Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Gerd Willi Rothmann
Dr. Luís Eduardo Schoueri
Dr. João Francisco Bianco
Dr. Fernando
Aurelio Zilveti
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados associados bom dia, vamos dar início aos trabalhos da mesa. Desde logo eu quero lembrar a todos que esta é a milésima ducentésima reunião da mesa, 1200 mesas se completarão hoje ao final desta sessão, desta reunião de hoje.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Isso é motivo de regozijo.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Claro.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Poucas reuniões científicas no mundo podem dizer que já tiveram 1200 reuniões sobre o seu tema, no caso, nosso objeto Direito Tributário. Eu participo, você sabe Paulo, de vários eventos internacionais e é com muito orgulho que eu falo do IBDT, e quando relato 1200 mesas naturalmente gera um respeito até pela qualidade do que se faz aqui.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mesmo na área da Faculdade, o IBDT criou um recorde porque nenhum dos outros departamentos há realizações com esta regularidade e tantas por mês. Quer dizer, cada mês no mínimo três reuniões ou quatro ou cinco É muito difícil isto, reunir um grupo com regularidade. Claro, que há grupos de estudos muito importantes na Faculdade em outros departamentos, Direito Internacional, Direito Comercial e etc., mas não com esta absoluta regularidade e frequência. Muito bem, não tenho outros comunicados; alguém tem algum comunicado a fazer?
Luís Eduardo Schoueri: [ininteligível].
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Imposto de renda cumulativo e não... Não cumulatividade está na moda agora com o PIS e a COFINS, a minha banca hoje é de não cumulativo.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: A informação seria sobre uma portaria do Ministro da Fazenda.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João, explica aí.
Sr. João Francisco Bianco: É uma portaria da Procuradoria da Fazenda Nacional dispensado a formulação de recursos, nos casos em que se discute no processo judicial a incidência do imposto de renda nos rendimentos pagos acumuladamente.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pagos acumulados.
João Francisco Bianco: Quer dizer, no caso de pagamento de rendimentos acumulados, segundo a jurisprudência pacífica do STJ, a incidência do imposto é de acordo com as tabelas vigentes nos meses em que deveriam ter sido pagos.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ah, sim teve uma decisão sim.
Sr. João Francisco Bianco: Essa é uma jurisprudência pacífica do STJ.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Contrariando a orientação da Receita.
Sr. João Francisco Bianco: Contrariando a orientação da Receita Federal. Essa Portaria da Procuradoria da Fazenda Nacional é no sentido de reconhecer a situação pacífica da jurisprudência em determinar que os Procuradores não ofereçam recursos para discutir essa questão.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bom.
Hiromi Higuchi: Contraria completamente a lei a jurisprudência do STJ.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi, isso é importante.
Sr. Hiromi Higuchi: A jurisprudência do STJ... Porque está legislando, porque contraia completamente o texto da lei. Porque esse negócio de tributar mês a mês, já acho que uns 20 ou 30 anos atrás era assim, só que o problema de tem decadência dos últimos cinco anos. Então 88, quando veio a Lei 7.713, diz que quando recebe acumuladamente...
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Paga acumulado.
Sr. Hiromi Higuchi: Tributa no ano do recebimento. Então, essa jurisprudência do STJ contraia texto expresso da lei.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: E pode acontecer da... Mauro.
Sr. Mauro Silva: Eu lembro de ter estudado esse assunto e ter visto essa jurisprudência e não é mansa e pacífica como se diz. Acontece que ela se refere a valores de fatos geradores anterior a 7.713, se não me engano essa jurisprudência surgiu com relação ao fato aquela questão da correção monetária que aconteceu em 89, IPCA não é isso? Sei lá. Tem lá uma diferença de correção monetária e no cálculo na hora do recebimento como às situações referiam-se anterior a 88, então o STJ entendeu que se aplicava como se fosse um CTN a legislação à época do fato gerador. Então, sei lá... Então, foi isso. E há outras jurisprudências do STJ que aí inclusive, parece que tem um julgado que eles fazem inclusive essa diferença de que então naquele caso foi isso, porque os fatos geradores eram anteriores a 88; mas naquele caso, então novo que eles estavam discutindo não seria aplicada aquela jurisprudência, porque eram fatos posteriores a 7.713. Eu não sei, eu não tenho o conteúdo da portaria, mas se ela não for bem específica para esses casos isso muito me estranha, mas eu acredito que seja por isso.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luís.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Enquanto o João localiza a portaria, eu quero aproveitar esse tema para uma questão teórica que é pouco enfrentada e que esse tema enseja. Nós sabemos que nós temos no Brasil, e é dos poucos países que têm um dispositivo, não conheço outro país que tem um dispositivo expresso na Constituição prevendo a irretroatividade em matéria tributária. Por cota daquele dispositivo a lei não pode atingir fato gerador ocorrido antes do início da sua vigência, que até gera crítica, porque se ocorreu antes nós até dizemos “não houve fato gerador”, a lei não poderia atingir um fato gerador se não era fato gerador ainda. Mas nós temos um dispositivo da irretroatividade e muitos festejam dizendo: "Está vendo, nós estamos muito adiante de outros países, porque outros países não têm esse dispositivo, aliás, ao contrário a retroação é plenamente possível e a questão lá fora é somente se afetou ou não a segurança jurídica”. E eu costumo até chamar a atenção para os perigos do Direito comparado, porque uma coisa é eu estar num sistema parlamentar em que o Gabinete, o Executivo, é um braço do próprio Parlamento. Então, se o Gabinete baixa uma lei criando um tributo, ou, enfim, se o Parlamento aprova um tributo e vamos dizer que faltou alguma coisa, vamos dizer que o legislador não foi completo naquele momento. E o gabinete, o Executivo, enquanto braço do parlamento, completa aquela lei, por exemplo, acerta a questão, explica a base de cálculo, completa o fato gerador e depois o parlamento, dali a 60, 90 dias, vem a confirmar, a ratificar esse ato do gabinete. Vejam, será que a segurança jurídica foi afetada porque a lei, que afinal de contas, terminou a instituição do tributo, é posterior ao início da cobrança? Eu penso que não. Eu penso que nenhum contribuinte poderia dizer que foi surpreendido pelo fato de que o Parlamento, 90 dias depois, confirmou aquilo que o Gabinete já havia informado antes. Ou seja, embora a lei seja retroativa não afetou a segurança jurídica neste caso, porque o Gabinete é braço do próprio parlamento; não é a situação no Brasil. A situação no Brasil é que nós temos a separação clara entre o Executivo e o Legislativo. Então a retroação da lei no caso do Brasil não pode ser comparada com uma retroação da lei no caso com a Europa. E por isso, quando fazemos a comparação de um sistema com o outro, devemos entender em que ambiente nós estamos, na relação parlamentarismo ou não. Por outro lado, como na tradição européia nós temos forte, então, não o princípio da irretroatividade, mas o tema da segurança jurídica, alguns outros desdobramentos da irretroatividade acabam sendo encontrados lá com mais força que cá - eu me refiro agora à chamada irretroatividade imprópria. E o que é a irretroatividade imprópria? E o Mauro falando me lembrava disto. Eu falo em irretroatividade imprópria quando a lei é anterior ao fato gerador, portanto, a lei não é retroativa. Entretanto o fato gerador posterior surge como consequência inevitável de atos praticados anteriormente. Ou seja, embora