Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Luís Eduardo Schoueri
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira
Dr. Walter Piva Rodrigues
Dr. Gerd Willi Rothmann
Dr. João Francisco Bianco
Dr. Fernando Aurélio Zilveti
Sr.
Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Estou
recebendo do nosso prezado Hiromi Higuchi, a nova edição do imposto de renda
das empresas, 34ª edição. Imposto de renda, quantas páginas, Hiromi? Em torno
de 950 páginas. Em nome do IBDT, agradecemos e sempre contamos aqui com a
colaboração muito importante do nosso prezado Hiromi Higuchi, tantos anos não é
Hiromi? Servindo ao IBDT. Bom dia para todos, vamos dar início, então, à Mesa Debates
de hoje. Nas comunicações, eu tenho apenas uma comunicação sobre o Projeto de Lei
692, que na área do Governo Estadual, acaba de ser aprovado pela Assembléia
Legislativa. Todos estão lembrados, em novembro a matéria foi examinada no
final do ano passado por nós aqui, e a Mesa decidiu encaminhar as considerações
que eram cabíveis, pois havia sérias restrições, a estrutura do TIT, algumas
positivas como as medidas para a agilização dos processos e etc. Só que haviam
várias medidas restritivas, houve diminuição no número de Juízes, etc., e também
a supressão da defesa oral, que é uma tradicional instituição na área do TIT e
eu, como Juiz, eu sei como ela é importante. Eu era também Juiz da Fazenda, mas
muitas vezes o advogado com a sua defesa, principalmente em matéria de fato,
processos industriais, numa ação de produtos, desgaste de material, matéria de
fato, mas essas defesas eram muito importantes para esclarecimento dos Juízes.
Prof. Valter, por favor, sente-se mais aqui conosco, então sente aqui na
frente, por favor. Então, o que restou de positivo nesta noticia da Fazenda é a
manutenção da defesa oral. Então, eu acredito que foi uma vitória nossa,
modesta, mas importante, pois a Mesa de Debates provocou o encaminhamento desse
ofício, tudo isso resultou numa emenda aglutinativa que foi elaborada pelo
Relator do projeto, o Deputado Bruno Covas. E está, portanto, esse dispositivo,
esse diploma legal, mais um pouco será editado pelo Governo e com essa mudança
do Tribunal de Impostos e Taxas. Nós fizemos, portanto a nossa parte e acredito
que foi uma medida muito positiva. Muito bem, podemos passar a... Pois não? É,
tem outras medidas que foram, eu falei da principal, aquilo para não nos
estendermos muito. Uma outra questão que o Prof. Schoueri está me lembrando,
que é importante lembrar a todos, é que está em desenvolvimento o nosso, não o
curso em si, mas os preparativos e as inscrições para o curso de atualização de
Direito Tributário. O nosso tradicional curso, que vai ser dado na Faculdade de
Direito a partir do dia
Luís Eduardo Schoueri: Eu só queria lembrar os associados, não sei quantos como eu fizeram o curso no salão nobre, porque tradicionalmente esse curso sempre era no salão nobre, na época do Prof. Rui. Então, mais uma vez é até uma homenagem ao Prof. Rui lembrar.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: É, nós voltamos ao salão nobre.
Luís Eduardo Schoueri: Que voltamos ao salão nobre.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pelo grande número, pelo expressivo número de inscritos, então, é uma noticia muito boa para nós.
Luís Eduardo Schoueri: Permite?
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pois não.
Luís Eduardo Schoueri: Nos comunicados, não nessa sexta, não amanhã, na outra sexta-feira, dia 20, vai haver um Simpósio da Dialética sobre tributos e preço de transferência. Eu tenho a honra de coordenar, nós teremos entre outros palestrantes aqui na Mesa, o Prof. Gerd e o Prof. Ricardo Marins de Oliveira. Os temas que serão examinados pelo Conselho de Contribuintes, certamente, neste ano serão enfrentados. Assim como temas que ainda não conheço autuações, mas que, certamente, as empresas têm como relevantíssimos, por exemplo, o cost sharing, como funciona isso, o Alberto Xavier virá apresentar esse tema. Eu sugiro enfaticamente que todos participem, que informem aos demais, porque preço de transferência vêm crescendo em termos de autuações e os valores são brutais. E já não é mais possível ao tributarista, ao advogado tributarista, ao licitante dizer: "Ah, este assunto não é meu". Então saber o que é que vem acontecendo é importante e uma oportunidade como esta, em que nós reuniremos tantos que já militam nesta área num só dia, pode ser única. Então, eu insisto em divulgar para o próximo dia 20, sexta-feira.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem, João. Então podemos passar ao primeiro item da pauta, que é “Tributação de lucros ou dividendos de coligadas e controladas no exterior e a compensação do imposto pago no exterior”. O Relator, o Hiromi Higuchi.
Hiromi Higuchi: Eu vejo que algumas empresas, até de capital aberto que tem auditoria independente, no caso de, por exemplo, estar tributando duas vezes o mesmo lucro. Quando apura o lucro no exterior tributa aqui no Brasil e, depois no ano seguinte, quando distribui o dividendo, ele está tributando outra vez. Eu entendo que aí está tributando duas vezes o mesmo lucro, o mesmo fato econômico, sabe? Então, aqui eu fiz uma divisão entre coligadas e controladas no exterior que estão em País que, sem acordo, para evitar a dupla tributação. Então, aqui eu fiz um exemplo, lucro apurado em 2008: Um milhão de dólares. Imposto pago no exterior de 30%: 300 mil. Agora, dividendos distribuídos em 2009: 400 mil. Imposto retido na fonte 15%: 60 mil. Então, como é País que não tem acordo, em 2008 tem que tributar ou um milhão e compensar 300 mil de imposto. No ano seguinte de 2009, quando distribui dividendo, esse dividendo não é tributável, porque esse imposto também não é compensado, porque é o mesmo lucro. Agora, no segundo evento aqui, País com acordo. Quando é País com acordo só pode tributar, aqui no Brasil só dividendo o lucro apurado naquele ano, o lucro não é tributável. Então, eu fiz um exemplo aqui, também o mesmo. Um milhão de dólares de lucro em 2008, imposto pago 30%: 300 mil. Dividendo distribuído em 2009: 400 mil. Imposto retido da fonte 15%: 60 mil. Neste caso, o único problema aqui é: Tributa 400 mil e qual é o imposto a ser compensado? Eu acho que é 60 mil, porque está sendo tributado o dividendo e não o lucro, não é? Agora, se fosse para compensar o imposto pago sobre o lucro, então é proporcional a distribuição. Agora, eu queria discutir essa parte.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Luís, o Gerd pediu a palavra? Fala em primeiro, então. Prof. Gerd.
