MESA DE DEBATES DO
IBDT DE 13/11/2008
Integrantes
da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Luís Eduardo Schoueri
Dr. Fernando Aurélio Zilveti
Dr. Gerd Willi Rothmann
Dr. Luís Flávio Neto
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Meus prezados associados, vamos
dar início aos trabalhos de hoje da Mesa de Debates. Primeiro, uma comunicação
de um Projeto de Lei na área do Estado de São Paulo, que foi publicado no
Diário Oficial do Estado de 31 de outubro e altera, traz modificações muito
importantes na área do Tribunal de Impostos e Taxas. Eu queria dar ênfase,
apenas... é um projeto longo eu trouxe apenas o artigo
28, que diz assim: "No julgamento é
vedado afastar a aplicação de legislação tributária sob alegação de ilegalidade
ou inconstitucionalidade, ressalvadas neste último caso as hipóteses em que a
inconstitucionalidade tenha sido proclamada: 1. Em ação direta de
inconstitucionalidade. 2. Por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em
via incidental, desde que o Senado Federal tenha
suspendido a execução do ato normativo". E o artigo 49 dessa mensagem,
tratando do recurso de reforma de decisão, fala: "Cabe reforma da decisão contrária à Fazenda Pública do Estado, da
qual não caiba interposição de recurso quando a decisão reformanda: 1. Afastar
a aplicação da legislação tributária por inconstitucionalidade ou ilegalidade,
observado o disposto no artigo 28 desta lei. 2. Adotar
interpretação da legislação tributária divergente da adotada pela
Jurisprudência firmada nos Tribunais Judiciários". Então, como vêem
estende-se ao Tribunal de Impostos e Taxas, aquela vedação já existe no
Tribunal Municipal da Prefeitura e também na área federal, existe um
dispositivo do Regimento Interno, do Conselho Superior e tal, que trata dessa
argüição de inconstitucionalidade.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Paulo, desculpe-me, salvo melhor juízo, esse artigo vai muito
adiante do que já existe na esfera federal--
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Concordo, concordo.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Porque fala também em--
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Ilegalidade.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Ilegalidade.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Bem mais.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Ou seja, se houver
uma portaria...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Um decreto, um decreto...
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Tirando o decreto,
digamos assim, qualquer ato normativo ilegal...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Isso, a legislação tributária
municipal...
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Prevaleceria, ou
seja, a inversão, ou seja, vale mais a ordem de serviço do que a lei. Isso é
uma questão que me parece, Paulo, bastante preocupante. Você sabe que o IBDT
também tem o papel de se manifestar em certas ocasiões e eu acho que uma
manifestação nossa ao Secretário com relação a esse termo da ilegalidade, faz
sentido. O tema da inconstitucionalidade eu reconheço que é polêmico, ou seja,
se é ou não possível a um órgão administrativo que, afinal de contas, ainda faz
parte da Administração Pública direta do Executivo, se cabe a ele ou não discutir
a constitucionalidade de uma lei. Eu acho esse tema polêmico o suficiente para
respeitar uma decisão do legislador nesse assunto. Agora, o tema da ilegalidade,
o tema de que uma ordem de serviço ilegal não deve ser cumprida, isso já não vejo polêmica. Eu não conheço um autor que eu
possa respeitar minimamente que diga que uma lei não deve ser cumprida, que a
ordem de serviço prevalece sobre a lei. Então aqui eu acho uma preocupação com
essa expressão, ilegalidade, que não encontra paralelo na esfera federal,
parece que se o IBDT alertasse do engano que acontece aqui, pode ser que se reverta
essa parte pelo menos.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Há duas... Na mesa anterior, a
última foi na Faculdade a anterior, nós tratamos o
tema que foi incluído na pauta pelo nosso colega Ricardo Mariz, tratando da
insegurança na área administrativa das decisões e etc. Então, nós estamos vendo
que a coisa está ficando bem pior, no sentido de tornar as decisões matéria
extremamente polêmica nesse sentido. Eu estou de pleno de acordo, quer dizer, aqui
tem ilegalidade. E outra coisa, ao dizer no inciso II: "Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em via incidental,
desde que o Senado Federal tenha suspendido a execução do ato normativo".
Quer dizer, mesmo que o Supremo já tenha se manifestado de modo definitivo o
órgão não pode usar aquele julgamento em favor de contribuinte, porque tem que
esperar o Senado Federal suspender a execução por ato formal daquele
dispositivo de lei. Quer dizer, a coisa aqui está muito forte, o veneno aqui
foi posto em quantidade muito forte e cerceando totalmente o Tribunal de Impostos
e Taxas.
Sr.
Hiromi Higuchi:
Agora, eu acho que faltou aí um item também, porque muitas vezes tem muitos
processos em andamento e a lei não está mais em vigor quando, por exemplo, o Supremo firma Jurisprudência em vários julgados em
inúmeros julgados, aí não pode ter ADIN e nem resolução de Senado. Então aí
teria que... Aí também eu acho que é uma falha.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Mais uma falha, sem dúvida.
Sr.
Hiromi Higuchi:
Exatamente.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Exatamente. Então, é um tema
extremamente preocupante porque....
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri:Paulo,
eu insisto e me convenço num ofício nosso.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Não, claro. Esse ofício já
estava em gestação que foi proposto na... Eu estava falando da questão
discutida há duas Mesas atrás, e ficou bem claro que já se pensava em alguma
coisa, uma posição do IBDT, nessa questão da instância administrativa. E no
caso, seria ao próprio Secretário da Fazenda?
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Eu penso que nesse no
momento o Secretário da Fazenda, recebendo uma manifestação do IBDT sobre esse
assunto com preocupação específica, eu insisto, naquilo que--
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Ilegalidade.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Sequer polêmica,
gera.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Exatamente.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Que é o problema de
ilegalidade. Eu insisto, a questão da inconstitucionalidade é polêmica. Eu
posso ter uma opinião, cada um terá uma. Então eu não poria o nome do IBDT,
para defender uma posição que é polêmica, agora aqui não é mais problema de
polêmica, é respeito mínimo em que uma lei é feita para ser cumprida. E não
cabe a uma autoridade administrativa, qualquer que seja impedir que outra
autoridade administrativa cumpra uma lei.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É fica uma situação
extremamente difícil para a própria Administração, hoje em dia o contribuinte
tem direito a um Processo Administrativo que está previsto na Constituição. A
Constituição faz referência expressa, exige que sejam cumpridos princípios
processuais no artigo 5º, inciso LV. Em relação a esse processo fala: "Processo judicial e
administrativo", portanto, é uma decisão com uma decisão com uma dignidade
que exige um tratamento adequado. E, essa lei aqui deu um tratamento pedestre,
um tratamento sem nenhum sentido, diante do nível hoje das decisões
administrativas, principalmente no Tribunal de Impostos e Taxas que tinha uma liberdade
de julgamento que era apontada como exemplo. O Tribunal chegou a... Mediante
sua própria faculdade de aprovar decisão em Câmaras reunidas de admitir que ele
poderia examinar e decidir no sentido até da
inconstitucionalidade, que eu concordo com o Schoueri, é um tema bem mais
polêmico. Claro que um órgão Tribunal de Impostos e Taxas, não se achava em
condições de declarar ilegalidade, isso não, mas ele poderia decidir com base
em possível ilegalidade, inconstitucionalidade.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Não, desculpe, inconstitucionalidade possível.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Inconstitucionalidade. A
ilegalidade que entrou agora.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Ilegalidade... Quer
dizer é claro que se uma ordem administrativa é ilegal não se cumpre, é dizer:
eu cumpro a lei.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É claro.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Eu sou um órgão... O
órgão máximo da administração para esse termo é o próprio Tribunal.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Projeto de Lei do TIT que saiu
nos últimos dias. Muito bem, então eu estendi um pouco as comunicações, mas foi
bom, o Professor Gerd também já chegou e o nosso prezado Fernando. E meu caro
Alexandre. Então, podemos dar seqüência à Mesa, agora com... Ah, sobre esse
assunto? Pois não.
Sr.