o fato jurídico seja posterior à lei o contribuinte já não teve mais qualquer atuação para impedir, para afastar a ocorrência daquele fato gerador. Exemplo clássico e que o Mauro dizia, é a questão da caixa e competência. Quer dizer, eu fiz a minha venda anteriormente, eu tinha uma alíquota de imposto de renda o que seja eu tive o acréscimo patrimonial, mas por um desenho legal a tributação não se dá no momento da venda, excepcionalmente se dará quando do recebimento. O recebimento, então, vai ser o fato gerador, o fato jurídico tributário, embora esse recebimento seja consequência daquela venda. Tecnicamente falando isto não é retroatividade, o fato jurídico é posterior. No entanto, aqui é o campo da chamada irretroatividade imprópria, porque embora o fato seja posterior ele decorre totalmente, ou seja, não totalmente porque o pagamento foi posterior, mas tudo aquilo que podia se referir a uma ação do contribuinte aconteceu antes. E a pergunta é: A segurança jurídica tem algo a dizer com relação à irretroatividade imprópria? Ou seja, haveria um espaço para do ponto de vista jurídico eu dizer: "Olha, embora esta lei não seja retroativa - e não é - ela atinge a minha segurança jurídica, porque quando eu efetuei a venda, quando eu acertei o preço, quando houve o acréscimo patrimonial, quando eu adquiri aquele direito a situação era uma. O fato gerador agora, ou seja, o momento que se completa o fato gerador, é apenas quando o meu crédito se transforma em caixa, portanto, já não é uma manifestação de qualquer tipo de riqueza é mero pagamento”. Será que o contribuinte poderia pleitear, neste caso, invocando não o princípio da irretroatividade porque este é formal, é uma regra, mas invocando o princípio da segurança jurídica? Ele poderia pleitear algum direito de dizer: Eu não posso ser atingido por esta lei? Prof. Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom eu gostei muito desse alerta quanto ao Direito comparado porque realmente é um perigo, porque nós não podemos comparar maçãs com peras nesse sentido é um pouco difícil. E justamente por que não se encontra esse princípio expressamente nas outras constituições? O velho Fritz Neumark, que escreveu aquele livro sobre “Os Princípios da Tributação”, que encontra em uma tradução espanhola, é um livro interessante. Ele fez esse livro no começo dos anos 70, nos Estados Unidos, ou seja, excepcionalmente um autor alemão escreveu para fora da Alemanha, porque normalmente só escrevem lá dentro do sistema deles. E falando sobre o Princípio da Legalidade, ele diz: “esse é um princípio velho, nem se menciona mais. O princípio da legalidade está tão arraigado que só alguns países subdesenvolvidos ainda discutem". [risos]. Está certo? Agora se eles nem discutem o Princípio da Legalidade, é lógico, para eles Princípio da Legalidade é o lex previa. O que significa lex previa? Exatamente que é posterior ao fato. Quer dizer, então é uma discussão que para eles não existe, eles discutem a constitucionalidade da lei, isto sim. Mas a legalidade é tão óbvio que eles nem discutem mais e, portanto, irretroatividade, de uma forma geral, não. Agora vem a questão da irretroatividade imprópria, que é própria dos impostos periódicos. Imposto de renda da pessoa jurídica, claro, cada vez mais está se transformando num imposto instantâneo; mas a rigor impostos periódicos tem esse problema e aí realmente o entendimento é no sentido de que àqueles fatos, todos que compõe o conjunto do fato gerador, como o lucro real da pessoa jurídica, aplica-se a legislação em vigor no momento em que o fato realmente jurídico, o lucro real é verificado e pode ser tributado. E não em relação a todo esse período de um ano, de seis meses, ou qualquer que seja, nesse período pode haver alteração da legislação. E o lançamento se reporta a quê? À legislação vigente na época da ocorrência do fato gerador. Isso é do CTN! Então, eu acho realmente surpreendente a jurisprudência unânime confirmando o que está no Código Tributário Nacional.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Considerando que é uma mesa de debate eu vou ter que discordar da posição do meu caro Schoueri, do meu caríssimo Prof. Gerd, com relação ao Direito comparado, especificamente com relação à questão da retroatividade imprópria. Porque, primeiro, eu concordo que o Fritz Neumark que fez esta afirmação, mas a Alemanha é um dos países que mais discute legalidade, o princípio da legalidade. Eu quero crer que a Alemanha não seja um país subdesenvolvido. É, sim, um princípio muito discutido justamente porque gera uma preocupação especial no Direito Tributário, a questão da segurança jurídica. E o problema da segurança jurídica não está relacionado, nesse ponto, com sistemas de Governo. O sistema de segurança jurídica é próprio da relação tributária e até da obrigação tributária. É próprio da proximidade do Direito Tributário, nesse sentido, na origem, com o Direito Penal. Então, eu concordo que a gente deve ter cuidado com o Direito comparado, mas eu não sou tão favorável a essa discussão de que no sistema parlamentarista faria sentido e não no sistema republicano, no sistema presidencialista, no sistema que nós importamos dos Estados Unidos. Não seria própria, ao contrário, esta discussão sobre segurança jurídica cabe em qualquer sistema de Governo, a segurança jurídica e a irretroatividade, que realmente é um instituto nosso, um instituto que não se encontra em outras jurisdições com facilidade, justamente porque é um instituto que não é muito racional e gera essas distorções. No entanto, a segurança jurídica que o Schoueri disse é muito melhor e nesse sentido - respondendo à provocação do Schoueri - a segurança jurídica teria o condão de acertar esse problema para justamente não se falar em irretroatividade. Se a riqueza, como o Schoueri disse, a riqueza foi manifestada antes da lei, a lei não pode afetar. Então, nesse ponto que eu concordo, mas eu discordo da primeira parte e com relação ao Prof. Gerd.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu acho que nós estamos muito pouco discordantes Fernando, para poder falar que houve polêmica, vamos tentar enxergar algum ponto. Primeiro. O que eu tentei dizer, eu não nego a legalidade, o que eu disse é aquela hipótese acadêmica... acontece com frequência de nós citarmos a hipótese da lei incompleta. Veio o legislador e houve um problema na lei, algo que a lei daquele modo não conseguia ser aplicada, era necessário que houvesse algum complemento. Então a hipótese que eu montei primeiro foi: o que dizer se o Executivo completa a lei? No Brasil, por que nós temos um sistema presidencialista, certamente eu teria aqui um problema de ilegalidade. Eu iria dizer que a lei só vale quando completada, ou seja, a tributação só haveria depois de que o Congresso se reunisse e aprovasse vamos dizer assim o remendo da lei, ou seja, só dali em diante eu tenho uma lei. E daí eu comparava com a situação num sistema parlamentarista, em que o próprio gabinete, percebendo este mesmo problema, o gabinete editasse, informasse que haveria tal complemento, obviamente, iria pedir a concordância do parlamento e o parlamento viesse a confirmar retroativamente... E, vejam, eu teria legalidade, o parlamento retroativamente confirmaria aquela cobrança. O que eu disse, não há que se falar que a segurança jurídica foi afetada porque o contribuinte já sabia daquilo, já foi informado e como eu disse, o gabinete, ele é o braço do parlamento. E a lei - insisto - haveria uma lei e a lei apenas seria formalmente retroativa. O que eu disse é que na Europa isto é aceito e no Brasil não seria aceito. No Brasil não teria essa hipótese de uma lei retroativa, mesmo que não afetasse a segurança jurídica. Por quê? Para nós afetaria a legalidade nesse sentido e afetaria - agora permita uma expressão - a regra da irretroatividade. Porque a irretroatividade como vem na Constituição, vem na sua feição de regra, ou seja, é o sim, o não, é verificar a data da lei e, a data do fato jurídico tributário. Então eu disse, no Brasil nós