Gerd Willi Rothmann: O que nós estamos falando não é a tributação do lucro apurado nos Estados Unidos, nós estamos falando do dividendo ficto, uma distribuição ficta. E lógico, se tem uma distribuição ficta, ela é definitiva e o que é pago como imposto sobre esse dividendo ficto, isso evidentemente é o imposto devido. Não há depois, na minha opinião, mais uma distribuição efetiva, por que eu tenho o quê? Uma antecipação na forma, que os alemães, por exemplo, chamam mesmo de dividendo ficto, uma ficção de distribuição que, na verdade, a legislação aqui é mais um desses casos que dizem que você joga fora a criança junto com a água suja do banho. Quer dizer, eu queria o que o legislador quis? Ele quis jogar a água suja fora, ou seja, ele quis evitar abusos por intermédio de paraísos fiscais, onde exatamente pelas manobras, pelos sistemas, pelas estruturações em paraísos fiscais, o Fisco nunca chegava a tributar o resultado desses investimentos, via Paraíso fiscal. Então, na verdade, uma legislação que quer exatamente coibir abusos, situações extraordinárias, especiais, mas no Brasil se aplica genericamente, inclusive para empresas. Vamos dizer a Gerdau, tem sido hoje [ininteligível] Nos Estados Unidos. Isso não é um caso que, internacionalmente, alcançado por essa legislação CFC (controlled foreign companies). Não é esse o assunto. O assunto é paraíso fiscal, abuso, evasão fiscal internacional, nesses casos efetivos não existe isso. Então, na verdade, na minha opinião, nesses casos a legislação está completamente errada, estabelece uma ficção inadmissível, porque ela só seria admissível para coibir abusos. Então, na verdade, eu acho que existe o quê? Uma distribuição ficta, uma antecipação e, com isso, para mim o assunto está encerrado.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Gerd Willi Rothmann: Ah, sim. Agora, a questão, não há acordo. A questão de compensação aí, veja, os acordos evidentemente têm a cláusula para evitar a bitributação, tem a cláusula de crédito e, às vezes, até mais do que o simples imposto recolhido lá no exterior. Tem o chamado matching credit, ou seja, que é algum adicional que, por exemplo, a retenção na fonte é de 15%, mas é permitido creditar para o efeito do imposto nacional, o valor superior 20%. Então, isso está previsto nos acordos, mas mesmo sem acordo a maioria dos países, inclusive o Brasil tem o princípio da reciprocidade, ou seja, mesmo não havendo acordo internacional pelo princípio da reciprocidade, ou seja, se os Estados Unidos permitem também o crédito do imposto pago no Brasil, o Brasil também admite o crédito do imposto pago nos Estados Unidos. É uma simples cláusula de reciprocidade, princípio da reciprocidade, que independente da existência de um acordo internacional é da legislação interna unilateral. Então, a única coisa que tem que fazer nesse caso e, naturalmente, isso é devidamente dificultado naquele sistema “burrocrático”, você tem que provar que efetivamente pagou e etc. e tal. Uma questão de prova só. Mas, normalmente, havendo reciprocidade, sendo que outro País também admite o crédito do imposto pago no Brasil é possível compensar aqui.
Hiromi Higuchi: [pronunciamento fora do microfone]
Gerd Willi Rothmann: Não, nunca, não. É o seguinte. O crédito sobre o lucro, isso nós temos no acordo de bitributação com Portugal, por quê? É o chamado crédito indireto. O crédito direto é o crédito sobre a distribuição do imposto, sobre a distribuição do dividendo. Acontece que o Brasil sabidamente não tributa os dividendos, correto? Então, o português lá, o empresário, o investidor, ele não pode creditar nada. Aí, o que admite o acordo de bitributação com Portugal? Admite que o investidor português credite o imposto de renda na pessoa jurídica que, na verdade, não é objeto do acordo de bitributação. O que é objeto do acordo de bitributação é o dividendo. É o lucro distribuído. Existem essas exceções, mas essas exceções, na minha opinião, precisam de acordo. Isso sim. Aí sem acordo específico não é possível, porque é completamente atípico e requer um dispositivo específico nesse sentido, o chamado crédito indireto, ou seja, não o crédito do imposto sobre dividendo, sobre o lucro distribuído, mas sobre o próprio lucro da pessoa jurídica.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: João Francisco.
João Francisco Bianco: O Hiromi propôs aqui uma série de questões, não é Hiromi? Eu vou procurar falar uma por uma daquelas que eu vou me lembrando aqui, do que você está propondo, Hiromi. Em primeiro lugar, nos países sem acordo a sua proposta é que a questão colocada é que o lucro auferido em 2008, nos termos da Medida Provisória 2158, teria que ser tributada no balanço de 2008 e depois, em 2009, existe a distribuição daquele mesmo lucro que já foi tributado com nova incidência de imposto no País de origem. Realmente, na Legislação Brasileira não existe um dispositivo expresso que exclua da tributação o dividendo originário do lucro que já foi tributado.
Luís Eduardo Schoueri: Claro que existe.
João Francisco Bianco: Desculpe.
Luís Eduardo Schoueri: Só para debater esse ponto. Se é uma controlada minha, esse valor já foi lançado por equivalência no meu ativo. O momento do pagamento não constitui fato gerador, porque nem receita é. Eu simplesmente tiro do investimento e coloco em caixa, então, não tem previsão legal para tributação.
João Francisco Bianco: Desculpe, eu vou falar novamente. Não existe um dispositivo expresso dizendo que aquele pagamento daquele dividendo é isento de tributação.
Luís Eduardo Schoueri: Vou repetir e insistir com o ponto. Na medida em que isso sequer receita é, não existe qualquer dispositivo legal, porque não precisa, dizendo que se eu pego um valor de meu ativo e líquido e vira caixa eu não tributo. Existe sim na lei que a receita é tributável, e se fosse uma receita eu teria que, num segundo no momento, isentá-la. Insisto, o mero pagamento do dividendo implica crédito na conta investimento, débito da conta bancos, portanto não há receita.
João Francisco Bianco: Desculpe. Eu vou... Não vou repetir o que eu já falei, mas o que eu vou dizer é o seguinte, você me interrompeu quando eu estava completando aquilo que eu ia dizer. A sua linha de raciocínio é uma interpretação, a meu ver, correta do regime jurídico aplicável, mas tanto não existe um dispositivo expresso que está surgindo a dúvida e o Hiromi está trazendo a notícia aqui de que muitas empresas estão pagando esse imposto. Pagam no reconhecimento do lucro e oferecem a tributação novamente, quando há distribuição de dividendo. Então veja, há uma dúvida objetivamente falando e vou manifestar a minha opinião aqui, no sentido de que é improcedente essa dupla tributação. Tem razão o Hiromi ao levantar essa questão, esse procedimento, não tem sentido tributar o dividendo que é originário de um lucro que já foi tributado no ano anterior. Eu acho que nesse ponto aqui, eu espero que haja um consenso.
Hiromi Higuchi: Mas se faz adição, não é só baixa na equivalência, ele faz a adição no LALUR.
João Francisco Bianco: Veja.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
João Francisco Bianco: O segundo aspecto aqui que o Hiromi traz é que o lucro que é oferecido à tributação em 2008 e sofre a incidência de imposto no exterior, aqui no exemplo na base de 30%. Posteriormente, na distribuição, ainda que não tributado no Brasil, ele sofre a incidência da retenção na fonte no País de origem do lucro. Então, vamos dizer assim, o País que não tem tratado ele já ofereceu tributação ao lucro, a meu ver, ele pode compensar esse imposto pago no exterior à alíquota de 30%. Quer dizer, o imposto pago sobre o lucro é compensável no Brasil. Isso decorre de uma interpretação expressa aqui, interpretação da literalidade do art. 26, da 9.249, que diz que o imposto sobre o lucro auferido no exterior pode ser compensado no Brasil. Então, me parece que o art. 26 admite a compensação do imposto pago sobre o lucro. Agora, sobre o dividendo aí realmente é interessante, porque o dividendo já foi tributado, o lucro que originou o dividendo já foi tributado, agora, no exterior ele sofre uma nova incidência. Eu não vejo por que esse imposto pago no exterior não possa ser compensado aqui no Brasil também, como se fosse uma tributação adicional sobre aquele lucro auferido no ano anterior. Agora, a questão seguinte colocada pelo Hiromi, o Hiromi está fazendo uma diferenciação aqui entre País com tratado e País sem tratado. E o Hiromi está assumindo como verdade absoluta que nos países com os quais o Brasil tem tratado, aplica-se o art. 7º e a Medida Provisória 2.158, então, a incidência prevista da Medida Provisória 2.158, seria afastada. Eu concordo integralmente com essa linha de raciocínio, eu só acho que a jurisprudência do Conselho de Contribuinte ainda não está muito firme nesse sentido. Então, eu ainda colocaria em dúvida assim, se nós podemos afirmar categoricamente em nível doutrinário aqui essa é a linha de pensamento que tem orientado a maioria dos autores que se manifestaram sobre esse assunto. Mas o que eu gostaria de trazer é que a jurisprudência do Conselho, nesse sentido, ainda não está muito firme, existem opiniões diferentes. Inclusive, em dezembro do ano passado houve uma decisão da Primeira Câmara importantíssima, um assunto que foi muito discutido lá de uma operação de lucro auferido por controlada indireta, que eu estou querendo trazer esse assunto para discutir, ainda não trouxe, porque o voto do Conselheiro vencedor ainda não foi publicado. Então, eu estou esperando ser publicado para saber exatamente quais são os fundamentos do voto dele e para a gente aprofundar a discussão sobre esse tema.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pode, pode.
