Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Walter Piva Rodrigues
Dr. Fernando Aurelio Zilveti
Dr. Hiromi Higuchi
Dr. Luís Flávio Neto
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Temos em pauta o Hiromi
Higuchi, PIS e COFINS, sobre doações e subvenções públicas, a partir da lei 11.638
e 11.941. Isso já foi examinado na semana passada? Não? Ainda não, não é
Hiromi? Por favor, com a palavra Hiromi. Hiromi, você não queria sentar aqui?
Tem espaço, por favor, senta aqui, a visualização fica mais fácil para todos,
não é? Em seguida é só este assunto em pauta, em seguida eu dou a palavra.
Sr.
Hiromi Higuchi: Eu entendo que, a partir da vigência da lei 11.639 e 11.941,
toda a subvenção pública, ou doação pública, é tributada pelo PIS/COFINS e,
inclusive, a contribuição social sobre o lucro. Porque no regime anterior, o
regulamento do imposto de renda tratava no art. 443, que as subvenções e
doações públicas eram contabilizadas não no resultado, mas como reserva de
capital, ia diretamente, então, não passava pela conta de resultados. Então,
não havia necessidade de dizer que isento de imposto de renda, PIS/COFINS,
contribuição social, porque como não passava no resultado era isento. Só que
esse art.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra, Fernando.
Sr. Fernando Zilveti: Eu tenho uma palavra, apenas para concordar com o Prof. Higuchi, porque não vejo de outra maneira esta matéria das subvenções e doações transitarem pela conta de resultado. O que sempre nos chama a atenção é que houve uma mudança de visão de algo que já deveria ser considerado, uma receita, por conta da empresa subvencionada ou que recebem doações. O que vai ser interessante observar é o conceito de subvenção. Quando a gente fala em doação, não tem muito que perguntar, porque a doação é uma prática muito comum em termos de concorrência fiscal, outros dizem que é guerra fiscal, mas eu diria que é mais concorrência fiscal, entre tributantes, que eles, algumas vezes, doam terrenos para as empresas se instalarem nesse ou naquele lugar. Então, essa doação de patrimônio público, naturalmente, é hoje, a partir da 11.638 e 11.941, transitável pela conta de resultado. Agora, a questão da subvenção é que precisa de algum esclarecimento. Eu não sei se isto é também da sua consideração, professor.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mais alguém deseja falar? Parece que houve concordância, não há debate, propriamente. Muito bem, então fica aí Hiromi. Nelson. Então, segunda questão.
Sr.
Noriaki Nelson Suguimoto: Eu gostaria de submeter à Mesa Diretora um
assunto que vem incomodando os contribuintes, que é a penhora on-line.
Determinada empresa de consórcio de bens vem discutindo em ação de repetição a
compensação de PIS Social com outros tributos. O PIS dos prestadores de serviço
já recebeu do STF o entendimento da constitucionalidade da cobrança sobre as
empresas de serviço, o processo encontra-se em fase de decisão no Supremo
Tribunal Federal. A Fazenda Federal, em execução provisória, solicitou e a Juíza
da Vara determinou e efetivou a penhora on-line de contas da executada
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Zilveti: Pelo que eu entendi são duas questões, uma sobre a legitimidade da ação dos Juízes que praticaram a penhora on-line, de determinar a transferência desses ativos financeiros para uma conta específica, uma conta especial, que é administrada pelo juízo. Eu entendo que essa matéria está regulada, não é uma matéria que a gente tenha aí muito a discutir, de modo que, por mais que eu discorde, enfim, ou concorde, eu não estou aqui tomando posição se deve ou não deve penhorar contas-correntes, é uma matéria que está prevista em lei e que o Juiz tem esta prerrogativa de concentrar esses ativos numa conta específica, o que antes não acontecia. Porque antes, essas contas estavam perdidas no tempo e havia uma dúvida quanto a Administração dessas contas e as escalas penhoradas na própria conta do executado, o que gerava um problema de administração. Então, pelo que eu tenho de informação, essa foi uma das razões que eles regularam a concentração em contas específicas dos Juízos. Quanto à segunda pergunta, que eu acho que a penhora recair sobre contas do consórcio e contas da administradora, é isso? Do grupo, o consórcio é uma associação entre pessoas, que tem por objetivo um determinado empreendimento, um determinado fim. Isso é o que você chama de consórcio, pelo que eu tenho de cabeça, mas o consórcio de veículos, o consórcio de bens tem uma regra específica, tem uma regulação específica que foge um pouco do consórcio tradicional, que também nessa questão de administração tem um que de instituto do mercado financeiro. Então, o consórcio, tanto é assim, que ele é administrado por uma entidade fiscalizada diretamente pelo Banco Central e pela Receita Federal. Nesse sentido, a responsabilidade da administradora de consórcios imputa a ela uma série de responsabilidades, inclusive sobre o resultado desse consórcio, sobre as atividades que gerem tributação. No entanto, o grupo do consórcio tem uma, vamos dizer, tem uma personalidade jurídica emprestada aí, como se fosse uma personalidade jurídica, não é. Principalmente, personalidade jurídica. Mas, para fins tributários e para fins financeiros, é. Então aí tem uma consideração que precisa ser colocada. Nesse sentido, a penhora desses ativos do consórcio, como qualquer ativo personificado e responsável pelas suas atividades, deve ser levado adiante. Eu não vejo nenhum óbice, não pode penhorar tem que penhorar alguma outra conta. Naturalmente, isso vai gerar uma série de consequências, mas isso tem que ser analisados caso a caso.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prof. Walter.