temos uma regra de irretroatividade. Daí eu busquei em outros sistemas e disse: “curioso, nos outros sistemas eu não encontro a regra irretroatividade, ao contrário tolera-se tranqüilamente a retroatividade”. Eu encontro o princípio da segurança jurídica, então, que é outro tema, é saber se a confiança do contribuinte foi ou não afetada. É o caso que eu lhes dei, agora, em que o próprio gabinete diz: “Houve esse problema. Eu vou pedir à autorização, mas a cobrança será assim e o parlamento vem e ratifica aquilo”. Segurança jurídica não foi afetada, o contribuinte não vai dizer: “Puxa eu não esperava isso”. Ao contrário, era normal que eu houvesse isso. Então, eu fiz a comparação dos dois sistemas para mostrar que lá a lei pode sim ser retroativa, desde que não afete a segurança jurídica. Esse é o primeiro ponto. O segundo ponto que eu dizia: Mas será que porque nós temos uma regra da irretroatividade, nós não temos espaço para discussão ao lado da regra da irretroatividade? Para discutir o princípio da segurança jurídica com a sua feição de irretroatividade, e note a diferença: o princípio da segurança jurídica na sua feição de irretroatividade pode cobrir a irretroatividade imprópria, a regra da irretroatividade não cobre a irretroatividade imprópria o princípio da insegurança jurídica pode cobrir. Dei o exemplo do imposto de renda, enquanto os professores falavam, lembrei-me de outro caso que foi julgado pelo Supremo como regra: o caso conhecidíssimo da importação de veículos, que quando houve o aumento do imposto de importação, quando havia toda uma linha, uma sistemática de redução sistemática do imposto de importação dos veículos, empresas se estabelecem, carros são importados, o veículo está naquela fila do Porto de Santos, simplesmente o desembaraço aconteceria no dia seguinte. A jurisprudência, pela regra, disse: “este caso não é de retroatividade”. E está corretíssimo, não afeta, não fere a regra da irretroatividade? O que faltou de discussão? Faltou dizer: “Sim. A lei não é retroativa do ponto de vista da regra, só que a lei afeta a segurança jurídica, é um claro caso de retroatividade imprópria. Notem: o fato jurídico tributário desembaraço ocorreu após a lei, no entanto, a segurança jurídica do contribuinte foi sim afetada. Então a minha provocação foi saber se em matéria tributária nós podemos invocar o princípio da segurança jurídica, para no caso concreto dizer, esta tributação se torna inconstitucional porque afeta a minha segurança jurídica, foi esta a minha proposta.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, para deixar claro, evidente que eu gosto muito de Direito comparado, só que Direito comparado não é direito copiado, ou seja, é preciso realmente colocar aquele Direito comparado no sistema, inclusive no sistema político, sistema eleitoral e tudo. E em relação ao parlamentarismo, eu não havia pensado nessa questão do gabinete ser braço e coisa e tal do parlamento e etc, até certo ponto é válido, mas eu faço algumas restrições. É o seguinte, o Princípio da Legalidade começa com a elaboração da lei. Como as leis são elaboradas lá? São elaboradas pelo parlamento. São discutidas durante meses, às vezes anos. Toda a população participa disso, tem conhecimento de todos os detalhes, depois é publicada a lei, tem um prazo de carência de seis meses para os contribuintes se adaptar. Isso é o sistema lá. Se apesar dessa longa discussão ainda tiver algum erro, algum cochilo, algo que é contra a própria sistemática da lei, sistemática teleologicamente errado é lógico que ninguém vai dizer: "como estou surpreendido! Isso afeta a minha segurança jurídica!". É lógico que isso não existe, portanto, tem que colocar isso bem dentro do sistema. Agora, como são feitas as leis tributárias aqui? O que significa uma Medida Provisória do dia 31 de dezembro? Onde está a segurança jurídica? Portanto, isso que nós temos que levar em consideração sim, quando nós fazemos Direito comparado. Eu não gosto de argumentar, em vez de argumentar com uma Constituição, que nossa Constituição é linda não é verdade, Schoueri? Os professores que chegam lá de fora dizem: “mas que fábula o Brasil, tudo que nós tivemos que deduzir pela doutrina, pela jurisprudência do princípio democrático do Estado de Direito, vocês têm aqui por escrito três, quatro vezes, Princípio da Legalidade, Retroatividade, Proibição do Confisco, tudo está lá bonitinho”. Realmente a nossa Constituição em termos da Academia Brasileira de Letras é um primor e na prática? Eu não gosto de discutir e argumentar com a patologia, mas a patologia existe e quando nós tratamos de um assunto concreto de uma Medida Provisória concreta, de algum problema concreto nós temos que levar isso em consideração.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Eu diria em princípio que a questão de analisar dois sistemas é importante e é próprio e também analisar as patologias do sistema. Porque ao contrário do que o Prof. Gerd falou eu não tenho visto essa discussão tão bem feita no parlamento, no sistema parlamentarista é diferente do nosso sistema presidencialista. Quando eu falei que nós temos dois regimes e dois sistemas de governos diferentes eles servem para a gente analisar cada qual dentro da sua particularidade, mas os problemas existem nos dois. Tem vultosa doutrina acusando o problema, exatamente o mesmo problema, que nós temos no Brasil, na Alemanha e na Itália, que as regras tributárias são feitas não pelo parlamento, não são discutidas pelo parlamento, são absolutamente feitas com grande espaço de tempo, todas de chofre e produzidas pelo Ministério das Finanças. Então, há de se ter cuidado quando a gente fala assim: “não, espera um pouco, o nosso sistema é um sistema que não funciona”. Não. O nosso sistema funciona igual a outros sistemas. Inclusive eu lia hoje de manhã um artigo de duas pesquisadoras australianas que diziam a mesma coisa no sistema australiano. Dizendo que aproximação do conceito de renda é uma aproximação feita pela Corte porque a legislação de imposto de renda é toda craquelada, é toda partida, ela é toda feita sem consistência e tem as leis e os regulamentos instantâneos num parlamento, num sistema parlamentarista que é visto por nós, como se fosse à panacéia dos males do mundo e não é. E a ideia de fazer estudo comparado justamente é desmistificar, então, quando eu falo: nós temos sim que olhar o sistema comparado. Nós temos que olhar o sistema comparado, para ver que os vícios que existem cá, existem lá. E esta questão de dizer: “bom, há problemas no nosso sistema?”. Sem dúvida nenhuma, mas isso não entra na discussão da irretroatividade imprópria, que eu acho que é até um nome impróprio, não deveria chamar irretroatividade imprópria, porque também é uma irretroatividade. Talvez fosse melhor falar em irretroatividade material e não formal, porque é tão irretroatividade quanto, só que não está - e é esse o nosso defeito - a constitucionalização de princípios criados por sabe lá Deus quem, quando o sistema deveria corrigir esse problema e a Constituição deveria trazer o quê? O princípio da segurança jurídica e pela segurança jurídica corrigir essas distorções, como esta apontada pelo Schoueri corretamente.
Sr.
Gerd Willi Rothmann: Só rapidamente para encerrar este assunto, mas eu
tenho que tirar alguma dúvida que possa existir. E como pertenço à minoria
perseguida, ou seja, pele clara, olhos azuis, por motivos audiovisuais eu devo
esclarecer exatamente o seguinte. Eu sempre gosto de chamar a atenção sobre
aquela pesquisa de World Economic Forum, em Davos, de 2005, onde
fizeram a pesquisa em 102 países sobre o sistema tributário de cada país.
Perguntaram aos empresários: o que acha de deficiência no sistema tributário? E
colocaram a Alemanha, com toda aquela produção doutrinária etc. e tal em último
lugar, 102, e o Brasil
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Voltando ao tema do imposto de renda acumulação, aplica não aplica. O João Francisco já conseguiu o texto do despacho do Ministro que eu peço que ele leia para nós.