Daniel Glaessel: Bom dia a todos. Eu queria só
acrescentar a essa discussão do Projeto de Lei 692 de 2008, encaminhado pelo
Governador de São Paulo a Assembléia Legislativa, que altera o procedimento
administrativo fiscal no âmbito do Estado de São Paulo e eu queria colocar uma
questão. Acompanhei a questão do Dr. Schoueri sobre uma possibilidade de um ofício
do IBDT, para mostrar preocupação e exigir algumas mudanças no projeto. E eu
queria colocar uma possibilidade, o Deputado que está com a relatoria na
primeira Comissão, na verdade, já é uma relatoria especial porque o processo
foi encaminhado em regime de urgência constitucional. Então ele está passando
de forma avassaladora por todas as Comissões e todos os prazos que são estipulados
para a discussão pela Assembléia. O Deputado Bruno Covas, do PSDB de São Paulo
é quem está com a relatoria especial na CCJ, na verdade, em
substituição à CCJ que já teve o prazo dela esgotado. E pelo
contato que eu tive com ele a disposição, até porque ele é tributarista, na
verdade, formado na Faculdade São Francisco e tem uma experiência com relação à
matéria até porque trabalhou alguém tempo com isso. A disposição dele é em ajudar
e em estabelecer mudanças e acolher algumas das emendas e até propor receber
novas emendas, para alterar o projeto da forma que está. Pelo que se vê de
disposição do Palácio, realmente, a intenção é aprovar do jeito que está sem
uma mudança de uma vírgula sequer. O Deputado Bruno Covas, inclusive, eu estive
com ele ontem à noite, ele abriu um espaço para discussão inclusive com
advogados e demais interessados. Na terça-feira que vem, às 7 da noite, ele vai estar recebendo todos os interessados para discutir
inclusive o parecer dele a respeito e acolher o máximo de emendas que forem
necessárias para se fazer uma mudança relevante nesse projeto. Então, vai ser
na Assembléia Legislativa.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Na Assembléia Legislativa, não
é Daniel, na Comissão não é?
Sr.
Daniel Glaessel: Na verdade, não seria na
Comissão, porque...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É dele, é dele...
Sr.
Daniel Glaessel: É. Porque a Comissão, a CCJ, que
seria o primeiro parecer, ela já foi suprimida por conta do... A CCJ teria dois
dias para dar parecer e aprovar o parecer na Comissão. Então, estourado esse
prazo porque é um prazo absolutamente inimaginável de ser cumprido, ele foi
atribuído ao Deputado Bruno Covas, essa relatoria especial. Então, o parecer
dele já entra como substituição a CCJ e já é aprovado, na verdade, de forma
definitiva. E depois ele passa por mais duas Comissões, Administração Pública e
CFO. Na Comissão de Finanças o Deputado Bruno Covas também é Presidente, também
se dispôs a ajudar da forma que puder, depois na tramitação disso. Então eu
estou, na verdade, só repassando uma informação que eu obtive,
que eu acho que talvez seja um foro também adequado a que tentemos uma mudança
significativa nessas barbaridades que estão prevista ali naquele projeto.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Sem dúvida.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Só para compreender. Do
ponto de vista bastante operacional, caso o IBDT prepare um ofício, você
poderia ser o portador desse ofício levando ao Deputado?
Sr.
Daniel Glaessel: Poderia, sem dúvida.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Muito bom. Então vamos preparar
o ofício para encaminhar aos colegas as propostas do Presidente. Muito bem,
então, podemos passar à pauta. Primeiro item: A inviolabilidade de sigilo das comunicações
de dados, artigo 5º, inciso XII da Constituição e o SPED...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Inverta... Ah, bom!
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: A pauta é o
contrário.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Está ao contrário. É. O
primeiro item seria, então, que já... Esse item já foi discutido, que é a
dedutibilidade do crédito de ICMS não aproveitável. O Relator aqui não está
presente que é o Salvador, por enquanto, pelo menos não está. Em seguida, Salvador de novo vamos pular; instrução normativa SRF 811 de 2008 e
a questão do sigilo bancário. O Gabriel, não está presente, também. Então, Hiromi Higuchi,
comentário sobre recentes decisões do Conselho de Contribuintes. Está ficando
uma discussão hoje só de matéria de Conselhos Administrativos.
Sr.
Hiromi Higuchi:
O problema é que, nesse último Diário Oficial que publicou diversos acórdãos da
8ª Câmara um dos casos que... São dois casos que eu queria levantar aqui, mas
um é do relator, o Dr. Bianco, e ele não está. O
problema que ele tinha relatado é: se o Fisco pode rever o montante do prejuízo
fiscal já de anos decaídos, sabe? Então, num dia essa 8ª Câmara decidiu que não
pode rever e eu acho que não pode mesmo. Mas no outro disse que pode, porque
pode rever, mas não pode... Nessa revisão não pode--
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Cobrar daqueles anos
anteriores.
Sr.
Hiromi Higuchi:
Aplicar o imposto. Não.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Não?
Sr.
Hiromi Higuchi:
Lançar o imposto. Mas aí eu acho que dá na mesma, porque se pode rever e pode glosar
depois na compensação é a mesma coisa, não é?
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Não concordo. Na
ausência do Bianco eu devo dizer Hiromi, que eu não concordo com a sua idéia,
assim só comparar. Se eu adquiri um imóvel há vinte anos e deprecio ainda hoje,
eu posso hoje, para testar a depreciação de hoje, verificar se o custo de
aquisição há vinte anos era adequado ou não era. O problema é o seguinte, no
presente exercício eu lancei uma despesa, eu devo verificar se ela é boa. Agora,
se essa despesa é originada de uma aquisição de vinte anos, eu vou aos vinte
anos atrás para saber a origem. Do mesmo modo, se eu faço uma compensação de prejuízos
hoje eu devo saber, insisto, hoje se o prejuízo que eu lancei, hoje, há vinte
anos existia ou há trinta anos ou a “N” anos. O fato acontece agora o
lançamento é de agora e cabe à fiscalização, sim, verificar se o prejuízo é
efetivo ou não.
Sr.
Hiromi Higuchi:
Mas então, pode modificar um prejuízo que apurou digamos dez anos atrás? Para
glosar compensação, agora? Eu acho que é impossível.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Eu penso que pode
sim, verificar agora como agora eu fiz a compensação. Como compensação é um dos
três itens da formação da base de cálculo do imposto de renda, o lucro real é o
lucro líquido, ajustado pelas adições, exclusões e compensações previstas na
lei. Se eu faço a compensação agora, cabe verificar se ela tem origem, qual é o
motivo dessa compensação, se existe ou não prejuízo. Se ele não existia não
interessa que constava dos livros etc., eu posso ir verificar é comum que eu faça
isso, porque o lançamento aconteceu agora.
Sr.
Alexandre Dantas:
[pronunciamento fora do microfone]
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Se não houver dolo
fraude ou simulação, insisto, Alexandre, nesse dia, hoje, eu fiz uma
compensação com a base de cálculo do imposto de renda de 2008, consta um item
lá chamado “compensação de prejuízos”, cabe ao Fisco verificar se o prejuízo
existe ou não. E ele vai até... Vai investigar se existia ou não prejuízo.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Alexandre, a decadência
extingue o direito de cobrar um imposto daqueles exercícios, mas e o poder de
investigação fiscal, não.
Sr.
Alexandre Dantas:
[pronunciamento fora do microfone] Mas essa é uma questão de um ato jurídico
[ininteligível]
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Teoricamente... Não, eu sei,
mas o poder de investigação fiscal não está limitado.
Oradores
não identificados: [pronunciamentos fora do microfone]:
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Não, não, espera aí, uma coisa
é a investigação outra é o lançamento. Se eu vou lançar uma coisa que já
decaiu, ai sim, extinguiu o direito. Eu estou vendo
dois direitos do lado do Fisco, o direito de investigar e, segundo, o direito
de cobrar. A decadência atinge o direito de cobrar se ocorresse a decadência, está certo? Pois não, Gerd, sobre isso? E que
você estava... Pois não, eu entendi que você tinha pedido a palavra para outro
tema... É para esse mesmo.
Sr.
Gerd Willi Rothmann:
A questão da decadência não se levanta a partir do momento em que o prazo para o
aproveitamento do prejuízo é indeterminado, ilimitado. Antigamente quando se
fazia uma limitação há quatro anos, ainda poderíamos, [ininteligível] Mas hoje
também não podemos falar em decadência do direito de compensar o prejuízo.
Então, se fosse aproveitar o meu prejuízo durante 10, 15 anos, então é lógico
que o Fisco precisa ter oportunidade--
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Voltar lá atrás...
