não.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Mas assim, talvez, a forma como que foi relatada.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Não, não. Ninguém falou isso.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Então é preciso ter assim da minha visão, eu não defendo aqui o contribuinte A ou B. Eu defendo que se tenha um pouco de cuidado na questão do importador para se dizer: "Olha quem é o importador". Se a definição é de importador eu tendo a concordar com que o Prof. Carrazza, vem defendendo há muito tempo e outros tributaristas também. Quando a questão é de simulação é outra conversa, a simulação realmente é uma fraude. E de fato esta decisão eu não... Decisão Normativa, eu já tive notícias dela, não analisei ainda, mas pelo relato ela deve seguir uma generalização do Estado de São Paulo com relação à questão de importação por conta e ordem, como colocando todos na mesma linha: toda a importação por conta e ordem visa subtrair tributos ou de alguma forma fazer uma operação fiscalmente menos onerosa. Se for isso, eu não estou muito de acordo com essa interpretação.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Um instantinho. Prof. Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Realmente eu acho que hoje o sotaque está muito forte, porque o Zilveti não entendeu. Eu não falei que é unânime. Não falei que é pacífico. Eu falei que era confuso, porque falava em simulação, fraude, não é? E a questão... Eu também não falei se é contra ou é favorável ao contribuinte. Eu falei: É de acordo com os fatos no caso concreto. É esse o ponto. E em relação ao caso concreto o acórdão que eu lamentei não ser unânime, mas só por maioria, foi, na minha opinião, no Caso Polaroid, completamente acertado. E mostrei exatamente que a coisa da destinação, quer dizer da entrega física em outro... vamos dizer, no porto do Estado do destinatário final, é irrelevante. Então eu acho que... Pelo menos não vi nada na sua exposição que refutasse essa colocação. Inclusive, vejam, quando fala na ementa... Na ementa, se não me engano fala: "Prevalência da substância sobre a forma". Não é isso? Muito bem, aí faz remissão a uma teoria, mas na verdade os velhos romanos já falaram ex facto oritur jus, o que interessa em primeiro lugar é fato, então, no caso, eles fizeram exatamente nesse sentido. Eles examinaram a substância, ou seja: Quais são os fatos verdadeiros? E deixaram de lado a forma, ou seja, o passeio das notas via outro Estado, por causa do incentivo fiscal. E aí vem justamente a outra parte: Isso realmente seria admitido no Direito Brasileiro? Eu acho que não. O Supremo não ficou... Eu disse que alguns votos falaram em simulação, em fraude, mas não foi essa a base para a decisão majoritária, foram os fatos: pelos fatos o importador é. Então eu não estou levantamento aqui uma tese no sentido do abuso das formas, substance over form, eu simplesmente estou interpretando os fatos. E quanto a essa questão do substance over form, o famoso, o famigerado, depende do ponto de vista, o § 42, do Código Tributário Alemão que desde 1919, fala em abuso de formas. E hoje, aliás, vai mais longe, não fala em abuso de formas, mas abuso das estruturações de Direito, porque o planejamento fiscal normalmente não é um ato, uma forma, um contrato isolado, mas é, o quê? É uma série de atos, uma série de negócios, todos eles isoladamente lícitos, mas que têm o único intuito de não pagar ou reduzir o imposto. O Código Tributário Alemão, então desde 1919, não admite isso. Ele sofreu recentemente duas alterações da maior significância. Em primeiro lugar, colocou expressamente que: a forma de estruturação escolhida não pode ser considerada abusiva, no momento em que existe uma razão não tributária para agir assim ou com outras palavras business purpose. Quer dizer, existe alguma razão realmente empresarial e não fiscal, para fazer via Espírito Santo, até pelo § 42 da Alemanha, isso seria perfeitamente válido. Então, realmente eu acho que nós estamos falando a mesma coisa, de modo que eu não estou entendendo bem a colocação do Zilveti. Aliás, uma outra alteração do § 42, eu acho muito interessante também, porque aqui temos toda essa discussão de que precisamos de uma cláusula geral - que seria, por exemplo, o próprio § 42 - nós precisamos de uma cláusula geral antielisiva. Aliás, eu acho lindo: "Nós precisamos de uma cláusula de combate à economia lícita de imposto". Acho que não é bem disso que nós precisamos. Nós precisamos de uma cláusula de combate ao abuso, a evasão, mas não à economia lícita de imposto, que é mais do que importante, considerando a carga fiscal completamente quase que extorsiva e o sistema tributário com todas as suas falhas que existem. Portanto, essa questão da cláusula geral antielusiva, pelo menos, na verdade, a alteração que teve nesse § 42 é muito interessante, porque diz o seguinte: "Se na lei específica - da lei fiscal específica - tiver alguma cláusula específica para coibir abusos, essa cláusula específica, da lei específica, prevalece sobre a cláusula geral; ou seja, também na Alemanha desde 1919, eles não estão nada felizes com o seu § 42. Por quê? Para fazer uma cláusula genérica de abuso de forma ou de estruturações, essa cláusula genérica tem que usar conceitos indeterminados, tão indeterminados que é a mesma coisa que não tê-los. Aí que está os próprios alemães com seu § 42 chegaram à conclusão... E se vê pelos quase 90 anos, que foi relativamente de pouca aplicação esse § 42. Por quê? Exatamente pela amplitude, pela sua indefinição, deixando um trabalho enorme para os Tribunais. Então, na verdade, toda essa idéia de que nós precisamos de uma cláusula geral antielisiva ou antielusiva, isso é algo completamente falso. O que nós precisamos é de uma reforma tributária que torne as leis mais claras, mais simples e em cada lei, mas isso realmente é e questão de trabalho de usar certas faculdades, não é? Ocupar os neurônios etc. Quer dizer, quais são as formas para escapar e precisa fazer as normas na respectiva lei para coibir os abusos. Isso seria ideal, mas isso, na verdade, eu estou mais com Tomas Moore, na sua Utopia, do que com a realidade, aqui. Mas, ficando na realidade, essa postura do Supremo está perfeitamente coerente com toda a sistemática e todos os princípios que eu, pelo menos até agora, tenho aprendido.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Eu estou com alguns pedidos aí de palavra. Salvador, você tem o rebate disto ou não? Muito bem. Vamos passar primeiro ao nosso colega. Venha à frente para dizer o nome.