Hiromi Higuchi: Aquele da AMBEV é um pouco diferente, porque a AMBEV criou empresa na Espanha que participa no lucro de empresa no Uruguai e Argentina. Então, o Fisco autuou dizendo que é tributável o lucro como se fosse de Argentina e Uruguai, mas eu acho um absurdo, porque se na Espanha tem uma holding ou uma empresa e participa em outras empresas na Argentina ou Uruguai, aquele lá é lucro da Espanha. Por que a Argentina paga o imposto de renda quase equivalente aqui, então, se tributa aqui teria que descontar o imposto de renda pago na Argentina. Para mim, eu acho que aquela primeira decisão da AMBEV, eu acho que está correta. Agora, o Conselho reverteu e disse que é tributável.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem, Luís.
Luís
Eduardo Schoueri: Eu volto tentar. Eu acredito que concordo com boa parte,
tudo o que João falou, mas com alguma exposição um pouco diversa. Com relação à
primeira de idêntica, ou seja, o lucro apurado em 2008 seria tributável, o
imposto pago pela pessoa jurídica o indireto, portanto a Legislação Brasileira
prevê expressamente no Art. 26: "A pessoa jurídica poderá compensar o
imposto de renda incidente no exterior sobre os lucros rendimentos e ganhos de
capital computados no lucro real". Ora, se o que computa no lucro real é o
lucro da empresa no exterior, evidentemente, aquele imposto será compensado
aqui. Com relação ao dividendo, ao imposto sobre o dividendo que é esse segundo
momento, aqui não há dispositivo expresso, por vezes o legislador não é
expresso e nós somos obrigados a entender em termos de lógica. Ou seja, admitir
o crédito indireto e não admitir o crédito direto pela falta de uma previsão
exigindo isso não faria sentido, portanto, eu me posiciono também no sentido da
possibilidade do crédito direto, se até o indireto eu posso expressamente o
direto eu posso. O que eu alerto é que no exemplo do Hiromi, como foi pago 30%
na pessoa jurídica e outros 15 no momento da distribuição, ultrapassa a alíquota
interna. Então, o limite dessa compensação será o imposto brasileiro sobre
aquele mesmo lucro, é o único problema que haveria aqui. Na proporção, João. Na
questão do País com o acordo, que eu endosso também a visão do Prof. Gerd, que
no momento em que é apurado o lucro não há tributação e haveria o acordo
permitiria como regra os acordos em geral - eu sempre falo assim: “em geral” os
acordos permitiriam a tributação no pagamento do dividendo e haveria esses 15%.
Aqui existe só um desafio que eu não vi sendo enfrentado, que é o que nós
chamamos a proibição da bitributação virtual. Ou seja, o que eu quero dizer é o
seguinte, é sobre o efeito negativo dos acordos, é assim uma expressão do
Alberto Xavier. Acordo de bitributação impede a bitributação, não gera
bitributação. O exemplo citado pelo Hiromi gera alguma espécie, se nós não
tomarmos esse cuidado. Veja a empresa que não tenha o acordo, não pagará
imposto no Brasil, porque compensará os 30% mais os 15 no exterior, não resta o
que pagar de imposto no Brasil. Eu não posso, com base no acordo, concluir que
haveria algum tributo pago no Brasil. Deixa eu ser claro mais uma vez. Modelo 01:
não havia acordo, a empresa no exterior pagou 30 mais 15, 45, portanto, como no
Brasil eu tenho no máximo 34, não há que se falar em complementação no Brasil
já foi pago muito no exterior. Modelo 02, modelo com o acordo: Se eu olhar
apenas o plano do acordo, como o acordo não cogita da tributação do lucro e
apenas do dividendo, o acordo só prevê a compensação dos 15% do dividendo, o
acordo se inicia sobre os 30, porque nos termos do acordo não haveria
tributação sobre esses 30. Mas eu fico numa situação esdrúxula, porque se eu
não ofereci à tributação, os 30 num primeiro momento eu não compensei, eu só
tenho
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Prof. Gerd e depois o Ricardo.
Gerd Willi Rothmann: Eu só quero fazer uma observação, porque o João também mencionou o art. 7º. Eu acho que esse art. 7º está criando uma confusão que, infelizmente, eu já vi algumas decisões no sentido mais correto. O art. 7º não tem nada a ver com o lucro da pessoa jurídica. Então, esse artigo não se aplica. O art. 7º, ele usa impropriamente o título de “lucros das empresas”. Lucros não é o lucro da pessoa jurídica. Lucros, se os senhores olharem na verdade, no art. 7º é a designação de “rendimentos provenientes das atividades empresariais”. E se o beneficiário desses rendimentos não tiver estabelecimento permanente no País, esses lucros, esses rendimentos empresariais são tributados somente no País do domicílio, isso diz o acordo. Então, mas isso não quer dizer, porque depois o lucro da pessoa jurídica é apurado onde? No País do domicílio exclusivamente, é isso que diz o acordo. Eu só admito a tributação no País da residência se tiver um estabelecimento permanente ao qual esses rendimentos empresariais podem ser atribuídos. Na tributação do lucro do estabelecimento permanente naquele País, fora disso, só o País de residência que tem essa competência. Então, como o Schoueri também mencionou, no nosso caso o que se aplica é exclusivamente o artigo sobre dividendos, porque o acordo não fala sobre a tributação do lucro da pessoa jurídica, só fala excepcionalmente como no caso de Portugal, quando permite o crédito indireto, mas esse crédito indireto é em relação a quê? É em relação aos dividendos recebidos. Quer dizer, eu em relação aos dividendos, ou seja, a parcela do lucro distribuído, aquele investidor eu posso aproveitar, eu posso deduzir no País de residência desse investidor, eu posso justamente aproveitar o imposto de renda da pessoa jurídica. Mas isso é uma exceção, normalmente, o acordo não trata do lucro da pessoa jurídica, ele trata dos rendimentos auferidos. Então, esse eu acho um ponto muito importante e que no Brasil isso está sendo discutido muito num outro contexto, por quê? É o contexto art. 7º versus art. 21, por quê? Porque, realmente, se vocês verificarem a estrutura num acordo de bitributação, o que nós temos? Nós temos regras de, vamos dizer, de repartição de competências, vamos chamá-las assim, sem entrar nas discussões doutrinárias. Então diz: “Olha, isso você tributa. Isso o Estado da fonte pode tributar. Isso só o estado da residência pode...” E assim por diante. Então, como funciona isso? Eu tenho a regra genérica, o artigo genérico da tributação dos rendimentos é o art. 7º. E só em se tratando de rendimentos empresariais, bem notado, não é? Empresariais. Então, rendimentos empresariais eu tenho classificados, enquadrados numa forma genérica no art. 7º, onde a competência é do País do domicílio, a não ser que tenha um estabelecimento permanente no País de origem. Depois vêm as regras específicas, juros, dividendos, royalties e assim por diante. É lógico que quando se trata de um rendimento específico, por exemplo, os dividendos, se aplicam o artigo específico, o art. 10, o art. 11, art. 12, não se aplica o art. 7º. Se