Sr.
Gerd Willi Rothmann:
De verificar também uns 10 ou 15 anos atrás, se realmente esse prejuízo, vamos
dizer, é adequadamente constituído.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Schoueri.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Ainda mantenho a
minha opinião. Agora, com o material que o Hiromi me entrega, eu entendo o
porquê do espanto do Hiromi, deixe-me somente relatar aqui, e talvez seja o
caso de até sucedermos. Existem dois julgados, um do dia 28 de maio e outro do
dia 29 de maio. O primeiro julgado do dia 28 de maio, mesma turma, dia 28 de
maio processo... Somente para a ata aqui, 18471001919/2005- 52. Relator, João Francisco Bianco,
uma decisão por maioria de votos, vencido o Conselheiro Arno da Silva, suplente
convocado. Direi o que diz essa decisão no que nos interessa: “Imposto sobre a renda de pessoa jurídica e
RPJ, exercício 2001/ 2002. Decadência, alteração do saldo de prejuízo, glosa no
aproveitamento. A contagem do prazo legal de decadência para que o Fisco altere
o valor do saldo de prejuízo fiscal, deve ter início no período em que o
prejuízo fiscal foi apurado e não o período em que o prejuízo fiscal foi aproveitado
na compensação com lucro líquido”. Portanto contrária à
nossa opinião, Professor Gerd. No entanto - e esse é o ponto
interessante - no dia seguinte, nós tivemos a mesma Câmara no Processo nº
10480011456, numa decisão por unanimidade de votos, dizendo: "Imposto sobre a renda de
pessoa jurídica IRPJ,
exercício 1992. Decadência, alteração nos prejuízos fiscais da pessoa jurídica.
A autoridade administrativa procederá às alterações que julgar cabíveis em
prejuízos fiscais apurados pela pessoa jurídica relativamente a períodos já
alcançados pela decadência. Nesse caso, é vedada apenas a constituição de
crédito tributário concernente a tal período", ou seja, em 24 horas
houve uma mudança na opinião, parece. Eu só li as ementas, é o que nós temos
aqui. Então, Sr. Presidente, dada a importância do
assunto e dada a informação privilegiada que nós podemos ter aqui, que é o
próprio Relator de um dos acórdãos, eu sugiro que nós incluamos já na pauta,
nomeemos como Relator, o Relator do acórdão que é o próprio João Bianco, para que
eles nos esclareça porque esteve presente.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Esclarecimentos do julgado.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Até para saber, se no
dia 29 ele estava no julgamento ou não, acredito que sim.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Embargos de declaração.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Vamos ouvir o Hiromi, espera
aí.
Sr.
Hiromi Higuchi:
Não, a Jurisprudência já pacífica é no sentido... Tem vários acórdãos, dizendo
que passou o prazo de decadência não pode motivar aquele prejuízo, isso daí
vinha...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Tranqüilo, tranqüilo.
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone] O próprio prejuízo,
não é?
Sr.
Hiromi Higuchi:
O próprio prejuízo, não pode modificar eu acredito... Tanto é que diz que a Receita,
por exemplo, mesmo não caso de restituição tem muitos que quer aumentar o
período fiscal de anos anteriores, para aumentar a restituição, então no
acórdão diz: "A Receita Federal, o
Poder Público não pode lançar o prazo de caído", assim como o
contribuinte também não pode querer modificar da parte já decaída. Esse negócio
de prejuízo fiscal, alteração tem vários acórdãos, primeira vez que eu vi
dizendo que pode modificar.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É. Os entendimentos começam a
mudar, não é?
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Então, eu recebo os embargos de
declaração em relação ao Juiz Bianco, não é? Vamos então falar
com ele.
[Risos]
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Muito bom, ficamos então a
pauta está... Ah, falta... Isso que entrou; o último item que foi recebido do
Noriaki.
Sr.
Noriaki Nelson
Suguimoto: É o seguinte... Eu estou já desde o começo do
ano, eu estou começando a fazer um movimento contra o SPED contábil por
inúmeras razões. E eu coloquei esse tema aí, eu vou começar debaixo que é o
SPED. Para quem não está acompanhando, o SPED é o sistema público de
escrituração digital e o meu enfoque é na parte contábil, transferência de
dados digitais dos livros diários em razão da Portaria
787, da Instrução Normativa 787 de 2007, mediante a qual todas as empresas do
lucro real, a partir de 1º de janeiro são obrigadas a entregar ao Fisco. De
acordo com a Carta Magna, existe a inviolabilidade do sigilo das comunicações
de dados expresso no artigo 5º, inciso XII da Carta Magna. Eu estou entendendo
o seguinte, inclusive eu fiz um trabalho que posteriormente eu devo publicar em
algum lugar, que é sobre o cavalo de tróia da Receita Federal. Eu estou
entendendo que a Receita Federal veio com esse movimento de nota fiscal
eletrônica, escrituração fiscal digital e no fim criou esse problema da
escrituração contábil. Quem tem acesso à escrituração contábil? Em princípio, o
contador, o dono da empresa ou o diretor ligado à contabilidade e administração.
O banco tem acesso? Não. É balanço? Balanço é uma
coisa e livro, o livro diário e o livro razão; no livro razão se espelha, por
exemplo, Banco do Brasil, todo extrato do Banco do Brasil, banco X também,
fornecedores, a relação de todos os fornecedores, a relação de compradores e
daí para frente. Então, isso é o sigilo. Eu entendo que o sistema de
informática de processamento eletrônico de dados, ele pode exigir que as
empresas da modernidade, a empresa instaure e aproprie dentro da própria
empresa como vinha fazendo até então, certo? Esse é o mundo globalizado,
mediante o qual todas as empresas do mundo estão se atualizando para uso
próprio, para uso dos [interrupção no áudio] Interesses da empresa, dos acionistas,
e dos administradores. [Falha do áudio] Agora a obrigação da Receita Federal é
fiscalizar, fiscalizar o Estado e a empresa sem [interrupção no áudio] Até
então o que acontece? Se manda uma notificação ou se faz uma intimação da empresa e o fiscal
vai à empresa e verifica todos os dados, às vezes, a empresa... É solicitada da
empresa que alguns livros sejam levados pelo fiscal, mediante termo assinado e
esses bens são devolvidos, porque os livros Diário, Razão
e outros documentos fiscais, são eminentemente de propriedade da empresa, da
mesma forma que os dados de informática são de propriedade da empresa. E a
empresa e a Receita Federal com convênio de 27 Estados e 5
mil e poucos municípios que vão ter acesso através de convênio e Junta Comerciais,
CVM um monte de órgãos, se cria um segredo de polichinelo, onde todo mundo vai
ficar sabendo desses dados, quando na própria empresa os donos não permitem que
os próprios funcionários tenha acesso a esses dados. Então, eu estou levantando
com base nesse princípio da inviolabilidade de sigilo, contido no artigo 5º,
inciso XII, da Constituição, mediante o qual essa prática de implantação
através de Instrução Normativa, 787 e do Decreto 6022 são
ilegais e inconstitucionais. Então eu gostaria de ouvir a Mesa, porque eu
acredito que as empresas... Não caiu a ficha das empresas, todo mundo está
aplaudindo dizendo que isso é uma benefício para a sociedade, e que no decorrer
do debate eu posso complementar.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: O Fernando Zilveti pediu a
palavra.
Sr.
