MESA DE DEBATES DO IBDT DE 13/11/2008

 

Integrantes da Mesa:

 

Dr. Paulo Celso B. Bonilha

Dr. Luís Eduardo Schoueri

Dr. Fernando Aurélio Zilveti

Dr. Gerd Willi Rothmann

Dr. Luís Flávio Neto

 

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Meus prezados associados, vamos dar início aos trabalhos de hoje da Mesa de Debates. Primeiro, uma comunicação de um Projeto de Lei na área do Estado de São Paulo, que foi publicado no Diário Oficial do Estado de 31 de outubro e altera, traz modificações muito importantes na área do Tribunal de Impostos e Taxas. Eu queria dar ênfase, apenas... é um projeto longo eu trouxe apenas o artigo 28, que diz assim: "No julgamento é vedado afastar a aplicação de legislação tributária sob alegação de ilegalidade ou inconstitucionalidade, ressalvadas neste último caso as hipóteses em que a inconstitucionalidade tenha sido proclamada: 1. Em ação direta de inconstitucionalidade. 2. Por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em via incidental, desde que o Senado Federal tenha suspendido a execução do ato normativo". E o artigo 49 dessa mensagem, tratando do recurso de reforma de decisão, fala: "Cabe reforma da decisão contrária à Fazenda Pública do Estado, da qual não caiba interposição de recurso quando a decisão reformanda: 1. Afastar a aplicação da legislação tributária por inconstitucionalidade ou ilegalidade, observado o disposto no artigo 28 desta lei. 2. Adotar interpretação da legislação tributária divergente da adotada pela Jurisprudência firmada nos Tribunais Judiciários". Então, como vêem estende-se ao Tribunal de Impostos e Taxas, aquela vedação já existe no Tribunal Municipal da Prefeitura e também na área federal, existe um dispositivo do Regimento Interno, do Conselho Superior e tal, que trata dessa argüição de inconstitucionalidade.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Paulo, desculpe-me, salvo melhor juízo, esse artigo vai muito adiante do que já existe na esfera federal--

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Concordo, concordo.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Porque fala também em--

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Ilegalidade.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ilegalidade.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Bem mais.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ou seja, se houver uma portaria...

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Um decreto, um decreto...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Tirando o decreto, digamos assim, qualquer ato normativo ilegal...

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Isso, a legislação tributária municipal...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Prevaleceria, ou seja, a inversão, ou seja, vale mais a ordem de serviço do que a lei. Isso é uma questão que me parece, Paulo, bastante preocupante. Você sabe que o IBDT também tem o papel de se manifestar em certas ocasiões e eu acho que uma manifestação nossa ao Secretário com relação a esse termo da ilegalidade, faz sentido. O tema da inconstitucionalidade eu reconheço que é polêmico, ou seja, se é ou não possível a um órgão administrativo que, afinal de contas, ainda faz parte da Administração Pública direta do Executivo, se cabe a ele ou não discutir a constitucionalidade de uma lei. Eu acho esse tema polêmico o suficiente para respeitar uma decisão do legislador nesse assunto. Agora, o tema da ilegalidade, o tema de que uma ordem de serviço ilegal não deve ser cumprida, isso já não vejo polêmica. Eu não conheço um autor que eu possa respeitar minimamente que diga que uma lei não deve ser cumprida, que a ordem de serviço prevalece sobre a lei. Então aqui eu acho uma preocupação com essa expressão, ilegalidade, que não encontra paralelo na esfera federal, parece que se o IBDT alertasse do engano que acontece aqui, pode ser que se reverta essa parte pelo menos.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Há duas... Na mesa anterior, a última foi na Faculdade a anterior, nós tratamos o tema que foi incluído na pauta pelo nosso colega Ricardo Mariz, tratando da insegurança na área administrativa das decisões e etc. Então, nós estamos vendo que a coisa está ficando bem pior, no sentido de tornar as decisões matéria extremamente polêmica nesse sentido. Eu estou de pleno de acordo, quer dizer, aqui tem ilegalidade. E outra coisa, ao dizer no inciso II: "Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em via incidental, desde que o Senado Federal tenha suspendido a execução do ato normativo". Quer dizer, mesmo que o Supremo já tenha se manifestado de modo definitivo o órgão não pode usar aquele julgamento em favor de contribuinte, porque tem que esperar o Senado Federal suspender a execução por ato formal daquele dispositivo de lei. Quer dizer, a coisa aqui está muito forte, o veneno aqui foi posto em quantidade muito forte e cerceando totalmente o Tribunal de Impostos e Taxas.

Sr. Hiromi Higuchi: Agora, eu acho que faltou aí um item também, porque muitas vezes tem muitos processos em andamento e a lei não está mais em vigor quando, por exemplo, o Supremo firma Jurisprudência em vários julgados em inúmeros julgados, aí não pode ter ADIN e nem resolução de Senado. Então aí teria que... Aí também eu acho que é uma falha.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Mais uma falha, sem dúvida.

Sr. Hiromi Higuchi: Exatamente.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Exatamente. Então, é um tema extremamente preocupante porque....

Sr. Luís Eduardo Schoueri:Paulo, eu insisto e me convenço num ofício nosso.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Não, claro. Esse ofício já estava em gestação que foi proposto na... Eu estava falando da questão discutida há duas Mesas atrás, e ficou bem claro que já se pensava em alguma coisa, uma posição do IBDT, nessa questão da instância administrativa. E no caso, seria ao próprio Secretário da Fazenda?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu penso que nesse no momento o Secretário da Fazenda, recebendo uma manifestação do IBDT sobre esse assunto com preocupação específica, eu insisto, naquilo que--  

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Ilegalidade.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Sequer polêmica, gera.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Exatamente.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Que é o problema de ilegalidade. Eu insisto, a questão da inconstitucionalidade é polêmica. Eu posso ter uma opinião, cada um terá uma. Então eu não poria o nome do IBDT, para defender uma posição que é polêmica, agora aqui não é mais problema de polêmica, é respeito mínimo em que uma lei é feita para ser cumprida. E não cabe a uma autoridade administrativa, qualquer que seja impedir que outra autoridade administrativa cumpra uma lei.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É fica uma situação extremamente difícil para a própria Administração, hoje em dia o contribuinte tem direito a um Processo Administrativo que está previsto na Constituição. A Constituição faz referência expressa, exige que sejam cumpridos princípios processuais no artigo 5º, inciso LV. Em relação a esse processo fala: "Processo judicial e administrativo", portanto, é uma decisão com uma decisão com uma dignidade que exige um tratamento adequado. E, essa lei aqui deu um tratamento pedestre, um tratamento sem nenhum sentido, diante do nível hoje das decisões administrativas, principalmente no Tribunal de Impostos e Taxas que tinha uma liberdade de julgamento que era apontada como exemplo. O Tribunal chegou a... Mediante sua própria faculdade de aprovar decisão em Câmaras reunidas de admitir que ele poderia examinar e decidir no sentido até da inconstitucionalidade, que eu concordo com o Schoueri, é um tema bem mais polêmico. Claro que um órgão Tribunal de Impostos e Taxas, não se achava em condições de declarar ilegalidade, isso não, mas ele poderia decidir com base em possível ilegalidade, inconstitucionalidade.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não, desculpe, inconstitucionalidade possível.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Inconstitucionalidade. A ilegalidade que entrou agora.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ilegalidade... Quer dizer é claro que se uma ordem administrativa é ilegal não se cumpre, é dizer: eu cumpro a lei.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É claro.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu sou um órgão... O órgão máximo da administração para esse termo é o próprio Tribunal.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Projeto de Lei do TIT que saiu nos últimos dias. Muito bem, então eu estendi um pouco as comunicações, mas foi bom, o Professor Gerd também já chegou e o nosso prezado Fernando. E meu caro Alexandre. Então, podemos dar seqüência à Mesa, agora com... Ah, sobre esse assunto? Pois não.

