Integrantes da Mesa:
Paulo Celso B. Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
João Francisco Bianco
Gerd Willi Rothmann
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Prezados associados, bom dia. Vamos dar início aos trabalhos da Mesa de debate de hoje. Temos alguma comunicação os Diretores? Podemos passar, então, à pauta. Eu tenho dois itens: Tem um item da pauta, também, que ficou da pauta anterior aos cuidados do Nelson Noriaki. Já estava resolvido aquele, Lei 11. 941, REFIS da crise, estão resolvidos. Então, o item que consta da pauta a cargo do Prof. Schoueri: “Preços de Transferência, aplicação do PRL Pessoas Vinculadas no Próprio País”.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Na verdade, essa discussão começou a semana passada. E nós discutíamos qual seria a interpretação de “pessoas vinculadas”, considerando que o art. 18 da Lei 9.430, quando fala dos métodos, fala do PRL e diz: “O PRL ‑ que é um dos preços de parâmetro ‑ ou forma a partir do preço de revenda, menos uma margem, vamos dizer, de 20% ou 60%, aquela discussão toda...”. Mas depois vem um parágrafo dizendo: “Para apurar o PRL, desconsideram‑se as operações de pessoas vinculadas”, ou melhor, em contrário, diz: “Somente serão consideradas as operações com pessoas não vinculadas”. E eu tenho um artigo em seguida, dizendo o que são pessoas vinculadas. E a definição de pessoas vinculadas, sempre é alguém em outro país. Então, vinculada a empresa brasileira é alguém no exterior. Então, eu soltei o seguinte desafio: Se uma empresa brasileira importa uma mercadoria, revende para outra empresa do mesmo grupo, observando à margem dos 20%, poderia essa empresa aplicar o PRL, arguindo que a venda não foi para a pessoa vinculada? Que foi para uma pessoa, digamos, ligada, que foi para pessoas do mesmo grupo, mas não nos estritos termos da lei, uma pessoa vinculada? Esse resultado, a literalidade me causa algum espanto. No entanto, eu quis trazer isso para debate para verificar, como nós poderíamos construir uma argumentação contrária a esse entendimento, que insisto, de antemão, me causa espanto. De antemão, me parece que toda a sistemática do PRL pressupõe que eu parta de um preço com terceiros independentes e deduza de uma margem de lucro. E a ideia de terceiros independentes, me dá uma visão de alguém que não esteja no meu grupo econômico, ou seja, o exemplo acaba revelando que a definição de pessoas vinculadas é muito estreita por que deixa de lado pessoas ligadas, mas não pessoas vinculadas. E, portanto, aquilo que sobra como terceiros independentes ficaram faltando na legislação, acaba sendo um trabalho que a doutrina acaba completando a lei. Eu quis trazer esse desafio aqui para nós.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Alguém deseja se manifestar sobre esse tema?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Na verdade, na semana passada o Ricardo já se manifestou e, eu mesmo já disse que não acreditava possível... Acreditava que essa interpretação iria contra o método, mas assim, cada um tenta uma construção. No meu caso, só para esclarecer e talvez construir isso um pouco melhor, como eu vejo na lei o princípio arm's length, como eu vejo que os três métodos previstos na lei não têm uma existência ontológica, eles não existem por si... Eles existem para consubstanciar um método, um princípio que é o princípio arm's length. Conhecendo o princípio, eu exijo também, na interpretação de cada um dos métodos, a coerência com o princípio arm's length. E certamente eu não atingiria o princípio arm's length se eu admitisse que as vendas para pessoas ligadas compusesse a formação do PRL. Ou seja, o que eu faço é ler os três métodos no seu conjunto, dos três métodos eu extraio o princípio que o informa, depois eu volto à leitura, dizendo: “Bom, dentro desse princípio que dá uma unidade para os três métodos, cada uma das palavras do legislador passa a ser vista através dos princípios”. Então é uma ida e volta que exige que eu reduza que eu faça uma redução teleológica, que eu reduza aquilo que está na lei. E quando a lei diz: “Somente serão consideradas operações com pessoas não vinculadas”. Eu leio mais: “Somente serão consideradas operações com pessoas que não sejam do mesmo grupo”. Isso não está no texto, no entanto, está no contexto, está no princípio que inspira o método. Mas, eu só quis terminar a discussão da semana passada, Paulo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem. Noriaki você tinha levantado um outro assunto que ficou pendente, não? Aquele da prestação de serviço, sociedade?
Sr. Nelson Noriaki: Só notícia.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Ah, foi uma comunicação. Aliás, está sendo muito utilizada essa forma de sociedade de prestadores de serviços, médicos, advogados. Sociedades em vez da pessoa física, principalmente na área médica. Muito bom. Então, esses assuntos já estão esgotados. Abre‑se, portanto, a chance de examinarmos aqui com proposta direta os assuntos que qualquer dos presentes quiser. Pois não, João. Com a palavra. Muito bem, Prof. Gerd, é um prazer revê‑lo, embora nós tenhamos estado juntos ontem à noite no Pós‑Graduação, aqui na Mesa sua presença é sempre importante. João.
Sr.
João F. Bianco: Eu queria registrar aqui uma recente decisão da Primeira Seção do STJ, que examinou a
questão da lista de serviços do ISS para os serviços bancários. É o Recurso
Especial nº 1.111.234, do Paraná. Foi decidido pela 1ª Seção do STJ, no dia 23
de setembro de 2009. Interessante é que o STJ examinou essa questão da
taxatividade da lista e da possibilidade do emprego e da interpretação
extensiva. Eu vou ler a ementa aqui: “Tributário ‑ Serviços Bancários ‑
ISS ‑ Lista De Serviços ‑ Taxatividade ‑ Interpretação
Extensiva. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a
Lista de Serviços anexa ao Decreto ‑ Lei 406/68, para efeito de incidência
de ISS, admitindo‑se, aos já existentes apresentados com outra
nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres”.