Sr. João Francisco Bianco: Na verdade é um despacho do Ministro da Fazenda de 11 de maio de 2009. É um despacho sem número e ele aprova o parecer da Procuraria Geral da Fazenda Nacional, CRJ nº 287 de 2009, que concluiu pela dispensa de apresentação de contestação de interposição de recursos e pela desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante com relação às ações judiciais que vissem obter a declaração de que no cálculo do imposto de renda, incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos devendo o cálculo ser mensal e não global. Eu queria manifestar aqui a minha surpresa ou fazer minhas às palavras do Hiromi, em manifestar a minha surpresa diante dessa jurisprudência do STJ. Porque o assunto aqui, objeto do parecer da Procuradoria, é incidência de imposto de renda na fonte de rendimentos auferidos por pessoas físicas. Então é o sujeito que entra com uma reclamação trabalhista por atraso no pagamento de salários de três, quatro, cinco meses, dez meses, e ele recebe tudo de uma vez. Então, se nós formos considerar tecnicamente o imposto de renda da pessoa física, o fato gerador ocorre com o pagamento é o rendimento auferido. Auferir renda, no caso da pessoa física, tem se entendido que é o pagamento, é o recebimento efetivo. Então, o fato gerador ocorre no momento do pagamento e até prova em contrário, segundo o artigo 144, do CTN, aplica-se a lei vigente na data da ocorrência do fato gerador. A lei vigente prevê aquela tabela progressiva, então é aquela tabela que vai ser aplicada para cálculo do imposto de renda, cujo fato gerador ocorreu naquele momento. Agora o STJ, acho que se sensibilizou com o fato de que se o sujeito reclama o recebimento de mil reais de salário por mês e ele estaria isento de tributação se fosse recebido mensalmente e, pelo simples fato de receber acumuladamente os dez meses, todos de uma vez, ele vai estar submetido à tabela aplicável, à alíquota de 27,5% para os rendimentos de dez meses. O STJ se sensibilizou com essa situação, entre aspas, “injusta” e mandou aplicar as tabelas mensais de como se os fatos geradores tivessem ocorrido mensalmente, mas é completamente contrária à lei essa orientação do STJ, mas ela tem um... Bom, não vou querer justificar a orientação do STJ.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João, só uma questão dentro do tema. Admitamos que num daqueles anos a alíquota do imposto de renda seja mais gravosa que a de hoje, como fica? Aplica-se a mais gravosa ou a mais...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Concretamente hoje a alíquota do imposto de renda, chega a 7,5%, antes era 15%, conforme o rendimento a sua hipótese não é teórica não, Paulo. Ou seja, hoje nós temos alíquotas de imposto de renda de 7,5% que nós não tínhamos, então, sua pergunta é: Bom, agora, então, o contribuinte vai pleitear que seja tributada a 15%, porque ele não está satisfeito em ser tributado em 7,5%? No fundo é essa a pergunta. E é curioso porque o artigo 7º, parágrafo 1º, da Lei 7.713, é claro, dizendo o que imposto a que se refere esse artigo, será retido por ocasião de cada pagamento ou crédito e, se houver mais de um pagamento ou crédito pela mesma fonte aplicar-se a alíquota correspondente à soma dos rendimentos pagos ou creditados a pessoa física. Ou seja, a decisão do STJ contraia texto de lei e é muito curioso... É STJ ou Supremo, João? Porque eu estou estranhando. Porque o STJ deveria interpretar a lei, não é um tema, portanto, constitucional, é uma tema legal. Eu realmente não estudei a jurisprudência do STJ, tenho certeza de que deverá ter havido algum caminho jurídico para tanto, fora a sensibilidade com o pobre do trabalhador. Mas eu fico até curioso de saber como foi construído esse raciocínio que acabará implicando, como diz o Prof. Paulo, que aquele contribuinte que pagaria hoje 7,5%, talvez pague 15%, aquele que recebe um rendimento pequeno. Eu também me solidarizo com o Hiromi e com o João Bianco, dizendo que salvo melhor juízo, salvo me dobrando ao sábio entendimento do STJ, eu não consigo entender por que razão o pagamento acumulado estaria sujeito a outra disciplina que não aquela legal.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu também tenho um tema, mas primeiro você.
Sr. Hiromi Higuchi: Por que o Presidente Obama, quanto aquelas empresas que faliram distribuíram milhões de dólares como bônus, o Presidente Obama declarou assim, diz que ia cobrar 30% do imposto de renda sobre aquele... Será que pode retroagir? Estados Unidos retroagir ou não pode?
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Esse fato que você traz me chamou a atenção também pelos jornais, e eu até procurei saber com que elemento ele estaria se justificando para uma arbitrariedade tão grande. Como o Obama tem um apoio popular mundial, todos gostam do Obama, talvez todos votaríamos nele, isso passou um pouco em brancas nuvens. Mas o que foi proposto foi um confisco porque ele propôs tributar um ganho o rendimento já auferido, ou seja, o bônus já concedido e já adquirido pelos diretores das empresas do mercado financeiro por entender inoportuno, por entender excessivo, injustificável. Mas propôs - e o Congresso queria inclusive ir adiante, queria inclusive impor multas àqueles que tinham adquirido o bônus de acordo com a lei vigente na época e de forma licita, de forma plenamente prevista na legislação. Então essa tributação sobre esse rendimento não é uma tributação sobre o rendimento, é uma tributação sobre o patrimônio que foi estabelecido naquela jurisdição e de maneira extremamente confiscatória, eu entendo.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João.
Sr. João Francisco Bianco: Realmente eu não conheço o sistema americano. Então, eu não posso dizer como é que funciona lá, mas o que eu queria comentar é que não é a primeira vez que isso acontece. Eu me lembro que alguns anos atrás o governo propôs uma lei com nítido efeito retroativo, para atingir rendimentos auferidos antes da edição da lei. E me chamou a atenção esse fato... E agora, foi reiterada essa aplicação retroativa da lei, mas eu me lembro de várias vezes em que o Ministro Moreira Alves mencionava nos seus acórdãos, que a gente não deveria interpretar a questão do direito adquirido com base no Direito comparado. Porque, enquanto no Brasil, a proteção do direito adquirido decorria da Constituição, em outros países, salvo engano como a França, a proteção do direito adquirido decorre de uma Lei Ordinária. Então Lei Ordinária posterior, excepcionalmente em casos pontuais, poderia perfeitamente atingir o direito adquirido e alterar situações jurídicas já consolidadas. Mas, então, me parece, o meu sentimento é que ou nos Estados Unidos se adota esse mesmo princípio, esse mesmo regime, ou o fato gerador do imposto de renda da pessoa física é anual, ocorre no final do ano. E esses rendimentos que forem auferidos vão ser ao final do ano, objeto de tributação pela alíquota de 90% acha que isso pode ser a solução.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luís
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Na verdade, eu me lembrei quando o Fernando falava da questão da tributação do patrimônio, porque no fundo é isso mesmo. E eu só me lembrei do Prof. Vogel, quando dava aula sobre imposto sobre o patrimônio, em que ele dizia: esse é um imposto retroativo. O Tipke no livro dele fala a mesma coisa, ou seja, os países que adotam imposto sobre o patrimônio nada mais fazem do que dizer: “olha, você teve uma renda, eu te tributei, mas eu acho que te tributei pouco, então eu vou buscar um pouco mais daquela renda que eu não tributei na época certa. Então, eu vou te tributar de novo, azar o seu que não gastou, porque todo mundo teve renda igual e pagou o mesmo imposto. Mas você, bobo, guardou o dinheiro, então eu vou te tributar com aquela renda que você ganhou naquela época”. Então só essa relação que eu me lembrava aqui, porque realmente esse imposto não salvo exceção que o João agora construiu, não parece atingir a renda no momento em que ela é auferida, renda auferida, atinge a renda poupada ou a renda consumida; ou seja, eu, até aí, é de sugerir, talvez, tirando a manchete do jornal e olhando o texto da lei, pode ser que esse imposto não seja imposto sobre a renda, mas pode ser que o que haja na lei seja dizer, no momento do consumo da renda auferida desse modo haverá uma tributação de 90% sobre isso, ou seja, é um outro modo de atingir a renda, a renda auferida, renda poupada ou renda consumida é a mesma renda. Então o legislador poderia também criar esse imposto não retroativo sobre o momento que ela é auferida, mas sim no momento em que ela vier a ser consumida, fica carimbado e o dia que você se desfizer dessa renda, pague 90% sobre isso.