Sr. Daniel Glaessel: Bom dia a todos. Eu queria só acrescentar a essa discussão do Projeto de Lei 692 de 2008, encaminhado pelo Governador de São Paulo a Assembléia Legislativa, que altera o procedimento administrativo fiscal no âmbito do Estado de São Paulo e eu queria colocar uma questão. Acompanhei a questão do Dr. Schoueri sobre uma possibilidade de um ofício do IBDT, para mostrar preocupação e exigir algumas mudanças no projeto. E eu queria colocar uma possibilidade, o Deputado que está com a relatoria na primeira Comissão, na verdade, já é uma relatoria especial porque o processo foi encaminhado em regime de urgência constitucional. Então ele está passando de forma avassaladora por todas as Comissões e todos os prazos que são estipulados para a discussão pela Assembléia. O Deputado Bruno Covas, do PSDB de São Paulo é quem está com a relatoria especial na CCJ, na verdade, em substituição à CCJ que já teve o prazo dela esgotado. E pelo contato que eu tive com ele a disposição, até porque ele é tributarista, na verdade, formado na Faculdade São Francisco e tem uma experiência com relação à matéria até porque trabalhou alguém tempo com isso. A disposição dele é em ajudar e em estabelecer mudanças e acolher algumas das emendas e até propor receber novas emendas, para alterar o projeto da forma que está. Pelo que se vê de disposição do Palácio, realmente, a intenção é aprovar do jeito que está sem uma mudança de uma vírgula sequer. O Deputado Bruno Covas, inclusive, eu estive com ele ontem à noite, ele abriu um espaço para discussão inclusive com advogados e demais interessados. Na terça-feira que vem, às 7 da noite, ele vai estar recebendo todos os interessados para discutir inclusive o parecer dele a respeito e acolher o máximo de emendas que forem necessárias para se fazer uma mudança relevante nesse projeto. Então, vai ser na Assembléia Legislativa.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Na Assembléia Legislativa, não é Daniel, na Comissão não é?

Sr. Daniel Glaessel: Na verdade, não seria na Comissão, porque...

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É dele, é dele...

Sr. Daniel Glaessel: É. Porque a Comissão, a CCJ, que seria o primeiro parecer, ela já foi suprimida por conta do... A CCJ teria dois dias para dar parecer e aprovar o parecer na Comissão. Então, estourado esse prazo porque é um prazo absolutamente inimaginável de ser cumprido, ele foi atribuído ao Deputado Bruno Covas, essa relatoria especial. Então, o parecer dele já entra como substituição a CCJ e já é aprovado, na verdade, de forma definitiva. E depois ele passa por mais duas Comissões, Administração Pública e CFO. Na Comissão de Finanças o Deputado Bruno Covas também é Presidente, também se dispôs a ajudar da forma que puder, depois na tramitação disso. Então eu estou, na verdade, só repassando uma informação que eu obtive, que eu acho que talvez seja um foro também adequado a que tentemos uma mudança significativa nessas barbaridades que estão prevista ali naquele projeto.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Sem dúvida.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Só para compreender. Do ponto de vista bastante operacional, caso o IBDT prepare um ofício, você poderia ser o portador desse ofício levando ao Deputado?

Sr. Daniel Glaessel: Poderia, sem dúvida.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Muito bom. Então vamos preparar o ofício para encaminhar aos colegas as propostas do Presidente. Muito bem, então, podemos passar à pauta. Primeiro item: A inviolabilidade de sigilo das comunicações de dados, artigo 5º, inciso XII da Constituição e o SPED...

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Inverta... Ah, bom!

Sr. Luís Eduardo Schoueri: A pauta é o contrário.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Está ao contrário. É. O primeiro item seria, então, que já... Esse item já foi discutido, que é a dedutibilidade do crédito de ICMS não aproveitável. O Relator aqui não está presente que é o Salvador, por enquanto, pelo menos não está. Em seguida, Salvador de novo vamos pular; instrução normativa SRF 811 de 2008 e a questão do sigilo bancário. O Gabriel, não está presente, também. Então, Hiromi Higuchi, comentário sobre recentes decisões do Conselho de Contribuintes. Está ficando uma discussão hoje só de matéria de Conselhos Administrativos.

Sr. Hiromi Higuchi: O problema é que, nesse último Diário Oficial que publicou diversos acórdãos da 8ª Câmara um dos casos que... São dois casos que eu queria levantar aqui, mas um é do relator, o Dr. Bianco, e ele não está. O problema que ele tinha relatado é: se o Fisco pode rever o montante do prejuízo fiscal já de anos decaídos, sabe? Então, num dia essa 8ª Câmara decidiu que não pode rever e eu acho que não pode mesmo. Mas no outro disse que pode, porque pode rever, mas não pode... Nessa revisão não pode--

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Cobrar daqueles anos anteriores.

Sr. Hiromi Higuchi: Aplicar o imposto. Não.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Não?

Sr. Hiromi Higuchi: Lançar o imposto. Mas aí eu acho que dá na mesma, porque se pode rever e pode glosar depois na compensação é a mesma coisa, não é?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não concordo. Na ausência do Bianco eu devo dizer Hiromi, que eu não concordo com a sua idéia, assim só comparar. Se eu adquiri um imóvel há vinte anos e deprecio ainda hoje, eu posso hoje, para testar a depreciação de hoje, verificar se o custo de aquisição há vinte anos era adequado ou não era. O problema é o seguinte, no presente exercício eu lancei uma despesa, eu devo verificar se ela é boa. Agora, se essa despesa é originada de uma aquisição de vinte anos, eu vou aos vinte anos atrás para saber a origem. Do mesmo modo, se eu faço uma compensação de prejuízos hoje eu devo saber, insisto, hoje se o prejuízo que eu lancei, hoje, há vinte anos existia ou há trinta anos ou a “N” anos. O fato acontece agora o lançamento é de agora e cabe à fiscalização, sim, verificar se o prejuízo é efetivo ou não.

Sr. Hiromi Higuchi: Mas então, pode modificar um prejuízo que apurou digamos dez anos atrás? Para glosar compensação, agora? Eu acho que é impossível.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu penso que pode sim, verificar agora como agora eu fiz a compensação. Como compensação é um dos três itens da formação da base de cálculo do imposto de renda, o lucro real é o lucro líquido, ajustado pelas adições, exclusões e compensações previstas na lei. Se eu faço a compensação agora, cabe verificar se ela tem origem, qual é o motivo dessa compensação, se existe ou não prejuízo. Se ele não existia não interessa que constava dos livros etc., eu posso ir verificar é comum que eu faça isso, porque o lançamento aconteceu agora.

Sr. Alexandre Dantas: [pronunciamento fora do microfone]

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Se não houver dolo fraude ou simulação, insisto, Alexandre, nesse dia, hoje, eu fiz uma compensação com a base de cálculo do imposto de renda de 2008, consta um item lá chamado “compensação de prejuízos”, cabe ao Fisco verificar se o prejuízo existe ou não. E ele vai até... Vai investigar se existia ou não prejuízo.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Alexandre, a decadência extingue o direito de cobrar um imposto daqueles exercícios, mas e o poder de investigação fiscal, não.

Sr. Alexandre Dantas: [pronunciamento fora do microfone] Mas essa é uma questão de um ato jurídico [ininteligível]

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Teoricamente... Não, eu sei, mas o poder de investigação fiscal não está limitado.

Oradores não identificados: [pronunciamentos fora do microfone]:

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Não, não, espera aí, uma coisa é a investigação outra é o lançamento. Se eu vou lançar uma coisa que já decaiu, ai sim, extinguiu o direito. Eu estou vendo dois direitos do lado do Fisco, o direito de investigar e, segundo, o direito de cobrar. A decadência atinge o direito de cobrar se ocorresse a decadência, está certo? Pois não, Gerd, sobre isso? E que você estava... Pois não, eu entendi que você tinha pedido a palavra para outro tema... É para esse mesmo.

