Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Luis Eduardo Schoueri
Dr. Gerd Willi Rothmann
Dr. Mauro Silva
Dr. Gabriel Lacerda
Troianelli
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Prezados associados,
bom dia. Estamos iniciando os trabalhos da Mesa de Debates de hoje, já temos
uma pauta estabelecida, mas em primeiro lugar as comunicações. E estão todos
lembrados na primeira mesa de debates, eu propus e os colegas foram unânimes em
concordar com uma mensagem de pêsames para o nosso colega Douglas Yamashita,
pelo falecimento de Fugimi Yamashita, que foi no dia
31 de janeiro deste ano. Todos estão lembrados, Fugimi
Yamashita teve um papel importantíssimo logo após a reforma tributária, com a
IOB. Com a criação da IOB, um sistema de entrega rápida de legislação e etc.,
que hoje em dia não tem tanta importância, mas naquele tempo tinha, quando o
Diário Oficial da União era difícil de obter a assinatura, e chegava atrasado e
etc. Então, Fugimi Yamashita teve um papel importante
e a IOB até hoje está aí, uma empresa ligada a essa especialização, de
transmitir informações sobre legislação. E a família, então, Yamashita, mandou
uma mensagem, muito delicada, de agradecimento e eu estou apenas comunicando a
todos, então, que foi feita essa homenagem em atenção ao nosso Douglas, que
pertence ao Conselho nosso, o Conselho Deliberativo, é um dos integrantes do
Conselho. Muito bem, tem mais alguma comunicação?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Apenas lembrar que
amanhã nós vamos ter o nosso...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Isso, sem dúvida é uma
comunicação importante o Colóquio Brasil-Espanha, em que o IBDT é protagonista,
organizou e vai se realizar amanhã, e na faculdade de direito, no novo
auditório, que é no prédio histórico, no primeiro andar. É um auditório
bastante moderno, não muito grande, para cem pessoas, mas que foi também
construído, foi instalado, com a participação do IBDT e a faculdade, portanto,
já nesse primeiro pedido aceitou e vamos usar, então, o novo auditório. Temos,
então, uma certa preferência no uso desse auditório para eventos como esse, que
é um número menor. Por exemplo, o salão nobre é muito grande, é para mais de
600 pessoas. Então, esse é menor para eventos mais especializados como esse. Então,
nesse evento será discutida a norma antielisiva. No ano passado esteve aqui o
Prof. Jesus Gutierrez, que também prometeu comparecer, não sei se ele virá,
como outros que virão também da Espanha e um representante do Ministério da
Fazenda da Espanha também estará; o assunto será basicamente em torno da
cláusula antielisiva. Com isto, o IBDT inaugura o ano, portanto, com um evento
de muita boa qualidade. Passando à pauta de hoje, eu pediria ao Gabriel que
viesse fazer parte da Mesa, por favor. Gabriel Troianelli, como todos conhecem.
Têm muitos trabalhos, doutrinador, portanto, um estudioso doutrinador e,
portanto, fará parte da nossa Mesa hoje, com muita satisfação de todos que o
conhecem. Vamos, então, passar à pauta. O primeiro item seria lei geral antielisiva,
mas é um tema que depende do João Francisco Bianco que está... Passamos, então...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Questões diversas,
compensação de crédito tributário.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Compensação de
crédito, está aqui, é do Noriaki. Você tem cópia aí? Eu recebi o assunto...
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Eu mandei os tópicos.
Veja bem, não vamos falar aqui sobre compensações em geral.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Você esclarece
verbalmente.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Então, a questão é a
seguinte, no fim do ano passado, saiu a Medida Provisória nº 472, e o enfoque
aqui é sobre o art. 27, multa isolada de 75%, quando não for homologada a
aprovação da compensação via PER/DCOMP, ou, então, a aplicação por falsidade na
declaração de compensação, multa de 150%. A vigência é 16/02/09, alterou a Lei nº
10.833 de 2003, junto com essa Medida Provisória foram baixadas as instruções
normativas. Na verdade, é um programa de recuperação de receita, é mais um
programa de recuperação através de penalidades e, com isso, os contribuintes
sofrem. Por quê? Acabou ocasionando uma duplicidade de aplicação de penalidade,
multa também sobre o valor de tributo compensado indevidamente. Se aquele
tributo não tiver a aprovação, consequentemente vai ficar em aberto o débito
compensado e, se a empresa não recolher, terá aplicação de multa, que pode
chegar a uma multa confiscatória acumulada de até 225%. Eu fiz algumas
pesquisas no jornal, essa Medida Provisória entrou em pauta na Câmara e teve um
veto, não foi aprovada pela Câmara Federal, e está seguindo para o Senado.
Então, eu gostaria que se discutisse também esse aspecto, vai para o Senado, o
Senado confirma o veto, volta para o Presidente da República, será que o
Presidente da República...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não, o veto, não.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Não. O veto não, a não aprovação, a
exclusão.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ela foi rejeitada?
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Foi rejeitada.
Rejeitada, desculpa.
Orador não Identificado: Ela está na Câmara?
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: 472, estava na Câmara,
segundo informação.
Orador não Identificado: Esse artigo foi rejeitado?
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Foi vetado.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Então, vamos de novo,
um dos dois...
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Um dentre...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, desculpe,
vamos lá.
Orador não Identificado: Então, não foi vetado, foi rejeitado.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Vamos, lá. Vamos ser
claros. Para gente compreender, Nelson, o fato, depois a gente entra no mérito.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Sim.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: A Câmara não veta. O
que pode acontecer é o seguinte--
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Ah é.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: --é que o projeto de
conversão, feito na Câmara, não tenha incluído aquele artigo.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Sim.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Porque a expressão é
bem diferente.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Ah, desculpa, desculpa,
desculpa.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Então, possivelmente a
sua informação deva ser, e eu não sei...
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Não. Eu usei o termo
incorreto.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Então, o que deve ter
acontecido é que o projeto de conversão da Medida Provisória não deve incluir
esse artigo.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Sim.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Seria essa a
informação?
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Sim, é isso aí.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Então, vamos trabalhar
com a hipótese de que o projeto de conversão não inclui esse artigo. Vai para o
Senado, se o Senado incluir esse artigo--
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Sim
Sr. Luís Eduardo Schoueri: --novamente, aí teria
que voltar para a Câmara para ver se confirmaria ou não a inclusão do artigo.
Seria como uma... Valeria como uma emenda do Senado ao projeto de conversão,
voltaria para a Câmara.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Tá.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas essa informação...
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Não. Eu só estou dando
essa noticia porque pode ser excluída da Medida Provisória e consequentemente o
efeito dessa penalidade não deixa de ter consequência, assim, muito grave.
Apesar de a gente estar entendendo sobre o problema do confisco, que é uma
multa, inclusive há uma multa de natureza formal, segundo eu entendo, e
inclusive problema de graduação de penalidade, e a gente tem visto as decisões
do Supremo, no sentido que as penalidades, principalmente no momento em que nós
vivemos hoje, com pouca inflação, não pode ter a finalidade arrecadatória como,
em princípio, se apresenta esse caso. Então, é uma preocupação, porque hoje se
faz muito planejamento tributário, nós acabamos de ver no noticiário que a
Petrobras foi autuada por problema de compensação, não sei a natureza da
compensação que a Petrobras fez, mas foi autuada, inclusive a Secretária da
Receita Federal foi demitida, não sei se por essas circunstâncias ou outra,
então aqui ou todo esse imbróglio e a preocupação é aqui entre nós do chamado
petezinho, dos pagadores de tributos, não é? A preocupação é que agora com o SPED-Contábil, a Receita Federal vai
ter todas as informações para poder conseguir, inclusive, as obrigações formais
para compensação, vai fechar o cerco daquele que trabalha direito; porque,
segundo informação, qualquer erro de informação ao Fisco pode estar sujeito a
essa penalidade, desde que o contribuinte não faça a retificação a tempo. O que
acontece? As pequenas empresas dependem do contador, não estão nem aí. As
médias e grandes empresas, os donos colocam na mão dos contadores e dos auditores,
os enganos e os erros de interpretação, uma série de coisas, como que fica esse
castigo, se realmente for aprovada essa Medida Provisória. É esse alerta que eu
queria gostar de colocar para a análise da Mesa.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Noriaki, só um
esclarecimento no texto aqui, você falou falsidade da declaração de
compensação.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: É esse termo...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Existe a prova da...