Sr. Luiz Carlos Junqueira: Eu queria falar sobre um ponto importante que foi levantado pelo Bianco, que diz respeito ao alcance dessa Decisão Normativa CAT e também as funções e as diferentes formas de atuação das tradings. Essa decisão, ela versa sobre uma modalidade específica de importação, que é a importação por conta e ordem. É uma modalidade que está disciplinada em instrução normativa e pela leitura dessa Instrução Normativa da Receita Federal, se percebe claramente que o que existe neste caso é uma prestação de serviços, ou seja, a operação comercial inerente a importação foi feita pelo destinatário e não pela trading. Mas, especificamente para os trâmites de importação, inclusive, os pagamentos de impostos incidentes sobre importação, as questões aduaneiras, a trading é contratada para prestar um serviço. Em todos os documentos está muito clara a figura da trading como importadora, mas a figura do destinatário como adquirente e proprietário da mercadoria, isso desde que a mercadoria ingressou em território nacional. Agora, existem outras formas de atuação de trading e que essas formas - isso é importante para definir o alcance dessa Decisão Normativa - elas não são mencionadas, como a importação por encomenda. A importação por encomenda é um pouco diferente, nela um adquirente brasileiro contrata a trading, e descreve para a trading a mercadoria que ele deseja adquirir. A trading, então, ela contata o fornecedor, promove teoricamente as tratativas para a importação e realiza a importação. Ela adquire esse bem em nome próprio, trading, e depois revende esse bem para um contribuinte no Brasil.
Sr. Gerd Willi Rothmann: É o caso da Petrobras.
Sr. Luiz Carlos Junqueira: É o caso da Petrobras. No caso da Petrobras, se não me engano, a empresa pernambucana não era uma Trading in Company, isso é irrelevante o caso. Então, nesse caso da importação por encomenda, me parece que a Decisão Normativa não se aplica. Em outros casos são as importações até por conta e ordem, perdão, importações diretas, importações não próprias da trading. Porque a trading também pode adquirir certos bens e, depois, revender para um destinatário que não é pré-determinado. Agora, os Estados e principalmente, Minas Gerais, têm uma orientação no sentido de entender que importação ocorre em Minas, mesmo nos casos da importação por encomenda. E o argumento de Minas Gerais é que, na importação por encomenda, quando a mercadoria ingressa no território nacional apesar de ingressar, por exemplo, no Espírito Santo, ela já tem o destino pré-determinado e que, por conta disso - Minas Gerais usou uma figura com o nome diferente chama: Importação indireta - ela já está marcada, ela já está vinculada para o território mineiro e, por conta disso, eles descaracterizam a importação geralmente no Espírito Santo e cobram o imposto em importação no território mineiro. Esse caso, por exemplo, não estaria coberto pela Decisão Normativa e nesse caso, por exemplo, é uma decisão muito mais controvertida e aí é um caso... Perdão?
Orador Não Identificado: O caso da glosa, não é?
Sr.
Luiz Carlos Junqueira: Não seria nem o caso da glosa. A glosa é uma outra
medida para os Estados de disputar o imposto, mas Minas Gerais descaracteriza
mesmo a importação pelo Espírito Santo e diz que esse fato gerador ocorreu em
território mineiro. Mas nesse caso, inclusive, da importação por encomenda é
que os precedentes, por exemplo do STF, são usados em favor do contribuinte.
Porque a posição do STF não é no sentido de ser favorável ao contribuinte ou
favorável ao Fisco. É no sentido de determinar qual o critério do ICMS na
importação, do sujeito ativo no ICMS da importação. Então, da mesma forma que
existem abusos por parte dos contribuintes e planejamentos fiscais, por
exemplo, o caso da Polaroid, que realmente... E no caso da importação por
encomenda, a Instrução normativa da Receita Federal, ela própria explicita que
a função da trading foi uma mera
prestadora de serviços. Não existiria nada, a meu ver, não existiria nada a
esconder nesse caso, mas têm outros Estados que têm interpretações muito mais
abrangentes. Eu vou citar um caso de Minas Gerais, para se ver como esses
princípios aqui são distorcidos para uma arrecadação em favor de um interesse
de um Estado específico. Houve um caso de uma importação feita por uma empresa
de arrendamento mercantil com desembaraço no Espírito Santo. Esta empresa de
arrendamento mercantil está sediada
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Vamos dar a palavra para esgotar nossa lista. Fala o nome, por favor.
Sr.