Eu vou ler rapidamente a pedido do Prof. Schoueri. Eu vou ler rapidamente aqui
o voto da Ministra Eliana Calmon, ele é curtinho: “O recurso não merece ser
conhecido pela alínea “a” do permissivo constitucional. Quanto à alínea “c” tem‑se
que o dissídio jurisprudencial restou satisfatoriamente demonstrado. Delimitada
a tese a ser enfrentada por esta Corte, entendo que se apresenta inviável o
exame da pretensão da FEBRABAN, no sentido do STJ realizar o cotejo dos
serviços bancários com a lista anexa ao Decreto ‑ Lei
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Prof. Gerd, pediu à palavra.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, eu quero justamente manifestar a minha crítica a expressão “interpretação extensiva”. Não se trata de interpretação extensiva de jeito nenhum, aliás, muita gente confunde. Interpretação extensiva não é método de interpretação, é o resultado da aplicação dos vários métodos de interpretação. E é lógico que uma simples mudança de denominação não muda nada na natureza das coisas. Eu acho que é bastante primário isso. O que é muito mais complicado, nessa suposta taxatividade, são aquelas referências a congêneres similares e etc. Aí que reside realmente um problema de interpretação: até que ponto determinado serviço ainda pode ser considerado congênere e similar ou está completamente fora daquele conceito. Agora, tratar aqui de interpretação extensiva não faz o mínimo sentido. É uma simples interpretação que indaga o quê? A natureza, a finalidade, interpretação sistemática. É lógico que nós... pelo menos parece que já passamos o estágio da simples interpretação literal. Então, é claro que não se aplica só a interpretação literal no exame dos serviços da lista. Portanto, não se trata aqui de um resultado extensivo, é o resultado estrito, ou seja, está estritamente dentro dos conceitos daquela lista.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Compreensível, não estende.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Exatamente. Não estende nem restringe, ou seja, é interpretação estrita.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu quero falar.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Sobre esse assunto?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu vou ser repetitivo, mas vou dar uma outra visão. Lembrando que essa decisão, na verdade, reflete o que o Supremo sempre entendeu a respeito da lista. Eu só traria aqui a idéia de tipo fechado e tipo aberto. Quer dizer, em última análise, o que se diz é: a lista tipifica serviços que são tributáveis pelo ISS. Mas, não são tipos fechados, são tipos abertos, no sentido de que é compreensivamente podem ser incluídos nos termos dos vários itens, alguma coisa que não está escrita expressamente.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: E tem os trabalhos do Aliomar Baleeiro, que foi muito importante na definição dessa jurisprudência.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Só para registrar. Já que o Fernando Zilveti não está aqui, cujo doutorado foi exatamente sobre Obrigação Tributária e Tipo. Só para registrar uma certa controvérsia aqui, com relação a tipos abertos e tipos fechados. A própria expressão “tipos” e a existência de tipos abertos em matéria tributária, na sua verdadeira acepção, que eu nego, eu só vejo conceitos, eu não vejo a possibilidade de tipos abertos, ou tipos em geral, em matéria tributária. Mas eu não vou entrar nesse mérito agora.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Essa é uma velhíssima discussão, não é Schoueri? O próprio Princípio da Legalidade tem uns que fazem questão de dizer, “legalidade estrita”, a “tipicidade cerrada”. É uma velha discussão que realmente nunca vai ter fim.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Então, eu posso mostrar que não vai ter fim mesmo? Eu também discordo dessa terminologia “tipicidade aberta e tipicidade cerrada” etc. O Princípio da Legalidade, aliás, eu tive oportunidade em vetustos tempos de fazer um artigo sobre o Princípio da Legalidade, onde demonstro que o Princípio da Legalidade, na verdade, tem várias feições. E uma das feições é a conformidade da tributação com o fato gerador. Isso significa que todos os elementos do fato gerador temporal, espacial etc., todos têm que estar descritos na lei, se não, não está respeitado o Princípio da Legalidade. É nesse sentido, não tipicidade fechada, aberta, mais aberta, menos aberta, etc e tal. Mas, simplesmente a conformidade com o fato gerador hipoteticamente previsto na lei. Esse fato hipoteticamente previsto na lei deve reunir todos os elementos necessários para a sua configuração. É exatamente isso. Se tiver, inclusive, qual a forma para verificar a situação de fato. Aquela confusão, aquela alergia a expressão “fato gerador”, que eu acho tão bonitinha, tão mais curta que as outras, não vou citar nominalmente as outras. E depois é o que o Código utiliza, toda a legislação utiliza é: fato gerador. Na verdade, todo mundo sabe que fato gerador pelo Código é situação. Então, não é um fato isolado, é situação, ou seja, a situação de fato. Um conjunto de fatos, que se veem na realidade que justamente a lei... Uma vez que ocorrem esses fatos na realidade, esse fato previsto na lei hipoteticamente, então, ocorre o fato gerador e nasce a obrigação tributária. Eu acho que é bastante simples essa situação. Agora, na verificação se a situação de fato é exatamente aquela definida hipoteticamente na lei. Evidentemente, nós temos todos os meios de interpretação e não só de interpretação. Aliás, isso também eu acho que é outro equívoco, muita gente começa com a interpretação da lei. Eu não. Eu começo com o exame do fato, por que, antes de mais nada, tem que conhecer bem o fato, a natureza do fato que é o caso aqui. Não interessa a simples denominação, tem que saber qual é o fato, qual é a natureza e forçosamente a natureza econômica desse fato, porque que eu que saiba... Bom, até melhor não falar, porque há muita falta de arrecadação. Mas, por enquanto, o beijinho ainda não é tributado, então, é sempre um fato de natureza econômica. Então, tem que conhecer esse fato, para depois indagar qual é a lei aplicável e assim por diante. Então, eu acho que fazendo esse trabalho um pouquinho mais profundo, não se chega a essas dúvidas quanto à natureza do serviço etc. Se está dentro, não está dentro, se é interpretação extensiva, não é. Isso é determinado pela natureza dos fatos e, por aquilo que está hipoteticamente previsto na lei.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Paulo me permite?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Só um minutinho, Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Não tem fim mesmo a discussão, eu discordo totalmente de você. Primeiro que tem um beijinho, um chocolate beijinho que é tributado. [risos]. Agora, só para dar uma explicação, talvez para justificar por que parte da doutrina faz questão de falar em tipicidade cerrada e tipicidade fechada, ou tipicidade aberta, ou legalidade absoluta. Enfim, são termos que vão de acordo com a preferência do autor, mas há sim uma razão para a separação, uma razão prática real. Nós tivemos, até 1985, um regime de tributação na fonte do imposto de renda, que nominava cada tipo de aplicação, debênture tinha uma alíquota, um regime. Nota promissória tinha outro, o fundo de renda fixa tinha outro, enfim, era uma lista infindável de tipos fechados, por que eles eram identificados pela sua estrutura jurídica. Aí veio a Lei 7.450 e deu duas grandes classificações, aplicações de renda fixa, que vigora até hoje, e aplicação de renda variável. E aí regulou, nos art. 43 e seguintes essas duas hipóteses e chegou no 51, quando terminou a regulação de cada uma das duas grandes categorias, disse mais ou menos o seguinte: a incidência independerá da forma jurídica, da denominação jurídica. Isso que hoje está no parágrafo 1º do art. 43, do CTN. Naquela ocasião muita gente disse: “Isso viola o Princípio da Legalidade e da Tipicidade, por que está dando uma abertura indevida, cabe à lei definir item a item”. Essa era uma cultura que havia. Tanto é que ninguém discute mais se essas definições abertas do fato gerador atendem ao Princípio da Legalidade. Foi a grande discussão na época: atende ou não atende o Princípio da Legalidade? Atende sim, de uma maneira mais aberta. Por isso, hoje, para aqueles que gostam de pensar e de discutir, de argumentar, distingue. Para mim é uma coisa só: é a legalidade. Mas, alguns falam em legalidade fechada e legalidade aberta, que também automaticamente implica em tipos abertos e tipos fechados. É por isso que eu trouxe aqui essa discussão e eu levantei e, veja como o assunto é discutível mesmo. Eu só quis dar uma outra referência ao que estava sendo dito pela Mesa e, suscitou essa discussão que é interessante sem dúvida nenhuma.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: E por que tipos, Ricardo? Se você me permitir, veja
o seguinte, estou com você e não abro com relação à possibilidade de cláusulas
gerais, ou seja, indeterminadas. Aliás, quem conhece a legislação tributária e negar
essa existência é negar tudo o que nós fazemos. Se alguém me disser o que é
despesa necessária e usual à atividade da empresa e disser que isso não é uma
cláusula geral, está negando a evidência. Trabalhamos com cláusulas gerais o
tempo todo em matéria tributária, nem por isso nós temos o que seria “tipo”. Só
para dizer, por que “tipo” é uma outra coisa “tipo” é assim: o legislador, quando
vai falar, se referir a um objeto, ele pode conceituar ou ele pode tipificar.