Sr. Gerd Willi Rothmann: A questão da decadência não se levanta a partir do momento em que o prazo para o aproveitamento do prejuízo é indeterminado, ilimitado. Antigamente quando se fazia uma limitação há quatro anos, ainda poderíamos, [ininteligível] Mas hoje também não podemos falar em decadência do direito de compensar o prejuízo. Então, se fosse aproveitar o meu prejuízo durante 10, 15 anos, então é lógico que o Fisco precisa ter oportunidade--

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Voltar lá atrás...

Sr. Gerd Willi Rothmann: De verificar também uns 10 ou 15 anos atrás, se realmente esse prejuízo, vamos dizer, é adequadamente constituído.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Schoueri.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ainda mantenho a minha opinião. Agora, com o material que o Hiromi me entrega, eu entendo o porquê do espanto do Hiromi, deixe-me somente relatar aqui, e talvez seja o caso de até sucedermos. Existem dois julgados, um do dia 28 de maio e outro do dia 29 de maio. O primeiro julgado do dia 28 de maio, mesma turma, dia 28 de maio processo... Somente para a ata aqui, 18471001919/2005- 52. Relator, João Francisco Bianco, uma decisão por maioria de votos, vencido o Conselheiro Arno da Silva, suplente convocado. Direi o que diz essa decisão no que nos interessa: “Imposto sobre a renda de pessoa jurídica e RPJ, exercício 2001/ 2002. Decadência, alteração do saldo de prejuízo, glosa no aproveitamento. A contagem do prazo legal de decadência para que o Fisco altere o valor do saldo de prejuízo fiscal, deve ter início no período em que o prejuízo fiscal foi apurado e não o período em que o prejuízo fiscal foi aproveitado na compensação com lucro líquido”. Portanto contrária à nossa opinião, Professor Gerd. No entanto - e esse é o ponto interessante - no dia seguinte, nós tivemos a mesma Câmara no Processo nº 10480011456, numa decisão por unanimidade de votos, dizendo: "Imposto sobre a renda de pessoa jurídica IRPJ, exercício 1992. Decadência, alteração nos prejuízos fiscais da pessoa jurídica. A autoridade administrativa procederá às alterações que julgar cabíveis em prejuízos fiscais apurados pela pessoa jurídica relativamente a períodos já alcançados pela decadência. Nesse caso, é vedada apenas a constituição de crédito tributário concernente a tal período", ou seja, em 24 horas houve uma mudança na opinião, parece. Eu só li as ementas, é o que nós temos aqui. Então, Sr. Presidente, dada a importância do assunto e dada a informação privilegiada que nós podemos ter aqui, que é o próprio Relator de um dos acórdãos, eu sugiro que nós incluamos já na pauta, nomeemos como Relator, o Relator do acórdão que é o próprio João Bianco, para que eles nos esclareça porque esteve presente.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Esclarecimentos do julgado.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Até para saber, se no dia 29 ele estava no julgamento ou não, acredito que sim.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Embargos de declaração.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Vamos ouvir o Hiromi, espera aí.

Sr. Hiromi Higuchi: Não, a Jurisprudência já pacífica é no sentido... Tem vários acórdãos, dizendo que passou o prazo de decadência não pode motivar aquele prejuízo, isso daí vinha...

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Tranqüilo, tranqüilo.

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone] O próprio prejuízo, não é?

Sr. Hiromi Higuchi: O próprio prejuízo, não pode modificar eu acredito... Tanto é que diz que a Receita, por exemplo, mesmo não caso de restituição tem muitos que quer aumentar o período fiscal de anos anteriores, para aumentar a restituição, então no acórdão diz: "A Receita Federal, o Poder Público não pode lançar o prazo de caído", assim como o contribuinte também não pode querer modificar da parte já decaída. Esse negócio de prejuízo fiscal, alteração tem vários acórdãos, primeira vez que eu vi dizendo que pode modificar.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É. Os entendimentos começam a mudar, não é?

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Então, eu recebo os embargos de declaração em relação ao Juiz Bianco, não é? Vamos então falar com ele.

[Risos]

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Muito bom, ficamos então a pauta está... Ah, falta... Isso que entrou; o último item que foi recebido do Noriaki.

Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: É o seguinte... Eu estou já desde o começo do ano, eu estou começando a fazer um movimento contra o SPED contábil por inúmeras razões. E eu coloquei esse tema aí, eu vou começar debaixo que é o SPED. Para quem não está acompanhando, o SPED é o sistema público de escrituração digital e o meu enfoque é na parte contábil, transferência de dados digitais dos livros diários em razão da Portaria 787, da Instrução Normativa 787 de 2007, mediante a qual todas as empresas do lucro real, a partir de 1º de janeiro são obrigadas a entregar ao Fisco. De acordo com a Carta Magna, existe a inviolabilidade do sigilo das comunicações de dados expresso no artigo 5º, inciso XII da Carta Magna. Eu estou entendendo o seguinte, inclusive eu fiz um trabalho que posteriormente eu devo publicar em algum lugar, que é sobre o cavalo de tróia da Receita Federal. Eu estou entendendo que a Receita Federal veio com esse movimento de nota fiscal eletrônica, escrituração fiscal digital e no fim criou esse problema da escrituração contábil. Quem tem acesso à escrituração contábil? Em princípio, o contador, o dono da empresa ou o diretor ligado à contabilidade e administração. O banco tem acesso? Não. É balanço? Balanço é uma coisa e livro, o livro diário e o livro razão; no livro razão se espelha, por exemplo, Banco do Brasil, todo extrato do Banco do Brasil, banco X também, fornecedores, a relação de todos os fornecedores, a relação de compradores e daí para frente. Então, isso é o sigilo. Eu entendo que o sistema de informática de processamento eletrônico de dados, ele pode exigir que as empresas da modernidade, a empresa instaure e aproprie dentro da própria empresa como vinha fazendo até então, certo? Esse é o mundo globalizado, mediante o qual todas as empresas do mundo estão se atualizando para uso próprio, para uso dos [interrupção no áudio] Interesses da empresa, dos acionistas, e dos administradores. [Falha do áudio] Agora a obrigação da Receita Federal é fiscalizar, fiscalizar o Estado e a empresa sem [interrupção no áudio] Até então o que acontece? Se manda uma notificação ou se faz uma intimação da  empresa e o fiscal vai à empresa e verifica todos os dados, às vezes, a empresa... É solicitada da empresa que alguns livros sejam levados pelo fiscal, mediante termo assinado e esses bens são devolvidos, porque os livros Diário, Razão e outros documentos fiscais, são eminentemente de propriedade da empresa, da mesma forma que os dados de informática são de propriedade da empresa. E a empresa e a Receita Federal com convênio de 27 Estados e 5 mil e poucos municípios que vão ter acesso através de convênio e Junta Comerciais, CVM um monte de órgãos, se cria um segredo de polichinelo, onde todo mundo vai ficar sabendo desses dados, quando na própria empresa os donos não permitem que os próprios funcionários tenha acesso a esses dados. Então, eu estou levantando com base nesse princípio da inviolabilidade de sigilo, contido no artigo 5º, inciso XII, da Constituição, mediante o qual essa prática de implantação através de Instrução Normativa, 787 e do Decreto 6022 são ilegais e inconstitucionais. Então eu gostaria de ouvir a Mesa, porque eu acredito que as empresas... Não caiu a ficha das empresas, todo mundo está aplaudindo dizendo que isso é uma benefício para a sociedade, e que no decorrer do debate eu posso complementar.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: O Fernando Zilveti pediu a palavra.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Nelson, eu ouvi atentamente a sua explicação sobre o SPED, o que me preocupa a conclusão, porque eu noto que há um desvio no que diz respeito ao que vem a ser o sigilo e o direito de sigilo, inviolabilidade do sigilo. O fato jurídico tributário uma vez ocorrido, ele é de interesse da autoridade fiscal, ele não é sujeito a sigilo de qualquer natureza: “Olha, eu não vou mostrar o meu fato jurídico tributário, porque eu tenho direito a inviolabilidade do sigilo”. É necessário que se entenda que o sigilo tem uma razão histórica. A razão histórica se deu em função da perseguição religiosa ainda na Idade Média. A perseguição religiosa levava o Estado a expropriar pessoas em função de seu credo de uma forma disfarçada. Então para fugir desta perseguição os judeus, os árabes, àqueles que foram violentamente perseguidos na época da inquisição ou mesmo os protestantes, na época de Lutero, buscaram asilo para suas... Buscaram segurança para suas propriedades na Suíça e daí nasceu o sigilo bancário, o sigilo que todo mundo fala hoje. “Não sigilo, sigilo, sigilo”. Então sigilo que tem uma razão de ser, é uma razão para evitar a perseguição. Então, se eu estivesse num Estado não de Direito, um Estado em que a relação tributária fosse de poder e não de Direito, em que a gente não tivesse considerando a lei, eu poderia até imaginar, falar: “Olha, eu protejo, diante de um Estado que tem uma relação de poder, eu protejo o contribuinte". Se eu não estou nessa relação de poder, mas estou numa relação de Direito, ocorrido o fato gerador a riqueza já é de interesse do Fisco, já nasce obrigação tributária independente de lançamento. Já nasce obrigação tributária naquele momento, como nasce obrigação tributária naquele momento, é sim, de interesse do Fisco aquela riqueza. E é sim, de interesse do Fisco o lançamento de dados que sejam feitos por meio escritural, meio eletrônico, qualquer meio. Ele não está sequer de longe relacionado ao artigo 5º, inciso XII da Constituição. Há uma movimentação inclusive da Ordem dos Advogados contra esse assunto, o que eu acho assim de certa forma preocupante, porque outras causas são mais importantes que a OAB deveria se preocupar. Não há um risco ao contribuinte por esta modernização do Sistema Tributário, se houver um vazamento de dados, se houver uma... Uma patologia nesta relação, isso tem que ser tratado como uma patologia, não o contrário, se não a gente não teria hoje declaração de imposto de renda eletrônico, não haveria no Brasil, que é exemplo de modernidade nesse tipo de procedimento, nenhum avanço. Agora, tem gente que diz: "Ah, mas eu acho declaração de imposto de renda vendida na 25 de Março, na Santa Efigênia". Isso é a patologia, assim como a gente acha CD pirata, DVD pirata, então, é caso de polícia, com base nisso eu não posso dizer: "Olha, está havendo a violação do sigilo do contribuinte". Não, o sigilo do contribuinte está preservado, porque a relação é: Entre o contribuinte e o Fisco. O Fisco não está sujeito a esse sigilo, porque eu estou dando uma informação sigilosa e preservada ao Fisco, por meio de dados eletrônicos que eu informo. E esse SPED vem sendo tratado assim pelas grandes corporações, pelas grandes empresas de auditoria, havendo uma movimentação no sentido de dar a informação, agora, o risco não está aí. O risco é que as empresas não estão se apercebendo que ao dar essas informações eu também dou as minhas fragilidades. E eu estou dando de mão beijada para o Fisco, aquilo que na minha cozinha está desarrumado, mas isto é preciso que as entidades alertem os contribuintes. Os empresários para que arrumem sua casa, nesse momento em que você vai passar para o Fisco algo que vai estar nas mãos dele para que ele então veja: “Olha, opa, aqui tem problemas de lançamento”. Há problemas de crédito? Há problemas de aproveitamento? Mas ele pode fazer isto? Pode. Mas você ao fazer isso eletronicamente você está abrindo aí esta possibilidade. Agora isso é uma alerta não é que o Fisco não tenha direito a isto e, não há nada que afete o sigilo contido na Constituição.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Schoueri. Desculpe, Schoueri, Alexandre... Bom...