Luiz Guilherme: O que me preocupa é o seguinte: o ICMS, ele sempre foi um
imposto cujo referencial, um dos referenciais, é o estabelecimento. A
Constituição Federal, ela fala que incide o ICMS na importação e que o
contribuinte é o estabelecimento importador destinatário da mercadoria. Então,
vamos imaginar que no Espírito Santo algumas tradings têm estabelecimento, muitas importações realmente ocorrem,
por exemplo, pelo porto de Vitória, a trading
tem estabelecimento
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: O destinatário é no Estado do Espírito Santo?
Sr.
Luiz Guilherme: E o destinatário é o Estado de São Paulo. Quem fez a
importação, quem comprou a mercadoria por conta e ordem foi a empresa de São
Paulo. Mas eu não tenho certeza que realmente a decisão do Supremo se aplica em
todos os casos, porque não me parece que se analisou onde está o estabelecimento,
onde primeiro entrou a mercadoria, me parece que é desses casos em que a
mercadoria entrou no território nacional e foi direto para o estabelecimento
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Eu acho que o critério material básico é a incorporação física material territorialmente, esse que é o problema: a mercadoria entra onde ela vai ser aplicada, onde ela vai ser incorporada. Esse seria o referencial fundamental. Quer dizer, vai entrar na economia de quê Estado? Essa que é a questão.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Prof. Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu só queria colocar algo. Vamos admitir que a competência seja mesmo do Espírito Santo, aí vem a questão do incentivo fiscal dado fora da Lei Complementar. É isso que você está desenhando? Está bom. Isso eu acho muito importante também ou com outras palavras, até que ponto é constitucional, o artigo 8º da Lei Complementar nº 24, com base no qual o Estado de São Paulo faz a glosa da diferença entre o imposto normal e o incentivado, ou seja, o crédito outorgado ou qualquer que seja o nome. Isto é um segundo passo, aliás, é justamente no sentido quando diz: "Não. Não é competente São Paulo é Espírito Santo mesmo, mas espírito é por lá, porque dá exatamente o incentivo". Mas esse incentivo não é com base em convênio, portanto, se aplica o artigo 8º, da Lei Complementar. Esse artigo 8º é constitucional ou não?
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr.
Gerd Willi Rothmann: Isso justamente, mas eu gostaria de saber a opinião de
vocês na discussão. Eu acho que é completamente inconstitucional e com isso eu
estou muito bem acompanhado. Por quê? Porque vocês já ouviram falar
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Tem um dispositivo da lei complementar, que dá a base para o Estado...
Sr. Gerd Willi Rothmann: Sim, isso eu estou falando.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Aceitar ou não [ininteligível].
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu estou falando do artigo 8º da Lei Complementar nº 04, que nesse particular é inconstitucional. É essa a minha posição, eu estou me referindo exatamente a isso. E por que é inconstitucional? No artigo 5º, se não me engano, diz alguma coisa que a pena não pode passar de quem? Da pessoa do infrator. Então, como o contribuinte que não tem nada a ver com uma infração ele vai ser punido! Quer dizer é um absurdo total, portanto, esse artigo 8º, acho que inciso I, que fala na penalidade da glosa é inconstitucional.
Orador Não Identificado: Inconstitucional não é.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Como?
Orador Não Identificado: Inconstitucional não é, porque está previsto na Constituição que [ininteligível].
Sr. Gerd Willi Rothmann: Não, um momentinho, eu acho... Não, precisamos distinguir. O que eu falei inclusive do Aliomar Baleeiro, daquelas... Que foi justamente logo depois de ser instituída a lei complementar, ele disse: "O incentivo concedido unilateralmente é inconstitucional". O incentivo é inconstitucional, mas isso não é problema do contribuinte. Esse problema não pode prejudicar o contribuinte de boa-fé, então, ele é inconstitucional em relação à penalidade imposta ao contribuinte. Essa é a minha posição.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Prof. Gerd [ininteligível].
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom isso. [risos]
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Gerd Willi Rothmann: Antes... Isso, exatamente. Não tem muito santo nessa história, mas de qualquer maneira... Além disso, eu acho que isso viola, na verdade, o artigo 34, moralidade da Administração Pública. Como uma Administração Pública do Estado de São Paulo que também concede incentivos fiscais, unilateralmente, pode punir o contribuinte por ter aceitado um outro...
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu vou cobrar royalties aqui.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Um instantinho só, eu já passo a palavra. Prof. Gerd, aquela hora eu queria apenas lembrar que os Estados estão agindo supostamente e legitimamente, porque baseados numa lei complementar que estabelece artigo 8º: "A inobservância dos dispositivos desta lei - que são os convênios, as isenções estabelecidas regularmente - acarretará cumulativamente primeiro a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor e..."
Sr. Gerd Willi Rothmann: Exatamente. É esse o ponto.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Isso você considera inconstitucional.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Sim. E cabe ao Supremo declarar a inconstitucionalidade, em relação à penalidade imposta a quem não é parte da relação jurídica. Bom é muito controvertido. Eu estou dando a minha opinião.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Bom, eu queria deixar claro que você falou uma hora, que a atuação do Estado é absurdo etc.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Claro que é.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Mas tem uma base no dispositivo, que não foi considerada ainda inconstitucional.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Isso. Mas eu espero que um dia seja.