Tipo e conceito são duas formas de abstração da realidade e se opõem, por que o
tipo, diversamente do conceito, admite evoluções. Ele, pela própria natureza, a
qualquer momento, eu vou admitir o novo. Eu vou lhes dar um exemplo claro. Eu
posso me referir dentro desta realidade, ao típico membro do IBDT, que
participa das nossas reuniões. E eu vou descrevê‑lo, eu vou falar: “normalmente
é uma pessoa por volta dos seus
Sr. Gerd Willi Rothmann: Então, eu só queria dizer que eu discordo com o Ricardo... Não, eu discordo que ele discorda. O beijinho também, só por delegação, não é pessoal. [risos] Mas eu discordo que você discorda, porque é exatamente, eu penso exatamente isso. Evidente que, quando falo da conformidade com o fato gerador, se a lei justamente define, por exemplo, é aplicação X e todas às outras aplicações da mesma natureza...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Definiu.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Definiu. Então, eu tenho todos os elementos do fato gerador. A nossa discordância nesse caso foi meramente aparente, por que eu concordo perfeitamente, por que seria impossível o legislador fazer sempre listas de todas as hipóteses possíveis e imagináveis.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Despesas dedutíveis: “O clips, o pequeno, o grande lápis”.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Exatamente. Então, eu acho que estamos perfeitamente de acordo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: E por nós estarmos de acordo, nós podemos suspender a discussão, porque é meramente acadêmica. É a mesma coisa dizer que não existe o tipo criminal do homicídio, por que o legislador não definiu como se chega ao homicídio: “Ah, precisaria descrever um a um, ou morte com facada, morte com tiro, morte com porrada, etc.” Não. Basta dizer homicídio. Basta dizer renda. Agora, o que acontece é que o legislador, às vezes, usa a técnica de um tipo aberto ou de um tipo fechado... Desculpa, “conceitos” ou qualquer outra coisa.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Conceitos determinados, cláusulas gerais.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Isso, isso. São preferências... Como eu disse.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Justamente, só para lembrar a famosa teoria dos tipos, que é outra coisa que os alemães chamam com aquele palavrão, então aí é algo completamente diferente. Aí, eu simplesmente não considero o fato efetivamente ocorrido, mas eu suponho um determinado tipo. Então, é uma forma de legislação naturalmente guiada pelo princípio da praticabilidade. Como na tributação é um fenômeno em massa, então, se utiliza esses métodos como o imposto [ininteligível] como as estimativas. Então, tudo isso naturalmente apresenta muitos problemas. Não apresenta problema maior, no momento em que o contribuinte sempre tem a possibilidade de mostrar que, o fato real dele é diferente do tipo que está descrito na lei. E a mesma coisa nas pautas etc. Se eu mostro que realmente o meu imóvel não tem aquele valor, evidentemente, eu vou ser tributado de acordo. Mas, por uma exigência de processo em massa, se estabelecem esses tipos e isso tem que ser tratado com muito cuidado. A teoria dos tipos não pode prejudicar o Princípio da Legalidade.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Na verdade, eu não queria fazer um aparte à ninguém. Eu estava tentando atender ao Nelson que pediu a leitura do item dos bancos. Eu não vou ler inteiramente, Nelson, por que são 18 itens. O item 15 fala: “Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito. Eu tenho uma lista, então de 18 itens. 18. E vários deles aqui numa leitura muito rápida, eu encontro congêneres em vários dos itens, portanto, eu tenho tipos abertos aqui...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Cláusulas gerais.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não. Congênere, não é abertura? Eu pus no gênero...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Fala: tem cláusulas gerais.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Tem cláusulas gerais.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Pronto.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Eu não quero discutir, por favor. Então, você quer que...
Orador Não Identificado: Tem um item que o senhor leu aí, que ele é mais ou menos genérico.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Tem vários.
Orador Não Identificado: Vários itens e depois tem os específicos. Vale o genérico, se o específico estiver dentro do genérico.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não, aí é outra coisa... O Nelson está perguntando outra coisa. Na lista de serviços isso é verdade. O legislador da Lei Complementar 116 adotou a técnica de se referir sempre a um gênero e depois ir a várias espécies. Então, o que é óbvio, é claro, é que eu devo entender as espécies dentro do gênero. Só para deixar claro. O problema que existe...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Leia o 14 e 15, por favor aqui.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O problema que surgiu foi na questão da locação, eu quero identificar. Era colocação e manutenção
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Manutenção de cofres particulares, também, na lista do banco tem.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu queria por o seguinte, agora, eu não vou identificar aqui. Eu achava que até era esse aqui, no item parecia qualquer tipo de locação. No entanto, dentro do capítulo se dizia: “Não, a locação dentro do sistema financeiro”. Ou seja o que é claro é, o legislador quando faz um gênero e depois vai arrolando mais um monte de espécies, as espécies compreendendo o gênero, isso é método de interpretação, ou seja, se o gênero vem...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Que são exemplificáveis...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Se o gênero vem em “serviços relativos a bens de terceiros”, todos os itens do 14 terão que ser relativos a bens de terceiro. Do item 15, se são “serviços relacionados ao setor bancário”, claro que qualquer um desses serviços se não relacionados ao setor bancário, não haverão de estar neste item da lista, ou seja, é só uma questão de interpretar a lista como gêneros e espécies.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Vocês querem lembrar um fenômeno que surgiu logo com a introdução do ISS? Foi um caso muito famoso: A Prefeitura de São Paulo inventou, há muito anos atrás, inventou terceirizar a coleta de lixo. E alguém teve a ideia fabulosa: “não, agora nós temos que tributar essas empresas que fazem essa coleta de lixo”. O que no fundo é um absurdo, por que ele vai colocar esse encargo no preço que a própria Prefeitura vai pagar. Quer dizer, é de uma sensatez econômica fabulosa, mas de qualquer maneira, querem tributar a coleta de lixo. Olharam na lista e evidentemente não existia, por que é um serviço público, então não estava na lista. [risos]. O Procurador do município começou a aplicar a analogia. Então, a primeira analogia que ele fez era o seguinte: “Tinha o serviço de desratização de terrenos baldios.” [risos] Acharam: “Não, é forçar um pouco demais”. É exatamente... Não, o terreno está aberto, não estava fechado o terreno. Então como não vingou essa tese, teve uma outra, muito melhor: “É serviço de transporte. Serviço de transporte de lixo”. Tiveram que mostrar para o Douto Procurador que a coleta de lixo não se limita ao transporte do lixo, que é algo muito mais amplo, inclusive em relação aos aterros sanitários. Sei lá e coisa e tal. Resultado: não foi aceita essa analogia. Essa aplicação analógica dos serviços, além de não fazer nenhum sentido, por que, afinal de contas, só teria aumentado o preço do serviço prestado pelo terceiro.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem, então esse assunto eu acho que já está superado. Podemos passar a outro. Pois não, Ricardo.