não se aplicar nenhum desses artigos, aí cai no art. 7º. E o Fisco brasileiro diz: Não. Aí cai no art. 21, porque no art. 21, diferentemente do acordo modelo que prevê também nesse caso rendimentos não mencionados anteriormente, o acordo modelo, ele utiliza o princípio do domicílio, portanto é a mesma regra do art. 7º. Quer dizer, porque o acordo modelo, evidentemente, não exceder (que evidentemente são dos países exportadores de capital, que tem o máximo interesse de tributar tudo no seu domicílio). Então, mas o Brasil, o que tem feito nos acordos? No art. 21, rendimentos não eminentemente mencionados nos artigos anteriores são tributados também, ou podem ser tributados também, na fonte. Então, se enquadrar o rendimento no art. 21, o Brasil pode tributar na fonte. Se eu enquadrar no art. 7º, o Brasil não pode tributar na fonte. Por isso que os senhores veem esse abuso de enquadrar rendimentos empresariais não no art. 7º, mas sim no art. 21. Então, isso só para esclarecimento. E o mais importante é o seguinte, o acordo de bitributação não diz nada sobre a tributação do lucro da pessoa jurídica, que é questão exclusivamente da legislação interna de cada país.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria fazer algumas observações, trazer à baila aqui alguns detalhes aqui sobre essa questão. Eu concordo inteiramente que no caso no, no primeiro caso [falha do áudio] onde não há acordo, que a segunda tributação na fonte deve ser também objeto de compensação no Brasil. Porque o art. [Falha do áudio] diz que o imposto pago no exterior, ele pode ser compensado no Brasil dentro dos limites de tributação, quer dizer, não gera saldo credor, mas dentro do limite que pode ser compensado. Entretanto, tem um ponto interessante a observar, é que esse imposto veio em dois momentos e em dois períodos diferentes. Então, eu estava dizendo que nós temos dois momentos que se situa em dois períodos base distintos, então, no ano em o que lucro é tributado por simplesmente ter sido apurado pela controlada, que no exemplo aqui é 2008, há pagamento de imposto sim, porque houve o IR no exterior é de 30% e nós temos 34 aqui, então, nós matamos o imposto de renda, que é 25% e sobra cinco para abater da CSLL, mas ainda sobra CSLL a pagar. No ano seguinte vem 15%. Primeira pergunta: eu compenso contra o quê? Contra a CSLL, ou contra o imposto de renda? Segunda pergunta. Lembrando que [falha do áudio] o imposto é proporcional ao rendimento recebido, evidentemente, eu tenho que aplicar essa proporção em relação não ao lucro do segundo... Ao lucro real brasileiro do segundo período, mas ao lucro real do primeiro período, onde houve o reconhecimento da totalidade dos lucros no exterior à tributação. E eu queria reforçar o entendimento de que cabe a compensação desses 15%, lembrando a norma da lei 9.532, de que a compensação é permitida e, novamente, ela não distingue que tipo de imposto no exterior é compensável, mas ela diz que é compensável a partir do momento em que, ou melhor, desde que o rendimento no exterior seja oferecido à tributação no Brasil até o segundo ano após a sua operação no exterior e isso já ocorreu. E se eu for tomar as normas da IN, cujo número e detalhes eu não tenho de cabeça aqui, nós vamos verificar que eu só posso compensar um imposto, mediante prova da sua existência e do seu recolhimento no exterior. Então, eu não poderia ter feito a compensação de 15, antes de ele ter sido recolhido no exterior. Então, realmente, esse quadro todo leva que os 15 são compensáveis no exterior e eu responderia à dúvida dizendo que o que sobrou para compensar será contra a CSLL, no segundo período e não contra o IRPJ, porque ela teria que ter sido sobre a CSLL no primeiro. Só para terminar, por favor.
Luís Eduardo Schoueri: Só para esclarecer um ponto, dessa dúvida. Se em fevereiro eu distribuí dividendo, Ricardo, dezembro apurei, fevereiro eu distribuí, eu distribuí, eu não poderia aproveitar isso, imediatamente? Ou seja, porque normalmente a empresa é claro não distribui em dezembro, distribui em fevereiro, eu não poderia aproveitar já em 2008 esse crédito?
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que se você tiver a prova, tiver a prova do recolhimento anterior já pode também. Agora supondo que isso ocorra após o período, após o fechamento da sua conta com o imposto de renda brasileiro, o ISS brasileiro, há uma autorização da Receita Federal, antiquíssima, no sentido de que você pode compensar imposto de fonte que foi recolhido após o período base, desde que você tenha incluído a tributação do período base anterior. Quer dizer, você pode compensar em período posterior àquele em que a renda foi tributada. Então, não existe nenhum problema de compensar no período seguinte. Agora, eu concordo se no momento em que eu fecho a conta eu já tenho a prova da retenção no exterior, eu posso compensar no próprio ano, um exemplo aqui, 2008. Com relação ao País que não tem acordo, também concordando que a tributação, ou melhor, que a compensação é do imposto de 15% e a tributação é reduzida aos 400, no País que tem acordo, eu falei o contrário? Então desculpe. No caso de País com acordo e eu estou também tomando como base o acordo geral sem entrar detalhe nenhum de algum acordo específico. Eu acho que não teria nenhum detalhe aqui alterar o que nós estamos falando, mas ressalvando de uma maneira geral, o valor a tributar é 400 mil, que é o valor do dividendo e o imposto a compensar é de 15. Eu tenho minhas dúvidas, Schoueri, se eu poderia estender a compensação além desses 15%. É claro, o acordo ele não pode criar uma situação mais onerosa do que aquela que existe para a situação de um rendimento advindo de um País onde não existe acordo, eu concordo totalmente com isso. Mas eu não sei se eu posso comparar as situações, porque no primeiro caso o valor a tributar no Brasil é a totalidade, quer dizer, no caso de País sem acordo é a totalidade do lucro da controlada no exterior e não apenas os 400. E aquele imposto de 30%, ele incide sobre a totalidade e não sobre os 400. Por outro lado, os 400 não são advindos de um milhão, os 400 são o saldo do lucro disponível no exterior depois do imposto pago no exterior. Quer dizer, os 400 ele saí de 700, o lucro bruto no exterior, ou melhor, o lucro líquido no exterior, antes do imposto de renda, é um milhão, depois vem o imposto de renda. O lucro líquido a distribuir é 700 e é dos 700 que saem os 400. Então, eu tenho minhas dúvidas se é possível estender a compensação aos 30%, que já é um redutor do valor a ser tributado no Brasil da base de cálculo. De modo que eu só queria colocar essa dúvida para que seja ponderada, eu me sinto bastante confortável em dizer que os 15% é definitivamente compensável e acho que haveria bastante dificuldade em se compensar os 30%, ainda que proporcional aos 400.
Luís Eduardo Schoueri: Posso falar?
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pois não.