Sr. Luiz Guilherme: Até para reforçar o que o Prof. Gerd falou e sem entrar na seara constitucional, tem um artigo do CTN que demonstra a natureza dos impostos considerados “indiretos”, entre aspas, que o ônus é transferido nas etapas seguintes. Exatamente por essa natureza o crédito também não poderia ser estornado, porque estava dentro de pelo menos uma das legislações de um dos Estados e o contribuinte, ele tomou aquele crédito e passou para a operação seguinte. Então, eu entendo que também por essa natureza se pode considerar que é um crédito legítimo e assegurado ao contribuinte.
Sr. Gerd Willi Rothmann: O contribuinte pagou integralmente o imposto pelo [ininteligível], como ele é só contribuinte de direito e pelo princípio da não cumulatividade, ele tem direito a crédito daquilo que pagou desde que a saída seja tributada. É essa a regra que eu conheço. Esse é o sistema constitucional.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Economicamente você está certo.
Sr. Gerd Willi Rothmann: E politicamente.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não, não o contribuinte de fato ele paga--
Sr. Gerd Willi Rothmann: Nós não estamos falando de contribuinte de fato, nós estamos falando de contribuinte de direito.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não, não. Ele paga, mas recebe um crédito de dinheiro através do banco, do fundo, portanto, ele vai compensá-lo, ele vai ter uma vantagem, aí, na verdade, a essa que ele incentive é algo concreto.
Sra.
Mara Caramico: A gente tem que distinguir duas situações que existem na
prática. Uma é a empresa que tem a matriz em São Paulo, que monta uma filial no
Espírito Santo, ou seja, é a mesma empresa. Então neste caso a gente não pode
dizer, será que a gente pode dizer que esse contribuinte é de boa-fé? Porque
ele sabe exatamente o que está se passando, ele sabe que aquele incentivo
fiscal foi dado de uma maneira ilegítima. Eu acho que a ninguém é dado
desconhecer a lei, então, na verdade, será que este contribuinte é de boa-fé?
Primeira coisa. Segunda coisa. Eu estou de acordo com o Professor, quando ele
fala que o contribuinte de boa-fé não pode ser afetado. O contribuinte de boa-fé
é aquele que está
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Espera um pouquinho, deixa reordenar os debates, porque eu fiquei aqui no apagão, então, deixa eu resolver aqui. O Prof. Gerd pediu a palavra, o Fernando abriu mão da palavra. Mais alguém pediu? Prof. Gerd, então com a palavra.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Puxa vida, a inflação. Eu gostei muito dessa colocação. O que é boa-fé nesse caso, não é? Se o destinatário realmente é de boa-fé ou não, mas essa questão é da maior dificuldade pelo seguinte, no exemplo que você citou não tem dúvida, realmente boa-fé não pode ser alcançada. Mas até nas outras hipóteses, eu vou levantar o seguinte: os senhores sabem que hoje praticamente não tem mais comerciantes atacadistas em São Paulo, foram todos para Goiás? Muito bem, agora algum diz: "Não, eu sou paulista. Eu vou ficar aqui. Eu não vou usar essas benesses inconstitucionais". Então, ele sai do Direito Tributário e entra no Direito Falimentar. [risos] Por quê? Porque ele não terá condições de competitividade. Tudo isso tem que ser visto, também, no capítulo que se não me engano existe na Constituição lá um capítulo, fala da ordem econômica, não é isso, aí falou dos princípios. Um dos princípios é a livre iniciativa, a livre concorrência, inclusive o Estado tem que zelar para manter a economia de mercado e a livre concorrência. E se ele vê distorções devido a essa prática inconstitucional dos incentivos unilaterais têm que ser tomadas medidas pelo Estado.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Gerd Willi Rothmann: Exatamente pelo Estado. E enquanto ele não fizer isso, enquanto ele não cumprir a sua função, vai ser o contribuinte que precisa fazer isso para sobreviver para poder competir? Então, veja, até o contribuinte aspas “de má-fé”, ele não é de má-fé. Ele segue os princípios necessários para poder continuar existindo, competindo, porque ele viu poder competir como o concorrente que utiliza isso e diz: "Bom, vamos ver, depois vem... Até veja politicamente vem uma anistia, etc e tal". Então, ele tem que ter o prejuízo e os outros ficam coisa... Então é muita complexa essa questão, eu recomendo colocar isso num contexto maior da ordem econômica, não só da ordem tributária. Aliás, detalhes. Eu acho que agora vai sair uma obra coletiva "Princípios Tributários e Ordem Econômica", não é isso Zilveti? Eu acho que você também... É o 2º Volume, na Quartier Latin, coordenado pelo Roberto Ferraz... Está para sair mesmo. E aí os senhores vão ver... Eu contribuí com um artigo que exatamente tem o título "Tributação, Sonegação e Livre Concorrência", mostrando que a tributação, pela extrafiscalidade, pode perturbar completamente a livre concorrência e da mesma forma que realmente a sonegação hoje é o maior inimigo de qualquer liberdade de concorrência, porque or motivos não preciso explicar agora, mas quem tiver paciência pode ler daqui a pouco nessa coletânea.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Fernando Zilveti.