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Então, esse...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Existe a prova da... É
um engano ou é falsidade?
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Art. 18.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: --que comprove
falsidade, está escrito ali.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Sim, multa isolada, aplicada
sobre o débito devido ao percentual, chega a 200... Agora, ele fala multa
isolada, não é a multa por falta de pagamento.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O Nelson está nos
oferecendo um desafio aqui, vários desafios realmente, até a proposta. Para
começar, Nelson, assim o termo “multa isolada”. Multa isolada parece ser que
não é acompanhada de outra multa, então, a primeira pergunta, haveria várias
perguntas, não é?
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Sim, sim, é claro.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desde a pergunta se a
Medida Provisória pode trazer penalidade, se isso seria objeto de Medida
Provisória, porque em matéria penal nós sabemos que não cabe. Então, haveria
uma discussão sobre caber ou não Medida Provisória. O Nelson nos propôs e vamos
trabalhar com isso, vamos abstrair o tema da Medida Provisória em si, vamos
abstrair o tema de que talvez até o projeto de conversão não traga esta
penalidade. Vamos entrar no tema, vamos admitir que isso fosse um texto de lei
e vamos trabalhar com a parte teórica e vamos tentar elaborar em cima disso.
Então, só para conduzir o raciocínio, a pergunta é: Qual o papel de uma Medida
Provisória, desculpe, de uma multa isolada, quando eu estou no mérito de uma
compensação efetuada e se a compensação é indevida existe um tributo que não
foi recolhido, sujeito ele também--
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: A uma penalidade.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: --a cobrança dele
próprio, mais as penalidades cabíveis, juros e penalidade. Ou seja, a expressão
multa isolada aqui, implica uma alternativa dizendo: Não se aplica a multa pelo
não recolhimento e se aplica essa, implica uma cumulação. Vamos trabalhar um
pouco com essa hipótese, Paulo, talvez seja interessante saber que o é a multa
isolada.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Primeiro, eu acho que
é importante lembrar que em termos de Direito Administrativo, eu posso aplicar
multas acumuladas. Cada infração fica sujeita, se estiver, tipificada, pode ser
aplicada.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas é que o texto da
lei fala em multa isolada.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não, então, agora
precisa ver se o legislador está determinando que só se cobre esta multa ou ele
está dizendo: Ela está isolada, ela é devida sem prejuízo de outra multa
cabível. Cabível.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ou seja, isolada é
única ou é independente de outra?
Sr. Gabriel Troianelli: Ela quando foi criada, era
verdadeiramente isolada.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Só dizer o nome,
Gabriel.
Sr. Gabriel Troianelli: Gabriel Troianelli. Ela quando foi criada,
era verdadeiramente isolada, que isso data ainda da Medida Provisória nº 2.158,
que o ano que vem fará dez anos de provisoriedade. Eu até proponho que o IBDT
faça um evento sobre os dez anos de Medida Provisória nº 2.158.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Um bolo de velinhas.
Sr. Gabriel Troianelli: É uma proposta de dar a ela o título de
permanente. Mas naquela época você não tinha esse mecanismo de declaração de
compensação, você pedia aquele pedido meio que suspendia informalmente a
exigibilidade, e aí, realmente, a multa era isolada, só que quando deixou de
ser, virou mais uma. Quando o sistema mudou, ela virou mais uma. Hoje em dia
ela se acumula com a multa de ofício, que é meio absurdo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Prof. Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Quanto à natureza
dessa multa isolada, me acaba de ocorrer uma tese muito interessante. Ela é
isolada e em caso de falsidade, não é isso? ... Não. Tudo bem, vamos admitir.
Multa isolada em caso de falsidade, isso é natureza penal, Medida Provisória
não pode legislar sobre Direito Penal.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Vamos passar, nós
combinamos que nós iríamos passar esse tema de se pode ou não pode...
Sr. Gerd Willi Rothmann: Não, não, na. Eu não
estou... Eu ainda estou em tese, eu não estou naquela Medida Provisória. Eu
estou de modo geral Medida Provisória numa multa isolada, ela pode estabelecer
sanções por delito? Essa é a pergunta. Bom, vamos continuar, então, no roteiro
aqui.
Sr. Mauro Silva: Mauro Silva. Bom, a multa isolada aí, eu estou compreendendo ela no seguinte
sentido, eu até coloquei aqui o § 7º, do artigo anterior, da 10.833, é que não
homologada a compensação, o sujeito passivo, ele é cientificado e faz o
pagamento e não haveria multa de ofício. Então, isso, então, penso eu, que
pensou o legislador em punir aquela tentativa de se postergar, você tentar
compensar créditos que seriam até de planos, numa análise superficial,
indevidos, mas como não gerava nenhuma consequências, porque você seria cientificado
da não compensação e pagaria em 30 dias, era uma forma daqueles contribuintes
em dificuldade ou mal intencionados rolarem seu débito para adiante. E não
haveria nenhuma sanção, porque ele seria cientificado, pagaria e estava tudo
bem. Então, a multa isolada é nesse sentido, não tem a ver com o tributo,
porque o tributo ele vai pagar, não tem a ver com a questão do fato gerador, o
não pagamento. É a questão o seu ato ilícito foi tentar uma compensação que era
indevida e isso, então, esse é o ato ilícito que quer ser sancionado, uma
compensação indevida, você vai pagar o tributo nesse prazo de 30 dias que não
foi compensado, mas essa sua tentativa seria sancionada por uma, essa multa
isolada e aí tem a forma de calcular, etc. e tal, agora...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Então, só para saber,
Mauro, então, parece que não cumula, exceto obviamente se na hora que eu fosse
fazer o pagamento do § 7º, passados os 30 dias, não houvesse recolhimento, aí
haveria uma cumulação, uma nova, uma outra cumulação, porque nos 30 dias não
haveria o pagamento. Seria isso? Então, só para... Haveria uma multa de mora,
ou seja, seria uma outra, uma situação bastante diversa dessas aqui. Então, só
para entender qual o efeito dessa multa, porque realmente quando o Nelson nos
relatou e que parecia que haveria, chegaria, como ele, disse a 225, ou seja,
Orador não Identificado: Não, mas o Fisco, ele cobra. Ele cobra
acumulado.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ah, ele cobra
acumulado.
Orador não Identificado: Ele cobra e... A grande novidade não é
a da declaração falsa, isso já havia, a grande novidade é essa questão de não
confirmada a legitimidade ou suficiência do crédito, porque isso pega tudo,
pega tudo, porque antigamente a minuta isolada era para coibir uma intenção
dolosa, fraudulenta do contribuinte.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Ou seja, uma
tentativa.
Orador não Identificado: Tanto que havia a multa isolada no
caso era... Vai de 150, quando havia dolo, fraude ou simulação e a multa normal
ou então a agravada, na dependência do caso, se houvesse compensação não
declarada, que era no § 4º, do art. 18. Mas essa novidade veio para cobrir todo
mundo, a iniciativa acho que foi, lamentavelmente, do Marcos Vinicius Neder,
que disse: “Ah, tem muita gente compensando empurrando com a barriga”. Mas eu
acho que tem que se comprovar, porque o que se vê muitas vezes são erros, o que
se vê é até uma culpa, uma negligência, por parte da Administração Tributária. É
muito comum passarem quatro anos e onze meses aí, aquela pessoa que não
examinou nada, diz: “Olha, existe”... Eu já peguei diferença numa compensação
de 500 mil reais, diferença de trinta centavos, entre DCTF, DIPJ, DIRF, eu não
de lembro o que era, mas uma diferença de trinta centavos. E disse: “Existe uma
diferença, logo o crédito não tem liquidez de certeza, não pode ser compensado”.
Não homologou a compensação. Isso é má-fé. E a N(F) 600 e a N(F) 900, ela diz
que havendo dúvida, quanto à circunstância de fato de uma [ininteligível], a
autoridade, ela tem o dever de diligenciar, de pelo menos pedir informação. Eu
escrevi até um artigo na dialética defendendo que quando isso ocorre, quando
passado algum tempo a autoridade diz: “Olha, não tem liquidez de certeza”, sem
pedir nenhuma informação e não homologa a compensação, eu defendo que essa
decisão é nula ele e haveria aí sim, a homologação tácita daquele crédito.