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que é muito importante a gente tratar
aqui do problema do planejamento tributário, que hoje está em discussão intensa
e com uma tendência muito marcada no CARF de julgamento sempre contra o
contribuinte Quer dizer, o planejamento tributário passa a ser uma
possibilidade teórica e não prática em todos os casos. Eu não vou falar dos
casos de abusos, aquelas montagens absurdas, eu vou falar de situações em que o
contribuinte encontra dois caminhos para praticar um determinado negócio, faz o
óbvio, escolhe o caminho menos oneroso do ponto de vista tributário - evidentemente
que faz isso com orientação jurídica, com o “ok” do auditor, porque se não vai
ter problema de balanço, enfim, ele faz dentro de certa seriedade - que ele
acredita que está fazendo alguma coisa certa. Hoje, tendo consequências no
Conselho de Recursos Fiscais, não entendo outra motivação, escolheu aquele
encaminho só pela razão tributária, isso aí é inoponível ao Fisco, é licito, é
legítimo, mas é inoponível ao Fisco. Não vou discutir isto, porque nós
ficaríamos aqui duas horas. Ontem tivemos um debate lá na FEBRABAN sobre esse
tema, do qual eu participei, mas não é o caso. O que eu queria trazer é um
determinado recurso especial do mês de agosto, agora, desse ano, que trata
dessa questão de uma maneira bastante interessante, e são os pontos desse
acórdão que eu quero tratar. Pegando então o gancho de continuidade, o Conselho
diz que isso não é oponível ao Fisco, porque não tem outra razão econômica
negociável. Ora, isso não foi norma legal, foi norma legal na Medida Provisória
66, deixou de ser norma legal quando a 66 perdeu seu efeito pela não conversão,
ou por outro, o art. 14, que dizia que, não havendo proposta negocial, era
causa, motivo, para reclassificação, para a desconsideração do ato praticado. Não
está mais
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Pois não.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu queria, já que o Ricardo nos trouxe uma palestra sobre planejamento tributário, e eu acho que é sempre oportuno que a gente volte a esse tema, e Ricardo, obrigado por ter trazido esse tema e ter trazido essa luz no fim do túnel. E também, concordando com você que existem situações criticáveis, até noticio que nós fizemos, na Faculdade de Direito, uma pesquisa no âmbito do CARF, com os planejamentos tributários, que vai ser publicado antes do fim do ano, devem ser publicados, se não me engano, coisa de 80 acórdãos, examinados pelo Conselho, nós fizemos uma varredura de todos os acórdãos do Conselho de Contribuintes de 2002 até 2008, onde buscávamos por palavras-chave, buscávamos “simulação”, “abuso”, “abuso do direito”, tudo o que aparecia com essas palavras fomos verificar o que era planejamento mesmo, esse livro vai relatar cada uma dessas operações, o que acontecia e qual foi a posição do Conselho. E depois em um trabalho acadêmico, até baseando no fato, nós quisemos descobrir exatamente o que pensa o Conselho. Os resultados virão nessa pesquisa, não lamento muito com relação à formação teórica do Conselho, mas de qualquer modo sabe-se o que o Conselho considera aceitável ou não, mas o Ricardo falou sobre norma antielisão. E essa expressão, “norma antielisão”, me lembra muito uma vez o professor Roberto Quiroga usou uma expressão que eu gostei muito, ele deu um caso de norma antielisão que eu falei: “Esta é mesmo”. Ele dizia, norma antielisão foi quando criaram a CPMF e impediram o endosso de cheque. Fica proibido o endosso de cheque, porque afinal de contas, pelo endosso de cheque, eu poderia evitar a incidência da CPMF. Então, proibir a prática do endosso é uma norma antielisão. Eu impeço que a antielisão aconteça. Tirado esse tipo de situação, o que seria norma antielisão começa a ser um pouco mais complexa, porque, afinal de contas, você tem uma prática que é licita, como é que eu vou condená‑la? No direito comparado, onde vão beber alguns doutrinadores, nós encontramos um exemplo na França que utilizou a ideia do abuso do direito e trouxe o abuso do direito para a matéria tributária. Esta posição francesa acabou sendo aceita, em parte, pelo menos, pela Corte européia, e por reflexo da corte européia, pasmem, recentemente a Corte constitucional italiana, contrariando toda a doutrina italiana, disse: “Olha, se a Corte européia aceita abuso do direito, também eu vou admitir o abuso do direito também, em termos de direito interno italiano”. Então a Itália passou a sofrer essa interferência indireta do abuso do direito. Eu me incomodo muito com a ideia de abuso do direito em matéria tributária, enquanto instituto. Me incomodo com aqueles que buscam no instituto do abuso do direito uma forma de combater o planejamento tributário, porque existem muitas doutrinas sobre o abuso do direito, mas em última instância sempre eu terei o exercício de um direito de tal modo que acaba por atingir o direito alheio, ou seja, o abuso do direito implicará a existência de outro direito que está sendo invadido por conta do exercício do meu direito e na estrutura de planejamento tributário, e essa que é a definição. Não existe um direito do Fisco ainda, porque não houve o fato gerador, ou seja, eu não posso... Eu não abuso do direito se eu deixo de incorrer no fato gerador. Eu posso ter outro comportamento, mas a idéia de abuso do direito implicaria o direito do Fisco. E eu não acredito que o fato de constar no orçamento uma expectativa de arrecadação dê ao Fisco a expectativa de arrecadar. Eu não acredito que a existência de capacidade contributiva, só, dê ao Fisco o direito a arrecadar. Se fosse o beijinho do professor Gerd Willi Rothmann, talvez pudesse ser tributado, talvez do Prof. Gerd Willi Rothmann não, mas se fosse da Xuxa, haveria capacidade tributária contributiva, e outros tantos, ou seja, a mera existência de capacidade contributiva, sem que haja previsão em lei, não dá nascimento à obrigação tributária. Não dá nascimento a um direito do Fisco. Então, o argumento da capacidade contributiva, deixando de lado a lei, é perigosíssimo e é inaceitável. Então, se eu tenho uma lei prevendo uma situação e essa situação não aconteceu, ainda que porque o contribuinte lutou para que não acontecesse, ainda que fosse por um, vamos dizer assim, dolosamente o contribuinte não quisesse que acontecesse, abuso do direito não há. O que pode haver, e agora vamos adiante, pode haver outra figura própria do Direito Tributário, que alguns ordenamentos adotaram, como o ordenamento francês, sobre o ordenamento alemão, como o ordenamento alemão, que é o abuso de formas jurídicas. Agora abuso de formas jurídicas não é o abuso do direito. É outra coisa, ou seja, é uma figura própria do ordenamento que positivou essa conduta e disse: “Esta conduta será tributada”. É uma conduta que até vou usar o termo claríssimo: Admite‑se uma analogia, é uma exceção em que se admite também a analogia, e que por analogia se tributa uma situação, por abuso de formas jurídicas. O ordenamento brasileiro não previu o abuso de formas jurídicas. O Prof. Gerd, em um artigo memorável, junto com o Caetano Paccello, diz: “Seria possível, por Lei Complementar, que se introduzisse o abuso de formas jurídicas” e esta é outra pergunta, mas neste momento o nosso ordenamento tem sim abuso do direito, mas a matéria tributária não comporta abuso do direito e o nosso ordenamento não tem abuso de formas jurídicas.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Só lembrando que a Medida Provisória 66 previa o abuso de forma, e definia, por exemplo, o negócio jurídico indireto com o abuso da forma. Então ele já esteve do ordenamento e já saiu.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas veio por Lei Ordinária e não por Lei Complementar, que seria outra discussão em cima disso, ou seja, o fato é que hoje nós não temos – desculpa, já que o Ricardo mencionou 66, - o próprio ato negocial é outra coisa que me incomoda muito. Mostra‑me que o ato não foi praticado por razões tributárias. Eu não conheço um ato da vida que não seja praticado por razões tributárias. Qualquer item que eu vender, o preço com o tributo é um, sem tributo seria outro. Portanto, a única razão porque o preço foi este, foi o tributo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: João Francisco.
