MESA DE DEBATES DO IBDT DE 11/03/2010

Integrantes da Mesa:

Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha

Dr. Luís Eduardo Schoueri

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira

Dr. Gerd Willi Rothmann

Dr. Fernando Aurélio Zilveti

Dr. Lucas Bevilacqua

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados associados, bom dia. Vamos dar início aos trabalhos desta Mesa de Debates de hoje, a primeira do ano. E eu quero inicialmente, uma comunicação triste, que foi o falecimento do pai de um dos nossos Conselheiros, Douglas Yamashita, faleceu o pai dele, Fujime(F) Yamashita, no dia 31 de janeiro. E eu faço essa nota, então, e proponho à Mesa, acredito que todos estarão de acordo, eu encaminharei um ofício ao nosso colega Douglas manifestando o nosso pesar pela morte do seu pai, que foi um amigo do Prof. Rui Barbosa Nogueira. Acompanhava-o, ele não participava diretamente da Mesa, mas sabia do andamento dos trabalhos da Mesa, nos velhos tempos. E ele foi um dos fundadores principais do grupo IOB, então, ele esteve muito ligado na sua vida com a divulgação de normas tributárias e, portanto, tem muito que ver com o Instituto Brasileiro de Direito Tributário.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Paulo.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois, não.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: A IOB cumpriu o papel, não só divulgando normas, numa época em que alguns não se lembram, mas já houve um mundo sem Internet, já houve a época em que para conhecer a Legislação, precisávamos da IOB, mas não é só esse papel não. Eu quero lembrar outros trabalhos, como por exemplo, o Repertório IOB de Jurisprudência criado pelo Dr. Yamashita, também referência o trabalho, que nós encontramos na qualidade, que ele se preocupava em saber, em falar com os autores. O Simpósio da IOB de Direitos Tributários, que nós tínhamos grandes palestrantes, o Ricardo Mariz sempre presente. O próprio Guia IOB, também, uma criação conjunta do Ricardo com o Dr. Yamashita, ou seja, é um marco. É uma pessoa que marcou muito o Direito Tributário, para além de apenas levantar Legislação. Então, mais que merecida essa mensagem nossa, essa lembrança, porque, realmente, o Direito Tributário ficou menor, perdendo o Yamashita.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu quero registrar a presença entre nós, do nosso colega Guilherme.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Gabriel.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Gabriel, desculpe, eu confundi com o Guilherme, que é uma outra pessoa que eu conheço. Gabriel perdoe-me o nome, mas seja bem-vindo entre nós, agora, ele está em São Paulo e poderá então participar dos nossos trabalhos aqui, é muito bem vindo. E também o nosso colega do Mackenzie, Prof. Argos está presente ali entre nós, professor do Mackenzie, que veio também participar do nosso trabalho. Eu quero na parte de comunicações, se alguém tiver alguma comunicação a fazer. Poderemos passar então a pauta do dia, que está na tela, primeiro item: “Pacto republicano - Alterações no CTN”, quem é o?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: O Fábio não está.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ah, o Fábio que é o Presidente.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: O Douglas não está. Acho que o terceiro item, talvez, Fernando Dantas está presente?

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando Dantas não está, então, fica em aberto a pauta aceita, portanto, a apresentação de temas. Pois não, Ricardo. Com a palavra, Ricardo.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Tem um papelzinho aqui escrito, por uma pessoa aqui presente, que fez a seguinte indagação com preâmbulo: “Eis algo para refletir. No negócio jurídico indireto há um negócio ou dois? Ou seja, o fato de eu praticar um negócio indireto assumindo suas consequências afasta a ocorrência simultânea do negócio subjacente? Esse não teria sido praticado posto que por meio de outro negócio?”. Então, eu estou colocando o tema, porque me foi apresentado numa certa ocasião para ser discutido aqui, então, eu peço ao proponente que fale sobre a questão. É você, Schoueri.