Sr. Walter Piva Rodrigues: Eu acho que essa questão da penhora on-line, ela está disseminada, eu acho que não tem volta. E, inclusive, pela ordem de preferência da penhora, ou dinheiro, em primeiro lugar, essa coisa toda. Agora, os Tribunais têm restringido um pouco, tem examinado um pouco a natureza jurídica dessa situação. Por exemplo, hoje, quer dizer, ontem à noite ainda vendo um resultado do Superior Tribunal de Justiça, liberou da penhora on-line uma aplicação cuja origem comprovadamente vinha de uma indenização trabalhista. Então, considerou impenhorável uma aplicação de valor elevado, de alguém que recebeu indenização e comprovou. Então, eu acho que a questão vai um pouco da análise de cada caso concreto e sabendo esse caso, se havia, quem que é o devedor aí? Ela deve... provisórios... e aí a penhora recaiu sobre... Porque, na verdade, esse consórcio, o grupo são os consorciados, não são? E sobre qual deles incide os tributos discutidos? Não, mas... sei... porque, a rigor, os consorciados, eu acho que não tem muito a ver com isso, não é? Eu acho que é só. Eu acho que é por aí que vai, eu acho que vai investigar isso, porque o consorciado não contribuiu para este erro, sei lá, para esta disputa. Eu acho que não, quer dizer, eu se tivesse no grupo eu entrava com em embargos de terceiro. Pois é. Isto. É. Entendi. Não, não tem.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não tem personalidade.
Sr. Walter Piva Rodrigues: Não. Não tem. É eu acho que a questão, a sua posição como é advogado do banco não? É da Fazenda. Há um associado.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu gostaria, inclusive, de me
penitenciar hoje, o nosso associado, Brasil Salomão, veio de São José do Rio
Preto, de madrugada e já estava aqui quando eu cheguei às 07h30, então merece
elogio por esta atenção e veio participar de nossa Mesa. O Brasil Salomão tem
um belíssimo escritório de advocacia
Sr. Brasil Salomão: Vai superar Campinas.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O Brasil.
Sr. Brasil Salomão: É Ribeirão.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Desculpe, é Ribeirão. É que era o pai dele era de São José do Rio Preto.
Sr. Brasil Salomão: É verdade.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Por isso que a memória me falhou aqui. Mas está, portanto apresentado, eu deveria ter feito isso logo no início, mas preocupado com a nossa Assembléia Geral, mas o Brasil é nosso amigo e ele sabe que é de coração. Então, com a palavra.
Sr.
Brasil Salomão: Primeiro lugar, meu cumprimentos pelas contas, todos nós
ficamos muitos satisfeitos e queremos que continue bem conservador, satisfaz e
dá segurança. Com relação a essa questão, as operadoras de planos de saúde,
principalmente o Sistema Unimed, Amil, Amico etc. estão com problema. Como a
matéria tem agência reguladora própria, que é a ANS, a ANS criou em decorrência
com força de lei, quatro reservas obrigatórias, que não são garantia da operadora,
mas do usuário, de que em eventual dificuldade financeira, aqueles valores vão
garantir o pagamento das internações, cirurgias, próteses e são valores muito
altos. O Sistema Unimed, hoje, deve ter mais ou menos quase que um bilhão já
depositado, eu não sei a Amil e essas outras de FEBRABAN, ligada à FEBRABAN.
Esses contas só podem ser movimentadas com anuência expressa da ANS, ou seja,
essas operadoras não tem a titularidade ou disponibilidade, isso está nos seus
ativos, em nomes próprios. Por recente medida cautelar fiscal contra uma
operadora
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, Fernando.