Sr. João F. Bianco: Esse assunto, realmente, eu acho que é pior que a discussão entre o tipo e o conceito. A gente começa a discutir e não para mais. A questão é muito polêmica e eu acho que o Ricardo trouxe porque ainda nós estamos influenciados pela paixão da discussão de ontem, desse evento da FEBRABAN que foi muito interessante, mas eu queria rapidamente expor o meu pensamento sobre esse assunto e expor algumas preocupações. Primeiro, eu fico preocupado... não, enquanto estudante do Direito tributário... eu fico preocupado quando eu vejo algumas pessoas do Conselho dizerem assim: Os planejamentos tributários serão examinados caso a caso. Não sei qual será a decisão, cada caso vai ser uma decisão diferente. Eu fico preocupado com isso, porque é a mesma coisa que as pessoas dissessem assim: Cada despesa vai ser dedutível examinando caso a caso. Logicamente que cada caso tem que ser examinado para verificar se a despesa é dedutível ou não, mas à luz de um parâmetro, o parâmetro é: a despesa é dedutível se for necessário usar na atividade da empresa, existe um parâmetro. Quando no Conselho se diz: cada caso de planejamento vai ser examinado, e não se sabe qual é a decisão, cada caso vai ser examinado, mas à luz de que princípio? À luz de que padrão? Qual é o paradigma, o padrão, a doutrina - como o Ricardo costuma dizer - qual é a doutrina do Conselho? Não se sabe. Então, fica aberto um leque de arbítrio, porque então eu acho que isso aqui pode, eu acho que esse não pode. Como... Eu acho que ontem o Eurico falou: Vai pelo cheiro. Não, o Ricardo falou: “Vai pelo cheiro”. Eu cheiro e eu vejo se esse passa, esse não passa.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Cheiro de fraude.
Sr.
João F. Bianco: Cheiro de fraude, exatamente. Esse tem cheiro de fraude, então
esse não passa. Esse não tem cheiro de fraude... Então, eu vejo uma dose
excessiva de arbitrariedade nessa linha de pensamento. Agora... Então, à luz
dessa... Quando eu vejo esse arbítrio eu fico pensando: Bom, é necessário
estabelecer parâmetros. É necessário estabelecer uma linha de raciocínio, uma
linha divisória, qual é cientificamente, a gente tem que estabelecer por
parâmetros, vamos discutir o parâmetro, vamos estabelecer um parâmetro, depois vamos
aplicar o parâmetro. Então, eu acho que a busca desse parâmetro... A primeira
coisa, que eu acho que a gente tem que fazer, é definir o planejamento
tributário, e eu quero definir planejamento não à luz dos conceitos de outros
ordenamentos. Acho que a gente tem que estabelecer esse parâmetro à luz do
nosso Código, que é o balizador das nossas atividades aqui, que é o balizador
do legislador ordinário, que é o balizador de tudo. Então, pensando no Código e
pensando numa definição de planejamento tributário, a minha proposta é a
seguinte: Se o sujeito doa, desculpe, se o sujeito faz uma compra e venda de um
bem imóvel a preço vil, ele vai ser submetido ao regime tributário da doação.
Por quê? Porque isso já está sedimentado na nossa doutrina, na nossa jurisprudência.
As hipóteses de simulação são submetidas ao regime tributário próprio do
negócio jurídico real, não o dissimulado. Do negócio real. Então, primeiro
parâmetro que eu estabeleceria: Se houver simulação, aplica o que seja o regime
tributário próprio do fato efetivamente ocorrido, não do fato dissimulado. Eu
acho que esse é um primeiro grande parâmetro. Segundo grande parâmetro: Não
adianta eu escrever um contrato e dizer assim, colocar o nome do contrato: “Contrato
de compra e venda”. E aí em todas as cláusulas do contrato eu escrevo lá: “Será
entregue a posse do bem por um período de dois anos, mediante remuneração
mensal ao final de dois anos o bem será devolvido à posse, será devolvida ao
seu efetivo titular”. Bom, eu chamei esse contrato de compra e venda, mas, na
verdade, examinando o conjunto de cláusulas dele, é um contrato de locação. Não
adianta, não interessa o nome. Aliás, nós discutimos aqui, no início dos nossos
debates, a questão do nome do serviço. Não adianta mudar o nome para sair fora
da lista, não adianta mudar o nome do contrato para mudar o regime jurídico. Eu
tenho que ver qual é a verdadeira natureza jurídica do contrato. Aí não se
trata de simulação, aí é uma questão da qualificação da natureza jurídica,
então é outra conversa. Bom, se eu qualifico aquele contrato como locação a
despeito de ele ter o nome de compra e venda, aí não é uma questão de simulação,
é uma questão da qualificação. Qual é o regime jurídico tributário aplicável do
negócio real, do negócio jurídico efetivo? Que vai ser determinado pela
natureza jurídica efetiva daquele negócio. Então, eu vou aplicar a regime
tributário da locação, e não da compra e venda, ainda que eu tenho chamado de contrato
de compra e venda. Terceira situação, que é a questão do negócio indireto. Se
eu vou ao banco e tomo um dinheiro emprestado, eu realizo um contrato de mútuo,
eu estou sujeito à incidência do IOF. Se eu, por outro lado, chamo o Luís
Eduardo Schoueri e pergunto para ele: “Você quer me emprestar um dinheiro”? E ele
fala: “Eu estou cheio de dinheiro aplicado, e você se me pagar 10% a mais do que
eu consigo no banco eu te empresto o dinheiro”. [risos] Só que o Luís Eduardo Schoueri,
como ele quer uma garantia real para me emprestar o dinheiro, porque ele não
empresta dinheiro assim, de graça, então, ele diz assim: “Olha, eu sei que você
tem um apartamento [risos], a casa onde você mora, vamos fazer o seguinte: você
me vende a sua casa, pelo valor que você quer emprestado e daqui a um ano eu te
revendo a casa por um valor que eu te paguei, mais o acréscimo exatamente dos
juros que eu ia te cobrar pelo mútuo”. O que é isso? Qualquer pessoa normal,
diante dessas duas situações, vai dizer assim: “Isso é um empréstimo”. Qualquer
economista, qualquer contador, qualquer administrador de empresas, vai olhar
para essas duas operações e vai dizer: “Essas duas são de empréstimo”, óbvio.