Porque o contribuinte, ele pode ir a juízo anular aquela decisão, porque a
homologação... A compensação é como o pagamento. Então, assim como no pagamento
a autoridade tem o dever de verificar se ele é regular ou não, na compensação,
sim, ela tem o dever de verificar se aquele crédito seu é bom ou não, se ela
não faz isso, ela comete uma infração, é um ato nulo que vai gerar que o ela
quis evitar, a homologação tácita da compensação.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Prof. Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, eu acho esses
fenômenos muito curiosos, inclusive, não tem nesse contexto também um recurso
processual muito interessante, chamado envelopamento.
Orador não Identificado: Esse é maravilhoso.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Quer dizer devido à
compensação, a falta de controle dessas compensações, por parte da autoridade
administrativa, de repente aparece um crédito, então cabe ao contribuinte
provar e mandar o famoso envelope para mostrar que ele fez uma compensação
regular, certa. Então, eu acho que tudo isso tem que ser visto num contexto bem
amplo, como, aliás, o Troianelli falou, é lançamento por homologação, na
verdade, não é nem lançamento, na minha opinião, é simplesmente é um
recolhimento sem lançamento. Não podemos dizer autolançamento, porque o Código
diz que lançamento é privativo da autoridade administrativa, é um pagamento sem
lançamento. Cabe ao Fisco verificar se a quantia recolhida está de acordo com a
legislação e se não estiver aí, haverá o lançamento de ofício. Isso é, na
verdade, o que iria ocorrer. O que acontece? Nós temos sabidamente uma
legislação caótica. Caótica, instável, ilegível, incompreensível, e etc., e o
contribuinte além de ele ter que descobrir o verdadeiro alcance e a extensão da
sua obrigação, ele tem, então, que suportar o risco de interpretação, ele
recolhe e quando tiver algum erro, inclusive constatado dessa forma que até
pode revelar má-fé, invés de colaboração da autoridade fiscal, como
contribuinte, aí o contribuinte sofre multas pesadas. Aí, eu acho que
lamentavelmente como há muitos contribuintes que não usam simples planejamento
fiscal, aliás, planejamento fiscal e também, graças ao nosso colega, virou
palavrão. Planejamento fiscal e medida fraudulenta, evasão, são duas coisas
distintas. A mentalidade de que o contribuinte, a não ser que tenha prova em
contrário é bandido, não deveria existir. Infelizmente, hoje é isso que
acontece. Uma legislação dessas faz novamente o que os alemães chamam de jogar
a criança fora com a água do banho. Ou seja, para pegar esses bandidos, esses
fraudadores, se joga, ou seja, água suja, se joga fora a criança. Ou seja, se
castiga o contribuinte de boa fé que não está em condições de saber o
verdadeiro alcance que pode cometer erros e que não podem ser punidos dessa
forma, é simplesmente isso, principalmente nesse... Como diriam, Camões não diria,
mas hoje diria: Nesse background
legislativo, que na verdade é o caos legislativo.
Sr. Mauro Silva: Só um instante. Eu não... O Troianelli falou
relativamente à aplicação da multa de ofício e agora acumulada com essa. Não é a
matéria que eu trato no meu dia‑a‑dia, mas não me parece ser essas
as determinações legais. Me parece que ele, não homologada a compensação, ele é
intimado... Eu estava olhando aqui os artigos da 9.430, os artigos todos
envolvidos, ele é intimado a pagar em 30 dias, não o fazendo o débito é
encaminhado a Procuradoria da Fazenda Nacional, está aqui no § 8º. Aquele
débito que, então, que existia, ao se verificar que aquele outro crédito, que
você queria compensar, não existia, aquele débito, então, ele é encaminhado à
Procuradoria da Fazenda Nacional, ou seja, como é uma confissão de dívida, não
há objeto de lançamento de ofício, portanto vai direto para a Procuradoria da Fazenda.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Sem multa.
Sr. Mauro Silva: Sim, sem multa... Sim, aí seria uma multa, só
a moratória se você não fizer o pagamento, incide a multa moratória. Não tem a
multa de ofício, porque não houve lançamento de ofício. Bom, o que acontece,
então? Antes dessa... Já existia, aqui nós estamos discutindo a modificação da
Medida Provisória nº 472 é o seguinte, já existia o art. 18 que limitava aos
casos dolosos--
Sr. Gabriel Troianelli: Considerados dolosos.
Sr. Mauro Silva: É exatamente, não é?
Sr. Gabriel
Troianelli: Ou
compensação não declarada.
Sr. Mauro Silva: Exatamente é uma afronta, uma afronta direta à
lei, se existisse uma vedação expressa na lei contra a vedação ou se ficasse
clara a intenção dolosa. Com a modificação, se colocou todos, quer dizer, não é
necessário o dolo, a simples não confirmação do direito creditório já enseja a
aplicação dessa multa isolada, essa é a questão que a modificação que existia
anteriormente ou existe dolo ou de afronta à lei, agora não. Agora, basta a não
confirmação do direito creditório para a aplicação dessa multa isolada. Essa é
a...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Infração objetiva.
Sr. Mauro Silva: Exatamente.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Mauro, foi baixada a
Instrução Normativa nº 981, que alterou a Instrução Normativa nº 900, no art.
32, ele diz que, ele fala sobre 75, 150% e depois fala que as multas aqui se
referem aos incisos, passarão a ser respectivamente 112, 5% e 225%, nos casos
de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado de intimação, para
prestar esclarecimentos ou apresentar documentos ou arquivos magnéticos. Então,
existe uma multa cumulativa, nesses casos, só. Certo? Eu acredito que se for
impugnado todo esse negócio, a multa...
Sr. Mauro Silva: Francamente, Noriaki, não eu não entendi o seu
raciocínio. Essas multas sempre existiram na 9.430, art. 44.
Sr. Gabriel Troianelli: É, art. 44, §§ 1º e 2º.
Sr. Mauro Silva: Sempre existiram. Em qualquer fiscalização, em
qualquer procedimento de fiscalização, se você não atende à fiscalização, já é
motivo de agravamento. Se há comprovação de fraude, haveria uma qualificadora
dobrando a multa. Então, essa história de 75 para 112 é por falta de
atendimento da intimação, a questão do embaraço, a fiscalização e etc. E quando
ela dobra a multa é porque é o dolo lá do 71 ao 73, da--
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Não, veja bem.
Sr. Mauro Silva: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: O não atendimento no
prazo fixado--
Sr. Mauro Silva: Sim.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: --a não apresentação
de defesa.
Sr. Mauro Silva: É o embaraço.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: O embaraço, eu acho
que não fraude, nem sempre é fraude, simulação, alguma coisa; pode ser o
desconhecimento da lei, alguma coisa.
Sr. Gabriel Troianelli: Eu acho que nós estamos falando de dois
momentos diferentes; porque a fraude dolo simulação é a tentativa de ocultar o
fato gerador, esconder algum elemento do fato gerador e o embaraço à
fiscalização é no momento posterior, são duas completamente independentes. A
pessoa pode fraudar e não embaraçar a fiscalização, ela pode fraudar e
embaraçar a fiscalização, ela pode não fraudar e embaraçar a fiscalização. São dois
momentos diferentes.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Então, pelo visto,
existe uma graduação de aplicação de penalidade em cada caso concreto. É isso?
Sr. Gabriel Troianelli: Existe.
Sr. Mauro Silva: Sim, existe. Sempre existiu, até 250...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Alexandre.
Sr. Gabriel Troianelli: 225.
Sr. Mauro Silva: 225, é.
Sr. Alexandre Dantas: No caso... Alexandre. No concreto, não é?