Fernando Aurélio Zilveti: Nelson, eu ouvi atentamente a sua explicação sobre
o SPED, o que me preocupa a conclusão, porque eu noto que há um desvio no que
diz respeito ao que vem a ser o sigilo e o direito de sigilo, inviolabilidade
do sigilo. O fato jurídico tributário uma vez ocorrido, ele é de interesse da
autoridade fiscal, ele não é sujeito a sigilo de qualquer natureza: “Olha, eu não vou mostrar o meu fato jurídico
tributário, porque eu tenho direito a inviolabilidade do sigilo”. É
necessário que se entenda que o sigilo tem uma razão histórica. A razão
histórica se deu em função da perseguição religiosa ainda na Idade Média. A
perseguição religiosa levava o Estado a expropriar pessoas em função de seu
credo de uma forma disfarçada. Então para fugir desta perseguição os judeus, os
árabes, àqueles que foram violentamente perseguidos na época da inquisição ou
mesmo os protestantes, na época de Lutero, buscaram asilo para suas... Buscaram
segurança para suas propriedades na Suíça e daí nasceu o sigilo bancário, o
sigilo que todo mundo fala hoje. “Não
sigilo, sigilo, sigilo”. Então sigilo que tem uma razão de ser, é uma razão
para evitar a perseguição. Então, se eu estivesse num Estado não de Direito, um
Estado em que a relação tributária fosse de poder e não de Direito, em que a
gente não tivesse considerando a lei, eu poderia até imaginar, falar: “Olha, eu protejo, diante de um Estado que
tem uma relação de poder, eu protejo o contribuinte". Se eu não estou
nessa relação de poder, mas estou numa relação de Direito, ocorrido o fato
gerador a riqueza já é de interesse do Fisco, já nasce obrigação tributária
independente de lançamento. Já nasce obrigação tributária naquele momento, como
nasce obrigação tributária naquele momento, é sim, de interesse do Fisco aquela
riqueza. E é sim, de interesse do Fisco o lançamento de dados que sejam feitos
por meio escritural, meio eletrônico, qualquer meio. Ele não está sequer de
longe relacionado ao artigo 5º, inciso XII da Constituição. Há uma movimentação
inclusive da Ordem dos Advogados contra esse assunto, o que eu acho assim de
certa forma preocupante, porque outras causas são mais importantes que a OAB
deveria se preocupar. Não há um risco ao contribuinte por esta modernização do Sistema
Tributário, se houver um vazamento de dados, se houver uma... Uma patologia
nesta relação, isso tem que ser tratado como uma patologia, não o contrário, se
não a gente não teria hoje declaração de imposto de renda eletrônico, não
haveria no Brasil, que é exemplo de modernidade nesse tipo de procedimento, nenhum
avanço. Agora, tem gente que diz: "Ah,
mas eu acho declaração de imposto de renda vendida na 25
de Março, na Santa Efigênia". Isso é a patologia, assim como a gente
acha CD pirata, DVD pirata, então, é caso de polícia, com base nisso eu não posso
dizer: "Olha, está havendo a
violação do sigilo do contribuinte". Não, o sigilo do contribuinte
está preservado, porque a relação é: Entre o contribuinte e o Fisco. O Fisco
não está sujeito a esse sigilo, porque eu estou dando uma informação sigilosa e
preservada ao Fisco, por meio de dados eletrônicos que eu informo. E esse SPED
vem sendo tratado assim pelas grandes corporações, pelas grandes empresas de
auditoria, havendo uma movimentação no sentido de dar a informação, agora, o
risco não está aí. O risco é que as empresas não estão se apercebendo que ao dar
essas informações eu também dou as minhas fragilidades. E eu estou dando de mão beijada para o Fisco, aquilo que na minha cozinha
está desarrumado, mas isto é preciso que as entidades alertem os contribuintes.
Os empresários para que arrumem sua casa, nesse momento em que você vai passar
para o Fisco algo que vai estar nas mãos dele para que ele então veja: “Olha, opa, aqui tem problemas de lançamento”.
Há problemas de crédito? Há problemas de aproveitamento? Mas ele pode fazer
isto? Pode. Mas você ao fazer isso eletronicamente você está abrindo aí esta
possibilidade. Agora isso é uma alerta não é que o Fisco não tenha direito a
isto e, não há nada que afete o sigilo contido na Constituição.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Schoueri. Desculpe,
Schoueri, Alexandre... Bom...
Sr.
Alexandre Dantas:
Falar antes do Dr. Schoueri é complicado, né? A sumidade. Mas o que eu vejo é o
seguinte, como o Dr. Fernando colocou até foi um pouco... Até que você falou
alguma coisa até a maior da tese do próprio Nelson. Primeiro que ninguém pode
se auto-incriminar é um direito constitucional da não auto-incriminação, ou
seja, a entrega de provas contra si mesmo, isso vai de encontro até ao que você
falou, eu tenho... A questão do sigilo de dados vem de uma proteção individual
que remonta a Idade Média e até antes. Já tivemos no Brasil a questão da Derrama,
sempre foi essa questão da luta do contribuinte e tal. E ao mesmo tempo, lendo
o Código Tributário eu não sou contra essa questão da informatização, tanto é
que criaram o CD e tal, a fiscalização chega na
empresa hoje, coloca o CD, conecta o seu notebook, na contabilidade e já tem
eletronicamente toda... O que antes fazia manualmente. O que eu vejo é o
seguinte que teria que... Com base no Código Tributário, que diz que Fisco tem
acesso a escrita fiscal, até que ponto o feito em
1964, até que ponto isso permitiria que fosse transmitido via on-line à Receita
Federal, sabendo-se que hoje a espionagem os hacker's, quebram facilmente todos
esses sistemas de proteção. Então, nesse ponto de vista teria que haver uma
adequação do Código Tributário à nova realidade, criando proteções maiores ao
contribuinte. Sanções maiores, caso haja o Estado, alguém utilizasse essas
informações, invadisse os Sistemas da Receita Federal como é que ficaria,
então, o contribuinte perante o mercado, a questão das concorrências, a
concorrência o direito a privacidade de suas informações de custos que a
espionagem industrial sempre está aí atrás disto. A Petrobras, por exemplo, com
suas informações de campos de petróleo como é que faz? Que até houve roubo, até
utilizou-se de questão criminais, mas nesse ponto é que eu vejo que talvez o
Nelson, deveria haver um contraponto, criando-se maiores... Não apenas por
portaria: "Ó, agora todo mundo
transfere tudo para a Receita Federal on-line". Esse “on-line” é que
eu acho que tem que ficar um pouco mais delimitado. Ter acesso às informações
digitais, nível eletrônico, e tal, o Fisco ir lá fiscalizar, ter facilidade de
acesso a tudo isso, eu acho que é inegável, ninguém pode contestar isto. O que
eu vejo que tem que tomar cuidado é tudo isso ficar na rede, on-line para o
mundo inteiro. Quer dizer fica na rede, fica nos sistemas... Não, exatamente. Aí,
eu remonto na Idade Média. Puxa, se lá atrás o pessoal se refugiava na Suíça,
para não ter exatamente essa invasão das suas privacidades, por que hoje eu
tenho que ficar na rede mundial de computadores com a minha vida aberta? Então,
desse ponto é que eu vi que você trouxe um argumento a mais para discussão.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Schoueri.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Eu fico feliz de
falar depois do Alexandre, até porque me parece que a argumentação do Alexandre
vem completar aquilo que o Fernando dizia, ou seja, nem tanto ao mar e nem
tanto a terra. A pergunta, como trazida pelo Nelson, leva à reação do Fernando,
correta, dizendo: “Olha, a fiscalização
tem sim acesso e tem que ter pleno acesso às informações do contribuinte a
todas as informações do contribuinte”. Mas o Alexandre traz uma ponderação
que não pode deixar de lado, que não é o problema da patologia apenas dos CDs da 25, que já é um problema. Esta figura do on-line, a
figura da transmissão eletrônica de dados também é algo bastante conhecido; ou
seja, não é também segredo que os hacker's existem acessam as informações quando
quiserem. Pegando o exemplo que o Alexandre dava e que é muito feliz, se eu sei
que existe uma pesquisa de perfuração de campo numa certa área aquela região se
valoriza de imediato. Ou seja, o tipo de trabalho que existe a partir da
pesquisa preliminar que poderia ser de uma empresa, pode se tornar pública, ou
seja, há sigilos empresariais, há dados empresariais que devem ser protegidos.
Então, é um problema de temperamento entre dois valores e a solução que o
Alexandre diz de dizer: “Uma coisa é o
on-line, outra é eu ser obrigado a dar informações que não precisa ser on-line,
talvez, seja o meio termo”. Ou seja, acerta o Alexandre ao dizer, se a
fiscalização vem com seu laptop e pega todos os dados tem que ter acesso a
todos os dados, eles têm que estar disponíveis na forma mais fácil possível. Mas
a obrigação de transmitir via Internet, ferindo as garantias, segurança do
próprio, ou seja, garantias do próprio contribuinte, me
parece algo a ser ponderado. A tecnologia não chegou a esse ponto é o
que o Alexandre está dizendo e me parece que o Alexandre acerta com essa
questão, por conta do risco que existe hoje.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Também? Gerd, em seguida o Fernando.