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Eu gostaria de fazer... Hiromi, então está resolvido, não é Hiromi? Fernando.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Só para fazer outro comentário sobre essa questão do imposto de renda nos Estados Unidos. Quando o João disse que outras vezes o país teve essa atitude, ele não se equivocou está bem acertada essa posição, porque na história do imposto de renda americano, várias vezes e, principalmente quando há uma grande depressão... Tem um autor que escreveu sobre isso. Brown Lee escreveu “A História do Imposto de Renda dos Estados Unidos”. Ele trabalha justamente com essa visão, o imposto de renda para a americano é muito pragmático. Então, o americano tributa a renda como patrimônio, como tributação como patrimônio, como nova renda, de acordo com a circunstância que o legislador e que o país vive naquele momento. Então nas últimas quatro depressões americanas, o imposto de renda foi a 90%, 80% e se tratou de perseguir determinadas manifestações de riqueza e determinadas pessoas. Ou seja, determinados contribuintes de grandes rendas, inclusive tributando renda pretérita, ou seja, renda poupada, que é a “tributação do bobo”, como o Prof. Gerd fala: “imposto dos bobos”, não é? [risos]
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Eu queria propor a todos, não é bem uma provocação, se fosse seria respeitosa, mas é um exercício. Eu fiz um reestudo dos impostos residuais e fiquei com uma coisa na cabeça, talvez um absurdo, mas eu pergunto: a União poderia criar dois impostos residuais, um sobre as embarcações e outro sobre as aeronaves? A propriedade de embarcações e propriedade de aeronaves? Eu vou explicar. Em 2006, o Supremo Tribunal Federal, numa decisão - e eu já me manifestei aqui que me parece totalmente equivocada, em mais de uma decisão, duas pelo menos - entendeu que essas aeronaves não podem ser tributadas pelo IPVA. Então, eu pergunto isto - e tenho às minhas dúvidas - mas também ficaram áreas o Supremo diminui o campo de incidência de um imposto da competência dos Estados. E o que é mais surpreendente na época é que os Estados aceitaram sem nenhuma reação, nem reação política, eles poderiam inclusive os seus representantes no Congresso, não houve qualquer reação nem os municípios que são beneficiários de 50% da arrecadação o IPVA. Vejam, a frota de São Paulo passou de seis milhões de veículos, agora, as embarcações também constituem uma fonte de arrecadação - lembram-se que eram tributados os Jet skis, iates etc., quer dizer não se trata tão-só de barcos destinados às atividades produtivas ou pesca, mas também de lazer etc. Aviões. São Paulo está com a segunda frota de helicópteros do mundo e é uma área não tributada. Poderiam ser criados impostos residuais? Prof. Schoueri que já escreveu sobre impostos residuais, eu pergunto.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu dizia para o João: será que revela capacidade contributiva?
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: A provocação é absurda?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Será que possuir um helicóptero ou iate, revela a capacidade contributiva? [risos]
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Daí a minha indagação.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Admitindo que seja uma manifestação de capacidade contributiva eu não vejo nenhum problema na criação desse imposto, desde que por lei complementar.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu só vejo um problema: e se o Supremo Tribunal Federal votarem no outro sentido? Há pouco tempo num imposto sobre serviço, 20 anos... Aquele problema da conceituação da qualificação do aluguel de imóveis, era serviço, deixou de ser, para o Supremo não é, por razões do Direito Privado e etc a natureza dos contratos não é a mesma etc e etc. E se o Supremo voltar atrás, como fica a tributação da União? Quer dizer, poderia e aí, os Estados passariam a cobrar. Agora, a única vantagem para os Estados é que eles teriam 20% da arrecadação, já era alguma coisa. Gerd, não fica bravo, eu estou propondo a criação de impostos, eu ainda não levei paulada, vamos ver...
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, eu não sabia que o meu entusiasmo é confundido com braveza, mas bem. Em primeiro lugar, eu acho o seguinte, que, antes de mais nada, o IPVA não incide sobre embarcações e aeronaves, apesar da própria lei estadual referir, é só olhar o regulamento--
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: A Constituição não proíbe, é veículos automotores.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Sim, mas acontece o seguinte aí, que tem que fazer uma interpretação sistemática e até histórica, porque IPVA é de uma certa forma sucessor da TRU, com T. Não se confunde com a famigerada DRU, com D. A TRU com T é outra coisa, e era claramente sobre veículos automotores, ou seja, terrestres, porque é a questão--
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Rodoviários.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Isso. Taxa Rodoviária Única. Portanto, até historicamente tudo indica isso, mas existe uma questão muito mais séria que leva a competência da União e não dos Estados que é a questão do registro. O registro das aeronaves, as embarcações pertencem a União, quem controla isso é a União, portanto, o imposto sobre isso deve pertence à União. É diferente dos automóveis, onde o registro é de quem? Dos Estados, portanto, por natureza é o imposto muito mais próprio para a União, do que para os Estados. E os Estados, os municípios que lutaram muito bem, tiveram lobbys excelentes na Constituição de 88, eles têm a sua parcela nisso. Essa é a minha opinião.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prof. Gerd, se a sua posição fosse absolutamente correta o ICMS não poderia incidir sobre serviços de comunicação, que é matéria da alçada legislativa da União. Veja bem, não há problema nenhum em a União fazer o registro das embarcações, dos aviões e os Estados cobrarem o imposto sobre propriedade. Não há problema nenhum, eu não vejo problema nenhum. Então, data vênia, aliás, esse argumento foi um dos... não se esqueçam que o Relator da matéria no Supremo foi Sepúlveda Pertence, que foi ao tempo da criação do IPVA no Rio de Janeiro, Sepúlveda Pertence era o chefe da Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro. E, naquele tempo havia, tempo dos militares ainda, no final dos tempos dos militares, havia alguém no Rio de Janeiro que se chamava Leonel Brizola, que já imediatamente... Eu não me lembro se prefeito, ou governo, não é prefeito não é? Ele já provocou o governo: eu vou cobrar imposto sobre os aviões da Força Aérea. E aí ficou uma briga localizada lá no Rio de Janeiro e, a Procuradoria, então, fez um parecer e o argumento dela contra o imposto foi esse. O argumento fundamental é: “não, a matéria é da União etc e etc e etc”. E esse parecer foi que o Sepúlveda trouxe ao Supremo e todos acompanharam, ninguém discutiu nada no Supremo e os Estados nem recorreram. Perderam. Os Estados e Municípios reclamam tanto de não ter arrecadação e perderam uma arrecadação. E deixaram, não houve qualquer dúvida. Essa é a situação do IPVA, ficou reduzido a veículos rodoviários, que é apenas uma parcela do campo de incidência do IPVA. Por isso é que eu estou, agora, eu estou levantando essa questão do imposto residual que expõe, às vezes, como a administração do sistema tributário é malfeito. Nós pomos a culpa no sistema: “tem que ter reforma tributária, o sistema não é bom e tal”. Não é o sistema que não é bom, ele é muito mal administrado. E por isso é que eu estou levantando este exercício de cabeça para nós pensarmos um pouco nisso. Desculpem os vícios de um professor que sem querer, está pensando que está dando aula, não é Gerd?