Essa multa agravada aí ocorreu muito nos casos da quebra de sigilo bancário da
CPMF, inclusive advogados orientavam os clientes a não informar, até como
estratégia de defesa, que havia uma quebra do sigilo administrativo e o
contribuinte era obrigado, então, pelo Fisco, a informar toda a sua
movimentação bancária, ou seja, ele aceitaria a quebra do sigilo bancário com a
prestação de informações. Obviamente que o advogado que cuida da parte penal
não poderia concordar com isto, então... E também tem a fase da prova do débito
fiscal, perante a execução fiscal, que seria o momento oportuno de se comprovar
que aquele crédito... Deu muita transferência entre contas que era o mesmo
dinheiro transitando em várias contas, só que o momento adequado, para essa
discussão técnica, pode ser feito no em embargos a execução fiscal. Então, como
se discute ainda no Supremo Tribunal Federal, que é outra questão que já está
fazendo acho que uma década, 2001 também, que a ADIN não é julgada, se e
constitucional ou não essa quebra administrativa, quer dizer, nós até advogados
e contribuintes temos essa defesa; e o advogado não pode às vezes ficar
escolhendo muito se vai defender X ou Y, o direito é um só. E essa multa era
muito aplicada, Nelson, agravada, porque o contribuinte não tinha como, então
eles iam agravando. Agora, essa questão dessa outra compensação, na prática, o
que está acontecendo? Com a crise econômica, várias empresas optaram em fazer,
por exemplo, o crédito, outra questão que o Supremo não julga da base de
cálculo do ICMS, excluindo nos tributos federais PIS/COFINS. Várias empresas,
como já tem até os seis votos a favor, as empresas, numa situação de
dificuldade, elas assumem o risco, porque a legislação federal permite essa
compensação. Aí entra na questão da legitimidade, que ainda está sub judice, ou seja, o contribuinte não
está agindo de má‑fé, ele entende que tem um crédito e aí a Receita Federal,
não sei quem fez, vem e diz: “Como coibir isto?” Vamos imputar a multa. Então,
o contribuinte agora assume um risco que pode ser agravado por uma multa e é
isso que na prática está acontecendo. As empresas fizeram muitos... Agora,
claro que não é compensação de valores malucos, como assim, fazer o crédito
prêmio que não pode fazer. São teses que ainda há possibilidade, essa está
sendo usada muito agora, por força até, muita gente
aguardando o Supremo Tribunal Federal, pedidos de compensação parados de
repetição de indébito, parados na Receita Federal, sem apreciação, o crédito
está lá. De repente, o empresário fala: “Puxa, eu vou ter que pagar não sei quanto de imposto de renda que pelo lucro que eu estou tendo!
Eu não tenho... o meu juros bancário é muito caro, então eu prefiro correr o
risco”. Aí veio uma Medida Provisória, inteligentíssima, eu creio que até uma
inteligência da Receita Federal, ué! É uma coisa, agora as pessoas têm que ter
consciência do que estão fazendo. É isso que eu queria dizer.
Sr. Mauro Silva: Alexandre, eu quero... A questão da lógica da
sanção em cima do nosso ordenamento jurídico, quer dizer, é possível... Aqui
havia, então, um requisito para essa sanção que houvesse, então, o dolo ou
afronta direta à lei. Mas, o CTN não chega a colocar que a responsabilidade é
objetiva, mas ele diz que não só em caso de dolo, mas a sanção também pode
ocorrer em casos culposos. Não é? Não chega, nós vamos chegar... Não vou dizer
aqui responsabilidade objetiva. Então, as sanções, elas ocorrem no caso de dolo
e também nos casos culposos. Antes, a legislação exigia o dolo, agora, passa a
legislação a dizer, como já dizia antes, em casos normais: “Olha, o simples não
pagamento já era caso de multa de ofício”, lá no 44
sempre foi, agora com essa introdução, interpreto que ela está equipar dando a
essa não homologação ao não pagamento. Então, você deixou de pagar, num certo
tempo. Existe um outro caso da multa isolada, que não sei se dá para fazer um
paralelo, que é o caso do carnê leão não pago na data. Só que é um pouco
diferente, porque depois você paga na declaração, então, precisaria estudar
isso, fazer esse em paralelo para saber se são casos iguais. Mas eu analisava a
questão da lógica dentro do CTN, se seria possível, aí nesse teste eu disse, eu
cheguei à conclusão que é possível que uma sanção sobre um caso que não é
doloso, é possível, o CTN permite; e tanto que já existiam outros casos sem que
ninguém levantasse essa questão, porque funcionava dentro da lógica do nosso
sistema. Eu só estou acrescentando isso: É possível, sim, esse tipo de multa,
agora, outros tipos de análise eu ainda não cheguei a fazer. É possível esse tipo
sanção? Sim, é possível esse tipo de sanção, porque o CTN não exige somente que
se sancionem somente os casos dolosos.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: Hiromi. Pela redação, aí, é aplicável a
multa de 75% em qualquer caso de não homologação, pela redação.
Orador não Identificado: Exatamente.
Sr. Hiromi Higuchi: Agora, vai cumular multa em cima de
multa, quando aquele débito já tinha multa de 75% ou de 150, nesse caso vai
acumular. Agora, eu para mim, eu acho que é indevido. Eu acho que porque na
redação anterior, aquela da 1.598, pelo fato, isso vinha de lei também. Mas
pelo fato de só não pagar já... Mesmo que tinha sido declarado para a Receita
Federal, ela aplicava a multa de ofício, isso foi tirado porque era um absurdo
tão grande, não é? Agora, no caso que o colega citou aí, por causa de trinta
centavos não homologou, mas isso é erro do Relator, é erro do Relator, não é
problema de lei. Isso é erro do Relator, porque tinha que homologar e não
homologar aqueles trinta centavos. Agora, este ano, infelizmente este ano, eu
examinei uns vinte processos de não homologação, a Delegacia de Julgamento
manteve, mas um absurdo tão grande que era crédito líquido e certo. Mas não
tinha nenhuma dúvida, sabe, mas manteve uns vinte processos que examinei foram
mantidos todos. Agora, tanto é que até o pessoal da Receita Federal, de dentro,
fala que a Delegacia de Julgamento mudou de nome, invés de Delegacia de
Julgamento passou a chamar Delegacia de Manutenção... Não, olha...
Orador não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: --aquele da Petrobras
é a compensação, porque mudou de--
Orador não Identificado: É aquele negócio do regime lá?
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: --indevidamente. Agora
cinco anos, mas não homologar, ou homologa tacitamente ou não homologa. Mas eu
duvido que como a Diretoria da Petrobras, [ininteligível] só o Ministro que
participa lá, eu duvido que a Receita Federal tenha feito para não homologar.
Então, é que o novo Secretário já mudou de ideia, antes era ilegal, eu fui
convidado pelo Senado para ir lá na CPI, mas eu não fui, porque convite eu
posso recusar, se fosse convocação, eu precisava ir...
Orador não Identificado: --não, era só entrar
com habeas corpus
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: --mas eu acho que a
Petrobras--
Orador não Identificado: --para ir e ficar
calado.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: --totalmente errada.
Aqui ela está totalmente errada, mas duvido que, dentro cinco anos, algum
fiscal não vai dizer que não homologa.
Orador não Identificado: --cinco anos aqui, a gente está torcendo--
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem. Alguém mais
deseja falar?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Paulo, se você
permitir, eu estou em dúvida, na verdade, de tudo que foi dito. Eu só queria um
esclarecimento, só para entender. Em que hipótese eu poderia cogitar da
compensação, depois de ter um lançamento de ofício, ou seja, se eu já tivesse a
multa e fosse compensar, isso existe também? Porque foi dito aqui que seria uma
hipótese de multa. Eu não vivenciei isso, é possível que... Eu tive um auto de
infração, eu tive uma multa e pretendo a compensação. Isso acontece também?
Porque foi levantado como uma hipótese que haveria as duas multas, eu não
vivenciei--
Sr. Mauro Silva: Não. Acho que não.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Então, como não parece
que não, eu vou insistir com essa pergunta: Existe alguma possibilidade legal
que eu consiga ter uma multa de 75, mais esses 150, ou como diz o Mauro,
havendo uma compensação, se cobra o débito, se executa diretamente o débito. O
Mauro foi muito feliz, muito claro, dizendo: “Existe um débito, esse débito já
vai direto para execução, independente de um outro lançamento já que o débito,
já foi compensado pelo contribuinte”.
Sr. Gabriel Troianelli: É com juros, mas eu acho que em geral
também incluem também a multa de mora, de 20%. Então, a pergunta é a seguinte: “Você
vai ter na prática uma multa de 95%? 20 mais 75? É difícil.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Perto dos 225, eu
estou achando que está barato.