Sr.
Gerd Willi Rothmann
A questão é justamente examinar os dois lados da medalha. Um lado exatamente no
sentido da obrigação do contribuinte mostrar todos esses dados está no artigo
195, que inclusive proíbe na legislação tributária, qualquer disposição que
exclua esse direito da fiscalização, de examinar todos os livros e veja como é
amplo. Quer dizer, examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis,
efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, etc é a obrigação desses [ininteligível]
E qual o reverso? O reverso está exatamente no artigo 198, em que fala
exatamente que é... Inclusive, sem prejuízo do disposto na legislação criminal,
porque existe responsabilidade criminal no caso: “É vedada a divulgação por parte da Fazenda Pública ou de seus
servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre situação econômica ou
financeira”. Então, veja como é amplo, não é só... É econômica também. “Econômica e financeira do sujeito passivo ou
de terceiro sobre a natureza ou estados de seus negócios ou atividades”. Então
vejam é bem ampla essa proteção, inclusive depois no parágrafo 2º, quando trata
de intercâmbio de informação sigilosa no âmbito da própria Administração
Pública. Diz que: “Será realizado
mediante processo regularmente instaurado etc., que assegura a preservação do
sigilo". Então cabe ao Fisco quando ele introduz essa sistemática,
também encontrar todas as medidas que resguardem... Que possibilitam essa
preservação do sigilo. Eu acho que são exatamente esses os dois pontos. Quer
dizer, o contribuinte em princípio tem a obrigação de colaborar, de mostrar
todos os dados qualquer que seja a forma, é claro, na época do Código não era
por informática, não é? Mas então, se há um novo sistema que tem mil vantagens,
evidentemente, também para o Fisco, não é? Então ele precisa encontrar os meios
de preservação do sigilo, isso é obrigação do Fisco, não é obrigação do
contribuinte. O Fisco tem que zelar por isso.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Fernando.
Sr.
Fernando Aurélio Zilveti: De fato essa preocupação manifestada pelo
Alexandre, corroborada pelo Professor Schoueri e pelo Professor Gerd, com base no
próprio Código, é uma preocupação geral. Nós não estamos aqui pregando a
transparência ou a nudez do contribuinte, porque é importante que se entenda
que nós estamos tratando com direito muito caro, que é a liberdade. A menção
que o Professor Gerd fez a esse livro alemão é própria, porque na Alemanha
tem-se discutido muito o direito a liberdade diante da Internet. E ontem foi
publicado nos jornais, que o jogador, o ex-jogador de futebol Maradona, proibiu
a divulgação de seus dados no site de busca eletrônica. Então, nós estamos
lidando com o quê? Com uma personalidade que se vê ameaçada pela divulgação
excessiva de seus dados pessoais, da sua intimidade, nos sites internacionais,
aliás, na Internet, que é internacional uma definição de Internet. Então,
quando isso está afetando a personalidade com risco de violência aquilo que é
mais caro, que é liberdade do cidadão, o direito de ir e vir. Ele não pode sair
porque todo mundo sabe onde ele está e o que ele está fazendo ou com quem ele
está se relacionando, por conta desta investigação excessiva dos dados, essa
divulgação excessiva e on-line. Então, isso está sendo discutido na Alemanha,
com relação a direitos trabalhistas, até tem uma tese bonita sendo engendrada
por uma pesquisadora brasileira sobre esse assunto: qual é o grau de liberdade
quando dados pessoais, no caso do trabalhador, são colocados à disposição da
empresa, à disposição de terceiros por via Internet? Isto é um problema
aparentemente filosófico, metafísico, envolvendo... Vamos dizer Hanna Arendt e
outros grandes filósofos da atualidade que trataram o tema da liberdade
relacionado ao Direito Público, mas o que é essencial é que a gente diga: “Olha só, isto é a patologia do...".
Então nós vamos ter que investigar, se os dados informados a Secretaria da
Receita Federal, são dados que pedem sofrer uma violação e que esta violação
pode trazer prejuízo para a empresa. Então, há uma ponderação entre o direito
de empresa e o direito do Fisco de saber das atividades da empresa. Então esta
ponderação vai ter que levada em conta, para saber em que medida o dado é
relevante para o Fisco. Se o dado for um dado eminentemente relacionado a obrigação tributária Ok. Se outros dados são solicitados e,
de fato são, como fornecedores, como custo, como enfim, dados ligados a
essência comercial...
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Que também são
tributários.
Sr.
Fernando Aurélio Zilveti: Que também são tributários...
Oradores
não identificados: [pronunciamentos fora do microfone]:
Sr.
Fernando Aurélio Zilveti: Há de haver uma ponderação. Há de haver uma
regulação disto. Eu não estou dizendo que: “Tudo
é para o Fisco”. Não. Não é isso. Mas há de se separar, aqueles dados que são essenciais para aferição do fato gerador da obrigação
tributária, que eu acho que deve ser de conhecimento do Fisco, com a
responsabilidade contida no Código como o Professor Gerd, bem disse. Agora, àqueles
outros dados que podem gerar prejuízos, uma vez divulgados e que não há
segurança de que isto não venha a ser feito em função dessa pluralidade de
informações da Internet, aí eu não vejo nenhuma dúvida com relação ao direito
ao sigilo.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Professor Fernando,
para que fique claro, porque parece que nós estamos chegando num consenso aqui em termos de Mesa. O
problema não é o Fisco ter acesso a esses segundos dados. O problema é a
exigência desses dados serem tornados públicos por via
de um... por um caminho cuja segurança não está... cuja segurança não existe nesse momento. Ou seja, até que
haja meios que assegurarem o sigilo que a informação Fisco-contribuinte não
possa ser interceptada por terceiros, pelo menos não possa ser regularmente
interceptada por terceiros. E permitam-me: o hacker, ele é o regularmente interceptador.
É uma coisa comum já hoje o hacker. Eu acho que este, não há necessidade de
dizer que ainda é patológico, o hacker. O hacker acontece com freqüência, a espionagem industrial existe, sim. E não é uma coisa de
dizer... “Ah, aconteceu”. Não. O ponto
é: o estágio da tecnologia que nós temos hoje, esse passo adiante, esse passo
da plena nudez do contribuinte é sim, preocupante, é sim, algo que não condiz com o Estado
de Direito, insisto: somente pela forma de transmissão e não pelo acesso aos
dados.
Sr.
Noriaki Nelson
Suguimoto: [pronunciamento fora do microfone] o que os contribuintes
não questionam... Porque os contribuintes que efetivamente não sonegadores são
obrigados a cumprir e observar as normas do SPED, é todo mundo de lucro real o
ano que vem, tá? É excesso que nós estamos discutindo.
A fiscalização tem o direito de examinar livros--
Sr.
Noriaki Nelson Suguimoto:
Por que os contribuintes presumivelmente não sonegadores, são obrigados a
cumprir e observar as normas de SPED? Que é o problema do excesso que nós
estamos discutindo aqui. A fiscalização realmente tem o direito de examinar
livros, arquivos e documentos e o contribuinte tem obrigação de exigir dados e
prestar informações à fiscalização, conforme o CTN. A fiscalização tem o
direito... Contudo somente a lei pode definir a competência e poderes para a
prática dos atos de fiscalização e de sua aplicação prática e aplicação. O
sigilo é a alma do negócio. Parece segredo de polichinelo, quando centenas de
órgãos conveniados governamentais ficam sabendo dos dados contábeis comunicados
pelo contribuinte via SPED. Como fica o direito à segurança, inviolabilidade da
comunicação de dados, da privacidade, intimidade, esculpido lapidamente pela
Constituição pátria? O Supremo Tribunal Federal na Súmula 439, diz o seguinte: “Estão sujeitos à fiscalização tributária ou
previdenciária, quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto
de investigação"; ou seja, tem que ter um procedimento para que o contribuinte
seja preliminarmente fiscalizado. Dentro do sigilo bancário, nós verificamos
que a lei trata o sigilo bancário da seguinte forma: o banco deve comunicar o
saldo mensal de determinados contribuintes e o nome de contribuinte. Só. Uma
vez instaurado um processo fiscal pela Receita Federal, ou por órgão de
fiscalização, aí sim, a empresa a entidade financeira é obrigada a fornecer os
demais dados. No caso, que nós estamos discutindo não. É o que o se falou aqui,
é on-line, então o problema é a remessa. E eu perguntaria ao pessoal da Mesa,
porque eu não encontrei em lugar nenhum no mundo civilizado e democrático, que
exija essa ditadura da fiscalização da Receita Federal. Eu gostaria de
questionar isso aí.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Gerd.