Luís Eduardo Schoueri: Eu penso que, eu insisto com a premissa de que eu preciso comparar a situação com acordo e sem acordo e eu não posso com o acordo ter uma tributação que, sem o acordo, eu não teria. O Brasil, por uma decisão unilateral, decidiu que impediria não só a bitributação jurídica, mas também a bitributação econômica. O Brasil, por uma decisão unilateral, decidiu que daria o crédito indireto. Esta lei interna que afasta a bitributação econômica, não haveria ou não há de ser afastada por conta de um acordo que visa evitar a bitributação. É questão de raciocínio, insisto, acordo limita a jurisdição brasileira. O acordo diz até onde pode ir a jurisdição brasileira, mas é a lei interna que vai, dentro do âmbito da jurisdição, tributar ou não. Se o legislador interno disse: “Não tributarei”, embora o acordo permita a tributação, a lei interna decidiu num ato soberano dizer: “Não haverá bitributação econômica”. Então, Ricardo, eu insisto no meu posicionamento de que também o crédito indireto vai ser admitido.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não estou discordando de você, eu estou só manifestando dúvida. Eu não estou conseguindo concordar com você, porque se eu quiser me colocar na mesma situação, não, eu não tenho uma posição contrária, eu estou sentindo dificuldade é de concordar, são situações bem diferentes. E por que eu estou com essa dúvida? Porque se eu quero me equiparar à situação de acordo, se eu não posso ser tratado diferentemente, que eu me equipare no total. Eu ofereço à tributação um milhão. Agora, se eu só ofereço à tributação 400 e quero aproveitar o acordo só no que diz respeito ao tax credit, eu estou usando a ideia pela metade.
Luís Eduardo Schoueri: Então, eu não fui feliz, Ricardo, desculpe. Só corrigir a minha posição. Eu não aproveitando um centímetro do acordo, eu estou aproveitando a lei interna brasileira na sua integralidade, que me diz: Não há tributação. Posso continuar? Nós estamos tão bem nos acordos de bitributação e que o Prof. Gerd, o Bianco, todos falaram do 07 e do 21, existe um elemento que numa Mesa de Debates nós temos que enfrentar e eu vou dizer, é um ponto que eu não tenho clareza e, certamente, uma Mesa como essas nós podemos, pelo menos, caminhar um pouco. Por vezes, o acordo de bitributação utiliza-se de um certo modelo e a lei interna tem um outro paradigma. Eu vou lhes dar primeiro o exemplo, depois eu vou trazer para este caso. O exemplo: ganhos de capital, art. 13 dos acordos. Quando se lê o art. 13, ve-se uma definição de ganhos de capital como resultado de uma venda de um bem. O ganho de capital pressupõe: eu vendi alguma coisa. No entanto, muitos países, não é o caso do Brasil, muitos países tributam o ganho de capital não quando o bem é vendido, mas sim, ano a ano conforme, haja valorização. A dúvida que já existe, na seara internacional existem vários trabalhos sobre isso, é como enquadrar do acordo de bitributação este rendimento que não é no acordo ainda um ganho de capital, seria se houvesse uma venda, mas não houve venda, eu tenho ações, continuo tendo ações simplesmente elas valorizaram e eu sou tributado ou seria bitributado. Eu poderia enquadrar no art. 13 que é ganho de capital se eu sequer tive venda? Posicionamento que eu tenho visto com mais frequência, não, porque o art. 13 é para a venda. E onde é que eu caio então? Lamentavelmente, no tal do art. 21, outros rendimentos, porque isso ainda não é no acordo, no acordo um ganho de capital, porque não houve venda. Em termos internacionais isso não é nem tão grave, porque o art. 21 implica tributação só no País da residência, não costuma ser um problema, mas eu caio nesse art. 21. Para o Brasil isso não surgiu como um problema por uma outra razão mais simples, o Brasil tributa ganho de capital apenas quando da realização, então nós não temos aqui, nós não temos o problema ainda. Por isso, eu quis pegar como um problema teórico, para compreendermos a partir desse problema ainda teórico, que é possível que eu tenha algo que, se realizado estaria no art. 13, se não realizado eu não poderia pôr no art. 13. Agora, eu vou trazer o problema para o debate, como uma dúvida, para dividir com vocês uma dúvida. Quando a lei brasileira tributa os dividendos potenciais, virtuais, ou se quiser quando a lei brasileira tributa os lucros indiretamente auferidos pela empresa brasileira, porque é isso nos termos da lei quando a gente examina é isso são os lucros auferidos no exterior por meio de coligadas. Então, a empresa brasileira é tributada por seu lucro no exterior indireto. Eu não estou no artigo, eu digo, no art. 7º, me parece que não é necessariamente aplicado, porque eu estou tributando a empresa brasileira. O art. 10, fala em dividendos pagos e não houve sequer distribuição, muito menos pagamento de dividendos. Qual é o argumento que eu tenho se o Fisco brasileiro disser: “Realmente, o que eu estou tributando não é a atividade empresarial lá fora, [ininteligível] não é o art. 10, eu estou no art. 21 já que eu não estou tributando dividendos.” Eu, em nenhum momento e olhando a Lei 9.249, não aparecem os dividendos pagos virtualmente, não aparece alguma coisa como, existiria uma ficção de dividendos. O art. 24, fala: Lucros auferidos no exterior por meio de coligadas e controladas. Eu estou tributando esta empresa. Como afastar o art. 21? O Prof. Gerd deu, talvez, aliás, eu creio que sim, com o seu conceito do que é business profits talvez seja a solução. Mas eu queria explorar um pouco mais, porque me parece muito boa a saída do Prof. Gerd, para dizer business profits, seria se o art. 24, da Lei 9.259, fala lucros, art. 25: Lucros auferidos no exterior por meio de coligadas e controladas, esse seria o próprio business profits do art. 7º, mas eu queria só explorar um pouco esse tema, enfrentar um pouco mais.
Gerd Willi Rothmann: Eu acho que esse tema existe exatamente aqui no Brasil, no caso específico, por causa daquela mania de jogar a criança fora com a água suja, ou seja, eu posso tomar exatamente medidas para evitar a evasão fiscal, mas eu não posso jogar a criança sadia, ou seja, aquela hipótese perfeitamente legítima, uma empresa ativa, siderúrgica no exterior etc. e tal, colocar isso tudo na mesma legislação. Essa legislação, CFC, só é admitida em princípio, porque ela trabalha com ficções quando se trata de abusos, não se aplica a hipóteses normais, esse que é o grande ponto. Então, se eu tenho um caso desses em que para coibir esse abuso eu faço essa tributação, ela é perfeitamente válida e mesmo os dividendos fictos, eu prefiro usar esse termo dividindo ficto em vez de falar de lucro porque não é lucro de pessoa jurídica. As hipóteses de dividendos fictos, ou seja, a tributação de dividendos ainda que não sejam pagos, porque se trata de Paraíso Fiscal, porque tem a suspeita de evasão, isso cai no acordo de bitributação, isso é perfeitamente válido. No momento em que eu aplico isso para as hipóteses normais, ficções, eu estou na frente de um treaty override, como diria Camões. Ou seja, é uma violação do próprio acordo. Uma violação pela legislação interna de uma das partes contratantes. Eu vejo assim. Então, a legislação CFC no Brasil, em termos de acordo é treaty override.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Quer falar Hiromi? Fernando, primeiro.
Fernando Zilveti: Tem uma passagem num livro clássico do Tipke, que trata da Ordem Jurídica Tributária, no segundo volume, que ele diz o seguinte: Quando você cria ficções, as ficções têm que ter um objetivo que não pode ser unicamente de arrecadar. Então, a ficção tem uma função de, lógico, de dar ao Fisco a possibilidade de deixar o sistema mais igual e mais prático. Quando a praticabilidade afeta a justiça, ela tem que cair. Então, essa é a regra que o Tipke fala na Ordem Jurídica Tributária, eu acho que é válido para aquilo que o professor Gerd mencionou.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Hiromi.