Sr. Mauro Silva: Está barato, é o bode. Você coloca o bode,
tirou o bode. Só tem 95%.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Parece que mesmo os
20% não caberiam, porque daí seria uma cumulação de multas, fica estranho
Sr. Gabriel Troianelli: Mas era um caso de compensação não
declarada, desculpa, foi engano. Era § 4º.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Então, é bom que fique
claro isso--
Sr. Gabriel Troianelli: O não homologado é 20%, em geral.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Só para você entender
o fato, Paulo, por isso que eu perguntei.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Eu sei, está se
esquecendo o aspecto jurídico, no plano do Direito Administrativo e aí nós
estamos tratando de multas administrativas, em cada infração o Poder Público
pode aplicar uma multa. É diferente do penal.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas, Paulo é a mesma
infração.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não, não é a mesma.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Nós estamos falando da
situação.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não é bem a mesma.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Nós estamos falando, é
o contribuinte... O contribuinte tinha que recolher um débito, vamos pegar o
fato. Não. Ele tinha que recolher um débito, no dia do recolhimento, ele invés
de requer, ele faz o PER/DCOMP, fez uma compensação.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Fez a compensação.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O débito será lançado.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Quer dizer, ele pagou
com a compensação.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É o único fato, só
houve essa conduta, a conduta é somente essa. Ele declara: “Devo, não nego e
está aqui o meu crédito”. O devo e não nego, por sua vez, que está ali, vai ser
objeto de uma execução, porque afinal de contas o crédito existe, mas não
existe uma segunda infração, porque a única infração que ele teve não foi dizer
que ele deve, porque ele deve mesmo. Não foi apontar o débito, não houve uma
outra... A infração foi pretender uma compensação. Essa compensação, por sua
vez, é punida por um dispositivo legal próprio, que traz essa multa.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Multa isolada.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não existe espaço
sequer para multa de mora.
Orador não Identificado: Nem a outra.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não, existe
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Quer dizer é...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: O pressuposto é que
ele confessou aquele débito, aí que é está...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas, Paulo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Então, é devida à
mora.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Paulo, vamos lá...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Pelo Código Tributário
Nacional.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: No seu raciocínio se
você permitir, querido, você vai admitir o seguinte, se eu dever um débito, se
eu dever e não recolher e não fizer nada e for autuado, o fiscal vai me autuar
com 75% e mais 20 porque eu não recolhi no tempo, veja... Não. Eu pus um
absurdo para dizer: Veja, na medida em que eu já tive os 75%, não tem sentido
os outros 20, os 20 são... Os 20 se aplicam, veja, na hipótese de mera mora
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: No atraso do recolhimento.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Agora, sim... Mas eu
não posso ter a mora e ao mesmo tempo a infração, não faz... Eu não consigo
entender.
Sr. Gabriel Troianelli: Eu acho que ao se aplicar essa multa
nos termos da MP nº 274, ele teria, na prática, que excluir a multa de mora,
porque não faz sentido, aí tudo bem.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu não sei se de fato,
a inscrição do débito vem sendo feita com a multa, espera vamos lá, primeiro
volta... Desculpa, eu queria só, elaborar um pouquinho para entender. A
hipótese que o Mauro me deu me fez sentido. Eu apontei um débito sem qualquer
multa, esse valor que está sem qualquer multa, por sua vez,
independentemente... O Mauro foi muito infeliz, independente de um lançamento,
na medida em que eu já aponto e um débito, ele vai para a dívida ativa, e eu posso
até admitir que haja juros. Ponto. Acabou. Mesmo a multa de 20% seria objeto de
um outro lançamento, já não seria, portanto a hipótese do Mauro, porque a
hipótese do Mauro é: Não precisa de lançamento porque está já está apontado.
Então, até mesmo a multa de 20% seria um outro lançamento, o que não acontece.
Então, eu estou insistindo com isso, eu acho que não existe acumulação dos
vinte com a outra. Até porque se houvesse um lançamento como esse seria
impugnado imediatamente dizendo: Olha, escolha, você quer que eu pague os vinte,
eu não pago os 75. Então, se não há lançamento dos 20%, não há crédito
constituído, [ininteligível] do Código, não há que se falar em qualquer tipo de
execução. Eu não estou vendo espaço sequer, veja, uma coisa é perguntar se
existe um espaço, se é ilegal, se é exagerado e etc. Eu estou perguntando o
ponto anterior. Eu não vivi isto, e não consegue ver um espaço para que de fato
haja os 20% além desses 75% ou 190%. Vamos abstrair a Medida Provisória, vamos
raciocinar a anterior, vamos dizer que o contribuinte compensou com dolo. Ele
compensou na legislação ainda em vigor, independente da Medida Provisória,
compensou com dolo; sem dúvida ele teria multa isolada, teria todo um processo
com relação a isso e teria a execução do débito principal compensado com juros,
mas a multa, qualquer multa sobre aquele débito, os 20% e etc., não cabe. E não
cabe, não vivenciei e pergunto se alguém viu isso, porque se visse,
discutiríamos se era legal ou não era, mas eu tenho a impressão que nós estamos
começando a especular sobre algo que sequer a Receita chegou a cogitar, ou
seja, a cumulação proposta como pergunta aqui parece que não acontece. É isso
que eu trago a desafio.
Sr. Mauro Silva: Não, Schoueri. Não é o caso da cumulação, não
é o caso da cumulação, porque havendo, então, a confissão, esse débito entra,
como é confissão de dívida, não precisa de lançamento de ofício, ele vai direto
à PFN, só que ele tem os 30 dias, eu não... Eu vou, eu vou fazer uma hipótese
aqui, ele tem aqueles 30 dias para pagar, não pagando nos 30 dias, acho que aí
já é causa da multa de 20%. Mas, veja, Schoueri, que são elementos diferentes.
Eu tenho um débito de um tributo, não pago e compareço, não pago no vencimento
e compareço para pagar. Normalmente a Administração Tributária, então, vai me
cobrar multa de 20% e os juros de multa. Mas não haverá lançamento de ofício,
neste caso. O que eu estou querendo dizer aqui é o seguinte, o fato gerador,
vamos colocar assim, da sanção, previsto aqui, que é aqui foi objeto de toda a
nossa discussão, é outro diferente do não pagamento. O fato gerador da sanção é
propor uma compensação indevida e como é que eu calculo essa sanção? Tomo como
base de cálculo desta sanção o crédito, o débito que eu, o valor do débito que
eu pretendia extinguir, o valor da compensação. Mas não se trata... Eu digo que
são fatos geradores distintos, é diferente daquele caso que eu não pago, aí
você me aplica uma multa de 20%, por não ter pago no prazo, e ainda uma multa
de ofício, porque eu estou fazendo lançamento de ofício. Não é assim funciona.
Neste caso, se existisse essa multa de 20%, nós não teríamos esse falta de
lógica que o Schoueri tentou apontar aqui.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, eu quero
insistir com texto... O Mauro foi feliz de projetar aqui o texto de Lei nº 10.833,
artigo, Mauro, só para a gravação, artigo?
Sr. Gabriel Troianelli: Não, esse é o 74, da--
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Art. 74, da 2.158. Veja,
vamos insistir na leitura do que aparece aqui, "não homologado, o sujeito
passivo é intimado a efetuar o pagamento do débito", o pagamento do
débito. O [ininteligível] diz "débito indevidamente compensado". O
débito, a expressão débito, que eu até posso tentar ler como crédito que seja, é
um valor que nesse momento não tem qualquer multa, não houve qualquer
lançamento de multa, é um valor apenas apontado pelo próprio contribuinte e que,
em princípio, não tinha multa. Não homologado, ele é convidado a pagar aquele
valor, não aquele valor acrescido de multa de mora, não tem previsão legal para
isso aqui. E, não efetuado o pagamento, o débito inscrito é encaminhado a
Procuradoria. Veja, eu não estou vendo uma previsão legal que apareceria o
débito, acrescido de multa de mora. Multa de mora, obrigação tributária
principal, tem que ser objeto de um lançamento, tem que haver uma previsão
legal, dizendo: “Olha, você deve recolher e haveria um lançamento”. Não existe
aqui, pelo menos nesse dispositivo, algo dizendo sobre isso. Agora, se você me
fala assim: “Mas o Fisco poderia fazer o lançamento cobrando os 20%? Pede até
ser uma outra pergunta, eu acho até que não caberia, eu digo assim, a
disciplina legal começa e termina falando do débito, não falou dos 20% a mais.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, eu concordo
perfeitamente com essa colocação e o Gabriel também já havia colocado a
necessidade de distinguir entre os momentos. Uma coisa diz respeito à obrigação
tributária, nesse caso, ninguém discute a obrigação tributária, nós estamos
aqui não na fase da Constituição do crédito pelo lançamento ou pelo autolançamento,
normalmente alto é com ele L e não com U, mas de qualquer maneira nós estamos
na fase do pagamento. Nós estamos na fase do pagamento. Eu devo cem para o
Fisco, eu não paguei cem em dinheiro, mas eu compensei e nessa compensação
foram cometidos alguns equívocos dolosamente, culposamente.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Vamos trabalhar com
dolo, para ser a disciplina anterior.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Exatamente. Então,
aí, aliás, é outro ponto que gostaria muito de colocar nessa discussão, porque
afinal de contas nós estamos no capítulo das infrações. E que o diz o Código
das Infrações? Aí eu até hoje eu não entendi aquela discussão do 136, se
permite a responsabilidade objetiva ou não. Como?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu acho que, assim, o
Prof. Rui já ensinou com isso com clareza não admite, vamos considerar isso
como já, assim, uma discussão tola, não é?