Aliás, os contadores, diante dessas duas situações, hoje, eles são obrigados a
contabilizar da mesma forma, como um empréstimo, porque hoje a contabilidade é
os lançamentos contábeis são registrados sobre os princípios da prevalência da
substância sobre a forma, mas para nós, advogados, que não somos pessoas normais,
nós vemos essas duas situações completamente diferentes, não tem nada a ver. A
natureza jurídica de uma operação é mútuo a outra operação tem natureza
jurídica de compra e venda, com cláusula de retrovenda. Aí esse assunto, essa
operação, foi para o Supremo Tribunal Federal e o Supremo, por decisão unânime,
disse: “Isso não é simulação, isso é negócio jurídico indireto, não há fraude à
lei, há um negócio jurídico indireto lícito”. Bom, então, diante do negócio
jurídico indireto, qual é o regime tributário aplicável ao negócio jurídico
indireto? No caso da compra e venda com retrovenda, tem incidência de IOF ou
não tem? A meu ver, se examinarmos o nosso regime tributário aqui, o nosso CTN,
não há incidência de IOF no negócio jurídico indireto. Por quê? Porque aí a
questão do conceito, do tipo, do Princípio da Legalidade, o aplicador da lei
não pode submeter o negócio indireto ao regime próprio do negócio direto sem
uma lei específica, que a autorize, é aquilo que o Ricardo acabou de dizer que
o Humberto Ávila sustenta, a elisão tem que ser corrigida pelo legislador e não
pelo intérprete ou não, nem pelo aplicador de lei. O que é que o Marco Aurélio
propõe no fundo, no fundo, no fundo? É uma espécie de interpretação econômica
desse fato, não é interpretação econômica da lei, é interpretação econômica do
fato, é uma interpretação da substância econômica do fato. A compra e venda com
retrovenda, que o é um mútuo, logo eu vou aplicar o regime tributário do mútuo,
por quê? Porque é injusto que manifestações de capacidade contributiva idênticas
sejam submetidas a regimes tributários distintos, é injusto. Então, aí que tem
aquela questão da ponderação dos princípios constitucionais. É injusto, fere a
isonomia, mas está na lei. Então tem um choque entre princípios constitucionais
da legalidade e da isonomia. Como é que resolve os choques dos princípios
constitucionais? Se resolve pela ponderação dos valores. Se resolve pela
ponderação dos valores. Em condições normais, o aplicador da lei, diante de uma
situação como essa, ele poderia ponderar os valores constitucionais, então, ele
faça um pouquinho a legalidade e aceita a isonomia. Essa linha que acho que é a
linha do Marco Aurélio. O problema é que no nosso sistema tributário existe um
Código, existe o CTN e, se a gente for examinar o CTN, o CTN, na hora de
ponderar os valores, ele ponderou completamente, ele ponderou a balança
completamente do lado da legalidade, e esqueceu um pouquinho da isonomia. Eu,
ontem, li aqui... Lá nesse evento da FEBRABAN, eu li um texto do anteprojeto do
Código, elaborado pelo Rubens Gomes de Souza. O Rubens... Estava claro ali no anteprojeto
que o Rubens queria que a balança pesasse um pouquinho mais para o lado da
isonomia. Então, ele colocou lá um dispositivo dizendo que os atos praticados
pelas partes, ainda que lícitos, poderiam não ser oponíveis contra o Fisco.
Desde... E se fosse identificado no caso uma intenção de elisão fiscal... é
interessante que ele usa exatamente essa expressão, “os atos não seriam oponíveis
ao Fisco”, que é uma expressão que está na moda. Esse anteprojeto foi discutido,
foi para o Congresso, e o fato é que o Congresso rejeitou essa linha do Rubens
Gomes de Souza. Então, a linha da ponderação mais para a isonomia e menos para
a legalidade foi discutida politicamente no local apropriado, que é o Congresso,
e foi rejeitada. O Ricardo lembrou ontem a questão da MP
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Realmente essa discussão não é para meia hora, mas eu só queria trazer alguns elementos, que talvez seja de interesse. O próprio Código teve como modelo o Código Tributário Alemão de 1919 e justamente esse Código é muito citado, porque ele, lá nos §42, previa o abuso das formas do direito civil e, justamente, abrindo essa possibilidade, baseado em uma interpretação mais econômica de aplicar, em casos excepcionais, a própria analogia. No entanto o próprio parágrafo mudou, mudou bastante. Primeiro deixou de ser forma de direito civil, mas formas de direito, essa foi a primeira alteração. Hoje novamente foi alterada e se fala das formas de estruturação do direito civil. Que ideia dá essa? Dá a ideia de um plano, planejamento, ou seja, não é um determinado ato, mas é uma série de atos que são abusados. O que significa isso? É uma série de atos, e aí que está, na verdade, toda a problemática da chamada... Aliás, elisão ilícita. De qualquer maneira, isso também é questão de terminologia. Eu, pessoalmente, prefiro chamar de elisão a economia lícita, e de elusão a economia não legítima, e evasão evidente em as outras figuras de inflação e até de delito, mas isso é questão de terminologia, que não muda nada na essência. O que é importante é que cada um desses atos que compõem o planejamento, em si, é licito, mas o conjunto é ilícito. Por quê? Porque traz, exatamente... leva a uma situação de injustiça, que viola o princípio da capacidade contributiva, da isonomia etc. Então, aí, o que é muito difícil de detectar, de enquadrar, justamente, são essas formas de estruturação como abusivas. Isso que é o grande problema. E o Código Tributário Alemão utiliza como critério o conceito da adequação. Não é que essa estrutura, esse plano, seja pouco usual, ou seja novo, ou seja... Isso não interessa, porque afinal de contas a economia é algo em constante evolução e constantemente há novas formas que nós observamos na prática. Então, o que é o critério daquele artigo é da adequação da forma de estruturar essa série de atos do plano que foi justamente utilizado para reduzir ou liminar a tributação. Esse plano tem que ser adequado à natureza das coisas e quem vai decidir isso, evidentemente, é o Tribunal. Só o Tribunal pode decidir, em última análise, o que é adequado e o que não é adequado. Em relação a esse Tribunal na Alemanha, e a aplicação do §42, aliás, entre parênteses, não tem nada a ver com simulação, porque a simulação está expressamente no §41, tem dispositivo expresso só quanto à simulação, mas, no §42, nós observamos o seguinte: pela dificuldade de decidir, na prática, o que é adequado, o que não é adequado, o que leva, o que pode ser considerado abusivo ou não, esse parágrafo foi muito pouco aplicado. E há uma tendência que hoje, até, se revela no texto que foi alterado recentemente, no ano passado. No ano passado incluía uma frase notável, pelo seguinte, diz essa frase: se houver uma norma antielisiva, vamos chamá‑la assim, que é habitual ou antielusiva específica, tipo essa CPMF, então essa norma específica prevalece sobre a cláusula geral, ou seja, a tendência, lá onde tem a cláusula geral, é cada vez menos usá‑la e dizer para o legislador: “Olha, legislador, quando você faz suas leis, por favor, faça uma lei mais ou menos clara e bem definida, não aquele caos, aqueles absurdos que lá existem e aqui nós não nunca ouvimos falar”. Então, você, no próprio momento em que você faz a lei, você já tem que pensar em formas de coibir abusos daquela lei específica concretamente, porque uma cláusula geral antielisiva, ou antielusiva, tem uma grande desvantagem. Ela tem que ser tão geral que dá na mesma tê‑la ou não tê‑la, Ela é tão geral que não tem critérios objetivos, o que adianta? Não adianta nada! Então, a tendência - e isso está expresso hoje no §42 - é utilizar normas específicas antielusivas, e outra coisa, diz: bom, a forma de estruturação inadequada deixa de ser abusiva se houver algum motivo não tributário para adotar isso. Veja bem: isso é muito mais do que o propósito negocial, porque não diz propósito negocial ou qualquer coisa semelhante, diz motivo não tributário, aí não é abusivo, e esse motivo pode ser perfeitamente motivo de Direito de Família, problema entre os cônjuges, divórcio, direito das sucessões, pode ter mil motivos para eu fazer uma estruturação de Direito Privado para alcançar certas finalidades não fiscais. Então, diz a lei hoje, nesse §42, expressamente: Deixa de ser abusiva a forma adotada no momento em que houver motivo, motivo - falei motivo - não tributário. Aí, claro, nós poderíamos utilizar esse motivo e partir para a própria teoria da causa, que está bem próxima a essa idéia. Eu acho que essa... Para desenvolver aqui no Brasil, a teoria da causa é muito útil para definir os planejamentos tributários, na verdade, e que são verdadeiras evasões que no seu conjunto, então, apresentem algo ilícito. Então, eu acho que isso é muito interessante observar, e quanto à ponderação que o Luís Eduardo Schoueri referiu, eu, infelizmente hoje, diante da legislação, do quadro do Sistema Tributário Nacional, com o abuso da Medida Provisória, onde o Fisco tem tudo nas mãos, inclusive ele faz e desfaz como bem entender, ontem ou anteontem surpreendeu a todo mundo: “não, não vamos restituir o imposto de renda pago em excesso”, quer dizer, isso é uma arbitrariedade violenta, e se não fosse ano eleitoral ia ser feito assim mesmo. Só não vai ser feito porque puxa a mídia, aquela coisa horrível que atrapalha todos os negócios do Governo. A mídia divulgou, “ah, isso vai ser muito negativo para a nossa campanha”, que, aliás, ontem, em fala do Presidente da República, no ato, em uma inauguração, uma inauguração de um plano, aliás, eu acho ótimo, nós inauguramos projetos agora. [risos]... em uma inauguração do projeto, ele disse se referiu ao “comício”. Esse faz de conta, realmente, eu acho que, nesse caso, eu... Deve ser também, problema de idade, não é? Eu volto a 200 e tantos anos atrás, acho que são 24, 224. Tinha lá um cidadão escocês chamado Adam Smith, ele disse uma vez: “Olha, eu prefiro uma parcela bem grande de injustiça, desde que seja resguardada a segurança jurídica tributária”, ou seja, nós ainda, aliás, o Fritz Neumark, que fez aquela pesquisa nos Estados Unidos sobre os princípios da tributação nos anos 60, ele disse: “O princípio da legalidade é algo já... Não precisamos nem tratar, porque isso é tão lógico, tão óbvio, tão incorporado já nos nossos sistemas, que só tratamos aí de questões constitucionais, mas não questões de legalidade. Essas questões de legalidade, isso é uma coisa que só alguns países sul-americanos ainda discutem”. Isso foi nos anos 60, nós estamos em 2009, estamos lutando pelo princípio da legalidade, esse é o fato. E quando eu ouço: dever fundamental de pagar tributo, solidariedade e etc., isso são poetas que não vivem no Brasil, porque a situação aqui é outra, a situação aqui está mais no Código Penal, legítima defesa e outras coisas semelhantes. Então, é desconhecer completamente a realidade, inclusive como eu posso fazer, falar em isonomia e inclusive em neutralidade concorrencial, quando nós sabemos que em alguns ramos da economia, no mínimo 50% são sonegados? Então, onde está a isonomia de quem paga direitinho o seu imposto e vai entrar em falência, e aquele que sonega livremente com o apoio de certas parcelas da Administração Fiscal? Então, realmente, quando falam assim, usam conceitos desse tipo, como solidariedade etc. simplesmente ignoram o primeiro princípio da Justiça Fiscal, que se chama segurança jurídica, porque não pode haver Justiça Fiscal sem segurança jurídica, sem previsibilidade dos atos da Administração Tributária.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Schoueri.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Sou eu, dá licença.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Desculpa.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Desculpa, Schoueri, eu quero só destacar que o que o Gerd acabou de falar, no finzinho agora, embora tudo tenha sido muito bom, dois elementos fundamentais: Previsibilidade e segurança jurídica, e o Bianco, ao manifestar o clima que existe no Conselho, mostra absoluta inexistência de previsibilidade e segurança jurídica. Depois eu quero falar alguma coisa a mais, mas, por favor.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Schoueri.
Luís Eduardo Schoueri: O Prof. Gerd foi bastante feliz na sua exposição, como o Prof. Bianco e o Prof. Ricardo Mariz de Oliveira. O Bianco, quando falava sobre algumas ideias do planejamento tributário, o que pode e o que não pode, rolou algumas coisas, o Prof. Gerd trouxe aqui a questão da causa, eu acho que isso também tem que ser acabado, ou seja, dentro da sua lição sobre aquilo que pode ou não pode, eu acho um ponto interessante considerar que alguns tributos têm, na sua hipótese de incidência, um negócio jurídico, outros não. No imposto de renda a hipótese não é um negócio jurídico. Eu tenho vários tributos cuja hipótese de incidência é um negócio jurídico. Então, eu gostaria de acrescentar que nas hipóteses em que haja um negócio jurídico previsto, a inexistência do negócio, a inexistência do negócio, ou seja, a existência ou inexistência do negócio é relevante. Especificamente, se eu chamo de negócio, mas não há a causa legal, eu não posso utilizar o nome do negócio, ou a forma, faltando a causa. Então, o planejamento ou boa parte daquelas estruturas de planejamento tributário que o João Francisco Bianco diz que incomodam, o Ricardo Mariz de Oliveira falou que tem cheiro de injusto, eu diria que em boa parte delas não há causa no negócio jurídico. O negócio jurídico não existiu por falta de causa, ou seja... eu tenho pregado a solução civilística. Eu acho que nós temos que voltar ao Direito Privado, estudar a solução civilística, que por lá nós resolveremos aquilo que incomoda e nós deixaríamos o resto, ou seja, deixaríamos espaço para a área tributária. Vamos estudar direito civil, esta é a proposta que eu faço.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Isso se chama civilização do Direito Tributário. Duplo sentido.