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, como outro viciado eu também vou dar a minha opinião.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Tem mais um argumento.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Mais um viciado. Eu quero continuar na mesma linha. Bom, antes de mais nada, eu quero esclarecer o seguinte: eu não estou lutando pela possibilidade de termos mais dois impostos ou um imposto, quer dizer, eu acho a carga fiscal já é suficiente. Então, não é bem isso, mas se eu tenho que distinguir ou decidir entre União e Estados, eu acho que realmente teria que ficar com a União. Porque você disse que não teria problema o registro ficar com a União e o imposto com os Estados, mas acontece que o registro é o principal veículo de fiscalização que eu saiba que existe. Portanto, quem tem esse registro na mão, então, seria a União, teria que fazer um serviçinho para os Estados, sem os elementos com os registros, quer dizer, teria um convênio intercâmbio, quer dizer, realmente eu acho que não. Antes de mais nada, acho que não deve criar imposto nenhum, porque essa observação jocosa sobre a capacidade contributiva, foi só jocosa, porque nós não estamos falando dos iates, nós estamos falando também do barquinho do pescador, está certo?
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, mas a renda não está no campo de incidência.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Tudo bem.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: No automotor, hein? [risos]
Orador Não Identificado: Depende de quem rema, não é?
Sr. Gerd Willi Rothmann: Tudo bem.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu não estou querendo.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone] E o veleiro? E o veleiro?
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, não vamos entrar na canoa dos índios, não é?
Orador Não Identificado: E o veleiro, o planador?
Sr. Gerd Willi Rothmann: Mas realmente, essas embarcações, quando são utilizadas exatamente como atividade comercial e etc e tal, eu acho que não devem ser confundidas com iates e coisas semelhantes. Mas de qualquer maneira, eu acho que o principal argumento na minha opinião é nesse sentido da execução exatamente do controle. É uma coisa que eu acho muito importante, não é? Já falamos tão mal da legislação e etc, mas muito pior na verdade é o seguinte, é a aplicação não uniforme da lei. Vamos admitir que a lei esta perfeita, respeita todos os princípios constitucionais. O que me adianta a melhor lei se ela não é aplicada uniformemente, então aí, justamente é em relação a esse setor principalmente nas embarcações, eu tenho lá as minhas dúvidas como isso funcionaria nas mãos dos Estados.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, Fernando tem a palavra.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: De fato não é que eu proponha ou que eu apóie a proposta de um novo tributo ou que seja contrário--
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É apenas um exercício.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Mas esse exercício é muito importante...
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ninguém vai falar nada para não pegar...
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: A questão da capacidade contributiva é um ponto bem ressaltado pelo Schoueri, mas existe a questão da indução e da regulação. Esse imposto sobre patrimônio, em outras jurisdições, é utilizado pra regulação e é muitas vezes de competência dos municípios que têm uma justificativa muito clara, é quem mais sofre.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Com o tráfego aéreo, o tráfego rodoviário, o tráfego naval. Enfim, tudo aquilo que esta mecanização do veículo leva em termos de impacto.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Perfeito.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Até para o meio ambiente para o convívio social, então, o controle desses veículos que, diga-se de passagem, é difícil de ser feito, deve ser feito diante do impacto que gera. Então, uma forma de controle, uma forma política de controle de indução, é a tributação sobre o patrimônio para justamente desestimular ou determinar como se deve fazer uso desses patrimônios, inclusive desestimular a aquisição de um ou dois ou três veículos que geram um problema para as grandes cidades. E temos exemplos aí, em que a tributação é progressiva e fortemente progressiva na aquisição do segundo veículo, de um terceiro veículo justamente pelo impacto que isto causa a população e à cidade onde está localizado. E também o controle do tráfego aéreo e o controle até de outros veículos que estão surgindo graças à tecnologia, basta ver nos shoppings centers aqui de São Paulo os seguranças andando em cima de duas rodas lá que...
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Um patinete que vai fazendo a volta...
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Automotor.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Automotor.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Sim, de fato, é só que ele não tem um menor controle e tampouco tem tributação. Então, eu não sou a favor a tributação e nem estou dizendo aqui: não deve ser criado um imposto ou outro. Mas é de se observar que isto é observado em outras jurisdições. E o controle e a tributação sobre esses veículos automotores são exercidos pelos municípios, tanto que você tem nessas jurisdições uma tributação por veículo. E seja ele aéreo ou naval, ou rodoviário, ele vai ter um interesse primeiro de arrecadação e um interesse de controle do Estado.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luís.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu concordo com o Prof. Gerd, integralmente. Eu uma vez eu ouvi aqui, se todos os aviões pousassem simultaneamente não haveria espaço para eles, ou seja, avião é algo que é feito para voar. E, de fato, na terra, falando em termos globais, se todos os aviões resolvessem simultaneamente pousar não haveria como guardar todos. Então, essa ideia de controle, de origem e etc., se você cria um imposto estadual, basta escolher sair no Shopping for States, ou seja, eu vou registrar... eu registro no Acre, eu registro onde eu quiser, eu vou começando a negociar onde eu vou registrar a minha aeronave. E, a partir dali, a minha aeronave vai voar em todo o Brasil, porque ela é feita para voar, ela é feita para estar em qualquer lugar. Então, esse tipo de controle, Fernando, não me convence, pelo menos com relação à aeronave. A aeronave me parece que ela tenderia a exigir um registro nacional, porque, aí sim, os céus eu posso impedir como um todo controlar o espaço aéreo. O espaço aéreo estadual nem poderia, aliás, eu teria que mudar muito a Constituição se eu resolvesse criar algum tipo de limitação ao tráfego de pessoas de e bens, ressalvado o pedágio. E pedágio de avião não existe ainda e não acho que seria criado, então, eu teria demais de mudar a Constituição para cogitar da hipótese de utilizar este imposto da propriedade de aeronaves como instrumento de controle pelos Estados e pelos Municípios.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Apenas uma complementação o que disse o Fernando, esse imposto surge nos Estados Unidos mais ou menos em torno de 1920, ora na forma de taxa, porque aí cobrava-se na gasolina ou como imposto a partir de 1923, mas por essa razão, quer dizer, o custo de serviços públicos do Estado e dos municípios passou a crescer muito, porque os que tinham automóveis queriam trafegar, andar, viajar e etc. e a pressão política, portanto, era no sentido de aparelhar as estradas e tudo o mais. Então esse imposto está muito ligado aos Municípios e ao Estado. Eu lembraria Schoueri, veja o Estado de São Paulo, o Estado de São Paulo é um país dentro do Brasil. O Estado de São Paulo, agora, está gastando, vai gastar dinheiro mais ainda nos aeroportos do Interior, Sorocaba e tudo o mais, não taxa...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ele cobra taxa pelo uso do aeroporto.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, ele está aumentando os aeroportos, quer dizer, isso é um investimento muito grande que o Estado está fazendo. Então, como nem todos têm essa condição de fazer, outros Estados brasileiros, mas precisam ter recursos que tem... Essa é a realidade brasileira, uma coisa é a parte formal quem controla o que outra é a realidade econômica do país.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Cobra taxa pelo serviço aéreo... Pode até pensar, aliás, é um tema que é pouquíssimo feito--
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, a taxa vem depois.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Poderia fazer uma contribuição de melhoria.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Tem que construir primeiro o aeroporto.
Orador Não Identificado: Acho melhor.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Aliás, esse é o ponto Paulo, desculpe-me, mas veio a coceira, desculpe-me, até de pergunta Paulo, posso perguntar alguma coisa?