Sr. Gerd Willi Rothmann: Como que é?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não cabe, o Prof. Rui,
já nos ensinou daquela época, não existe a responsabilidade objetiva, é
necessariamente culposa, isso já está...
Sr. Gerd Willi Rothmann: Mas aí é que está,
vocês sabem a minha grande admiração e tudo o que devo ao Prof. Rui. Mas nesse caso,
um professor de português teria resolvido. Um professor de português, porque
esse um pequeno detalhe que eu procuro, inclusive, no curso de pós‑graduação,
deixar bem claro, que o primeiro requisito para um intérprete é saber ler e
escrever. Saber ler, 136: “A responsabilidade salvo... independente da intenção
do agente”. Intenção. Alguém já viu intenção de ser negligente? Intenção de ser
imprudente? É lógico que se refere a dolo. Então, pela simples interpretação
literal, eu acho que está bem claro que o 136 é isso, não precisa nem doutrina
para isso, é só um dicionário. E dentro disso, eu acho muito importante a
questão da proporcionalidade, porque de acordo com a responsabilidade e a
gravidade da intenção deve haver uma graduação da pena. E eu realmente, eu
defendo o ponto de vista, o bandido que fraudulentamente por essa... Porque é a
mesma coisa que falsificar uma guia. Ô Mauro, você concorda com isso? De uma
certa forma quem usa fraudulentamente um crédito que não existe é a mesma coisa
que falsificar uma guia. É um crime e criminoso tem que ser punido e o mais severo
possível, inclusive sob o aspecto da prevenção do crime. Não há mínima dúvida,
bandidão tem que ser punido, mas ninguém pode ser punido pela falta de
transparência, pela falta de clareza e por simples culpa, aí o assunto muda. Aí
o que pode haver sem dúvida é um ressarcimento adequado, inclusive, em termos
de cobrança de juros, não há nem dúvida.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Culpa, ele pode punido
menos. Não é isso?
Sr. Gerd Willi Rothmann: Sim, tudo bem. Então,
é perfeitamente em termos de infração fiscal, mas mesmo em termos de infração
fiscal, precisa haver uma proporcionalidade. Aí, nesse caso, de culpa, não pode,
na minha opinião, o próprio legislador não pode estabelecer sanções dracônicas
que beira o confisco. Então, é justamente essa distinção que eu quero fazer,
inclusive para esclarecer que eu não estou aqui para defender bandido.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O Prof. Gerd trouxe um
tema conexo, que eu gostaria até de pôr, em seguida, Presidente, terminando
esse tema, eu gostaria de falar sobre a questão da graduação da pena. Só
para... Eu só queria saber com relação a esse ponto, só para não invadir, posso?
Se o Presidente permitir... Nelson.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: --é seguinte o Mauro
está abrindo aí a Instrução Normativa nº 900.
Sr. Mauro Silva: Qual é o artigo?
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: É um problema que a
fiscalização vai ter que atender. Art. 101.
Sr. Mauro Silva: Basicamente repete.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Repete?
Sr. Mauro Silva: --o tributo objeto de compensação não
homologado será--
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: --é instrução
normativa. O fiscal pode autuar o contribuinte. Quanto que é? 75%, 150.
Sr. Mauro Silva: --é o que está no--
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não, não, não.
Desculpe‑me, o § 1º, do art. 38, está dizendo que sem prejuízos de exigir
o tributo, o acréscimo legal, eu posso ler tranqüilamente "juros". E
juro é juro.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: É.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Multa moratória, multa
moratória é outra coisa. Eu insisto, multa tem que ser objeto de lançamento. É
como qualquer crédito tributário.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Não, deixa eu só
colocar. O § 1º fala que pode ser feito pelo fiscal lançamento de ofício, multa
isolada, calculada 75 e 150. Está bom. Agora vamos para o § 2º: As multas que
aferem o 1º e o 2º acima, 75 e 150, passarão a ser, respectivamente, 112 e50 e
225, no caso de não atendimento pelo sujeito passivo no prazo marcado na
intimação.
Orador não Identificado: Não mudou nada.
Orador não Identificado: Que já existia.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Não é só aquele caso
que o cara não declarou.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É no caso de não
cooperação. Aqui é uma outra situação.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Não cooperação.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, isso já
existia. Eu quero insistir--
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Bom, agora...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: A tese que foi trazida
e que parece negada aqui pelo menos pela Mesa é no sentido de que seria
possível cumular a multa isolada com os 75%, ou com os 20%, ou outros pelos
débitos, dissemos o débito será objeto de cobrança, com acréscimos legais,
acréscimos legais, leiam‑se juros, mas apenas esses. O que não existo até
é cumulação de multa com relação ao não pagamento, acrescida desta multa
isolada. A multa isolada terá sua disciplina própria, claro, Nelson, se, na
cobrança da multa isolada, o procedimento do levantamento não houver
colaboração da parte do fiscalizado, se ele obstaculariza a atuação da
Administração, aí aquela multa terá o acréscimo dela mesma que passará os 225%,
mas é uma situação bastante diversa.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Se o cliente tiver um
bom advogado que oriente ou faça impugnação e ele tenha recursos para pagar
isso daí, tá? Nós vimos um monte de problemas em decorrência de uma crise que
as empresas passaram. Então, vela bem, nem sempre é a má-fé do contribuinte. É
que o eu disse aqui, nós estamos discutindo um aspecto de lei que o empresário
não conhece. Certo? Então, vamos dizer que o contador ou alguém coloque debaixo
do tapete, não é por má-fé, é o que você falou. Não é dolo, é culpa.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Aí é outra pergunta.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Então...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Nelson.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Se arruma um
advogado...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Agora, vamos, então,
propor. A proposta é a seguinte, terminada a discussão com relação à minuta
isolada.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Sim.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Que eu acho que agora,
Paulo, esse assunto vamos dar por concluído. Temos um outro mérito. Havendo
multa por--
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Em tese.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Sim. Multa por dolo ou
por culpa, o Prof. Gerd traz uma tese que do ponto de vista do ordenamento é
muito interessante, que é a proporcionalidade, é dizer: “Eu não posso ter a
mesma multa”. Eu trago a seguinte provocação, Prof. Gerd, para nosso raciocínio
e para desenvolvermos aqui alguma coisa. Em matéria penal, não tributária penal,
em matéria penal, o princípio da legalidade já evoluiu para admitir que o Juiz
gradue a pena dentro de um limite mínimo e máximo. Matar alguém:
Sr. Gerd Willi Rothmann: --isso é revisão
judicial.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Sim.
Orador não Identificado: --mas isso o Dr.