Sr. Alexandre Dantas: Falar antes do Dr. Schoueri é complicado, né? A sumidade. Mas o que eu vejo é o seguinte, como o Dr. Fernando colocou até foi um pouco... Até que você falou alguma coisa até a maior da tese do próprio Nelson. Primeiro que ninguém pode se auto-incriminar é um direito constitucional da não auto-incriminação, ou seja, a entrega de provas contra si mesmo, isso vai de encontro até ao que você falou, eu tenho... A questão do sigilo de dados vem de uma proteção individual que remonta a Idade Média e até antes. Já tivemos no Brasil a questão da Derrama, sempre foi essa questão da luta do contribuinte e tal. E ao mesmo tempo, lendo o Código Tributário eu não sou contra essa questão da informatização, tanto é que criaram o CD e tal, a fiscalização chega na empresa hoje, coloca o CD, conecta o seu notebook, na contabilidade e já tem eletronicamente toda... O que antes fazia manualmente. O que eu vejo é o seguinte que teria que... Com base no Código Tributário, que diz que Fisco tem acesso a escrita fiscal, até que ponto o feito em 1964, até que ponto isso permitiria que fosse transmitido via on-line à Receita Federal, sabendo-se que hoje a espionagem os hacker's, quebram facilmente todos esses sistemas de proteção. Então, nesse ponto de vista teria que haver uma adequação do Código Tributário à nova realidade, criando proteções maiores ao contribuinte. Sanções maiores, caso haja o Estado, alguém utilizasse essas informações, invadisse os Sistemas da Receita Federal como é que ficaria, então, o contribuinte perante o mercado, a questão das concorrências, a concorrência o direito a privacidade de suas informações de custos que a espionagem industrial sempre está aí atrás disto. A Petrobras, por exemplo, com suas informações de campos de petróleo como é que faz? Que até houve roubo, até utilizou-se de questão criminais, mas nesse ponto é que eu vejo que talvez o Nelson, deveria haver um contraponto, criando-se maiores... Não apenas por portaria: "Ó, agora todo mundo transfere tudo para a Receita Federal on-line". Esse “on-line” é que eu acho que tem que ficar um pouco mais delimitado. Ter acesso às informações digitais, nível eletrônico, e tal, o Fisco ir lá fiscalizar, ter facilidade de acesso a tudo isso, eu acho que é inegável, ninguém pode contestar isto. O que eu vejo que tem que tomar cuidado é tudo isso ficar na rede, on-line para o mundo inteiro. Quer dizer fica na rede, fica nos sistemas... Não, exatamente. Aí, eu remonto na Idade Média. Puxa, se lá atrás o pessoal se refugiava na Suíça, para não ter exatamente essa invasão das suas privacidades, por que hoje eu tenho que ficar na rede mundial de computadores com a minha vida aberta? Então, desse ponto é que eu vi que você trouxe um argumento a mais para discussão.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Schoueri.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu fico feliz de falar depois do Alexandre, até porque me parece que a argumentação do Alexandre vem completar aquilo que o Fernando dizia, ou seja, nem tanto ao mar e nem tanto a terra. A pergunta, como trazida pelo Nelson, leva à reação do Fernando, correta, dizendo: “Olha, a fiscalização tem sim acesso e tem que ter pleno acesso às informações do contribuinte a todas as informações do contribuinte”. Mas o Alexandre traz uma ponderação que não pode deixar de lado, que não é o problema da patologia apenas dos CDs da 25, que já é um problema. Esta figura do on-line, a figura da transmissão eletrônica de dados também é algo bastante conhecido; ou seja, não é também segredo que os hacker's existem acessam as informações quando quiserem. Pegando o exemplo que o Alexandre dava e que é muito feliz, se eu sei que existe uma pesquisa de perfuração de campo numa certa área aquela região se valoriza de imediato. Ou seja, o tipo de trabalho que existe a partir da pesquisa preliminar que poderia ser de uma empresa, pode se tornar pública, ou seja, há sigilos empresariais, há dados empresariais que devem ser protegidos. Então, é um problema de temperamento entre dois valores e a solução que o Alexandre diz de dizer: “Uma coisa é o on-line, outra é eu ser obrigado a dar informações que não precisa ser on-line, talvez, seja o meio termo”. Ou seja, acerta o Alexandre ao dizer, se a fiscalização vem com seu laptop e pega todos os dados tem que ter acesso a todos os dados, eles têm que estar disponíveis na forma mais fácil possível. Mas a obrigação de transmitir via Internet, ferindo as garantias, segurança do próprio, ou seja, garantias do próprio contribuinte, me parece algo a ser ponderado. A tecnologia não chegou a esse ponto é o que o Alexandre está dizendo e me parece que o Alexandre acerta com essa questão, por conta do risco que existe hoje.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Também? Gerd, em seguida o Fernando.