Sr.
Gerd Willi Rothmann:
Eu acho interessante essa questão justamente do sigilo fiscal, isso me lembra
aquela Lei de 2005, uma lei da Alemanha, não é só aqui, no mundo inteiro tem
esse problema. Lá essa Lei de 2005, tem um título sugestivo de “Lei de Fomento
a Honestidade Fiscal”, é interessante não é? É uma lei na primeira parte é
parcelamento, na segunda parte é fiscalização. E um dos itens é exatamente
fiscalização, ou melhor, o acesso on-line às contas bancárias, mas só no sentido
de poder verificar se o cidadão tem conta no estabelecimento ou não, jamais
poderia entrar on-line no movimento da conta. E, então essa verificação a
respeito da movimentação da conta, só se houver um procedimento já instaurado e
com autorização judicial diante de outros indícios de sonegação, aí que pode.
Então...
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Sr.
Gerd Willi Rothmann:
Exatamente. Juiz. Poder Judiciário autorizando diante de indícios de outros
indícios, não só que tem uma conta, pode ter uma conta. Mas precisa ter outros
indícios que indiquem alguma suspeita ou que fundamentem algumas suspeitas de
sonegação. Então, vê que também isso visa indiretamente preservar essa questão
dos hacker's etc e tal, porque isso é on-line, tudo aberto e todo mundo entra.
Só que pensem um pouco o que era a CPMF. Não é? Então, aqui é bem diferente.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Fernando Zilveti.
Sr.
Fernando Aurélio Zilveti: De novo, a gente está encontrando uma dificuldade
que eu acho que é natural de saber o limite do sigilo. Eu não tenho a fórmula e
nem tenho essa pretensão de dizer como deve ser o limite do sigilo. Mas é
importante que já se separe que os dados de conhecimento da Receita, não são
dados que de alguma forma venham a impedir a Receita de fazer alguma autuação. Se
você dá os dados em função de uma lei que te obriga a dar - e eu acho que esta
é a importância - você ter a necessidade de informação dos seus dados e daí, a
autoridade fiscal se torna ciente de que você praticou um ilícito, ela pode
proceder a uma atuação fiscal. Isto já acontece no ICMS, com relação aos
insumos, com relação às entradas e saídas. Então estas informações que serão
dadas pelo SPED, são mais ou menos informações que são dadas já no âmbito da
Secretaria da Fazenda Estadual, no que diz respeito ao imposto estadual.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri:[pronunciamento
fora do microfone].
Sr.
Fernando Aurélio Zilveti: Inclusive dados eletrônicos de entrada e saídas
de insumos, tudo isso é fornecido eletronicamente à Secretaria do Estado e que
isto gera uma informação eletrônica, que ele vai ter acesso a quanto é o...
Então, tem todas essas informações, agora, eu não vejo um problema nisso e
também não vejo um problema no aspecto federal. O que eu considero é que: qual
é o limite disto e como isto vai ficar de certa forma na rede internacional
constantemente. Uma coisa é uma declaração, um ato bilateral entre o Fisco e o
contribuinte, que vai ser feito, vai ser processado nos computadores da Receita
Federal; outra coisa é que dados fiquem na rede da Receita sujeitos aí a uma
violação. A transparência que se diz, que todo mundo falava em transparência
até o crash da Bolsa, todo mundo
falava em transparência, transparência quando viram... Transparência não tinha
muito no mundo globalizado e estão revendo esses dados da transparência. A
transparência tem um fim bom, não é? Principalmente com relação a publicidade, a necessidade das empresas e do contribuinte
saber o limite da sua... Do seu direito, da sua liberdade e tem o lado ruim,
que é a exposição excessiva. É difícil a gente definir, a gente vive num mundo
muito complicado. Essa semana... A semana passada saiu uma entrevista. Uma
entrevista não, uma reportagem numa revista de ciência americana, que dava
notícia que o Google tem um novo produto. É um produto que é capaz de traçar
uma patologia como a gripe, através de uma rede de informações que todos ficam
sabendo quem está gripado numa comunidade e, essas informações chegam muito
rápido em tempo de você combater uma patologia que não se torne uma epidemia. Esse
é o lado bom da Ciência. O lado ruim é que as comunidades ficam sabendo
rapidamente quem está com essa patologia e começam a segregá-la. Então essa é a
patologia. Agora, como você vai fazer uma coisa sem ferir outra? É um problema
que a rede internacional ainda não resolveu e nós não temos a pretensão de
resolver numa mesa de debates, é muito complicado resolver.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pela lista aqui é o Luiz. Bruno, em primeiro? Então,
primeiro o Bruno em
seguida, Luiz e Mara.
Sr.
Bruno: Professor Zilveti, dentro dessa colocação
eu queria que o senhor comentasse a situação da DIMOF, em que não tem a relação
bilateral entre Fisco e contribuinte e sim, o uso indiscriminado pela instituição
financeira do fornecimento mensal das informações bancárias. Ou seja, acima de
cinco mil reais no semestre, a instituição financeira é obrigada a informar
pessoa física. E, 10 mil reais a pessoa jurídica. Então, como a Mesa encara
essa situação?
Sr.
Fernando Aurélio Zilveti: Eu respondo, porque o banco tem uma obrigação
perante o Banco Central, uma regulação de informar o Banco Central e a Receita
Federal de movimentações financeiras a partir de um certo
limite. É um conteúdo regulatório, porque o Banco Central controla o volume de
financeiras, das instituições financeiras, do volume de operações entre pessoas
físicas e uma questão de natureza fiscal, que é da Receita Federal, que ela tem
o dever de informar à Receita Federal, sobre essa movimentação para fins de
fiscalização das pessoas físicas e jurídicas. Eu não vejo nisto um problema de
sigilo, porque daí não dispara uma fiscalização imediata, simplesmente há um
monitoramento da Receita Federal daquilo que vem sendo a movimentação
financeira das pessoas físicas e jurídicas, que geram controle até de COAF,
certo? Que é um Órgão Especial criado para combater os delitos de natureza
financeira e fiscal, como lavagem de dinheiro, como evasão de divisas. Então,
isto decorre de uma lei fiscal penal, que tem aí seus problemas que sempre são
objeto de apreciação dos processos penais e tributários, mas eu não vejo que
isto de alguma forma afete o sigilo do contribuinte.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Luís tem a lista aqui, você
pretende? Noriaki, também?
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Paulo, eu queria.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: A Mara, o Alexandre, e depois--
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Não saindo do tema,
mas olhando outro aspecto do mesmo assunto que é esse SPED, nós trabalhamos
bastante até agora a questão do sigilo e, eu vejo que ele já nos trouxe dúvidas
suficientes. O que me preocupa também com o SPED, com esse tema é o custo que
isso envolve, ou seja, o custo do chamado compliance cost, o custo para atender a fiscalização. A
sensação que nós temos é que o Direito Tributário no século XX cresceu e
desenvolveu-se em torno da obrigação principal. Foram criadas garantias para o
contribuinte, a legalidade, o controle, a anterioridade, capacidade
contributiva. Tudo verificando a relação do pagar. Como se o “fazer”, fosse
mesmo mero dever instrumental, secundário, simples. Hoje eu vejo que pagar
tributo é algo dolorido, mas pagar para pagar tributo é algo bastante incômodo.