Sr. Fernando Zilveti: Não que eu apóie a penhora, é bem importante que se diga. É que a penhora on-line é um instituto recente, mas extremamente agressivo, até pelo fato de ser por via eletrônica e a identificação do executado ser feita pelo CPF ou CNPJ, infelizmente, acarreta essas, vamos dizer, patologias de penhorar a conta de um grupo, quando deveria penhorar a conta da administradora. Ou penhorar a conta de uma reserva, como essa, que está mencionada aí de uma Unimed, ou de uma empresa que é forçada a fazer essa reserva por lei, por regulação, por agência reguladora, que é uma lei do setor e que a força a fazer essa reserva, mas o CNPJ não dá esse tipo de informação para o Juiz e nem a ferramenta. O Juiz não pode falar: “Olha, aqui eu vou penhorar, isto não é penhorável”. Até deveria ser melhor regulado este instituto, para evitar estas distorções, porque, efetivamente, você não tem como não penhorar, até pelo lado do Juiz, se você vai lá, vai penhorar, está lá o CNPJ, ele penhora tudo que está no CNPJ, assim como penhora tudo que está no CPF. Muitas vezes, as pessoas nos procuram dizendo: "Olha, aqui tinha um dinheiro que era do meu irmão, ele depositou na minha conta, porque não tinha Bradesco", mas está no CPF e aí vai tudo junto. Aí tem que fazer um outro procedimento, extremamente custoso e burocrático, de comprovação de que não seria possível a penhora por se tratar de recurso que não pertence aquele CNPJ, ou aquele CPF. No caso das empresas do Sistema de Saúde, ou das empresas ligadas à saúde, seguradoras, elas teriam que gerir junto a sua fonte reguladora, para que fizessem esta diferenciação, inclusive tornando esses ativos impenhoráveis, não é? Eletronicamente impenhoráveis, quer dizer, ele é impenhorável, mas, eletronicamente, ele acaba sendo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prof. Walter.
Orador Não Identificado: Eu acho que o problema se resolve com o seguinte, as empresas que são regidas pelo BACEN, de uma forma geral são administradas, existe uma subdivisão no ativo, ou seja, você contabiliza o que é receita própria, nesse caso é a taxa de Administração e que é dos associados, ela tem uma diferença substancial. Embora o CNPJ seja o mesmo, mas os valores não se confundem, se é regido pelo BACEN, isso fica tranquilo.
Sr. Walter Piva Rodrigues: E daí qual é a solução?
Orador Não Identificado: A solução aí é a seguinte, a taxa de Administração é passível de penhora, sem nenhum problema e a receita dos consorciados, isso é contabilizado no subgrupo, inclusive, como passivo da administradora. Aí está tudo informal, é valor, mil é administração e dez mil é dos associados.
Sr. Walter Piva Rodrigues: Eu queria acrescentar, por exemplo, no plano das Câmaras de Direito Privado do Tribunal de Justiça, questão de pensão alimentícia, penhora on-line do Fundo de Garantia. Não há, o Fundo de Garantia tem uma disciplina legal, eu acho que nesse ponto se equipara a esse, o problema passa pela mesma reflexão, o Fundo de Garantia tem uma disciplina restrita de movimentação. Então, a Caixa Econômica, se insurge quando o Juízo determina penhora on-line sobre o saldo do Fundo de Garantia do devedor de pensão alimentícia e não está lá previsto que pode ser movimentado para quitação de dívidas e essa coisa parecida. E, no caso, há uma contraposição entre o valor, quer dizer, de valoração, o que é a pensão alimentícia, que enseja prisão etc. e tal, e o resguardo, ou a salvaguarda do Fundo de Garantia. Se o Fundo de Garantia é algo que, estando, apesar de numericamente, registrado a favor do empregado, como o empregado não tem livre de exposição, se este seria penhorável ou não, a jurisprudência está dividida nessa questão. Algumas Câmaras e alguns embargadores têm autorizado, mantido essa penhora, mas eu acho que nós não chegamos num ponto ainda de convergência de posições o que, aliás, não é de se estranhar, mas enfim, de qualquer forma mereceria uma reflexão mais aprofundada. Eu cheguei a buscar, aqui, nós tivemos, temos um, o Dr. Fábio Leopoldo, tem um associado, um dos associados fundadores do Instituto, escreveu, há muitos anos, uma monografia sobre a natureza tributária do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, e eu tive que pegar esse, eu me lembrei desse estudo, mas eu acho, quer dizer, ele não dá bem respaldo para nenhuma dessas soluções em que se dividem os desembargadores. Eu acho que eu mesmo cheguei a decidir de um jeito e de outro, o problema lá é o volume, é tão grande, que você toma um cuidado para não decidir de forma contraditória. Mas, num primeiro momento, eu achei que o Fundo seria intocável, mas depois eu acho que fui convencido pela Câmara, que a rigor deveria ceder para questão da pensão alimentícia. Mas há na Câmara uma divisão. Então, a Câmara, a própria Câmara, nós somos em cinco, não chegamos ainda a uma posição convergente. Mas é o problema, acredito, eu não sei qual o Estado da questão na medida cautelar fiscal, o Juiz determinou a penhora? Sim, o agravo. Sim. Intocável. Mas obtiveram alguma tutela antecipada ou não? Nem foi pedido, mas foi ajuizado na Justiça Federal. É eu acho que está em aberto essa questão, ainda, mas eu acho que o estudo dessa natureza, eu acho que nesse caso, eu acho que nesse caso, a clientela do plano de saúde tem que ser posta a salvo, senão... E como a do Fundo, eventualmente. O Fundo, eu ainda tenho um pouco de dúvida, porque era para resguardar tem algumas exceções, não é? Não se previu a questão, não está prevista, pela estrita legalidade, não dá para ampliar as hipóteses de saques do Fundo, mas a jurisprudência eu acho que vai abrir um caminho aí. Penso eu, está?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É nova questão. Mais nova também, é a mesma. Então vamos, já dá para encerrar, não é?