Sr. Gerd Willi Rothmann A questão é justamente examinar os dois lados da medalha. Um lado exatamente no sentido da obrigação do contribuinte mostrar todos esses dados está no artigo 195, que inclusive proíbe na legislação tributária, qualquer disposição que exclua esse direito da fiscalização, de examinar todos os livros e veja como é amplo. Quer dizer, examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis, efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, etc é a obrigação desses [ininteligível] E qual o reverso? O reverso está exatamente no artigo 198, em que fala exatamente que é... Inclusive, sem prejuízo do disposto na legislação criminal, porque existe responsabilidade criminal no caso: “É vedada a divulgação por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre situação econômica ou financeira”. Então, veja como é amplo, não é só... É econômica também. “Econômica e financeira do sujeito passivo ou de terceiro sobre a natureza ou estados de seus negócios ou atividades”. Então vejam é bem ampla essa proteção, inclusive depois no parágrafo 2º, quando trata de intercâmbio de informação sigilosa no âmbito da própria Administração Pública. Diz que: “Será realizado mediante processo regularmente instaurado etc., que assegura a preservação do sigilo". Então cabe ao Fisco quando ele introduz essa sistemática, também encontrar todas as medidas que resguardem... Que possibilitam essa preservação do sigilo. Eu acho que são exatamente esses os dois pontos. Quer dizer, o contribuinte em princípio tem a obrigação de colaborar, de mostrar todos os dados qualquer que seja a forma, é claro, na época do Código não era por informática, não é? Mas então, se há um novo sistema que tem mil vantagens, evidentemente, também para o Fisco, não é? Então ele precisa encontrar os meios de preservação do sigilo, isso é obrigação do Fisco, não é obrigação do contribuinte. O Fisco tem que zelar por isso.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Fernando.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: De fato essa preocupação manifestada pelo Alexandre, corroborada pelo Professor Schoueri e pelo Professor Gerd, com base no próprio Código, é uma preocupação geral. Nós não estamos aqui pregando a transparência ou a nudez do contribuinte, porque é importante que se entenda que nós estamos tratando com direito muito caro, que é a liberdade. A menção que o Professor Gerd fez a esse livro alemão é própria, porque na Alemanha tem-se discutido muito o direito a liberdade diante da Internet. E ontem foi publicado nos jornais, que o jogador, o ex-jogador de futebol Maradona, proibiu a divulgação de seus dados no site de busca eletrônica. Então, nós estamos lidando com o quê? Com uma personalidade que se vê ameaçada pela divulgação excessiva de seus dados pessoais, da sua intimidade, nos sites internacionais, aliás, na Internet, que é internacional uma definição de Internet. Então, quando isso está afetando a personalidade com risco de violência aquilo que é mais caro, que é liberdade do cidadão, o direito de ir e vir. Ele não pode sair porque todo mundo sabe onde ele está e o que ele está fazendo ou com quem ele está se relacionando, por conta desta investigação excessiva dos dados, essa divulgação excessiva e on-line. Então, isso está sendo discutido na Alemanha, com relação a direitos trabalhistas, até tem uma tese bonita sendo engendrada por uma pesquisadora brasileira sobre esse assunto: qual é o grau de liberdade quando dados pessoais, no caso do trabalhador, são colocados à disposição da empresa, à disposição de terceiros por via Internet? Isto é um problema aparentemente filosófico, metafísico, envolvendo... Vamos dizer Hanna Arendt e outros grandes filósofos da atualidade que trataram o tema da liberdade relacionado ao Direito Público, mas o que é essencial é que a gente diga: “Olha só, isto é a patologia do...". Então nós vamos ter que investigar, se os dados informados a Secretaria da Receita Federal, são dados que pedem sofrer uma violação e que esta violação pode trazer prejuízo para a empresa. Então, há uma ponderação entre o direito de empresa e o direito do Fisco de saber das atividades da empresa. Então esta ponderação vai ter que levada em conta, para saber em que medida o dado é relevante para o Fisco. Se o dado for um dado eminentemente relacionado a obrigação tributária Ok. Se outros dados são solicitados e, de fato são, como fornecedores, como custo, como enfim, dados ligados a essência comercial...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Que também são tributários.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Que também são tributários...

Oradores não identificados: [pronunciamentos fora do microfone]:

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Há de haver uma ponderação. Há de haver uma regulação disto. Eu não estou dizendo que: “Tudo é para o Fisco”. Não. Não é isso. Mas há de se separar, aqueles dados que são essenciais para aferição do fato gerador da obrigação tributária, que eu acho que deve ser de conhecimento do Fisco, com a responsabilidade contida no Código como o Professor Gerd, bem disse. Agora, àqueles outros dados que podem gerar prejuízos, uma vez divulgados e que não há segurança de que isto não venha a ser feito em função dessa pluralidade de informações da Internet, aí eu não vejo nenhuma dúvida com relação ao direito ao sigilo.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Professor Fernando, para que fique claro, porque parece que nós estamos chegando num consenso aqui em termos de Mesa. O problema não é o Fisco ter acesso a esses segundos dados. O problema é a exigência desses dados serem tornados públicos por via de um... por um caminho cuja segurança não está... cuja segurança não existe nesse momento. Ou seja, até que haja meios que assegurarem o sigilo que a informação Fisco-contribuinte não possa ser interceptada por terceiros, pelo menos não possa ser regularmente interceptada por terceiros. E permitam-me: o hacker, ele é o regularmente interceptador. É uma coisa comum já hoje o hacker. Eu acho que este, não há necessidade de dizer que ainda é patológico, o hacker. O hacker acontece com freqüência, a espionagem industrial existe, sim. E não é uma coisa de dizer... “Ah, aconteceu”. Não. O ponto é: o estágio da tecnologia que nós temos hoje, esse passo adiante, esse passo da plena nudez do contribuinte é sim, preocupante, é  sim, algo que não condiz com o Estado de Direito, insisto: somente pela forma de transmissão e não pelo acesso aos dados.

Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: [pronunciamento fora do microfone] o que os contribuintes não questionam... Porque os contribuintes que efetivamente não sonegadores são obrigados a cumprir e observar as normas do SPED, é todo mundo de lucro real o ano que vem, tá? É excesso que nós estamos discutindo. A fiscalização tem o direito de examinar livros--

Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Por que os contribuintes presumivelmente não sonegadores, são obrigados a cumprir e observar as normas de SPED? Que é o problema do excesso que nós estamos discutindo aqui. A fiscalização realmente tem o direito de examinar livros, arquivos e documentos e o contribuinte tem obrigação de exigir dados e prestar informações à fiscalização, conforme o CTN. A fiscalização tem o direito... Contudo somente a lei pode definir a competência e poderes para a prática dos atos de fiscalização e de sua aplicação prática e aplicação. O sigilo é a alma do negócio. Parece segredo de polichinelo, quando centenas de órgãos conveniados governamentais ficam sabendo dos dados contábeis comunicados pelo contribuinte via SPED. Como fica o direito à segurança, inviolabilidade da comunicação de dados, da privacidade, intimidade, esculpido lapidamente pela Constituição pátria? O Supremo Tribunal Federal na Súmula 439, diz o seguinte: “Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária, quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto de investigação"; ou seja, tem que ter um procedimento para que o contribuinte seja preliminarmente fiscalizado. Dentro do sigilo bancário, nós verificamos que a lei trata o sigilo bancário da seguinte forma: o banco deve comunicar o saldo mensal de determinados contribuintes e o nome de contribuinte. Só. Uma vez instaurado um processo fiscal pela Receita Federal, ou por órgão de fiscalização, aí sim, a empresa a entidade financeira é obrigada a fornecer os demais dados. No caso, que nós estamos discutindo não. É o que o se falou aqui, é on-line, então o problema é a remessa. E eu perguntaria ao pessoal da Mesa, porque eu não encontrei em lugar nenhum no mundo civilizado e democrático, que exija essa ditadura da fiscalização da Receita Federal. Eu gostaria de questionar isso aí.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Gerd.

Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu acho interessante essa questão justamente do sigilo fiscal, isso me lembra aquela Lei de 2005, uma lei da Alemanha, não é só aqui, no mundo inteiro tem esse problema. Lá essa Lei de 2005, tem um título sugestivo de “Lei de Fomento a Honestidade Fiscal”, é interessante não é? É uma lei na primeira parte é parcelamento, na segunda parte é fiscalização. E um dos itens é exatamente fiscalização, ou melhor, o acesso on-line às contas bancárias, mas só no sentido de poder verificar se o cidadão tem conta no estabelecimento ou não, jamais poderia entrar on-line no movimento da conta. E, então essa verificação a respeito da movimentação da conta, só se houver um procedimento já instaurado e com autorização judicial diante de outros indícios de sonegação, aí que pode. Então...

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]

Sr. Gerd Willi Rothmann: Exatamente. Juiz. Poder Judiciário autorizando diante de indícios de outros indícios, não só que tem uma conta, pode ter uma conta. Mas precisa ter outros indícios que indiquem alguma suspeita ou que fundamentem algumas suspeitas de sonegação. Então, vê que também isso visa indiretamente preservar essa questão dos hacker's etc e tal, porque isso é on-line, tudo aberto e todo mundo entra. Só que pensem um pouco o que era a CPMF. Não é? Então, aqui é bem diferente.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Fernando Zilveti.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: De novo, a gente está encontrando uma dificuldade que eu acho que é natural de saber o limite do sigilo. Eu não tenho a fórmula e nem tenho essa pretensão de dizer como deve ser o limite do sigilo. Mas é importante que já se separe que os dados de conhecimento da Receita, não são dados que de alguma forma venham a impedir a Receita de fazer alguma autuação. Se você dá os dados em função de uma lei que te obriga a dar - e eu acho que esta é a importância - você ter a necessidade de informação dos seus dados e daí, a autoridade fiscal se torna ciente de que você praticou um ilícito, ela pode proceder a uma atuação fiscal. Isto já acontece no ICMS, com relação aos insumos, com relação às entradas e saídas. Então estas informações que serão dadas pelo SPED, são mais ou menos informações que são dadas já no âmbito da Secretaria da Fazenda Estadual, no que diz respeito ao imposto estadual.

Sr. Luís Eduardo Schoueri:[pronunciamento fora do microfone].

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Inclusive dados eletrônicos de entrada e saídas de insumos, tudo isso é fornecido eletronicamente à Secretaria do Estado e que isto gera uma informação eletrônica, que ele vai ter acesso a quanto é o... Então, tem todas essas informações, agora, eu não vejo um problema nisso e também não vejo um problema no aspecto federal. O que eu considero é que: qual é o limite disto e como isto vai ficar de certa forma na rede internacional constantemente. Uma coisa é uma declaração, um ato bilateral entre o Fisco e o contribuinte, que vai ser feito, vai ser processado nos computadores da Receita Federal; outra coisa é que dados fiquem na rede da Receita sujeitos aí a uma violação. A transparência que se diz, que todo mundo falava em transparência até o crash da Bolsa, todo mundo falava em transparência, transparência quando viram... Transparência não tinha muito no mundo globalizado e estão revendo esses dados da transparência. A transparência tem um fim bom, não é? Principalmente com relação a publicidade, a necessidade das empresas e do contribuinte saber o limite da sua... Do seu direito, da sua liberdade e tem o lado ruim, que é a exposição excessiva. É difícil a gente definir, a gente vive num mundo muito complicado. Essa semana... A semana passada saiu uma entrevista. Uma entrevista não, uma reportagem numa revista de ciência americana, que dava notícia que o Google tem um novo produto. É um produto que é capaz de traçar uma patologia como a gripe, através de uma rede de informações que todos ficam sabendo quem está gripado numa comunidade e, essas informações chegam muito rápido em tempo de você combater uma patologia que não se torne uma epidemia. Esse é o lado bom da Ciência. O lado ruim é que as comunidades ficam sabendo rapidamente quem está com essa patologia e começam a segregá-la. Então essa é a patologia. Agora, como você vai fazer uma coisa sem ferir outra? É um problema que a rede internacional ainda não resolveu e nós não temos a pretensão de resolver numa mesa de debates, é muito complicado resolver.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pela lista aqui é o Luiz.  Bruno, em primeiro? Então, primeiro o Bruno em seguida, Luiz e Mara.

Sr. Bruno: Professor Zilveti, dentro dessa colocação eu queria que o senhor comentasse a situação da DIMOF, em que não tem a relação bilateral entre Fisco e contribuinte e sim, o uso indiscriminado pela instituição financeira do fornecimento mensal das informações bancárias. Ou seja, acima de cinco mil reais no semestre, a instituição financeira é obrigada a informar pessoa física. E, 10 mil reais a pessoa jurídica. Então, como a Mesa encara essa situação?

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Eu respondo, porque o banco tem uma obrigação perante o Banco Central, uma regulação de informar o Banco Central e a Receita Federal de movimentações financeiras a partir de um certo limite. É um conteúdo regulatório, porque o Banco Central controla o volume de financeiras, das instituições financeiras, do volume de operações entre pessoas físicas e uma questão de natureza fiscal, que é da Receita Federal, que ela tem o dever de informar à Receita Federal, sobre essa movimentação para fins de fiscalização das pessoas físicas e jurídicas. Eu não vejo nisto um problema de sigilo, porque daí não dispara uma fiscalização imediata, simplesmente há um monitoramento da Receita Federal daquilo que vem sendo a movimentação financeira das pessoas físicas e jurídicas, que geram controle até de COAF, certo? Que é um Órgão Especial criado para combater os delitos de natureza financeira e fiscal, como lavagem de dinheiro, como evasão de divisas. Então, isto decorre de uma lei fiscal penal, que tem aí seus problemas que sempre são objeto de apreciação dos processos penais e tributários, mas eu não vejo que isto de alguma forma afete o sigilo do contribuinte.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Luís tem a lista aqui, você pretende? Noriaki, também?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Paulo, eu queria.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: A Mara, o Alexandre, e depois--