Hiromi Higuchi: Essa tributação de lucro no exterior tem inúmeros acordos no Conselho de Contribuinte sempre negando provimento ao recurso voluntário, sempre por maioria de votos. Tem até um que foi desempate e o Presidente desempatou. Eu não concordo com essa orientação, porque quando as empresas vendem a participação societária tributa o ganho de capital. Agora, nos acordos entendem que quando vende aquele lucro que ainda não foi tributado considera-se disponibilizado. Eu acho que está tributando duas vezes o mesmo fato, porque no preço de venda negociação de ações, cotas de capital, porque está computado quanto de lucro tem essas coisas. Isso daí na Bolsa de Valores, isso é comum, quando vende antes de distribuir o dividendo é um valor, depois de distribuído o preço das ações caem na Bolsa. Agora, todos os acordos no Conselho de Contribuintes têm inúmeros diz que aí, considerado disponibilizado e tributa esse lucro, mas está tributando ganho de capital, eu acho que aí está tributando duas vezes.
Luís Eduardo Schoueri: Eu só queria, então fechando esse tema aqui, repetir porque o Prof. Gerd hoje nos deu uma lição, que me tirou dúvidas, eu queria repetir essa lição do Prof. Gerd, para que ficasse em ata.
Gerd Willi Rothmann: [pronunciamento fora do microfone]
Luís Eduardo Schoueri: Uma lição. Uma lição, quando o Prof. Gerd disse o seguinte. Os acordos de bitributação falam em business profits, os lucros empresariais somente são tributados na sede da empresa, a menos que haja o estabelecimento permanente. A lei brasileira e agora eu queria completar somente com o texto da lei e queria repetir isso. A lei brasileira diz que a pessoa brasileira, a pessoa jurídica brasileira será tributada com os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, por meio de controladas ou coligadas. Portanto, a lei brasileira pretende tributar ou quer tributar o lucro da empresa brasileira indiretamente auferido, porque foi por meio de controlada ou coligada, mas é exatamente a mesma figura do acordo, é o lucro auferido por uma atividade empresarial. Então enquadrasse perfeitamente no art. 7º e enquadrando-se no art. 7º, a regra de distribuição diz: Fica com o País da sede da empresa. Então, o Prof. Gerd ao chamar a atenção para essa expressão, Prof. Gerd, eu quero agradecer porque eu não tinha atentado para esse ponto, tira qualquer dúvida com relação à aplicação do art. 7º para esse tema.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Passamos então ao item seguinte da pauta, do Paulo, “Ação Ordinária de Compensação de COFINS, com Pedido de Tutela Antecipada”.
Paulo
Akiro Yassumi: O ponto central é caso de COFINS pagos, embora tenha sido
impetrado Mandado de Segurança, como o TRF Terceira Região negou provimento,
decretou a constitucionalidade do alargamento da base de cálculo de COFINS, do
art. 3º, § 1º, a empresa compensou com saldo negativo e COFINS foi pago, ainda
que no transcurso do mandado do segurança. Agora, o ponto principal é que, no
meu caso, o Supremo Tribunal Federal já deu provimento ao recurso e foi
decretada a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º. Só que tem o art. 170-A,
que proíbe a compensação mediante aproveitamento de tributo contestado
judicialmente e ainda não transitado
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Prof. Walter.
Walter Piva Rodrigues: Realmente, quanto aos embargos de declaração, só quero dizer que eu não privo da amizade da Carmem Lúcia, o Paulo fez referência a Carmem Lúcia, eu acho que priva da amizade da Carmem Lúcia, é a Ministra Carmem Lúcia? Há bom, então está bom.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Walter Piva Rodrigues: Foi só uma brincadeira, é que não sabia quem era a Carmem Lúcia no caso.
Paulo Akiro Yassumi: Não, foi Relatora do recurso.
Walter Piva Rodrigues: É o seguinte, a consulta, quer dizer, a questão que você formula, ela é de interpenetração de efeitos de decisões proferidas e cumprimento espontâneo de obrigação, pelo que eu vejo, porque a empresa impetrou um Mandado de Segurança. Não está dito qual é o efetivamente o pedido formulado no Mandado de Segurança e nem o dispositivo.
Paulo Akiro Yassumi: Aí é inconstitucionalidade do art. 3º.
Walter Piva Rodrigues: Não, mas o pedido qual é? Para que a Fazenda se abstenha--
Paulo Akiro Yassumi: Do Mandado de Segurança?
Walter Piva Rodrigues: --Se abstenha de autuar? Que a Fazenda... Qual é o pedido no Mandado de Segurança, porque a confusão que se põe, regra geral, é transformar o Mandado de Segurança em consulta fiscal ao juízo. Quer dizer, deve ter um pedido. Para que o pedido? Para declarar inconstitucionalidade? Não é uma ação de declaração de inconstitucionalidade.
Paulo Akiro Yassumi: O pedido é para não ser cobrado. A base de cálculo é alargada--
Walter Piva Rodrigues: E para quê?
Paulo Akiro Yassumi: --em razão da inconstitucionalidade do art. 3º.
Walter Piva Rodrigues: Quer dizer, impõe uma abstenção à Fazenda.
Paulo Akiro Yassumi: Ah sim.
Walter Piva Rodrigues: Um acolhimento ao pedido significa abstenha-se de.
Paulo Akiro Yassumi: De cobrar.
Walter Piva Rodrigues: Cobrar.
Paulo Akiro Yassumi: Essa parcela inconstitucional.
Walter Piva Rodrigues: Sobre essa parcela inconstitucional. Aí houve derrota judicial no Mandado de Segurança--
Paulo Akiro Yassumi: Aqui no Tribunal.
Walter Piva Rodrigues: --Até no Tribunal. Aí, a empresa praticamente desprezando o Mandado de Segurança, ou em total...
Paulo Akiro Yassumi: É por causa do receio da tese.
Walter Piva Rodrigues: Tudo bem, mas de qualquer forma havia uma litispendência, não é? No Mandado de Segurança estava pendente uma lide(F) ainda.
Paulo Akiro Yassumi: Sim, sim.
Walter Piva Rodrigues: Então, a empresa fez o contrário do que pedira, recolheu. Eu a rigor se estivesse examinando esse caso, assim, penso como... Eu daria por prejudicado o Mandado de Segurança, porque houve o cumprimento espontâneo da obrigação. Certamente, não houve comunicação ao Supremo, de que houve esse pagamento.
Paulo Akiro Yassumi: Não.
Walter Piva Rodrigues: Se tivesse havido não teria havido provimento no recurso extraordinário. Porque realmente o que houve, houve o pagamento espontâneo da obrigação e que se reputa então encerrada a litispendência, quer dizer, perdeu o interesse no Mandado de Segurança. Mas supondo-se então, que as coisas continuem em outra linha, exatamente como ocorreu, eu penso que há uma litispendência, portanto, proposta essa ação ordinária, o Juiz deve julgar extinta essa ação ordinária, no meu ponto de vista. Eu não entro nem na questão de como vai ser o tributo, é a questão processual. Esta ação ordinária ela está diante de uma litispendência, porquanto há em embargos de declaração no Mandado de Segurança e a litispendência aí não se define a meu ver como repetição de demanda, ela é mais abrangente, porque a rigor os embargos de declaração procrastinaram a autoridade da coisa julgada temporalmente falando. Se não tivesse entrado com os embargos de declaração, a coisa julgada já teria se operado e teria se operado no limite do que foi decidido no Mandado de Segurança, de tal forma que aí poderia se colocar essa questão de saber então, agora, se não ação ordinária haveria o impedimento do juízo de redecidir a questão e caberia apenas então verificar se poderia surgir o comando da repetição, ou da compensação o que fosse, não sei. Essa é a minha posição.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Eu queria só, no ponto de vista estritamente processual,
fazer uma pergunta, Piva. Nos embargos de declaração por omissão, quer dizer,
eu estou figurando uma situação
Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]
Ricardo Mariz de Oliveira: Não, nada de fundamento, são duas matérias distintas, duas matérias distintas, uma foi esgotada e a outra o Tribunal deixou de apreciar.