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Não, a questão é a seguinte, sobre a questão do Dr. Brasil, a questão é a seguinte: eu entendo que isso se trata uma garantia pedida pelo credor, certo? Contra o devedor é uma garantia qualquer que, infelizmente, hoje, a penhora on-line tem preferência. No caso da Agência Nacional de Saúde, existe uma determinação de um valor incerto, não é? No Banco não existe valor certo, é valor da empresa, que ela tem que deixar à disposição determinado valor no eventual problema financeiro. Na contabilidade. No banco já existe, tenha... Ah, então vai depender da cabeça do Juiz entender da necessidade de fazer essa penhora sobre esses valores, não é? Desculpa. Sim. Sim, sim. Na contabilidade é uma coisa, mas quem cumpre a determinação da penhora on-line é o banco. Então, no banco, realmente, tendo conta específica, vai depender do Juiz se, por exemplo, não tiver nenhum recurso disponível, aí o Juiz vai ter que analisar, bom, eu faço a penhora sobre esse valores, está? Então, realmente, o problema depende muito de um posicionamento judicial para resolver isso aí. É, inclusive, no caso dessa execução foi feito exceção de pré-executividade não foi aceita, entramos com agravo não foi aceito, agravo de instrumento está pendente e a questão é a seguinte. O credor, em decorrência dessa situação, o credor entrou com pedido de penhora on-line e sem qualquer conhecimento da executada foi determinada a penhora, inexplicavelmente.
Sr. Walter Piva Rodrigues: O Juiz deve ter fundamentado, aí o controle, é o controle hierárquico, o Tribunal tem que, e se o Colegiado confirma, o outro Colegiado até que a questão, não é? Se resolva, por conta da... A penhora on-line olha, é do dia-a-dia hoje, é impressionante. Penhorar é fácil. Ah é? É. Então. O botão, não é fácil, é. Todos esses instrumentos estão sujeitos, porque são novos, a uma certa... Os juízes costumavam ser cautelosos nessa aplicação, nesses instrumentos de agilidade, mas hoje com a pressão mediática, que a questão tem que ter celeridade, efetividade, então, o processo civil está em morte, a morte do processo civil, praticamente, a rigor. Se pensarem bem, porque vão ampliando os espaços de liberdade do Juiz, isto pode de uma hora para outra, tudo se qualificar como um certo abuso do Juiz. Porque é uma autoridade, toda a autoridade, está aqui o Hiromi, se recusou sempre talvez ao abuso da autoridade, mas autoridade é autoridade, então tem o poder. O abuso do poder, essa linha divisória precisa ter um cuidado, porque a tal “caneta” ali funciona, então, se não tiver um cuidado, a linha divisória é muito tênue, entre o que seja exercício regular das suas funções e o abuso. Realmente é muito tênue, dá para sentir quando você passa para o lado de lá, como é o caso.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra, Fernando. É outra questão, não é Fernando?