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Eu queria comentar essa questão da boa-fé, porque sempre o contribuinte carrega esta pecha de que não estaria de boa-fé, quando opta por fazer uma operação fiscal, eu vou colocar de economia utilizando benefícios em Estados que têm leis questionáveis sob o ponto de vista constitucional. O problema é que enquanto essa lei não está declarada inconstitucional, ela é válida no ordenamento e é muito difícil você considerar um contribuinte de má-fé, se ele faz uso de uma lei incentivada, válida naquele Estado, até que seja declarada inconstitucional. O que está havendo no meu modo de ver é um atropelo de considerações, por conta de uma operação incentivada no Espírito Santo, por conta das tradings em grande parte ou em alguma parte - eu não posso dizer nem se é grande parte, praticarem atos pouco ortodoxos, como diz o Bianco, há uma generalização total, ao ponto de até dizer que o contribuinte que faz a operação incentivada no Espírito Santo estaria de má-fé. Eu tenho uma certa restrição a essa consideração porque a operação incentivada é feita no mundo inteiro, é parte da concorrência fiscal. Em tempos “bicudos” como o que a gente está vivendo, que tudo é contra a empresa e até na reunião do G20 procurou se ampliar o conceito de paraíso fiscal e o lista negra, lista cinza. É perigoso porque os próprios países que estiveram reunidos fazem operações incentivadas predatórias na Comunidade Econômica Europeia e de uma hora para outra, eles apontam os dedos para os paraísos fiscais como se eles não tivessem paraísos fiscais nos próprios Estados. Muitos deles nos seus próprios Estados têm paraísos fiscais disfarçados e operação incentivada até contra as diretrizes da Comunidade Econômica Europeia. Há uma preocupação sim, quanto à concorrência predatória, mas que o contribuinte está sempre de boa-fé é uma presunção. Se ele faz operação licita, se ele faz operação dentro da lei daquele Estado, aquela lei pode estar sendo questionada ou questionável do ponto de vista constitucional. Tudo bem. Mas até que ela seja declarada inconstitucional - e esse é um problema do Espírito Santo, porque até então não há declaração de inconstitucionalidade da lei do Espírito Santo - como posso dizer que aquela lei é inconstitucional, portanto, todas as operações feitas pelo Espírito Santo são inconstitucionais ou são simuladas. A questão que se trata no Espírito Santo é em cima da importação: Quem é o importador? E, diga-se de passagem, a instrução normativa 247 de 2002, trata a trading na importação por conta e ordem como o importador, como aquele que desembaraça a mercadoria, como aquele que paga os impostos. É uma operação licita. Eu não posso dizer que aquela trading está fazendo uma operação ilícita. Se essa operação é licita o trabalho do Supremo vai ser determinar se a trading que importa por Espírito Santo, desembaraça mercadoria e armazena mercadoria no seu estabelecimento e, depois, a transfere - porque ela não ganha nada com a mercadoria parada lá - depois ela transfere ao outro Estado, se ela não seria o importador, no conceito inconstitucional de importador. Esse é o trabalho do Supremo e que eu vejo está sendo feito adequadamente, pelo menos nos votos que eu tenho analisado no Supremo ele analisa só o ponto de vista: "Olha, o que é importador?". Importador é aquele que desembaraça a mercadoria e interna a mercadoria em seu estabelecimento. Se ele é trading ou não é trading, se ele está fazendo operação por conta, não por conta e ordem, é irrelevante para este aspecto. O resto é especulação.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Palavra concedida. Tem até outro microfone aqui se precisar.
Sr. Salvador Cândido Brandão: É que a Mara levantou uma questão interessante e dentro dessa questão... Na verdade, eu apenas ainda queria ter ficado... Zilveti desculpe, mas eu discordo completamente de tudo que você falou nessa parte final, está certo? Talvez a gente tenha que fazer um seminário sobre isso, mas tudo bem. Você fez todo dia... Aliás, foi bem que você até relembrou, porque no comecinho você disse que não lembra do assunto, mas você está tão por dentro do assunto. Mara é o seguinte, a questão da boa-fé. Aquele primeiro caso não tem dúvida que o contribuinte foi para lá, exatamente para se beneficiar, então, ele sabe do problema e, sim e a gente pode discutir essa questão da inconstitucionalidade. Agora o Tribunal, inclusive o Tribunal de Justiça e a pergunta é para você por causa da sua função no TIT. É o seguinte, ok, o contribuinte não sabe que existe... Não é obrigado a conhecer a lei do Estado do Espírito Santo. O contribuinte do Estado de São Paulo, não é obrigado a conhecer a lei do Espírito Santo e nem a lei...
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Salvador Cândido Brandão: Não, não. Aqui o territorial não. A lei estadual do Espírito Santo, ele não é obrigado a conhecer. Não. A lei federal sim, mas a lei estadual, não. Olha, nem o Judiciário é obrigado a conhecer, quando você vai alegar... Você alega direito municipal e direito estadual você tem que fazer prova da existência da lei. Bom, então vamos, é uma outra coisa que nós vamos discordar? Ok, então tudo bem. Nós vamos ficar a noite inteira, mas Professor... Olha, a questão é a seguinte Mara: Onde está a boa-fé de alguém que comprou do Espírito Santos depois que o Estado diz... Olha, publicou no Diário Oficial, uma relação dos Estados com os percentuais pelos quais ele diz: "Olha, existe nesses Estados tais e tais leis, portanto, se você comprar daqui para frente desses Estados você está incorrendo nesses encargos tributários". Realmente eu acho que a partir daí e inclusive essa questão da Portaria 36, o Supremo não quis acolher a ADIN do Espírito Santo e nem do Distrito Federal. O Tribunal de Justiça está considerando esta portaria legal, eu não sei onde que pode dizer que o contribuinte paulista está de boa-fé, quando compra depois de uma lista enorme de todos os Estados que dão incentivos. Isso que eu gostaria, a [ininteligível] Para você seria nesse sentido.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Mara.