Bonilha tem interpretação autêntica.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não, no passado,
Schoueri, no passado, isso já aconteceu. Depende da lei, a lei dando essa
atribuição ao órgão administrativo judicante para graduar a multa, nós teremos
a graduação, como aconteceu antigamente na área do Estado de São Paulo, mesmo
na área federal; mais para o passado havia algumas aplicações de multas graduadas,
acontece que a tendência é diminuir a participação subjetiva de alguém sobre os
dados, criando uma figura que tem mais com a culpa objetiva do que com a culpa
subjetiva, então daí--
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O arbítrio.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: O arbítrio, exatamente,
retira do Juiz essa possibilidade.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, quanto à decisão
sobre a graduação, que está em lei, eu acho que é perfeito no momento em que
está sujeito a revisão judicial, eu não vejo nenhum problema, pelo contrário,
pode funcionar; mas de uma forma geral eu acho importante não esquecer o
seguinte, nós estamos no Direito Tributário Penal, mas mesmo assim, ou seja,
Administrativo Penal, se quiserem assim, mas mesmo assim, os princípios do
Direito Penal são os mesmos, aí que está. Então, isso que se esquece muitas
vezes, os princípios são exatamente os mesmos. E também realmente não vejo,
quer dizer, o assassino está protegido pelos princípios do Direito Penal, o
contribuinte, não. Quer dizer, não teria muito sentido, quer dizer, no momento
em que o contribuinte está no campo penal, ele exatamente a se ele se aplica...
A própria legislação tributária penal deveria observar esses princípios.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Prof. Gerd, veja, nós
estamos
Sr. Gerd Willi Rothmann: Então, Schoueri, aí
sua ideia é ótima, o exemplo eu acho péssimo, pelo seguinte, imposto de renda,
alíquota [ininteligível], aí é um critério completamente objetivo, depende da
renda. Não é nenhum ato arbitrário e nem discricionário.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu não fui claro, a
lei diria, a lei diria: “A alíquota será de
Sr. Gerd Willi Rothmann: Ah, sim.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: --aplicador da lei, eu
quis por tão absurdo quanto assim, conforme o seguinte, renda auferidas mais
facilmente--
Sr. Gerd Willi Rothmann: Ah, sim.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: --ou mais
dificilmente.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Perfeito.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Renda auferida pelos
folgados ou pelos trabalhadores. Algum absurdo como esses, eu quero dizer é de lege ferenda.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Não é tão absurdo
porque existe...
Orador não Identificado: --também da renda
financeira--
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas prevista pelo
legislador, a minha hipótese é que o legislador não previu qual é a hipótese.
Eu insisto, uma hipótese que eu nós não tivemos--
Sr. Gerd Willi Rothmann: Agora eu entendi, entendi.
ele estava influenciado pelo [ininteligível], um ex‑Juiz da Corte
Constitucional da Alemanha, Professor de Direito Tributário da Heidelberg e ele
teve uma ideia muito parecida, na prática, tanto assim que ele era candidato a
ser Ministro da Fazenda na primeira gestão, no primeiro mandato, da Chanceler
alemã e ela quase perdeu a eleições por causa dele, porque ele fazia uma teses
um pouco absurdas. Mas de qualquer maneira uma das desses dele, aliás, não é
nem tese, é projeto de reforma do Imposto de Renda, 25 artigos. Uma fábula, não
é? Aliás, ele é da teoria da bolacha de cerveja. Vocês conhecem a teoria? Ele
chegou no palanque e disse: “Se nós formos eleitos, a próxima declaração de Imposto
de Renda da pessoa física, do alemão, cabe numa bolacha de cerveja”. Todo mundo:
“Ótimo, cerveja é ótimo e tamanhinho também está bom”. Agora, aí fizeram a
pergunta pra ele: “E como?” “Ah, em primeiro lugar, eu vou acabar com todos os
incentivos fiscais”. Aí a candidata quase perdeu a eleições. Então, de qualquer
maneira aí ele fez um projeto de reforma de Imposto de Renda e fez o quê? Fez o
quê? Eu falei que a sua ideia está dentro disso, invés de escolher os fatos
geradores, com base nas figuras, nos contratos, institutos de direito civil,
ele usou meramente fatos econômicos e disse: “Esse fato é tributado”. Agora, se
caso, se tributa com X ou com Y, isso o Fisco vai determinar. Se o contribuinte
não gostar ele contesta, se os dois não chegarem num acordo, é Poder Judiciário
que resolve. É claro que isso é absurdo total, tira qualquer segurança e etc.
Mas aí eu acho que, doutrinariamente, dentro da sua proposta, nós teríamos que
ver o seguinte, distinguir, se houver uma graduação, isso está dentro do campo
da discricionariedade, e aí não poderia mais discutir judicialmente, não é,
Mauro? Se é discricionário, é diferente quando é arbitrário. Quando arbitrário,
sem dúvida, cabe o controle, mas se é entendido, não, isso é a margem
discricionária não se discute. Então, isso é outro aspecto para você
acrescentar.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Sim, a provocação vai
a esse ponto, ou seja, não, eu não fui influenciado pelo Gershoff, não é essa a ideia. Eu quis
perguntar assim, quer dizer, eu não conviveria com a hipótese, como a que eu
disse, que o aplicador decidisse qual é a alíquota, ou seja, conceito
indeterminado nós já convivemos e já temos, hein? A revolta do Gabriel e etc.,
o fato é que... Risco grave, médio e alto, convivemos com isso, conceito
indeterminado dos que não são arbitrários e discricionários, nós já convivemos
com isso. Mas eu quis dar o passo adiante, eu quis admitir realmente a
discricionariedade para dizer e, concordo, não cabe em matéria tributária a
discricionariedade. Mas eu perguntei: “Cabe a discricionariedade em matéria
tributária penal?” O Mauro nos traz aqui e já nos projeta um texto da
Legislação de Previdência, Lei nº 8.212, cujo art. 92 fala: “A infração de
qualquer dispositivo desta lei para a qual não haja penalidade expressamente
culminada, sujeita o responsável conforme a gravidade da infração, a multa
variável de cem mil cruzeiros a dez milhões de cruzeiros, conforme dispuser o
regulamento”. Ou seja, já não é mais de lege ferenda, já temos
dispositivos legal com relação a isso.
Orador não Identificado: É aplicável, não é?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Pode a Administração decidir? Se puder, como fica... Veja, eu vou
tentar lembrar, só lembrar um cenário. Na época da 8.212, acreditava‑se
erroneamente que não se dobrava o Código Tributário Nacional, a 8.212, talvez
isso explique porque isso passou de um modo tranquilo. Pergunto‑lhes
agora, se o Supremo já diz que aplica‑se o Código Tributário Nacional à
matéria da contribuição previdenciária e considerando que o Código inclui a
multa dentro obrigação tributária... Considerando que a art. 97 fala: “Somente
a lei pode estabelecer a multa”. Pode a lei estabelecer ou deixar para o
regulamento fixar? Eu penso que não. Ou seja, eu insisto, eu tenho muita
simpatia pela proporcionalidade, proposta pelo Prof. Gerd. Eu tenho simpatia,
mas eu quero crer que se em matéria penal tributária, a proporcionalidade chega
ao ponto de o aplicador da lei decidir pela multa, na matéria tributária penal
o legislador deve fixar, ele poderá, sim, se valer de conceitos indeterminados.
Por exemplo, infrações graves, 200%; infrações médias, 100%; infrações leves,
50%. Isso seria exatamente a [ininteligível] do sat(F) aplicado à multa. Mas ele jamais poderia
dizer: “A infração de tanto a tanto”, porque uma será 12, outra será 17, outra
25, ficando essa graduação... A graduação a critério do administrador? Embora
eu tenha simpatia, eu devo dizer que do meu ponto de vista, pelo ordenamento em
vigor, nós não podemos, existe uma diferença ainda entre o Direito Tributário Penal
e o Direito Penal Tributário, porque o Direito Penal Tributário já admite a
graduação no caso concreto e o Direito Tributário penal não admite.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso
B. Bonilha: Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu realmente, eu acho importante essa diferenciação e mas aí quando nós
falamos do Princípio da Proporcionalidade, novamente são dois momentos, um
momento é a proporcionalidade no momento da legislação e outro é na aplicação. Eu
estava me referindo mais no campo da aplicação. Quer dizer, a lei claramente
estabelece os critérios e no caso concreto, pela aplicação, eu chego a situações
excessivas, porque o Princípio da Proporcionalidade, os alemães, aliás, eles
preferem a expressão proibição do excesso. Então, tem a necessidade, a
adequação e a... Dizem, a proporcionalidade stricto sensu, quer dizer, é
a razoabilidade. Quer dizer, aquele ônus fiscal necessário, adequado, mas ele é
realmente é razoável imputar esse ônus a determinado cidadão? Aí o exame
proporcionalidade é em relação ao caso concreto, não é em relação à lei. É
lógico que a lei também não deveria estabelecer situações que ferem esse
princípio.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas, Prof. Gerd, o administrador, o meu amigo Mauro aqui, vamos dizer
que ele voltasse à rua, não volta, voltasse a rua e estivesse lá fazendo uma
fiscalização. Ele não poderia, por mais que ele tivesse estudado com o Prof.