Sr. Fernando Zilveti: Eu queria aproveitar que o Prof. Higuchi nos deu a honra aqui na Mesa, e também os demais, sem duvida nenhuma, e lançar uma questão sobre uma novidade, uma novidade, uma criatividade de alguns contribuintes, que estão promovendo uma modalidade de venda de tecnologia. Criaram esta modalidade, eu estou vendendo tecnologia e não estou mais cedendo tecnologia. E, desta forma, uma tecnologia para construir uma máquina, eu vendo para o comprador e ele me apaga o preço fixo, determinado, e pode pagar em prestação ou pode pagar à vista, mas é por uma tecnologia que a empresa que está vendendo não vai mais utilizar. Então, desta forma, a pergunta que vem a reboque é: Esta venda de tecnologia estaria, por ocasião do pagamento, sujeita ao imposto de renda retido da fonte e à CIDE? A que tributos estariam sujeitas esta modalidade comercial, vamos colocar assim, porque também tem a venda de marca. O pessoal começa a criar e tem essa idéia também de venda de marca. Eu vendo a marca, eu não cedo a marca, eu vendo e não uso mais a marca. Dessa forma, eu estaria, naturalmente, querendo obter uma vantagem econômica, naturalmente, e por outro lado, questionando a tributação do pagamento desta quantia, uma vez que é feita normalmente estas duas modalidades comerciais são feitas entre empresas localizadas no Brasil e empresas localizadas no exterior. O que me chamou a atenção nessas modalidades, além da criatividade é o conceito de venda, o conceito: “Ah, não, mas eu estou pagando um preço determinado pela venda de tecnologia, ou venda de marca e, consequentemente, este preço não estaria sujeito a consideração de que se tratasse de um Royalty”. Então, a discussão é: venda de tecnologia, ou venda de marca não é o caso, mas venda de tecnologia é Royalty, ou não é Royalty? E aqui, a minha consideração é que a modalidade comercial, ou mesmo o pagamento de um preço, não altera a natureza jurídica do que está sendo negociado, é sempre uma técnica intelectual desenvolvida por uma determinada empresa, ou detida por uma determinada empresa, e esta técnica tem uma expressão econômica. A expressão econômica que é “vendida”, vamos colocar entre aspas, porque o que é vendido efetivamente é a expressão econômica, a técnica em si, ela está na cabeça de quem a criou. Então, a alienação é da expressão econômica. E essa expressão econômica, não obstante a forma que se dê ao contrato, na minha consideração estaria sempre na categoria de Royalty. Agora, o que me chamou a atenção e por isso eu trouxe isso aqui, à consideração do Instituto, é que, quando você faz esta cessão definitiva de tecnologia, eles até usam essa expressão cessão definitiva e essa cessão é feita para composição de capital, ou seja, integralização de capital, haveria uma Solução de Consulta da Receita Federal, dizendo que, nesta circunstância, não seria Royalty, porque a conferência de um bem não estaria dentro da consideração de Royalty. O que não muda a natureza da operação, muda a intenção do Fisco em ter ou não ter uma receita decorrente dessa atividade e quando você faz uma integralização de bens, o Fisco não tem, por hora, pretendido alguma receita fiscal dessa operação. Mas sempre é Royalty, só que quando você integraliza o Fisco pode dizer: “Olha, eu não quero isso”. Até do ponto de vista fiscal é um pouco questionável, porque você gera uma receita para quem está fazendo esta conferência. Mas eu queria então pôr esta matéria e submeter aí ao crivo dos colegas.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alguém deseja se manifestar sobre esse tema? Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: Agora, se essa venda for para o exterior, eu entendo que tem imposto de renda na fonte, se for pra o exterior. Agora, se for ao mercado interno, não há legislação que tributa na fonte, não é? Vai tributar só na declaração, porque mesmo marca, muitas vezes, a empresa vende marca, ou vende patente de invenção, mas não há retenção na fonte. Agora, se for, por exemplo, prestação de serviço continuado, mas aí é uma coisa que uma operação que já cessa daí pra diante. Então, não há retenção na fonte. Agora saiu uma Solução de Consulta da Receita Federal aqui de São Paulo, eu acho que está totalmente equivocada. Lá diz que know-how é uma empresa estrangeira, que prestou know-how e diz que não tem retenção na fonte. Este valor de know-how ultrapassou alguns bilhões de reais, sabe? E, então, nesse caso aumentou capital e empresa estrangeira passou até a controlar essa empresa. Eu acho que transferência de know-how tem imposto de renda na fonte, mas, estranhamente, aqui de São Paulo, decidiu na Solução de Consulta não tem imposto de renda na fonte.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alguém mais deseja falar?