Sra.
Mara Caramico: Eu estou de acordo com você, porque vamos dizer assim, fica
difícil dizer que o contribuinte paulista está de boa-fé. Mas o problema é o
seguinte, é ele saber que aquele contribuinte específico de quem ele está
comprando dispõe de um regime especial, porque muitas vezes não são todas as
empresas que se localizam no Espírito Santo ou
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sra. Mara Caramico: Não, eu estou dizendo o seguinte, que a Portaria CAT, mais ou menos, específica que as compras advindas desses Estados estão sob suspeição. Está certo? Eu acho que o que tem que se analisar exatamente são os fatos da situação. E eu estou de acordo com o Zilveti, na verdade, neste caso específico da Portaria CAT 3, aqui, que está falando de uma trading e aí teria a [falha do áudio] De crédito, é uma situação diferente do contribuinte que está, por exemplo, no Mato Grosso. Quer dizer que vai abrir especificamente uma empresa no Mato Grosso, vai fazer um regime especial no Mato Grosso, para poder fazer um planejamento fiscal para ele. Aí a situação da boa-fé e do conhecimento ou o aproveitamento dessa lei, que ele sabe que é ilegal ou pelo menos inconstitucional em relação à Constituição, porque aquele benefício não foi dado por um convênio. Será que você se aproveitar de uma lei que não foi declarada inconstitucional, embora esteja legal, tenha vigência, não tenha sido retirada do Ordenamento Jurídico. Será que isso faz uma boa-fé, no sentido de que a pessoa [falha do áudio] a Constituição em princípio é a lei maior e esta lei está, evidentemente, posta para se objetivar uma situação que vai contra a Constituição. Será que isso realmente... Vai.
Orador Não Identificado: [ininteligível] não vai.
Sra. Mara Caramico: Vai. Vai no sentido de que não é um benefício fiscal concedido por um convênio. A Constituição fala que o benefício fiscal válido é aquele concedido por convênio. Se ele não é concedido por convênio claramente ele está fora do âmbito constitucional. Esta lei não está de acordo, não foi declarada, não foi, vamos dizer assim, não está sendo legislada de uma forma constitucional não houve a declaração da inconstitucionalidade dessa lei, mas ela realmente não cumpre a função constitucional. Então, será que a boa-fé é tão estrita a ponto de se dizer: é só porque uma lei está em vigor que eu posso usar dela para meu benefício ou para concorrência comercial para me defender do mercado, será que não cabe ao Estado defender esse contribuinte? Que dizer, será que não existe a falha do Estado em não ir contra essa lei e deixar que o contribuinte fique à mercê de outros contribuintes, que se valham dessa lei para fazer uma concorrência desleal? Eu acho que aí a coisa teria que ser um pouco mais em cima e não deixar ao contribuinte a discussão da ilegalidade ou da legalidade, da boa-fé ou da má-fé.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Mara, por favor. Eu vou dar a palavra para o colega e vamos passar a outro assunto.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone] [risos].
LUIZ GUILHERME: Está bom. Doutor, eu ia sugerir, falar um pouco de uma das eventuais soluções judiciais para o assunto. Porque o contribuinte, ele fica com todas essas "certezas", entre aspas, e não sabe o que fazer. Se já estava inseguro em relação ao crédito do FUNDAP, por exemplo, mais inseguro fica agora, que não sabe se paga todo o ICMS para um Estado ou para outro. E me parece interessante no caso uma ação ordinária de preferência ordinária, porque vai ver a questão do estabelecimento de provar se o estabelecimento dele realmente está no Estado do Espírito Santo, por exemplo, e se realmente ocorre entrada de mercadorias no estabelecimento do Estado do Espírito Santo. E nessa ordinária me parece interessante vai entrar contra os dois Estados, efetuar o depósito judicial do ICMS, agora, a questão é o crédito. Será que ele poderia tomar o crédito na escrita? Porque se não ele vai ficar com esse ônus e nem vai conseguir repassar esse valor na operação seguinte, me parece que o crédito como o depósito judicial deve ser permitido em face do princípio da não cumulatividade e que eu não vejo prejuízo. Porque, se for considerado devido o ICMS ao Estado só de São Paulo, o crédito no Espírito Santo tomado pela trading acabou se anulando, porque ela tomou o crédito passou na operação seguinte para São Paulo. E não vejo prejuízo para o Estado do Espírito Santo, já que acabou não efetuando o pagamento o recolhimento do imposto, houve o depósito e a decisão judicial.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Aí é o problema do Espírito Santo, se ele dá o financiamento como prêmio para quem importa pelo porto de Vitória o problema é do Espírito Santo. Agora, se o Juiz conceder vida para esse crédito, aí... Enfim, esse problema do imposto... Eu sei, eu só vou falar alguma coisinha, depois você fala Gerd. Espera um pouquinho. [risos]. O que acontece é que desde a implantação do imposto sobre o valor acrescido ou a acrescentado, o IVA, a primeira experiência prática nacional foi a da França. E os autores franceses sempre salientam e chamam o Calcanhar de Aquiles, do imposto sobre o valor acrescido, com todas as vantagens que ele tem, é o fato de que a certidão de nascimento do crédito é dada pelo contribuinte, é a nota fiscal que vai dar o nascimento ao crédito. E por aí, então, entram ou acontecem às coisas erradas, tem o crédito bom e o crédito ruim ou falso ou ficto e etc. E até hoje, 50 anos, o problema complicado e sério desse imposto é esse mesmo, por isso as dificuldades jurídicas de precisar os controles desse crédito. Então a nossa dificuldade aqui de tentar equacionar isto ainda não foi resolvido. Agora, será que a nota fiscal eletrônica vai melhorar um pouco isso? Não sei. Inclusive, nós precisamos começar a pensar na nota fiscal eletrônica e na sua utilização. Então, vejam que é um assunto difícil mesmo, esse assunto do crédito é interminável e é o Calcanhar de Aquiles, é uma coisa que tem toda essa dimensão assim imponderável. Muito bem, Prof. Gerd, vamos lá terminar, então, o assunto.