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe-me. É porque outro dia um aluno me provocava com isso e nós debatemos em aula - e eu venho com um debate aqui. Vamos pegar o seu exemplo, Paulo, então em Sorocaba será ampliado ou será criado um aeroporto, por hipótese.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sei lá, ampliado.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Por hipótese, melhoria. O Estado - e é essa a pergunta, agora - o Estado se endivida para criar esse aeroporto, sendo que existe um tributo chamado... Existe a possibilidade da criação de um tributo chamado contribuição de melhoria e claramente é uma melhoria para a região; ou seja, eu acho que é difícil dizer que não haverá valorização dos imóveis, pelo menos aqueles imóveis próximos do aeroporto que terão acesso e que a carga etc. Pergunta. Pergunta e, essa é a minha dúvida e eu quero dividir com vocês, como um aluno... Sempre em aula os alunos fazem as perguntas e depois você tem que vir discutir, porque na aula você só diz quando muito: “não sei, vou pensar”. Pergunta: Lei de Responsabilidade Fiscal, que pune o administrador quando ele deixa de instituir ou de cobrar um tributo que deveria ser cobrado; ou seja, o Estado de São Paulo endividar-se para criar um aeroporto, sem ter criado uma contribuição de melhoria já que haverá uma obra pública futura. A pergunta é: o Estado tem a obrigação de criar hoje no sistema atual, pós Lei de Responsabilidade Fiscal, o Estado teria a obrigação de instituir uma contribuição de melhoria para essa hipótese? Quer dizer, a primeira pergunta seria óbvia se caberia uma contribuição, mas eu creio que dificilmente alguém diria que não caberia uma contribuição, que não haveria espaço para contribuição. Então, a pergunta eu quero ir para a seguinte. O Estado existe obrigação de o Estado criar uma contribuição de melhoria, dado que a obra é anunciada, é conhecida e admitindo como deve ser premissa e aí, eu acho razoável, que o Estado não tenha recursos para fazê-lo; ou seja, não me consta que o Estado esteja com recursos sobrando, então, haverá financiamentos A, B e C no lugar da cobrança daqueles que serão beneficiados pela obra. Haveria o dever de instituir esse tributo?
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Numa preliminar é a seguinte, Schoueri. Um aeroporto permite a instituição de uma contribuição desse tipo? Não poderia ser também uma “contribuição de pioria”. Se eu for conversar com os proprietários de imóveis em torno do Congonhas hoje, eu acho que há desvalorização imobiliária e não valorização em determinados pontos, ali, então já começa por aí. Então é problemático.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Vamos pela preliminar.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Tentar uma contribuição.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Houve uma valorização, eu estou preliminar que eu estou fazendo e, por favor, se não for Sorocaba escolha algum outro. Eu estou pensando naquele aeroporto que vá servir para desova de carga e que, portanto, permite que empresas se estabeleçam no local para que a partir do aeroporto, como é o caso de Viracopos; ou seja, eu me espelhei em Viracopos então como o nosso modelo aqui é teórico, é só para enfrentar o problema, admitamos que talvez aquela residência não sirva como residência, no entanto, aquele mesmo terreno agora vale muito mais como um comércio, porque afinal de contas eu vou poder ter ali uma... Como logística, exatamente eu vou ter um centro industrial, um centro comercial, a partir dali vai ser o Vale do Silício em Sorocaba.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: O que a Lei de Responsabilidade Fiscal tem a ver com essa questão? A premissa está completamente errada, por que precisa criar um tributo especial quando finalmente o Estado cumpre a sua obrigação de executar obras de infraestrutura? Para isso o cidadão paga imposto. Para que criar um tributo especial? E muito menos ainda contribuição de melhoria, como muito bem lembrado. Quer dizer, se eu tenho uma casa residencial ao lado naquela região, pelo amor de Deus, eu acho que vai cair o valor. Não vai ter melhoria como diz o Paulo, vai ter “pioria”, tipo Minhocão e etc. e tal. Além disso, eu nem sei se eu vou ter ainda, porque conforme o caso até me desapropriam e pagam precatório para os meus sucessores, os “de cujinhos”, ou seja [risos] Quer dizer, não tem o mínimo sentido. O Estado faz uma obra, que é obrigação sua a ser custeada por imposto, onde tem a Lei de Responsabilidade Fiscal? Então está completamente errado pela premissa. Esse problema não existe e a contribuição de melhoria não seria o instrumento, porque a contribuição de melhoria... não é que, com isso o município e os imóveis em geral daquele município vão ser valorizados, para isso eu não posso aplicar a contribuição de melhoria. E, além disso, se há essa melhoria significa o quê? Maior arrecadação de impostos para o município, maior arrecadação para o Estado, então, realmente por que criar tributo especial?
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Só para voltar ainda à questão das aeronaves. A favor do contribuinte, temos aquela decisão paradigmática da Suprema Corte Americana, no caso Texas versus SAS, em que justamente se explorou essa questão de uso de espaço aéreo e dos problemas trazidos para o Estado. E realmente a Suprema Corte Americana afastou a cobrança de um imposto, por entender que ela traria problemas ao tráfego, ao direito de ir e vir, como o Schoueri apontou. Há também outras questões muito mais importantes, inclusive os tratados internacionais. Esse é um argumento bastante importante contra a criação de um tributo. Então, justamente eu não defendo a cobrança por esse motivo. Agora, com relação à contribuição de melhoria, a contribuição de melhoria tem sido objeto de apreciação pelos Tribunais e eles seguem a linha de raciocínio apontada pelo Prof. Gerd, ou seja, a contribuição de melhoria não é um tributo bom, para ser apurada uma manifestação de riqueza ou uma melhoria afetiva. Então, a tendência jurisprudencial é justamente afastar a contribuição de melhoria, porque você não consegue identificar quem lucra ou quem perde com a melhoria implantada. Então, quem lucra com a iluminação pública e o arruamento? São aqueles que estão lá naquele quarteirão, naquele bairro? Não são todos que por lá passam e por ela tem uma questão. Então a contribuição de melhoria, numa visão dessa, ela não atende ao requisito básico de dizer: “olha, por que a contribuição de melhoria foi criada?” Ela tem uma falha na sua estrutura fiscal. Essa tem sido a posição da jurisprudência e que eu novamente, eu não estou pondo a minha opinião, eu estou apenas relatando, essa é a opinião se quiserem... Certo? Porque quando eu tratei disso, quando eu pensei nisso em termos de capacidade contributiva, em termos de riqueza, de fato, faz sentido, se você olhar para aquele contribuinte que está por lá. Mas a tendência jurisprudencial, isso eu estou falando, a tendência jurisprudencial - não sou o Fernando Zilveti quem está falando - a tendência jurisprudencial tem sido de afastar esse tipo de contribuição de melhoria. E numa questão de responsabilidade fiscal, você teria que apurar, se a obrigação do Estado é de criar novas formas de arrecadação ou de exercer àquelas que ele já tem. E se ele não tem interesse ou se ele não verifica que aquilo é oportuno para ser criada uma contribuição de melhoria, eu não vejo que haveria uma infração a Lei de Responsabilidade Fiscal, porque a oportunidade é uma questão política. Então, a oportunidade é circunstancial, ele pode disser: “olha neste momento criar uma nova exação poderia trazer um problema para justamente àqueles que estão lá e não um benefício". Nesse sentido que eu vejo unicamente aí, é a minha opinião com relação à responsabilidade fiscal.
Sr. Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Antes da palavra do João, que pediu, eu comunico que estou me retirando um pouco mais cedo, alguns minutos, porque eu tenho uma banca na Faculdade de Direito às 10h00. Até a próxima mesa, então, e eu passo a Presidência para o Schoueri.
[Troca de presidência].