Sr. Walter Piva Rodrigues: Sobre esse assunto não.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu também queria apenas comentar um assunto, que sempre foi recorrente, o Prof. Walter deve se lembrar do tempo do Prof. Rui, da imunidade de entidades assistenciais e de educação. No dia 1º de julho, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, examinou mais uma vez a questão da incidência do ICMS em relação às operações dos SESI, Serviço Social da Indústria. A variante aqui do caso concreto é o seguinte, é o SESI aparecendo como substituto tributário, então, ele tem que pagar pela última operação da mercadoria que por ele transita em relação ao consumo. E eu vou apenas ler aqui uma parte, assentou-se aqui, não nos esqueçamos que esse é o informativo, informativo nº 553, de 1º de julho de 2009. E, portanto, não é um texto ainda oficial em termos de julgamento, apenas uma notícia. Disse aqui: "Assentou-se que a imunidade tributária não alcançaria a entidade, na hipótese de ser ela eleita responsável ou substituta tributária, porquanto em ambas as hipóteses a entidade não seria contribuinte do tributo, pois não seriam suas operações que se sujeitariam à tributação. Enfatizou-se que os fatos jurídicos tributários referir-se-iam a outras pessoas contribuintes, como o produtor, vendedor, no caso dos Autos. E de que se tais pessoas não gozaram da imunidade descaberia estender-lhes a salvaguarda constitucional”. Então, esse problema é antigo, essa discussão sempre foi recorrente aqui na Mesa e, após a Constituição de 88, o Prof. Rui Barbosa Nogueira se dedicou muito a esse assunto, inclusive tem um livro, uma monografia, um livro “Imunidades”. E vejam que o Supremo praticamente mantém uma posição, virtualmente, favorável ao Fisco, que é a seguinte, como quem vai pagar o ICMS é o consumidor, a entidade imune não tem, não pode faltar com esse pagamento. Então, agora a modalidade substituta ou responsável, também tem que pagar. E eu me lembro, eu acho que o Prof. Walter também deve lembrar muito bem, o Prof. Rui tinha argumentos muito ponderáveis, muito importantes, porque a imunidade tem que ter uma interpretação diferente da isenção. Então, ele entendia, o Professor, a outra corrente que achava que a entidade imune faz algo que o governo não faz. Então, vejam que a idéia é essa: não, mas na verdade o SESI, aqui no caso, ele não vai pagar, ele vai repassar, quem vai pagar em definitivo é o contribuinte, o consumidor final. Agora, nós sabemos que em termos de capital de giro, sempre é um custo para entidade imune, não é verdade? Mesmo que ela esteja apenas pagando em caráter de substituição, ou como responsável, aquilo tem um ônus no seu capital de giro, etc. e etc. Então, o Prof. Rui também argumentava no plano econômico com muita ênfase, no sentido de que a entidade ficava onerada e que a Constituição não permitiria isso. Então vejam que são as duas posições, mas o Supremo continua mantendo uma posição, virtualmente, favorável à Fazenda. No caso, as entidades imunes não seriam contribuintes, ao ver do Prof. Rui, pois teriam uma situação extremamente especial, excepcional, mereceriam, portanto, um tratamento excepcional. Eu estou só lembrando esse julgado está no informativo nº 553, de 1º de julho do mês passado, está em três tópicos e vamos aguardar o texto definitivo. A turma desproveu recurso extraordinário em que o Serviço Social da Indústria - SESI, sustentava ser imune à tributação pela incidência de impostos. É. Então é apenas uma lembrança de que este foi um dos temas mais examinados pelo Professor nos últimos tempos, ele, principalmente na Mesa, discutia com muito ardor e com argumentos sempre muito importantes que tinham que ser ponderados mesmo por aqueles que entendiam: "Não, quem vai pagar é o consumidor a entidade imune tem que pagar, porque ela simplesmente vai transferir aquela mercadoria que vai em direção do consumo". Então vejam que é uma coisa um pouco sutil, mas que tem resultados concretos que efetivamente redundam num certo prejuízo da entidade imune. Pois não, Mara.
Sra. Mara Caramico: Só uma divergência. Eu entendo que, quando a gente fala de substituição tributária, existe o recolhimento do tributo, está sendo recolhido em nome e por conta do terceiro. Então, na verdade é a mesma coisa de eu estar pagando o salário para o meu funcionário e eu tenho que reter parte desse salário e recolher para o governo, está certo? Então, na verdade, não é um tributo meu, é um tributo do terceiro, que é o terceiro que vai recolher. Então, neste caso específico do SESI, não é ele o pagador do tributo, no sentido de ser a exação não é contra ele. Ele é responsável em recolher a exação em relação aos demais participantes da cadeia produtiva. Então, eu não entendo que esteja ferindo, vamos dizer assim, a imunidade, porque não está sendo uma, existe a operação própria dele e existe a operação de substituição tributária. Em relação ao que ele está recolhendo como substituição tributária, ele está recolhendo simplesmente antecipando em nome de terceiro e está recolhendo em nome de terceiro, não é uma tributação própria dele é uma tributação que os outros deveriam estar recolhendo e ele só está antecipando isso em termos de quem recolhe. Agora, a operação própria, sim, esta sim é isenta. Porque aí cairia sobre o patrimônio dele, da entidade, pelo menos essa é a minha interpretação.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pediram a palavra, Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: Não, mas nesse caso aí, eu não sei se no ICMS tem essa forma ainda de na nota fiscal o ICMS de substituição é cobrado à parte não faz parte da nota fiscal. Porque no PIS, no COFINS, por exemplo, até a Lei Complementar 70, o distribuidor, por exemplo, vendia com nota fiscal, pagava COFINS sobre aquele e, em parte, ele cobrava também COFINS do posto revendedor. Nesse caso, aqui o STJ afirmou pacífica, dizendo que o varejista é o contribuinte, ele que suporta ônus, então, no pedido de restituição dava. Agora, se for alíquota concentrada, que agora o COFINS, passou a ser alíquota concentrada, o revendedor não tem direito a restituição, porque quem é o contribuinte. É o por isso que eu acho que tem que fazer essa distinção se esse ICMS é cobrado dentro daquela venda, ou é cobrado à parte em nome daquele, porque isso acontecia com PIS e COFINS, também, não?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não há cobrança à parte, no caso aí, a entidade imune, da maneira foi estabelecida, porque na substituição eu pago não a imune, o contribuinte normal, o que acontece? Ele paga, isso. Então, paga duas vezes, quer dizer ele paga a dele e, pela lei, ele tem que pagar o da saída final do produto na mão do varejista, em geral é assim. Então, o que ele paga? Primeiro a dele e aí já considerando o crédito, ele paga sob uma base de cálculo previsível, antecipado o famoso fato gerador presumido, ele vai pagar a diferença, é ele o SESI aí tem que pagar essa diferença. Então, mas aí é que o Prof. Rui vinha com o ônus do capital de giro, quer dizer, ele está sujeito, não ele não está recebendo. Não, não, isso quando ele recebe o dinheiro, mas até ali ele está pagando, está pagando, para ele é um ônus financeiro. Fernando.