A fiscalização desviou para o contribuinte os seus custos e o SPED é o limite maior
disso. E se eu vou aos manuais estudar a legalidade eu não encontro restrição a
instituição de deveres instrumentais. Quando eu vou para o Capítulo do Sistema Tributário,
ele é totalmente voltado a obrigação principal. Não
existe aqui: é vedada a instituição de deveres instrumentais sem lei que o
estabeleça. Não existe anterioridade e capacidade contributiva
ou qualquer outro tipo de garantia, vedação de confisco com relação aos deveres
instrumentais. E, no entanto, eu tenho aqui um SPED. Eu tenho um custo enorme
para o contribuinte. Eu tenho certeza que as empresas que queiram atender uma
situação como essa, devem estar comprando pacotes de
softwares caríssimos, sem que tenham no mínimo - o que seria moralmente
exigível - seria que o custo do software fosse deduzido da base de cálculo do
imposto, afinal de contas isso é ônus do Estado. E ninguém fala sobre isto. Não
se criou o direito do contribuinte relativo às obrigações acessórias. O
legislador diz basicamente: que a Receita Federal ou sem seja, baixará as
normas necessárias para a fiscalização. E dentro das normas da fiscalização
tudo é possível e o nosso Código vem e fala em: A legislação vai dispor sobre
as chamadas obrigações acessórias. É um momento de crítica. É um momento de
parar e pensar um pouco aonde vamos com o nosso
Direito Tributário? O que nós fizemos com ele? Acreditamos que tínhamos uma
garantia, uma proteção ao contribuinte a relação Fisco-contribuinte
estabelecida com base da legalidade. E, no entanto, escapa entre os dedos todo
um custo dessas obrigações acessórias. A relação Fisco-contribuinte já não é mais
equilibrada. O equilíbrio que se exigiria do legislador não encontra respaldo no
ordenamento. Nós temos que passar a trabalhar com os limites da obrigação
acessória. É saber até que ponto a legislação tributária pode dispor sobre
obrigação acessória, sobre aquilo que é necessário para a fiscalização e aquilo
que ultrapassa o necessário para a fiscalização e se torna uma facilitação; se
tornam outros custos, outros valores que o contribuinte não pode ter que
assumir isso impunemente é custo da Administração. Eu acho que é esse o desafio
Paulo, se me perguntassem hoje: Qual é o desafio do Direito Tributário? Eu
diria: Não percamos mais tempo com legalidade, anterioridade. Esses são estudados
trabalhados, conhecemos os problemas e sabemos até dos exageros. Vamos dar o
foco para a relação Fisco-contribuinte para os deveres instrumentais. Os
abandonados. Que custam que tornam a relação desigual e, o exemplo do SPED,
talvez, possa nos trazer essa nova motivação.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Eu só vou acrescentar ao que o
Luiz falou o seguinte: O Código Tributário trata do sigilo que é um dever da Administração.
Mas se nós pensarmos agora com a transmissão on-line, como fica a eventual
apuração de responsabilidade da área na Administração Pública de vazamento de
dados? Agora, o funcionário tem uma desculpa: “Não... Houve vazamento na Internet e tal...”. Até agora
tradicionalmente, você tinha apuração dentro da repartição. As pessoas que lidavam
com os dados de um contribuinte X você sabia que são
eles que têm acesso, alguém vazou. Agora, com o on-line esse aspecto já fica em xeque, não é verdade? Esse é o lado
que o Fernando aqui chama da face... Patologia, eu estou tratando dentro da
área da patologia, que também é afetada pelo on-line, também é afetada; ou seja,
a responsabilidade da Administração e da apuração dos fatos fica também
comprometida. Mara.
Sra.
Mara Caramico:
Bom dia. Eu só gostaria de ressaltar, que aqui o contribuinte ele não tem
escolha, quer dizer, o sistema hoje de Internet, ele não pode ser garantido por
absolutamente ninguém. Nenhuma instituição, hoje, consegue garantir a segurança
de um sistema, para poder garantir que o sistema é inviolável. Então, eu
gostaria eventualmente de discutir um pouco qual é o direito do contribuinte de
se opor a essa transmissão, não de transferir os dados, não de fornecer os
dados, mas de se opor a esse tipo de transmissão. Ou seja, por exemplo, na
declaração de imposto de renda, você tem a possibilidade da entregar,
dependendo do seu caso, quer dizer se você não tiver uma renda acima de
determinado valor, você não está obrigado a fornecer a declaração em meio
eletrônico. Você pode fornecer por disquete, por papel, quer
dizer, existem outras formas de transferir aquelas mesmas informações. Então, o
contribuinte ele pode optar. Neste caso aqui, eu acho que a partir do momento em que a Secretaria
da Receita, em
que a Receita Federal do Brasil, não tem a possibilidade de
garantir plenamente a segurança do sistema de transmissão de modo a garantir o
sigilo das informações que estão sendo transferidas; eu acho que o contribuinte
tem sim, o direito de se negar a fornecer estas informações por este único meio,
porque não foi dada a possibilidade de outro meio qualquer. E por outro lado, o
que me preocupa é a verificação sistêmica desses dados. Por quê? Porque na Fazenda
já existe de há muito a transmissão dos arquivos eletrônicos, que é o
obrigatório, mas muitas vezes o que existe é a dificuldade do contribuinte de
transferir esses dados pelo sistema da Fazenda. Então, o que acontece? Muitas
vezes existem inconsistências, o sistema da Fazenda não consegue ler os
arquivos. E o contribuinte, simplesmente, é multado muitas vezes em 2% do valor
do faturamento [interrupção no áudio], por falta, por uma inconsistência
daquele sistema. Então, ele é tratado da mesma forma como aquele contribuinte
que não faz o arquivo, não prepara o arquivo, não entrega o arquivo. Porque a
lei paulista fala que: “A falta de
entrega do arquivo magnético ou a impossibilidade da sua leitura, por qualquer
razão que seja...”. Porque às vezes é um campo de inconsistência de CPF ou
CNPJ de contribuinte destinatário da mercadoria, ou algum outro campo que não
diz respeito ao valor da mercadoria, ou valor da transação, ou valor da base de
cálculo do imposto. Então esses dados o transmitir... Todas essas obrigações acessórias
que estão sendo criadas ao contribuinte que só visam, na verdade, substituir o
Fisco na sua obrigação de fazer o seu trabalho que é fazer a verificação fiscal
do trabalho do contribuinte, do lançamento, só está trazendo muito mais ônus ao
contribuinte e ele que está pagando isso. E as multas são excessivas, são muito
pesadas. E o tratamento do contribuinte é o mesmo, se ele for sonegador ou se
ele for uma pessoa de boa fé, esse é o mesmo tratamento que está sendo dado.
Sr.
Alexandre Dantas:
Não, eu quero trazer um exemplo de desvirtuamento da utilização de uma
informação pública e que violava até... E que hoje tem o sigilo. Antes os
reclamantes de ações trabalhistas, qualquer um poderia acessar na Internet quem
era reclamante da uma ação trabalhista. Então o que as empresas faziam? Quando
o cara ia fazer a ficha de emissão, entrava na Internet: "Ó, esse cara aqui já entrou com cinco
reclamações trabalhistas. Ele é um reclamante contumaz"... Ou um que
busca muito seus direitos não deixa barato, tem esse lado também. É um cara que
busca seus direitos, luta por seus direitos. Como Von Ihering dizia: “É uma obrigação social de todo cidadão lutar
pelos direitos, para que as instituições se aprimorem”. Então, eu penso o
seguinte, se os municípios vão ter acesso a essas informações, são cinco mil
municípios e uma empresa a nível nacional, como uma locadora de veículos e tal,
que tem incidência no imposto sobre serviço, vamos dizer que conste lá que ela
é fiscalizada, ou que ela teve autos de infrações no Município de Quixadá. Aí,
o outro Município de Curumin, vai lá é fala: “Olha, eu vou autuar também”. Quer dizer, até que ponto então, os
mesmos legalmente... Essa informação estando na rede, o contribuinte vai poder
ser até às vezes até atuações lícitas, sem qualquer fundamento, mas vai
estimular esse tipo de questão. Quer dizer, vai poder assim ficar? Olha, a
empresa qualquer Município vai poder acessar, então, mesmo legalmente dentro do
sigilo garantido e tal, legalmente o Município pode acessar, mas espera aí, mas
para que fins? Até que ponto?
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Fernando Zilveti você fica...
Não, passa o Noriaki, o Fernando fala primeiro e você como Relator fecha o
debate, que nós já estamos caminhando para o final.
Sr.