Walter Piva Rodrigues: Foi julgada esgotada, evidentemente.
Ricardo Mariz de Oliveira: Essa era a pergunta, transitou, não é?
Walter Piva Rodrigues: Eu penso que transita em julgado, mas precisariam ser dois pedidos, não é? O que é extinto, cumulação de pedidos.
Ricardo Mariz de Oliveira: A minha pergunta, a pergunta não é a pergunta do Paulo. A minha pergunta é essa: Não chegou ao Tribunal em recurso à matéria como vem sendo pedido--
Walter Piva Rodrigues: Bom, o que pode.
Ricardo Mariz de Oliveira: --Em duas matérias.
Walter Piva Rodrigues: O problema que pode ser suscitado pela parte contrária é que a interpretação dos embargos de declaração é que [falha do áudio] Poderia [falha do áudio] não tem razão e pediria a proposição do [falha do áudio] sobre aquele pedido sobre o qual houve decisão, mas eu acho que isso tem uma norma se não me engano expressa que prevalece o trânsito em julgado nesse caso. Eu penso. Porque a devolução dos embargos da declaração é restrito a um pedido exclusivamente. Eu acho que dá para sustentar sim a favor da...
Paulo Akiro Yassumi: Professor, mas aí como o senhor falou que na ação ordinária que eu pretendo intentar, a Fazenda poderia pedir...
Walter Piva Rodrigues: Poderia arguir litispendência.
Paulo Akiro Yassumi: --Litispendência?
Walter
Piva Rodrigues: Está pendente uma lide sobre o mesmo, sobre a questão da
compensação, não terminou ainda,
Paulo Akiro Yassumi: Isso, exatamente.
Walter Piva Rodrigues: Não chegou ainda ao ponto final. E é verdade que também tem a seu favor a única questão de que dentro dos embargos de declaração há limites de uma nova decisão, mesmo que eles tenham caráter infringentes, essa infringência atende apenas o limite nos embargos de declaração, isso está a seu favor digamos assim. O receio meu é que se enfrente uma questão posta em torno da ineficácia do mandado de segurança, tendo em vista a compensação feita fora dos autos, que seria quase que uma desistência da ação, não sei se existe esse perigo. O Salvador também tem lá toda uma vivência forense muito grande, mas quer dizer. Não sei se eu compreendi também exatamente, mas eu achei que a empresa ao efetuar a compensação contrariando o seu direito disputado em juízo, esvaziou o mandado da segurança do meu ponto de vista, não sei. Essa é a minha posição, com todas as reservas possíveis é claro.
Paulo Akiro Yassumi: Obrigado.
Walter Piva Rodrigues: Inclusive da sua reconhecida capacidade profissional, evidentemente.
Paulo Akiro Yassumi: Obrigado.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Então, eu acho que está... Mais alguém deseja falar alguma coisa sobre esta questão do Paulo? Vamos adiante, a seguinte é do nosso Noriaki, Nelson Noriaki já foi?
Luís Eduardo Schoueri: Já foi, então é do Salvador.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: O Salvador Brandão não está, não é? Está lá no fundo, também já foi Salvador? Já falamos também. Então fica em aberto.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Pois não. Com a palavra.
João Francisco Bianco: Realmente esse assunto, esse assunto ele me causa espécie, sabe? Porque eu acho que o Hiromi tem razão de estranhar, eu também estranho essa orientação da jurisprudência no sentido de exigir a considerar disponibilizado aquele lucro auferido no exterior, quando há alienação da participação societária. Mas eu fico surpreso de ver como está firme a jurisprudência do Conselho nesse sentido. Até houve um caso na minha Câmara, que foi eu estava substituindo um Conselheiro, mas lá na Oitava Câmara esse assunto foi discutido e, para a minha surpresa, o resultado da votação foi sete a um, eu fui o único ali que votou afastando a tributação no lucro no exterior da hipótese da alienação. E eu fiquei surpreso de ver como os demais Conselheiros estavam tão tranquilos com relação a esse assunto e votando no sentido de manter o auto de infração. Então eu, realmente, eu compartilho dessa estranheza.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Atenção, com a palavra, Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que realmente é de estranhar, porque não tem sentido nenhum. Eu tenho participado, eu tenho assistido alguns julgamentos, é muito mais importante estar lá presente e ouvir o que as pessoas falam do que ler os acórdãos, porque é um embananamento geral, é um achismo, é uma coisa absolutamente infundada, cada um vota por uma razão absolutamente imprecedente. Nesta matéria, o Conselho se afastou absolutamente da tecnicalidade que seria exigida. Eles não apreciam a lei, há um caso de um Conselheiro importantíssimo lá no Conselho, é Conselheiro dos contribuinte, inclusive, importantíssimo pela sua idade, pela sua experiência no Conselho, pela sua cultura, que outro dia falou uma coisa lá que ele legislou, quer dizer, ele baixou a lei na hora e até foi bastante combatido por outros Conselheiros. Então, realmente, a gente não consegue entender essa matéria aí. Agora, a origem de tudo isso não é propriamente da discussão técnica do conceito de empregos, de entrega ou de disponibilização propriamente dita. A origem é que os primeiros casos que chegaram lá, eram casos de montagem, eram casos de fuga da obrigação de pagar o imposto. Lembra logo que saiu a MP 258, o pessoal começou a arrumar soluções para não ter que enfrentar a 258. E as soluções nem sempre eram as admitidas, as corretas. Ao invés do Conselho atacar esses casos pelo prisma do planejamento tributário da evasão, atacou pela interpretação [falha do áudio] de disponibilização, e isso gerou toda essa onda de jurisprudência. Há uma tendência, eu não vou dizer que chega a uma tendência que vai ser vencedora, mas há uma consciência, talvez não tendência, há uma consciência agora pelos na Primeira Câmara do Primeiro Conselho de que eles estão errando, quer dizer, que eles estão estendendo demais o que entenderam inicialmente e estão errando inclusive no que a jurisprudência realmente é pacífica. Há um acórdão do Aloysio Percínio, que esteve aqui conosco na faculdade naquele debate sobre o assunto de preço de transferência. E nesse acórdão não há dúvida nenhuma, é uma alienação pura e simples, não tem arranjo não tem nenhuma discussão, ele já por maioria, não é? Mas ele conduziu, ele é da Fazenda, ele conduziu a uma decisão contrária a jurisprudência, já caindo no campo técnico do conceito de disponibilização. Então, não é de se afastar também a possibilidade de que, com o tempo, isso venha a ser revisto. Agora, o absurdo, Hiromi, da jurisprudência, é quando você pega uma caso, por exemplo, de uma pessoa jurídica controlada por empresa aqui no Brasil e a transferência da participação societária se dá para uma outra controlada, quer dizer, não aconteceu absolutamente nada e a reorganização foi feita exclusivamente em função de uma necessidade de estruturação do grupo. Nada de... Não produziu nenhum efeito fiscal favorável ao contribuinte, quer dizer, não é um arranjo, não é uma evasão, foi uma reestruturação societária legítima e, no entanto o Conselho entende que é tributável, mas como? Na verdade, o dono da controlada no exterior continua a ser o mesmo, só houve uma transferência de bolso, de um bolso para outro da mesma calça. Isso mostra o exagero e a falta absoluta, a despreocupação que o Conselho está com voltar a parar nessa questão e pensar tecnicamente.