Sr. Fernando Zilveti: Esse tema, bem abordado por todos que me antecederam, é curioso e, realmente, esse livro que o Prof. Rui Barbosa Nogueira escreveu mereceria uma reimpressão, não é? E uma releitura também, porque há uma posição que eu me lembro de ter lido nesse livro do Prof. Rui, com relação à imunidade, o que parece aqui não ter nenhum reparo a ser feito. Outra consideração que ele fez e outros artigos mais recentes até do que o seu livro, no final da vida dele, ele deu muitos pareceres sobre a repercussão econômica e aí ele levou a questão de: “Olha, se você tem o ônus econômico, você também deveria ter uma consideração sobre esse ônus econômico em termos de imunidade, de isenção”, mas aí é um pouco, não que ele tenha dito isto, porque eu não me lembro dele escrever exatamente nessas palavras, como está aqui sendo colocado. Se a entidade imune tem um ônus econômico, ela tem um ônus econômico e ponto final, porque a imunidade não tira o ônus econômico dela, porque a ideia da imunidade é um supressão de competência tributária. Então, simplesmente, eu não vou ter a competência tributária sobre esta riqueza, para esta entidade, de acordo com o que está escrito da Constituição e na legislação específica, mas de ônus econômico não me consta que isto tenha sido cogitado, ou que isto tenha sido interpretado desta forma pelos Tribunais. O que seria curioso, sobre esse aspecto. Então, com relação à substituição tributária, que a Mara colocou, ele é um coletor de impostos por determinação legal, que esta é até uma figura que foi bem explorada no brilhante artigo do Prof. Brandão Machado sobre sucessão tributária. Vamos dizer, é um coletor de impostos, ou seja, você é o eleito pelo Fisco para fazer isto e, como tal, você tem responsabilidade, você até pode ser uma pessoa de Direito Privado e pode até ser um contratado. Nos Estados Unidos você recebe procuração para cobrar impostos do Fisco Federal, você é um advogado e você vai lá e cobra, você é um Procurador você vai lá e cobra do particular um imposto com um mandato do governo, isto tem na Inglaterra, nos Estados Unidos, isso é muito comum. E se você não fizer o que você tem que fazer você é responsável. Mas você é um, você não é sujeito passivo, esse é o ponto. Você não é o sujeito passivo nesse aspecto e tem aí uma evolução doutrinária sobre substituição tributária, para chegar ao limite e dizer: “Não, o substituto é sujeito passivo”. Ah bom, se ele é sujeito passivo, então, ele não é mais substituto, que é uma frase que tem sido até ponto de tese.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, tem uma sutileza aí, uma questão sutil.
Sr. Fernando Zilveti: Tem uma sutileza, que precisa ser bem pensada.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Vamos pensar um pouco nisso.
Sr. Fernando Zilveti: Se carregar demais a mão na substituição, a ponto de colocá‑lo na condição de substituto tributário sujeito passivo, que, muitas vezes, na nossa legislação isto tem acontecido, pela forma como é determinada a substituição e a carga de responsabilidades do substituto, haveria sim, aí a função do Juiz, que estamos na Mesa com um Desembargador, de aplicar então, fazer a consideração, aí é uma consideração econômica, nesse sentido do Prof. Rui e dizer: “Espera um pouquinho, o ônus está demais”, esse ônus ele acaba mascarando a posição de substituto para sujeito. E como sujeito, ah bom, aí a conversa muda, porque aí teria imunidade. Então, essa construção deveria ser feita e é uma construção, eu digo é uma construção de fôlego, precisa ter bala agulha para chegar nessa conclusão. Mas eu acho que a gente deveria acompanhar tem trabalhos bastante interessantes aí na praça sobre substituição tributária, principalmente estrangeiros que se dedicam a essa questão, porque nós paramos no meio do caminho, nos trabalhos recentemente publicados que eu tenho visto sobre instituição tributária param no meio do caminho. Eles meio que vamos, vamos e depois eles param. Não, não aqui eu não vou entrar nessa discussão. Mas essa é uma discussão que mereceria ser feita, porque esta seria talvez a maior contribuição do Prof. Rui, que ele se preocupou com isso com o Prof. Paulo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito.