Fernando Aurélio Zilveti: Eu estava aqui ouvindo a ponderação do Professor
Schoueri e pensando, que eu tenho bons amigos que sempre me apóiam em momentos
difíceis e que às vezes, eles me criticam em outros momentos. Eu
lembro que quando eu fiz a tese sobre capacidade contributiva, deu um trabalho
desgraçado. Eu acabei a tese e publiquei o livro. E o Professor Alcides Jorge Costa,
falava, fala ainda: "Fernando, eu
não sei por que esse pessoal se preocupa com princípio da capacidade
contributiva". Eu disse: “Mas
Professor, eu escrevi sobre isso”. “Eu
não entendo por que você escreveu sobre isso”. [Risos] Agora, eu terminei a
tese de doutorado, acabo de revisar o livro para publicar e eu ouço... E uma
tese de doutorado sobre fato gerador, sobre legalidade sobre obrigação e o
Professor Schoueri, fala que: “Não há
motivo pra gente se preocupar sobre isso”. [Risos]
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone] Você está na
contramão.
Sr.
Fernando Aurélio Zilveti: Então, eu fico realmente preocupado com isso. Eu
estou chegando: “Ah, não é mais pra gente
se preocupar, deixa para lá”. E
sobre obrigação acessória é interessante, porque isso tem a ver também com sua
ponderação, Mara. Nós temos visto principalmente na doutrina comparada, uma
preocupação muito grande com essa transferência de responsabilidade. Então,
desde a substituição tributária, a eleição do contribuinte para recolhimento de
impostos, veio à discussão de: o custo disto para o contribuinte. Todas as
transferências de coleta de tributos até as obrigações instrumentais ganham uma
força argumentativa na doutrina no sentido de dizer: “Olha, isto não é obrigação tributária”. Tanto que na minha tese,
quando eu fui falar de lançamento eu disse: “Isso aqui não obrigação tributária stricto sensu, são deveres
instrumentais. É um assunto a ser tratado separadamente”. E no crescimento
desses deveres instrumentais e dessa transferência de obrigações aos
contribuintes, parece que a obrigação tributária volta a ser lançamento. Eu
continuo achando que não é, mas é sim, um motivo de preocupação quanto ao ônus
que se transfere ao contribuinte e a forma como o contribuinte é tratado, quando
ele é levado a fazer o papel do Fisco. Então, ele executa os deveres do Fisco,
até de fiscalização no limite, ele está fiscalizando a si próprio e aos outros
há um custo muito alto. Eu vi um trabalho estrangeiro que dizia: "É
necessário que, se o Fisco transfere obrigação ao contribuinte, que se apure o
custo e que esse custo seja então ressarcido ao contribuinte". A discussão
que se trava é: Quanto é este custo? Então, para quem for fazer dissertação de
mestrado ou teses doutorado nessa face olha: “Quanto custa esta relação...”
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Aldo Bertolucci fez a
dissertação de mestrado na FEA, e o livro foi publicado pela Price Waterhouse, o título é próximo de “Quanto
Custa Pagar Tributos no Brasil”, já existe publicado.
Sr.
Fernando Aurélio Zilveti: Mas é um trabalho econômico?
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri:É
um trabalho contábil.
Sr.
Fernando Aurélio Zilveti: Contábil.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: É um trabalho
contábil.
Sr.
Fernando Aurélio Zilveti: Ótimo, fico sabendo de algo que eu não sabia. Mas
eu acho interessante até porque o trabalho contábil é capaz de aferir, isto,
quanto isso representa para a empresa. Não é uma discussão de Direito
Tributário.
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone] É econômico.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri:É
conseqüência--
Sr.
Fernando Aurélio Zilveti: Mas a conseqüência.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Desculpe, a
conseqüência é jurídica.
Sr.
Fernando Aurélio Zilveti: Quer dizer, o Professor está sempre falando... A
conseqüência... Não é um trabalho de conteúdo tributário, mas naturalmente a
conseqüência é jurídica e nem poderia ser. A conseqüência interessa ao Direito
Tributário, porque nessa interdisciplinaridade é
importante que a gente não seja refratário a esses trabalhos inclusive estatísticos,
os economistas, os contadores, são capazes de medir, fazer curvas de custa
disto. E naturalmente, Mara, quando o contribuinte é tratado como sonegador por
uma incompatibilidade de ferramenta de softwares, é natural que se forme uma
Jurisprudência que defenda o contribuinte. E é contra o economista, por isso
que se tem assessoria. É necessário que se forme uma Jurisprudência a favor do
contribuinte, porque eu tive um caso parecido em que eu defendia o contribuinte
e dizia: “Olha, a culpa não é do contribuinte
é uma culpa de dados. Ele tem os dados lá, e ele é capaz de comprovar que os
dados existiam no momento em que a transmissão de dados foi incompatível”.
Mas infelizmente, isso tem ainda que arejar bastante a cabeça do contribuinte.
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone] [Ininteligível]
[Risos]
Sr.
Fernando Aurélio Zilveti: Deixa para lá.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Noriaki, então fechando.
Sr.
Noriaki Nelson
Suguimoto: Finalizando a questão, eu entendo que tudo o
que foi discutido há realmente os ensinamentos da Mesa do pessoal de debates,
realmente para mim foi muito interessante e trouxe muitas luzes sobre esse
assunto. Eu só queria considerar no final, que o SPED foi criado pelo Decreto
6022, todo esse sistema de SPED, não é por lei. E a instrução normativa é que
criou a escrituração contábil digital, a instrução normativa 787. São
disposições infralegais que não tem segundo o meu entender não merece
sustentação e, pelo que foi discutido também em parte aqui. Agora,
a questão é a seguinte, a preocupação que eu vejo dos contribuintes e que não
caiu a ficha, ainda, é que é uma vez remetido o livro
diário, remetido o livro razão encadernado, fica no “tiranossauro rex”, que é o
supercomputador da Receita Federal, junto com o Programa Harper da PUCamp e do ITA, que foi encomendado há muito tempo atrás
pelo Governo e que precisa de dados para encher, encher o contribuinte também.
Então o que acontece? O contribuinte manda esses dados contábeis, dados feito
por ele, aí vem uma conta por inconsistência do planejamento fiscal tributário
lícito, ou por divergências em acertos de contas contábeis. Diretamente vem uma
conta, acredito que venha uma conta da Receita Federal cobrando esses valores,
porque a Receita Federal vai entender esses valores como confissão de dívida. Essa
que é a preocupação finalizando.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Eu vou dar a palavra ao
Schoueri, como vice, para comunicado nosso do IBDT.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Somente uma
comunicação administrativa, talvez os associados estejam querendo saber quem é
o Luís
Flávio Neto, que está aqui a minha esquerda. É Mestrando na Faculdade
de Direito. O IBDT deu um passo novo, agora nós contamos no nosso quadro de
funcionários com pesquisador, ou seja, o instituto passa a produzir pesquisa
inclusive para o exterior. Nós temos um convênio com o IBFD que está sendo
fechado agora e, que nós por meio do Luís Flávio, enviaremos informações ao
IBFD sobre Jurisprudência brasileira em termos de tributação internacional,
gerando esse intercâmbio internacional. Acho que é o único... Não sei de outro
Instituto de Pesquisa Brasileiro que tenha esse compromisso com pesquisa e
doravante também com essa forma, ou seja, com pesquisador. Haverá pesquisas produzidas
pelo IBDT, encomendas, ou seja, nós caminhamos o instituto é um passo que eu
acho que seja deve ser mencionado informado a todos os associados. E ficamos
felizes como Diretoria, de termos participado desse novo passo. Desejo, então,
ao Luís Flávio, boa sorte nessa missão que você... E será o primeiro de muitos
pesquisadores que nós vamos gerar aqui no IBDT.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: O IBDT já está há vários dias
distribuindo o livro pelo Correio a todos os associados, já recebeu, então este
ano está dentro do prazo no fim do ano a distribuição do livro anual e vocês
perceberam que o temário está muito bom, com trabalhos de Professores
estrangeiros e também nossos associados constam ali com trabalhos do muito
valor.
Sr.
Luís Eduardo
Schoueri: Paulo, com relação à
revista, é sempre bom mencionar aqueles que não receberam é porque não são
sócios. Então seria bom ao que não for sócio ou a quem sabe de alguém que não é
sócio, uma menção: Se, se associar ainda este ano, recebe já a revista deste
ano. Então...
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Ganha a revista, sem dúvida.
Muito bem. Na próxima semana, não teremos... Tem um feriado municipal na
quinta-feira, dia 20, feriado municipal. Então, a próxima reunião dia 27, aqui
no IBDT.
Muito obrigado. Um bom dia para
todos.
FIM
Eu Jucineia J. de
Andrade, estenotipista, declaro que este
documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
revisado LFN
13.11.2008.doc