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Desculpe a minha insistência, mas justamente eu quero tratar de concordar com o Zilveti, já que discordei tanto, agora, eu quero concordar exatamente quando ele diz a rigor, qualquer medida em relação ao contribuinte só depois da declaração da inconstitucionalidade. Inclusive eu acho muito interessante... Nós já tivemos vários incentivos fiscais dados por decreto, não é? Muito bem. Eu não conheço nenhum contribuinte que diz: "Não. Incentivo fiscal por decreto eu não aceito, Princípio da Legalidade, Constituição, Código tributário". Não conheço ninguém. Aí, revoga por decreto o incentivo fiscal. O contribuinte: "Só por lei pode. Reserva da Lei dá..." Quer dizer, é uma confusão danada. Por quê? Porque violam completamente o Sistema, entram em contradição e, no fim... O contribuinte, também falar de boa-fé de contribuinte é algo dificílimo, aliás, em todo o campo tributário é dificílimo falar em boa-fé, moralidade, ética porque existe interesse dos dois lados e cada luta como pode. Aí, muito bem, em relação a essa questão da declaração de inconstitucionalidade o Estado de Goiás, ele faz então o TARE, aquele regime especial, aí entram com ação de inconstitucionalidade. Ora, o Estado de Goiás quando está perto da decisão que evidentemente vai ser contrária, o que ele faz? Revoga a TARE, revoga a lei. Com isso perde o seu objeto a ação. E logo em seguida, faz o quê? Outra lei. Quer dizer, isso aí é um sistema completamente...
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Gerd Willi Rothmann: Exatamente. Então, todo mundo faz isso e depois vem com princípio: Boa-fé, moralidade, regime federativo. Claro, essa imposição é para salvar a cláusula pétrea do regime federativo, não é? Mas tudo isso no dia a dia, pela legislação, é constante desobservado por todos, pelos Estados, pelo Fisco e pelo próprio contribuinte que evidentemente... Na Alemanha criaram um conceito, aliás, não foi um jurista, foi o Gert Verschraegen, que é um Professor de Economia, mas evidentemente mexe muito com parte tributária, ele criou o conceito de imposto dos bobos. Na Alemanha só os bobos pagam, ou seja, os que não têm um bom advogado tributarista ou um consultor fiscal que é uma profissão que existe lá. Esses que podem pagar esses aproveitam todas essas oportunidades e o bobo que paga. Então, na verdade, não é o contribuinte de boa-fé que paga, é o bobo que paga e, por isso, que vai entrar em falência porque não tem condições de competir. É essa a situação bastante “positiva”, que nós enfrentamos no dia-a-dia.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Ainda temos algum tempo, pouco
tempo, podemos examinar mais alguma coisa. Eu queria só lembrar de um assunto
que eu volto e que me parece importante, também, envolve a interpretação do
Supremo Tribunal Federal. Na reunião anterior nós examinamos aquele caso das
embalagens, então, o Supremo Tribunal Federal ressuscitou, a meu ver
equivocadamente, decisões do tempo do ICM, em que se fala também em operação
mista. Quer dizer, operação mista não existe mais
Sr. Gerd Willi Rothmann: Quero. Eu acho que essa questão, por exemplo, impressão--
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Gerd Willi Rothmann: Exatamente. Impressão gráfica etc, isso está mais ou menos já pacificado, pelo menos pelo que eu o tenho visto. E depois essa questão, quer dizer, quando o serviço está na lista só incide ISS, mesmo que tenha sido aplicada a mercadoria: A não ser na lista tenha ressalva expressa, exemplo, conserto, as peças que são aplicadas incide ISS, sobre serviço e ICMS sobre... Isso eu acho que está razoavelmente bem disciplinado. Atualmente um assunto que eu acho que ainda está aberto é em relação ao IPI que é justamente a chamada industrialização por encomenda, até que ponto isso está sujeito ao IPI e conseqüentemente ICMS ou ao ISS? Aí que tem um grande problema. Eu mando, eu faço um determinado produto, aí alguma operação, algum beneficiamento, alguma fase da produção eu mando para um terceiro, esse terceiro faz o beneficiamento e devolve e eu termino e vendo o produto acabado. Essa operação pelo terceiro é prestação de serviço ou está dentro da industrialização? E a dúvida surgiu pelo seguinte. Na Lei Complementar 116, nessa parte de beneficiamento, montagem e etc, tiraram uma caracterização que constava das leis complementares anteriores, porque dizia, desde que... Quer dizer, não incide o ISS, se a operação é feita dentro do ciclo de industrialização. Isso foi eliminado. Pela redação anterior no meu caso, claro, não incidiria ISS, mas sim, teria o quê? Não teria ISS, teria suspensão na remessa e suspensão na volta, tanto de IPI como do ICMS, e a tributação