Luís
Eduardo Schoueri: Na verdade, vamos tentar lembrar que a lei [falha do
áudio], na sua primeira redação, pretendia tributar o lucro ainda que não
disponibilizado. Dada a oposição, apontada por parte da doutrina, saiu a Instrução
Normativa 38 de 96, que pretendeu consertar a lei, só que não era uma lei, era
uma instrução normativa e que criava a figura do lucro disponibilizado. E
tratava do assunto, legislava sobre o assunto ao dizer que o lucro seria
tributado somente quando disponibilizado. A IN 38 de 96, ela sim tinha a hipótese
de que alienação do patrimônio da filial na participação societária, os lucros
ainda não tributados deveriam ser adicionados aos lucros líquidos. Os lucros
ainda não tributados deverão ser adicionados. Isto vinha na instrução normativa,
numa lei que, naquela época, prévia tributação já em 31 de dezembro.
Posteriormente à edição da instrução normativa vem uma lei, a Lei 9.532, que
vem dar tensão de lei àquilo que estava na instrução normativa, quase uma cópia
da instrução normativa exceto por este parágrafo. O legislador na Lei 9.532,
reproduziu, João, se você pudesse subir um pouquinho este artigo, reproduziu as
hipóteses do que seria disponibilização, creditado, pago o valor quando
ocorrer. Eu estou aqui com a lei 9.532 e é interessante, verificando até
palavra a palavra, verifica-se que a ideia do legislador foi aproveitar a
instrução normativa, mas ele pulou esta hipótese, é o que se chama o silêncio
eloquente. Ou seja, não só não há... Assim não há previsão legal, não havia e
não há, e ainda o legislador não quis tributar o lucro, considerar disponibilizado
o lucro quando da alienação. Então acerta o Ricardo, quando diz que agora o
Conselho de Contribuinte quer fazer aquilo o que legislador não quis, que não
quis eloquentemente, então, nós temos aqui um problema de legalidade como
premissa. Agora, se eu afastar essa questão, que eu não quero afastar, mas
admitindo que estivesse implícito o que não está, existe um outro problema do
que Hiromi apresentou e com razão, dizendo: “Olha, no ganho de capital eu já
computei aquele lucro”, isso acontece até
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Hiromi.
Hiromi
Higuchi: Mas nesse caso, o ano um, dois e três dá lucro e no ano quatro dá
prejuízo, esse prejuízo é compensado, porque a tributação é só sobre o lucro
disponibilizado, então disponibilizado significa depois de compensado o
prejuízo. Então, nesse caso, no ano um, dois e três deu lucro, no ano quatro
deu prejuízo, então compensa, não ano cinco vende aquele lá já não há o que
falar
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Prof. Gerd.
Gerd Willi Rothmann: Naturalmente, não vai acrescentar nada às explicações do Hiromi, que conhece muito bem tecnicamente o assunto, mas eu queria reconduzir exatamente a base de tudo. E que o Ricardo falou sobre o Conselho, os alemães tem uma expressão muito interessante que eles falavam com eles [expressão em alemão]. Isso significa o quê? A jurisprudência dos sentimentos. Ou seja, em português claro, o achismo. Eu acho... E aí, aliás, eu já criei um termo muito interessante para esse tipo de interpretação, eu chamo isso de interpretação teológica, invés de teleológica é teológica: eu acredito, eu penso, quer dizer, é o achismo.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Gerd Willi Rothmann: Exatamente feelling jurisprudence, quer dizer, depende inclusive do café da manhã do Conselheiro e outras coisas. Eu não quis entrar no tema do meu artigo: “Tributação, Corrupção”... A questão que nós ouvimos muito falar em instruções normativas e etc., eu acho que o mal de tudo isso vem já da Emenda Constitucional nº 3, que é de 1993, famigerada, porque criou um tal de IPMF que virou CPMF, não é? Etc. e etc. E também introduziu o fato gerador presumido. Quer dizer, no momento em que nós estamos num quadro constitucional que permite de uma forma geral, como sempre, errar na medida. É a tal coisa de jogar a criança fora. Quando se criou simplesmente, se queria criar uma base para um problema específico da antecipação do ICMS, se criou uma norma genérica que o fato gerador presumido etc. e tal, não é? E a questão CFC continua exatamente nesse mesmo sentido, com a Lei Complementar 104, de 2001, que muitos lembram exatamente porque acrescentou o § Único ao art. 116 e aí está justamente a sede de toda a discussão da norma geral antielisiva, dizem alguns que são contra, são os inimigos da economia licita de tributos. Então, eles chamam isso de norma geral antielisiva, certamente querendo falar em elusiva, ou antievasiva, alguma coisa semelhante. Mas também, no nosso caso específico, acrescentou um parágrafo ao art. 43. Eu não gosto de entrar no art. 43 ao lado do Ricardo, porque eu fico meio acanhado, porque o art. 43 é quase reserva de mercado do Ricardo. Mas, de qualquer maneira, antes de criar exatamente essa legislação CFC, o que fez a Lei Complementar? Complementar a própria Constituição, diz: “Na hipótese de receita ou de rendimentos oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade”. Então, eu acho que é justamente esse o problema. É essa a técnica de criar de qualquer maneira a base para estabelecer o regime de tributação mais conveniente para o aumento da arrecadação. Precisamos mudar a Constituição? Não tem problema, emenda. Precisamos elucidar a Constituição? Não tem problema, Lei Complementar e assim por diante. Então, realmente é muito difícil discutir os assuntos, porque nós temos essa base constitucional e até complementar para ter esses procedimentos. Estabelecer essas ficções, estabelecer essas antecipações, o lucro não, o ganho de capital não realizado, não é? Então é justamente dentro dessas regras que estão no próprio Código, ou que seja na Lei Complementar.
Sr. Presidente Paulo Celso B. Bonilha: Meus caros, o nosso tempo está se esgotando. Eu vou apenas dar a palavra ao João Francisco, para uma comunicação.
João
Francisco Bianco: Eu só queria registrar, eu com grande alegria eu queria
registrar o sucesso do nosso Curso de Especialização
Luís Eduardo Schoueri: João, desculpe, eu vejo rostos jovens aqui. Sou muito claro para vocês e para os seus amigos, não consigo acreditar que uma pessoa que se pretenda tributarista para esse século XXI, não conheça Direito Tributário Internacional. A oportunidade que o IBDT oferece tem que ser aproveitada. Nós temos aqui o primeiro semestre, o João me dizia três nomes, Mario Tenore e nomes bastante interessantes, aliás, jovens na área internacional. Segundo semestre vamos ter aqui só Lang. Quem não conhece Lang? Lang, estará aqui. Carlo Garbarino estará aqui. Teremos o Congresso de Direito Tributário Internacional, todos os alunos, faz parte do curso esse Congresso também que são os grandes nomes de tributação internacional. Digo a cada um de vocês, inscreva-se nesse curso, aproveite essa oportunidade, porque eu posso dizer, Paulo, sem medo, vai ficar na história. Eu faço parte daquela geração que lamenta não ter feito cursos na Escola de Sociologia, quando o Rubens Gomes de Souza oferecia aqueles cursos, ficaram na história. Eu te diria que, em pouco tempo, vai haver aqueles que diriam: “Puxa, que pena que eu não aproveitei a oportunidade de o IBDT ter oferecido cursos como esses”. Deus queira, Oxalá esses cursos sejam permanentes, mas existe uma oportunidade agora para você, para seus amigos. Aproveite.
Sr.
Presidente Paulo Celso B. Bonilha: E
por falar em curso, eu já falei hoje, não se esqueçam que dia 14 começa o nosso
curso tradicional de Direito Tributário, Atualização de Direito Tributário, o
módulo: Teoria Geral. Se souberem de alguém interessado as inscrições ainda
estão
FIM
Eu Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado LFN
12 03 09.doc