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não saindo do tema, mas olhando outro aspecto do mesmo assunto que é esse SPED, nós trabalhamos bastante até agora a questão do sigilo e, eu vejo que ele já nos trouxe dúvidas suficientes. O que me preocupa também com o SPED, com esse tema é o custo que isso envolve, ou seja, o custo do chamado compliance cost, o custo para atender a fiscalização. A sensação que nós temos é que o Direito Tributário no século XX cresceu e desenvolveu-se em torno da obrigação principal. Foram criadas garantias para o contribuinte, a legalidade, o controle, a anterioridade, capacidade contributiva. Tudo verificando a relação do pagar. Como se o “fazer”, fosse mesmo mero dever instrumental, secundário, simples. Hoje eu vejo que pagar tributo é algo dolorido, mas pagar para pagar tributo é algo bastante incômodo. A fiscalização desviou para o contribuinte os seus custos e o SPED é o limite maior disso. E se eu vou aos manuais estudar a legalidade eu não encontro restrição a instituição de deveres instrumentais. Quando eu vou para o Capítulo do Sistema Tributário, ele é totalmente voltado a obrigação principal. Não existe aqui: é vedada a instituição de deveres instrumentais sem lei que o estabeleça. Não existe anterioridade e capacidade contributiva ou qualquer outro tipo de garantia, vedação de confisco com relação aos deveres instrumentais. E, no entanto, eu tenho aqui um SPED. Eu tenho um custo enorme para o contribuinte. Eu tenho certeza que as empresas que queiram atender uma situação como essa, devem estar comprando pacotes de softwares caríssimos, sem que tenham no mínimo - o que seria moralmente exigível - seria que o custo do software fosse deduzido da base de cálculo do imposto, afinal de contas isso é ônus do Estado. E ninguém fala sobre isto. Não se criou o direito do contribuinte relativo às obrigações acessórias. O legislador diz basicamente: que a Receita Federal ou sem seja, baixará as normas necessárias para a fiscalização. E dentro das normas da fiscalização tudo é possível e o nosso Código vem e fala em: A legislação vai dispor sobre as chamadas obrigações acessórias. É um momento de crítica. É um momento de parar e pensar um pouco aonde vamos com o nosso Direito Tributário? O que nós fizemos com ele? Acreditamos que tínhamos uma garantia, uma proteção ao contribuinte a relação Fisco-contribuinte estabelecida com base da legalidade. E, no entanto, escapa entre os dedos todo um custo dessas obrigações acessórias. A relação Fisco-contribuinte já não é mais equilibrada. O equilíbrio que se exigiria do legislador não encontra respaldo no ordenamento. Nós temos que passar a trabalhar com os limites da obrigação acessória. É saber até que ponto a legislação tributária pode dispor sobre obrigação acessória, sobre aquilo que é necessário para a fiscalização e aquilo que ultrapassa o necessário para a fiscalização e se torna uma facilitação; se tornam outros custos, outros valores que o contribuinte não pode ter que assumir isso impunemente é custo da Administração. Eu acho que é esse o desafio Paulo, se me perguntassem hoje: Qual é o desafio do Direito Tributário? Eu diria: Não percamos mais tempo com legalidade, anterioridade. Esses são estudados trabalhados, conhecemos os problemas e sabemos até dos exageros. Vamos dar o foco para a relação Fisco-contribuinte para os deveres instrumentais. Os abandonados. Que custam que tornam a relação desigual e, o exemplo do SPED, talvez, possa nos trazer essa nova motivação.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Eu só vou acrescentar ao que o Luiz falou o seguinte: O Código Tributário trata do sigilo que é um dever da Administração. Mas se nós pensarmos agora com a transmissão on-line, como fica a eventual apuração de responsabilidade da área na Administração Pública de vazamento de dados? Agora, o funcionário tem uma desculpa: “Não... Houve vazamento na Internet e tal...”. Até agora tradicionalmente, você tinha apuração dentro da repartição. As pessoas que lidavam com os dados de um contribuinte X você sabia que são eles que têm acesso, alguém vazou. Agora, com o on-line esse aspecto já fica em xeque, não é verdade? Esse é o lado que o Fernando aqui chama da face... Patologia, eu estou tratando dentro da área da patologia, que também é afetada pelo on-line, também é afetada; ou seja, a responsabilidade da Administração e da apuração dos fatos fica também comprometida. Mara.

Sra. Mara Caramico: Bom dia. Eu só gostaria de ressaltar, que aqui o contribuinte ele não tem escolha, quer dizer, o sistema hoje de Internet, ele não pode ser garantido por absolutamente ninguém. Nenhuma instituição, hoje, consegue garantir a segurança de um sistema, para poder garantir que o sistema é inviolável. Então, eu gostaria eventualmente de discutir um pouco qual é o direito do contribuinte de se opor a essa transmissão, não de transferir os dados, não de fornecer os dados, mas de se opor a esse tipo de transmissão. Ou seja, por exemplo, na declaração de imposto de renda, você tem a possibilidade da entregar, dependendo do seu caso, quer dizer se você não tiver uma renda acima de determinado valor, você não está obrigado a fornecer a declaração em meio eletrônico. Você pode fornecer por disquete, por papel, quer dizer, existem outras formas de transferir aquelas mesmas informações. Então, o contribuinte ele pode optar. Neste caso aqui, eu acho que a partir do momento em que a Secretaria da Receita, em que a Receita Federal do Brasil, não tem a possibilidade de garantir plenamente a segurança do sistema de transmissão de modo a garantir o sigilo das informações que estão sendo transferidas; eu acho que o contribuinte tem sim, o direito de se negar a fornecer estas informações por este único meio, porque não foi dada a possibilidade de outro meio qualquer. E por outro lado, o que me preocupa é a verificação sistêmica desses dados. Por quê? Porque na Fazenda já existe de há muito a transmissão dos arquivos eletrônicos, que é o obrigatório, mas muitas vezes o que existe é a dificuldade do contribuinte de transferir esses dados pelo sistema da Fazenda. Então, o que acontece? Muitas vezes existem inconsistências, o sistema da Fazenda não consegue ler os arquivos. E o contribuinte, simplesmente, é multado muitas vezes em 2% do valor do faturamento [interrupção no áudio], por falta, por uma inconsistência daquele sistema. Então, ele é tratado da mesma forma como aquele contribuinte que não faz o arquivo, não prepara o arquivo, não entrega o arquivo. Porque a lei paulista fala que: “A falta de entrega do arquivo magnético ou a impossibilidade da sua leitura, por qualquer razão que seja...”. Porque às vezes é um campo de inconsistência de CPF ou CNPJ de contribuinte destinatário da mercadoria, ou algum outro campo que não diz respeito ao valor da mercadoria, ou valor da transação, ou valor da base de cálculo do imposto. Então esses dados o transmitir... Todas essas obrigações acessórias que estão sendo criadas ao contribuinte que só visam, na verdade, substituir o Fisco na sua obrigação de fazer o seu trabalho que é fazer a verificação fiscal do trabalho do contribuinte, do lançamento, só está trazendo muito mais ônus ao contribuinte e ele que está pagando isso. E as multas são excessivas, são muito pesadas. E o tratamento do contribuinte é o mesmo, se ele for sonegador ou se ele for uma pessoa de boa fé, esse é o mesmo tratamento que está sendo dado.

Sr. Alexandre Dantas: Não, eu quero trazer um exemplo de desvirtuamento da utilização de uma informação pública e que violava até... E que hoje tem o sigilo. Antes os reclamantes de ações trabalhistas, qualquer um poderia acessar na Internet quem era reclamante da uma ação trabalhista. Então o que as empresas faziam? Quando o cara ia fazer a ficha de emissão, entrava na Internet: "Ó, esse cara aqui já entrou com cinco reclamações trabalhistas. Ele é um reclamante contumaz"... Ou um que busca muito seus direitos não deixa barato, tem esse lado também. É um cara que busca seus direitos, luta por seus direitos. Como Von Ihering dizia: “É uma obrigação social de todo cidadão lutar pelos direitos, para que as instituições se aprimorem”. Então, eu penso o seguinte, se os municípios vão ter acesso a essas informações, são cinco mil municípios e uma empresa a nível nacional, como uma locadora de veículos e tal, que tem incidência no imposto sobre serviço, vamos dizer que conste lá que ela é fiscalizada, ou que ela teve autos de infrações no Município de Quixadá. Aí, o outro Município de Curumin, vai lá é fala: “Olha, eu vou autuar também”. Quer dizer, até que ponto então, os mesmos legalmente... Essa informação estando na rede, o contribuinte vai poder ser até às vezes até atuações lícitas, sem qualquer fundamento, mas vai estimular esse tipo de questão. Quer dizer, vai poder assim ficar? Olha, a empresa qualquer Município vai poder acessar, então, mesmo legalmente dentro do sigilo garantido e tal, legalmente o Município pode acessar, mas espera aí, mas para que fins? Até que ponto?