Sr. Luís Henrique: Schoueri, eu estou totalmente de acordo com você, eu, na minha exposição, ontem, na FEBRABAN, eu separei o processo mental de planejamento tributário em duas etapas: A primeira etapa é a regularidade dos atos dentro do direito civil, e até passei longamente sobre todos os dispositivos do Código Civil que podem atuar no caso, e um deles, fundamentalmente, é o da causa, é o art. 67, que é a função prática de cada contrato. E lá no Conselho de Contribuintes, infelizmente, há absoluta ignorância disso. Então, eles têm o cheiro de fraude e classificam como simulação, “isso é simulação”, onde não há simulação. Então, é uma situação realmente de falta de conceitos adequados de... E você não sabe o que fazer, afinal de contas, porque se você se baseia nos conceitos do direito civil da lei, e depois, lá em cima, você vai julgar de uma maneira diferente, você fica perdido, e ainda correrá o risco que hoje é risco certo, de ser representado criminalmente e ter uma multa de 150%, que dizem que há evidente intuito de fraude, toda vez que houver simulação, eles dizem que há simulação onde não há simulação, por consequências, também, existe a multa e a representação criminal. Então, nós estamos em uma situação gravíssima, por isso que eu trouxe aqui, hoje, esse acórdão que eu citei ontem, também, e Bianco mencionou, eu trouxe, porque eu acho que é importantíssimo dar destaque a esse acórdão aqui. Ele toma partido nessa discussão. Agora, voltando à questão do negócio jurídico indireto, rapidíssimamente, até porque o tempo está se esgotando, existe uma má vontade com o negócio jurídico indireto, porque evidentemente se usa o negócio jurídico indireto depois de se ponderar os efeitos fiscais. Aqui, na ceara dos contribuintes, das empresas, usa‑se o negócio jurídico indireto em função da tributação e das outras coisas mais. Afinal, o custo tributário é algo que tem que ser levado em conta, também, nas decisões empresariais. Agora, se não for como Bianco disse, isto é, prestigiar a validade do negócio jurídico indireto para efeitos tributários, nós ficamos em uma situação absolutamente impraticável, porque o contribuinte, também, quando for interessante para ele, vai dizer: “eu quero os efeitos econômicos do ato para efeito tributário, não os efeitos que decorrem do ato”, e nós vamos criar situações em que se não houve Lei Complementar, Lei Ordinária como haveria. Nós invadiríamos, até, competências tributárias de outros itens, por exemplo, no teu caso que você citou do mútuo substituído por uma compra e venda com pacto de retrovenda. O contribuinte deixou de pagar o IOF, mas em contrapartida teve que pagar o imposto de transmissão imobiliária, direitos imobiliários, que está na competência de outro ente federado. Então, se a União desqualifica o ato e diz: “Isto não é compra e venda”, a Prefeitura vai gritar de lá: “Espera aí! Como? Eu tenho direito de tributar”. [risos] Primeiro, para mostrar que isso tem que ser regulamentado por Lei Complementar, porque se é para valer o negócio, ou melhor, se não valer o negócio indireto, não vale para todos os efeitos, não só do poder federal, como ocorreria se viesse a Medida Provisória 66. Então, existe isso, nesse caso aí que não estava envolvido, no caso do Supremo que você citou, que não estava evidente na matéria tributária, haveria uma incidência de imposto de transmissão, incidência do imposto de renda sobre ganho de capital, porque o Schoueri, quando vendesse o imóvel lá para o Bianco, ia ter que apurar ganho de capital, e ele provavelmente iria querer valorização do imóvel. [risos] Então, existem consequências do negócio jurídico indireto, porque o negócio jurídico ocorre, tanto quanto os negócios jurídicos não nominados no Direto Civil.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Luís, tudo ok? Dá tempo de falar? Então, por favor. Estamos no último minuto.
Sr. Fábio Piovesan: Só para fazer uma menção a um trabalho que foi publicado na Revista Direito Tributário atual, do instituto, a última, sobre as figuras de planejamento tributário no âmbito internacional, no artigo do Prof. Jaques Malherbe, que trata da figura do abuso do direito no Direito Alemão... Minto, a interpretação começou em 19, com... A interpretação econômica mudou em 77, parece que agora pelo Prof. Gerd nos traz, mudou novamente a redação, step by step transactions do Direito inglês, de se olhar todas as operações como um todo, figuras da substância sobre a deforma de direito norte-americano, então, um artigo bastante interessante, e traz não só essas figuras bastantes críticas, como o que a adoção dessas normas antielisivas tiveram nos respectivos países.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Schoueri.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Na verdade eu queria, nesse último minuto, aproveitar para dar a noticia.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Só para terminar.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Só para dar a notícia. Na verdade, Direito Tributário atual, nós já recolhemos os artigos, devem ser publicados até o final do ano. Eu gostaria de informar que ainda este ano os associados vão receber dois livros do IBDT. Um livro do José Luiz Brazuna e outro livro do Flávio Rubstein. São livros daquela série que nós estamos fazendo, são dissertações ou teses da Faculdade que nós aprovamos e publicamos e distribuímos para os associados. Eu falo isso só para dizer: Aqueles que têm amigos que gostariam de se associar, é a oportunidade, porque afinal de contas está valendo a pena.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: O João Francisco Bianco tem um comunicado?
Sr. João F. Bianco: Eu queria só aproveitar o tema que foi discutido aqui hoje, que o professor Jesus Rodrigues, que é da Faculdade Complutense de Madri, ele vai dar uma palestra no dia 29, aqui na nossa Mesa, exatamente sobre norma geral antielisão e a experiência espanhola e recentes decisões do Supremo Tribunal Espanhol sobre essa questão.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem, meus caros. Esgotado o
tempo. Foi bem utilizado, enfim, o assunto é extremamente importante, o da
chamada, norma antielisiva, e eu os convoco, então, para a próxima Mesa, na
semana que vem. E aí então, dia 22, teremos a Mesa de Debates e no dia
Sr. Nelson: Hoje é dia dos professores, então, a gente queria agradecer o trabalho e a dedicação do pessoal da Mesa e dos professores também, que com esforço e dedicação têm prestado muitos serviços àqueles que estão estudando como nós, ainda. Parabéns para todos!
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Muito obrigado. Em nome de todos os professores eu agradeço essa manifestação do nosso colega Nelson, como uma manifestação de todos. É muito gratificante o professor enxergar que os seus trabalhos estão tendo os frutos, que nos dão muita satisfação pela realização pessoal. Muito obrigado!
FIM
Eu,Jucinéia Joaquim Andrade, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado LFN
15 10 2009.doc