Sr. Presidente Ad Hoc Luís Eduardo Schoueri: E eu me valendo da Presidência vou me manifestar. [risos] Não. Vamos lá. Espécies tributárias e justificação, causa, capacidade contributiva, é tema que envolve imposto. Equivalência é tema que envolve os tributos vinculados. A contribuição eu busco uma equivalência por um grupo e, por isso contribuição. Prof. Geraldo Ataliba no seu “Hipótese de Incidência”, versão pós 88, já era muito claro dizendo das verdadeiras contribuições, para dizer que havia algumas chamadas de contribuição que nada mais são do que impostos destinados. E existiam as verdadeiras contribuições, exatamente aquelas em que eu busco uma referibilidade e que eu encontro um grupo, a que aquela atuação estatal se refere mais especificamente. E dessas verdadeiras contribuições, o exemplo é a contribuição de melhoria. Não é a única, mas é um bom exemplo de verdadeira contribuição, onde a conversa não é - desculpe-me insisto - capacidade contributiva. É saber se houve uma melhoria e o fato de que afete a todos, que todos de algum modo se beneficiem, isso é pressuposto, não existe atuação pública, não existe obra pública, que não seja de interesse público. O Constituinte seria redundante se ele quisesse falar uma contribuição que... Enfim, é claro que a contribuição por obra pública afeta a todos, senão seria obra privada e não seria matéria sequer de tributo. O Estado pode ter uma atuação num interesse privado? Pode e vai cobrar preço público. Eu estou no campo, portanto fora da atuação da obra privada, estou no campo da obra pública, no interesse público. Só que esta obra pública, no interesse público, acaba por beneficiar - e o termo é beneficiar mesmo, teoria da equivalência – um certo grupo. Existe um certo grupo, que é mais imediatamente favorecido. Pegando exemplo do asfalto, claro, que no asfalto muitas pessoas passam pela rua. A obra é pública, mas também é claro que aquele morador daquela residência passou a ter um imóvel que vale mais, porque aquela casa agora está numa rua asfaltada. Ele que sempre andava com as suas galochas e todo dia havia, ele era obrigado a calçar galochas para chegar até a sua casa, agora não precisa mais. Negar que houve um benefício maior para aquele morador da rua, porque outros se beneficiaram, é tapar o sol com a peneira. Então, me parece, no caso do asfalto, que é um espaço enorme para contribuição de melhoria em que existe a valorização, é uma questão de identificar qual o avanço da valorização. Porque hoje eu penso - já mudando de opinião do que eu já tive no passado - hoje eu entendo que por conta do Código Tributário Nacional, é necessário sim que se identifique valorização por conta do Código, eu quero insistir com esse mérito, mas o Código hoje exige valorização. Então enquanto tivermos tal dispositivo no Código é necessária a prova da valorização. Agora, havendo valorização, não vejo razão para não cobrar contribuição. É uma decisão política, a contribuição ou do imposto, a mesma decisão se eu tenho uma taxa ou se eu tenho um imposto. O fato é que existe um espaço para a taxa, existe um espaço para a contribuição. Pegando o aeroporto, a mesma situação, haverá situação do imóvel desvalorizado e haverá situação do imóvel valorizado, dependerá do zoneamento. Vamos dizer que aquele zoneamento só se possa ter imóveis urbanos, imóveis residenciais. E agora tem um aeroporto, muito provavelmente qualquer laudo dirá: não houve valorização não há que se cogitar de contribuição. Agora, se o zoneamento diz: aquela região ela é precipuamente comercial, industrial e está o aeroporto ao lado do Parque Industrial, ou seja, o município já havia destinado aquela região para um Parque Industrial e, agora, vem um aeroporto, aqueles terrenos que estão no zoneamento como tal, estão sim valorizados. Então, esse é o tema que eu trago e agora na qualidade de Presidente da mesa, eu não posso falar muito mais. O João havia pedido a palavra e o Fernando também queria. Bianco.
Sr. João Francisco Bianco: Eu acho que a resposta à indagação feita pelo seu aluno teria que passar por um exame da Lei de Responsabilidade Fiscal para identificar exatamente quais sãos os casos. Mas dando um palpite aqui, só para comentar alguma coisa, eu lembro que dos 5 mil e 500 municípios existentes no Brasil, a grande maioria deles deixa de cobrar o ISS, porque é um tributo inviável economicamente. É ineficiente cobrar ISS, num município onde não há capacidade contributiva para ser tributada, porque não tem estrutura, porque custa mais cara a implantação de uma estrutura. Então, o tributo é ineficiente. Eu imagino que a contribuição de melhoria é um tributo pouco usado, porque ele é ineficiente. Hoje em dia o tributo eficiente é a incidência de massa, é aquilo que o Ricardo Lobo Torres chama de “tributação em massa”. A contribuição de melhoria é muito específica, ela tem que identificar exatamente qual é a particularidade do contribuinte, do imóvel, ele se torna ineficiente economicamente para ser cobrado. Então, eu imagino que em função dessa ineficiência que é um tributo que não é popular entre os governos. Então, eu imagino que o tributo que o administrador público deve cobrar, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, é o tributo eficiente, o tributo ineficiente não deve ser cobrado.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Fernando.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: A questão da contribuição e aqui a contribuição ligada a referibilidade, gera uma distorção quando a gente fica pensando, se efetivamente aquele contribuinte tem o benefício daquela contribuição, aquela contribuição foi aplicada para aquele fim especificado. E, então, constatada esta aplicação, a referibilidade tão decantada na doutrina estaria resolvida. A referibilidade, para mim, eu acho um pressuposto, ele não deveria sequer ser discutido na questão de você: “olha vamos ver se efetivamente foi gasto ali, ou se efetivamente foi beneficiado o contribuinte A ou B”. Eu vejo isso como um equívoco doutrinário, principalmente da nossa doutrina. A referibilidade é presumida, então quando você vai constatar se efetivamente o cidadão teve ou não benefício no aeroporto; aí que falha a contribuição e a torna ineficaz, como o Bianco bem ressaltou. Porque você fica fazendo conta, é uma conta subjetiva, que você vai ter gente favorável e gente desfavorável. Tem gente que vai falar: “olha, o meu imóvel valorizou por conta do túnel da Marta na Rebouças”. Agora, 99% das pessoas vão falar que só desvalorizou o imóvel. Então, é uma questão que de você falar: “olha, mas é presumido o benefício”. Eu crio tributos dizendo: “olha, de fato traz uma melhoria. Ela é determinada para aqueles contribuintes que estão localizados na região onde a benfeitoria é feita, a melhoria é feita e daí, eu atribuo isso”. A jurisprudência está caminhando no sentido contrário, a meu ver equivocadamente, porque ela fica presa a laudos. Os laudos feitos por técnicos que não se limitam a verificar a parte técnica, mas sim, como ocorre, os peritos saem julgando como se fossem, segundos, terceiros ou quartos Juízes e dizem: “de fato aqui teve uma melhoria”. “ah, então está justo”. “não. De fato aqui não teve melhoria nenhuma”. “então é injusto”. E se torna a contribuição de melhoria um tributo absolutamente impróprio, sem estrutura. Se fosse visto por esse viés que o Schoueri está alertando, dizer assim: “de fato vamos ver se a criação de um aeroporto em Viracopos traz benefícios para toda a população localizada naquela região onde está localizado o aeroporto, que trará benefícios ao comércio, aos serviços, serviços de logística”. Aí eu diria assim: “então esta é uma presunção do legislador e que vai ser aferida pelo Juiz”. Assim, olha: “aqui foi estudado isto, trazendo esta melhoria para aquela região”. Aí sim, faria sentido à contribuição de melhorias. De outra forma, não.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Um minuto e meio é bem rapidinho. As contribuições aqui no Brasil são aquilo que os alemães, vejam bem, os alemães, chamam “fraude de rotulo”. Ou seja, então é o rotulo de contribuição, que na verdade é um imposto camuflado. Então, isso significa o quê? Que temos que aumentar a arrecadação, o imposto não dá, há o princípio da anterioridade etc. e tal. Então, vamos criar um... bem, na Alemanha eles chamam isso de tributo especial, uma categoria que... bem, é melhor desligar o microfone, porque ainda não existe aqui... mas lá existe tributo especial sobre a parteira, bombeiros e por ai vai, porque eles também são criativos lá e caóticos. Mas, então, é “fraude de rótulo”. Para mim, para saber o que é “contribuição” no Brasil, basta olhar o artigo 149-A da Constituição. Mais nada.
Sr. Presidente Ad Hoc Luís Eduardo Schoueri: Meus amigos são 10h00. Então eu sou obrigado a encerrar essa sessão, não sem antes convidá-los para a próxima semana continuarmos os debates.
FIM
Eu Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
14 05 09.doc.
Revisado LFN