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Fernando Zilveti você fica... Não, passa o Noriaki, o Fernando fala primeiro e você como Relator fecha o debate, que nós já estamos caminhando para o final.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Eu estava aqui ouvindo a ponderação do Professor Schoueri e pensando, que eu tenho bons amigos que sempre me apóiam em momentos difíceis e que às vezes, eles me criticam em outros momentos. Eu lembro que quando eu fiz a tese sobre capacidade contributiva, deu um trabalho desgraçado. Eu acabei a tese e publiquei o livro. E o Professor Alcides Jorge Costa, falava, fala ainda: "Fernando, eu não sei por que esse pessoal se preocupa com princípio da capacidade contributiva". Eu disse: “Mas Professor, eu escrevi sobre isso”. “Eu não entendo por que você escreveu sobre isso”. [Risos] Agora, eu terminei a tese de doutorado, acabo de revisar o livro para publicar e eu ouço... E uma tese de doutorado sobre fato gerador, sobre legalidade sobre obrigação e o Professor Schoueri, fala que: “Não há motivo pra gente se preocupar sobre isso”. [Risos]

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone] Você está na contramão.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Então, eu fico realmente preocupado com isso. Eu estou chegando: “Ah, não é mais pra gente se preocupar, deixa para lá”.  E sobre obrigação acessória é interessante, porque isso tem a ver também com sua ponderação, Mara. Nós temos visto principalmente na doutrina comparada, uma preocupação muito grande com essa transferência de responsabilidade. Então, desde a substituição tributária, a eleição do contribuinte para recolhimento de impostos, veio à discussão de: o custo disto para o contribuinte. Todas as transferências de coleta de tributos até as obrigações instrumentais ganham uma força argumentativa na doutrina no sentido de dizer: “Olha, isto não é obrigação tributária”. Tanto que na minha tese, quando eu fui falar de lançamento eu disse: “Isso aqui não obrigação tributária stricto sensu, são deveres instrumentais. É um assunto a ser tratado separadamente”. E no crescimento desses deveres instrumentais e dessa transferência de obrigações aos contribuintes, parece que a obrigação tributária volta a ser lançamento. Eu continuo achando que não é, mas é sim, um motivo de preocupação quanto ao ônus que se transfere ao contribuinte e a forma como o contribuinte é tratado, quando ele é levado a fazer o papel do Fisco. Então, ele executa os deveres do Fisco, até de fiscalização no limite, ele está fiscalizando a si próprio e aos outros há um custo muito alto. Eu vi um trabalho estrangeiro que dizia: "É necessário que, se o Fisco transfere obrigação ao contribuinte, que se apure o custo e que esse custo seja então ressarcido ao contribuinte". A discussão que se trava é: Quanto é este custo? Então, para quem for fazer dissertação de mestrado ou teses doutorado nessa face olha: “Quanto custa esta relação...”

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Aldo Bertolucci fez a dissertação de mestrado na FEA, e o livro foi publicado pela Price Waterhouse, o título é próximo de “Quanto Custa Pagar Tributos no Brasil”, já existe publicado.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Mas é um trabalho econômico?

Sr. Luís Eduardo Schoueri:É um trabalho contábil.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Contábil.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: É um trabalho contábil.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Ótimo, fico sabendo de algo que eu não sabia. Mas eu acho interessante até porque o trabalho contábil é capaz de aferir, isto, quanto isso representa para a empresa. Não é uma discussão de Direito Tributário.

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone] É econômico.

Sr. Luís Eduardo Schoueri:É conseqüência--

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Mas a conseqüência.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, a conseqüência é jurídica.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Quer dizer, o Professor está sempre falando... A conseqüência... Não é um trabalho de conteúdo tributário, mas naturalmente a conseqüência é jurídica e nem poderia ser. A conseqüência interessa ao Direito Tributário, porque nessa interdisciplinaridade é importante que a gente não seja refratário a esses trabalhos inclusive estatísticos, os economistas, os contadores, são capazes de medir, fazer curvas de custa disto. E naturalmente, Mara, quando o contribuinte é tratado como sonegador por uma incompatibilidade de ferramenta de softwares, é natural que se forme uma Jurisprudência que defenda o contribuinte. E é contra o economista, por isso que se tem assessoria. É necessário que se forme uma Jurisprudência a favor do contribuinte, porque eu tive um caso parecido em que eu defendia o contribuinte e dizia: “Olha, a culpa não é do contribuinte é uma culpa de dados. Ele tem os dados lá, e ele é capaz de comprovar que os dados existiam no momento em que a transmissão de dados foi incompatível”. Mas infelizmente, isso tem ainda que arejar bastante a cabeça do contribuinte.

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone] [Ininteligível] [Risos]

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Deixa para lá.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Noriaki, então fechando.

Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Finalizando a questão, eu entendo que tudo o que foi discutido há realmente os ensinamentos da Mesa do pessoal de debates, realmente para mim foi muito interessante e trouxe muitas luzes sobre esse assunto. Eu só queria considerar no final, que o SPED foi criado pelo Decreto 6022, todo esse sistema de SPED, não é por lei. E a instrução normativa é que criou a escrituração contábil digital, a instrução normativa 787. São disposições infralegais que não tem segundo o meu entender não merece sustentação e, pelo que foi discutido também em parte aqui. Agora, a questão é a seguinte, a preocupação que eu vejo dos contribuintes e que não caiu a ficha, ainda, é que é uma vez remetido o livro diário, remetido o livro razão encadernado, fica no “tiranossauro rex”, que é o supercomputador da Receita Federal, junto com o Programa Harper da PUCamp e do ITA, que foi encomendado há muito tempo atrás pelo Governo e que precisa de dados para encher, encher o contribuinte também. Então o que acontece? O contribuinte manda esses dados contábeis, dados feito por ele, aí vem uma conta por inconsistência do planejamento fiscal tributário lícito, ou por divergências em acertos de contas contábeis. Diretamente vem uma conta, acredito que venha uma conta da Receita Federal cobrando esses valores, porque a Receita Federal vai entender esses valores como confissão de dívida. Essa que é a preocupação finalizando.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Eu vou dar a palavra ao Schoueri, como vice, para comunicado nosso do IBDT.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Somente uma comunicação administrativa, talvez os associados estejam querendo saber quem é o Luís Flávio Neto, que está aqui a minha esquerda. É Mestrando na Faculdade de Direito. O IBDT deu um passo novo, agora nós contamos no nosso quadro de funcionários com pesquisador, ou seja, o instituto passa a produzir pesquisa inclusive para o exterior. Nós temos um convênio com o IBFD que está sendo fechado agora e, que nós por meio do Luís Flávio, enviaremos informações ao IBFD sobre Jurisprudência brasileira em termos de tributação internacional, gerando esse intercâmbio internacional. Acho que é o único... Não sei de outro Instituto de Pesquisa Brasileiro que tenha esse compromisso com pesquisa e doravante também com essa forma, ou seja, com pesquisador. Haverá pesquisas produzidas pelo IBDT, encomendas, ou seja, nós caminhamos o instituto é um passo que eu acho que seja deve ser mencionado informado a todos os associados. E ficamos felizes como Diretoria, de termos participado desse novo passo. Desejo, então, ao Luís Flávio, boa sorte nessa missão que você... E será o primeiro de muitos pesquisadores que nós vamos gerar aqui no IBDT.

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: O IBDT já está há vários dias distribuindo o livro pelo Correio a todos os associados, já recebeu, então este ano está dentro do prazo no fim do ano a distribuição do livro anual e vocês perceberam que o temário está muito bom, com trabalhos de Professores estrangeiros e também nossos associados constam ali com trabalhos do muito valor.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Paulo, com relação à revista, é sempre bom mencionar aqueles que não receberam é porque não são sócios. Então seria bom ao que não for sócio ou a quem sabe de alguém que não é sócio, uma menção: Se, se associar ainda este ano, recebe já a revista deste ano. Então...

Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Ganha a revista, sem dúvida. Muito bem. Na próxima semana, não teremos... Tem um feriado municipal na quinta-feira, dia 20, feriado municipal. Então, a próxima reunião dia 27, aqui no IBDT.

Muito obrigado. Um bom dia para todos.

FIM

Eu Jucineia  J. de Andrade,  estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido

revisado LFN

13.11.2008.doc