Sr. Fernando Zilveti: Espera um pouquinho, isso aqui tem um ônus econômico, mas esse ônus econômico, ele chegou até a falar em alguns artigos bem interessantes sobre empresas prestadoras de serviços de telefonia e elétricas, só que o pessoal que o sucedeu ainda não pegou o trabalho dele e seguiu a adiante.
Sr. Walter Piva Rodrigues: Deixa eu só dar uma, que está terminando.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, perfeito.
Sr. Walter Piva Rodrigues: Eu estudei a substituição tributária em 1980, o meu livro também está publicado e eu defendi que a linha mais restritiva, no sentido de que, pelo que eu li na doutrina italiana, infelizmente, eu não leio alemão, mas o Rui foi meu orientador também nessa dissertação que, na verdade, o substituto tributário, ele é o sujeito passivo, no sentido de que o seu patrimônio responderá pelo insucesso eventual de não cobrança, de não receber o valor. Um dos últimos pareceres do Rui, que eu ousei divergir um pouco da posição do Professor, que queria sempre sustentar, sustentou, escreveu, publicou o parecer, que as empresas que vendiam e não recebiam dos seus clientes poderiam então deixar de recolher. Eu acho que essa posição, eu diria, eu posso dizer o seguinte, que ele sofreu muito para sustentar o contrário, quer dizer, o contrário não, sustentar que não devia pagar, porque ele, o que o Fisco tem que ver com o sucesso da venda, em primeiro lugar? Esse foi o grande drama pelo qual ele passou futuro, com muita dificuldade, eu me lembro bem desse final que esse é o problema, da imunidade. Ele sempre defendeu a imunidade do SESI, desde que ele era advogado da FIESP.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É coisa antiga.
Sr. Walter Piva Rodrigues: Coisa antiga. Então, ele vinha sustentando sempre, mas a questão maior, mais difícil de equacionamento que ele, ele até escreveu deu o parecer, mas era nesse sentido, de que quando há insucesso no pagamento, no recebimento, como é que fica? Quem paga é o substituto, o Estado escolheu assim, o Estado é soberano. Essa é a questão. É constitucional, absolutamente constitucional. Meu trabalho está aqui, é modesto, publiquei acho que uns três anos atrás, pela [ininteligível], mas chega ao ponto aí da... Esse é o grande ponto. Eu não enfrentei isso, porque eu acho que é devido.
Sr. Fernando Zilveti: Modéstia do autor, só para registrar em Ata, que é um excelente trabalho.
Sr. Walter Piva Rodrigues: Um pequeno trabalho aí. Tem lá as posições, eu acho que o Brandão a gente não consegue superar, porque ele é um daqueles investigadores que não está nas raias universitárias, ele sempre correu ao lado paralelo, não fez carreira universitária, mas o que ele escreveu sobre repetição do indébito, mesmo substituição tributária, deve ser sempre levado em conta, eu acho que é muito importante.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Esse tema tem o ângulo também dos impostos diretos, por exemplo, a Santa Casa tem imóveis, doações, etc. e o que ela faz? Ela aluga e aí vem a prefeitura e quer o IPTU, e diz: “Não, mas a Santa Casa é imune”, mas não está aplicado nas finalidades essenciais, mas aí a jurisprudência.
Sr. Walter Piva Rodrigues: Mas o Rui sempre sustentou que era imune.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, e a jurisprudência acho que está mais nesse campo favorável às entidades imunes, já nos impostos indiretos, como estamos vendo, o Supremo mantém uma posição estrita de entendimento, que a imunidade não se estende a esses recolhimentos. Muito bem, meus caros, estamos na nossa hora.
Sr. Walter Piva Rodrigues: Só lembro que nós estamos com uma nova lei de mandato de segurança publicada, vamos ver se mais para frente eu esforço numa espécie numa exposição aqui, sobre a lei.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso, convidar é isso.
Sr. Walter Piva Rodrigues: Não precisa convidar, eu venho.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Oportunamente, você vem na Mesa e a gente põe esse tema.
Sr. Walter Piva Rodrigues: Está ótimo, eu acho que nós atingimos.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu acho que nós resolvemos o mais importante.
FIM
Eu, Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado LFN
13 08 2009.doc