no encomendante depois clara. Mas agora suprimiram essa ressalva, ou seja, não é mais característica para decidir se é industrialização ou [ininteligível] à prestação de serviço melhor dizendo, é o fato de estar inserido no ciclo de industrialização e comercialização e aí muitos acham que não. Realmente mesmo que eu considero isso como industrialização, portanto, suspensão de IPI e ICMS, nesse caso, o prestador o que ele paga, hein? Ele não paga IPI, não paga ICMS e não paga ISS, está certo? É melhor dos mundos, mas será que essa foi à finalidade? Ou será que, não havendo nenhuma bitributação por quê? Porque eu não estou invadindo a esfera do IPI, porque o IPI está suspenso não está sendo cobrado. Eu não estou invadindo a esfera do ICMS, porque não está sendo cobrado, mesmo sob o que executor da encomenda aplica há diferimento do ICMS. Então, não há... Bom, tudo bem, depois... Mas de qualquer maneira não há tributação no executor. E aí, como tiraram essa ressalva, me parece possível que o município cobre o ISS sobre o executor da encomenda. Isso eu sei que é a minoria, mas eu tenho um certo... Aliás, eu, pele clara, olhos azuis, eu estou numa minoria, inclusive, culpado pela crise. Mas de qualquer maneira não é muito confortável ficar na minoria, mas eu acho que há motivos, motivos pela mudança na Lei Complementar 116, que daria margem para exigir o ISS em relação ao preço cobrado pelo executor da encomenda [risos] Bom, muito bem. Eu sei que a maioria acha que não.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Salvador.
Sr. Salvador Cândido Brandão: Não, Professor. É o seguinte, esse assunto nós discutimos aqui desde quando saiu a lei complementar e até o rapaz aqui, o José Luiz Brazuna do escritório, fez trabalhos e tal. E o que eu queria dizer para o Senhor é o seguinte, realmente, pode dar margem a essa interpretação, mas coerentemente a Prefeitura de São Paulo que é a maior de país, tem uma posição jurídica por escrito do Departamento de Rendas Imobiliárias, dizendo que nessas hipóteses não há incidência de ISS, porque realmente não há --
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não há. E não deve haver mesmo.
Sr. Salvador Cândido Brandão: É processo de industrialização. Essa jurisprudência que o Nelson tem é uma excrescência. Desculpe, é uma excrescência. É uma assim... [risos] é uma questão até de inteligência, porque ele quer assim, pagar ISS dentro de um processo de industrialização que vai estar sujeito a ICMS na fase seguinte. Eu não consigo entender.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: ICM e IPI. Os dois. IPI e ICMS.
Sr. Salvador Cândido Brandão: É só isso, viu?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Vejam bem, só um esclarecimento, antes o problema que eu citei diz respeito a impressão e o que os Tribunais chamavam de personalização. Então a embalagem foi considerada que não havia incidência, porque ela tinha o nome da empresa. Então é outro equívoco que é diferente deste - esse aqui é porque a lei complementar deixou de trazer aquela explicação que era importante, que era só devido não era devido, quando fosse para industrialização. Não é? Fora.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Só para usuários finais. E a da impressão... Também tem na impressão, tem a distinção. Quer dizer, se eu, pessoa física, mandar fazer cartões de visita é serviço. Agora, a empresa que manda fazer embalagens, milhares de caixas para pôr seus produtos e que tem o nome da empresa etc., é diferente; essa embalagem vai pagar ICMS e IPI quando sair o produto então não paga ISS. Então, esse que é o ponto. Se está no ciclo de consumo não paga o serviço, se é feita por um consumidor paga ISS. Meu caro, Nelson.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Vejam bem, se é excrescência é da última palavra do Supremo Tribunal Federal. Com referência a impressos personalizados já o Supremo Tribunal Federal, há uns 30 anos atrás, decidiu que sobre impressos personalizados não incidia o IPI, de lá para cá eu não vi mais decisões a respeito disso. E com respeito ao problema de usuário final, eu vou me ater somente ao caso das embalagens personalizadas. O STJ decidiu recentemente que independente de ser para usuário final ou não, desde que seja impresso personalizado. Eu não sei se o entendimento é no sentido de que se for para industrialização ou comercialização futura vai pagar o ICMS, posteriormente, sem direito ao crédito do ISS talvez seja isso.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Inclusive esse ISS é pago e não dá crédito nenhum.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Exatamente. Exatamente. Eu citei na última reunião o problema que a gente está tendo nas fronteiras, certo? Os outros Estados estão exigindo ICMS sobre esses, produtos eles barram na fronteira. Então está tendo um problema muito grande para essa empresa, só que essa empresa não paga ISS, não paga ICM, não paga IPI por quê? Porque um acordo assinado há muito tempo atrás, tem dez anos de isenção de ISS no município.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem, o nosso tempo já está esgotado. Eu quero agradecer a presença de todos aqui e convocá-los para o próximo dia 23, quinta-feira, estaremos aqui no auditório do IBDT, para mais uma Mesa de debates. Muito obrigado e um bom dia.
FIM
Eu, Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.
Revisado LFN
16.04.2009.doc