Gerd aqui e ter feito pós‑graduação aqui, acreditando que aquela multa é
excessiva, ele não poderia afastá‑la, nós não temos o espaço para
graduação pela Administração.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Também tem... Exatamente... Muito bem lembrada a questão da equidade e
também é o seguinte, veja bem, um caso recente, que eu achei, típico para
aplicação da proporcionalidade é um caso onde dentro do mesmo Estado o
contribuinte mudou o estabelecimento e como demora entre 60 e 90 dias para ter
as novas inscrições, e como ele não podia mandar os empregados dele, os
fornecedores passearem durante 60, 90 dias, ele simplesmente ele continuou
operando com a inscrição antiga, passando todos os seus impostos e recebeu uma
infração, uma multa de 120 milhões de reais. Aí entra o quê? É claro que entra
a proporcionalidade. O máximo que poderia impor é uma multa formal, sei lá, de
100 reais, alguma coisa semelhante, mas jamais sobre o movimento e o imposto
que ele pagou. Só porque o CNPJ foi o antigo? Quer dizer, isso realmente... Exatamente,
isso é o excesso claro. Em relação a isso, eu acho que não tem nenhuma
dificuldade de... O próprio fiscal verificar... Não, Mauro, você estaria
obrigado a fazer uma multa, impor uma multa de 120 milhões num caso desses? Agora
vamos ter uma interpretação pós-autêntica.
Sr. Mauro Silva: Não. Esse juízo de Justiça não é possível para a autoridade fiscal.
Orador não Identificado: Nesse caso...
Sr. Mauro Silva: Não. É, veja bem, o que eu ia dizer aqui, eu não sei se aplica ao caso,
é que relevação da penalidade e a diminuição, se ela é cabível no nosso sistema
jurídico tributário. Eu digo: “É”. Por quê? Porque lá no CTN tem a questão da
equidade que... Não...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: A equidade aparece em dois momentos, uma hipótese no
108, na falta da dispositivo expresso em lei, que não me parece ser o
caso, nós temos dispositivo prevendo a multa. O outro caso que nós temos a
equidade, nós temos o caso é uma das hipóteses de remissão prevista pela lei. Eu
gostaria de saber qual é a terceira hipótese em que eu posso, por equidade,
deixar de cumprir a lei. Eu peço para que mostre aqui no Código.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Mas, Schoueri, no caso quando é uma infração meramente formal, sem
prejuízo de recolhimento de imposto...
Orador não Identificado: Não, aí não pode, aí...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Por favor, me mostre, aqui quero uma base no Código para que com base
na equidade eu deixe de aplicar a lei.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso
B. Bonilha: Schoueri, é preciso lembrar o seguinte, no Estatuto
dos Funcionários Públicos, tanto da União dos Estados, têm um dispositivo que
diz: “Quando a agente fiscal, não é o agente fiscal, qualquer funcionário
receber uma ordem, ter que cumprir uma ordem que ele considera ilegal, ilegal,
ele tem que cumprir e representar”. Você vê que o com fundamento cumprimento é
indispensável. Então, ele tem que cumprir a ordem, mas ele está obrigado a
fazer uma representação escrita ao seu chefe, no sentido de que aquela ordem,
aquela determinação é ilegal.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas, Paulo, veja.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso
B. Bonilha: Veja, a posição do funcionário é muito restrita, a
sua capacidade da atuação é restrita.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É que o nosso Código trabalha, o Prof. Gerd conhece bem, o tema de
interpretação e integração, e o nosso Código trabalha com modelo de que haveria
interpretação e integração, com o momento posterior, na falta de norma. Eu até
digo que é muito difícil encontrar esse espaço e provavelmente o Gabriel iria
trabalhar de um certo modo que ele iria dizer: “Não, aqui existe uma norma, não
é falta de norma, [ininteligível] interpretar, enfim, nós temos que construir a
coisa. Agora, partir da premissa que eu diria a premissa é de difícil
concretização, lacuna. É muito raro ter uma lacuna. Lacuna, aí haveria
equidade. O nosso caso não de lacuna, eu estou trabalhando com a hipótese
exatamente inversa, em que eu tenho uma multa, prevista para um caso, e esta
multa é absurda. O Judiciário vai até afastar por inconstitucionalidade, o
Judiciário vai aplicar a questão constitucional e vai dizer que é muito. O que
eu disse é que o meu pobre amigo Mauro não vai ter como fazer isto, e vou
adiante, vou dizer que o legislador não poderia autorizar o Mauro a deixar de
cobrar, porque além do Código Tributário Nacional, eu encontrei equidade em
duas hipóteses e nenhuma das duas hipóteses é essa.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso
B. Bonilha: Rapidinho, então, Alexandre. Nós estamos mais para
o final, você também pedia para falar, em seguida o Troianelli. Rapidinho.
Sr. Alexandre Dantas: Eu acho que a equidade, não vamos esquecer a parte da autoridade
fiscal, vamos ao Judiciário. A Lei de Introdução a Código Civil diz que o Juiz
agirá com equidade. E o STJ entendeu, na questão de juros, juros em geral, tem
uma jurisprudência surgindo, dando que o Juiz, cabe ao Juiz aferir e aplicar os
juros com equidade. Então, eu creio que está na questão da multa, quando ela
for desproporcional, o Supremo tem reduzido na proporção--
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O Judiciário está fora.
Sr. Alexandre Dantas: Sim. Não, mas vamos por que... Se não a gente vai... Eu acho que a
atividade do fiscal é vinculada à lei, ele não vai ficar com essa batata quente
de aplicar menos ou mais. Ele vai aplicar o máximo dentro, que ele não vai
querer ser tachado de alguma coisa.
Orador não Identificado: Ele não pode...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso
B. Bonilha: Gabriel, vamos ouvir o Gabriel.
Sr. Gabriel Troianelli: Rapidamente, eu acho que a lacuna, em termos absolutos, em relação à
multa, é claro que não existe, mas eu acho que poderia, se tiver você considerar
a existência de lacuna, se houver a previsão de uma multa e não houver uma
distinção das consequências daquela norma para uma situação que deveria ser
punida com uma penalidade menos grave.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Redução teleológica.
Sr. Gabriel Troianelli: Uma redução teleológica. Sim, mas agora eu concordo que se eu fosse
fiscal eu jamais faria isso, eu não teria coragem, não. Mas ele poderia, no
auto de infração, no próprio auto de infração dizer: “Eu entendo que a multa
deveria ser menor por isso, isso, mas lamentavelmente eu não posso aplicar,
porque dá até margem para ir com muita força para o Judiciário”. Eu se fosse
fiscal eu faria isso, diria aplico a multa porque a lei manda, mas eu acho que
haveria circunstâncias atenuantes que deveriam afastar.
Oradores não identificados: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso
B. Bonilha: Muito bem, mais amigos, o nosso tempo está se
esgotando, estamos por um minuto. Eu quero agradecer a presença de todos,
convocá‑los para a próxima semana, teremos Mesa de Debates. Tem um
feriado no meio da semana, mas - uma quarta‑feira - quinta‑feira é
uma quinta‑feira normal, teremos a Mesa. Muito obrigado, então, pela
presença de todos e um bom dia para todos.
(RAC)
TEXTO SEM REVISÃO DOS AUTORES. A PRESENTE TRANSCRIÇÃO APENAS VISA A AMPLIAR O ACESSO À MESA DE DEBATES. DADA A NATUREZA INFORMAL DOS DEBATES E A FALTA DE REVISÃO, O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO NÃO RECOMENDA SEJA A TRANSCRIÇÃO UTILIZADA COMO FONTE DE REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA.
FIM
Eu, Jucinéia Andrade, estenotipista, declaro que este
documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.
Revisado por LB