[risos]

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Ele me provoca de vez em quando. É sua letra, não é?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: É minha letra. Bom, a pergunta então era para lançar para o debate, ou seja, é muito comum que no planejamento tributário nós digamos: “Não há tributação, porque o que houve foi um outro negócio”. E a proposta é, nem sempre o legislador tributário se firma na existência de um negócio. Eu vou avançar nesse ponto, já que o Ricardo pede que o provoque, eu devo dizer que dali para cá eu só tenho tido mais questões para reflexão. Até 1919, não se falava muito sobre a... Não se punha em dúvida a prevalência do Direito Privado sobre o Direito Tributário. O direito tributário era aquela expressão que hoje é muito comum: “Um direito de sobreposição”, ou seja, primeiro verifique se houve negócio jurídico e, a partir dali, fale em tributação. Pós-guerra, 1919, a Alemanha com necessidades financeiras enormes, reformula o seu sistema tributário, passa a buscar efetivamente a capacidade contributiva, afinal de contas existe um aumento enorme da arrecadação e já não justificava mais que uns pagassem e outros não pagassem. Ou seja, a questão da igualdade ganha uma força maior, conforme a tributação é muito maior. Nessas circunstâncias e nesse clima é que surge a chamada consideração econômica. Um civilista, mas que era juiz na área tributária, Enno Becker, propõe e luta para que inserisse naquele Código Alemão um dispositivo que exige que na interpretação da Lei tributária se considere a sua finalidade, se considere o efeito econômico, se considere a realidade econômica e o avanço das circunstâncias. Finalidade, para dizer: “Interpretação teleológica”, algo que nós já conhecemos. O avanço das circunstâncias para dizer: “Não adianta conversar com legislador morto”, ou seja, é importante ler o texto hoje e não o texto quando ele foi ditado e esse junto com essa consideração econômica. Eu diria que, por grande impulso do próprio Enno Becker, forçou-se à visão de que o legislador tributário contemplava fatos econômicos, que a Lei tributária não se dobra ou não se dobraria, necessariamente, naquela época o necessariamente vem depois, naquela época que o legislador tributário não se dobra ao Direito Privado. E quando eu me refiro a uma certa realidade, eu estou buscando saber se aquele fenômeno econômico aconteceu ou não. E se ele, fenômeno econômico acontece, eu tenho aplicação da Lei tributária, a plena subsunção, ou seja, na medida em que eu identifico na norma, na hipótese, não a existência de um contrato, mas a existência de certas circunstâncias econômicas é evidente que também não me cabe na hora da verificação do fato saber se houve contrato. Se a norma previu circunstâncias econômicas, o que eu devo perguntar é se as circunstâncias econômicas aconteceram. Esta consideração econômica foi aplicada largamente na Alemanha, exageradamente na Alemanha, ao passo que sim, em nome da consideração econômica, que virou um chavão, virou um lugar comum tributava-se o que se queria. Houve exageros enormes. Ao passo que, por volta de 55, existe uma reviravolta na jurisprudencial alemã, até se fala que era de volta ao direito civil. Se o legislador tributário contemplou um contrato é ele que é importante. Esse movimento de volta durou 55 até 62, quando existe a necessidade de se repensar a consideração econômica, enquanto mera interpretação teleológica, em que se fala que é necessário que se verifique na Lei Tributária cada dispositivo à luz do contexto da Lei Tributária. Não é porque a Lei Tributária utiliza uma expressão que também é usada no Direito Privado, que essa expressão deve ser interpretada no seu sentido de Direito Privado, pode até ser, mas é uma questão de se examinar cada dispositivo à luz do seu contexto. Os exemplos são evidentes, é comum que nós encontremos em várias leis a mesma expressão com sentido diverso. Se quisermos pensar entre nós aqui, eu penso patrimônio. Patrimônio no Direito Civil é uma coisa, na contabilidade é outra coisa, um não melhor que o outro é apenas a mesma expressão, num contexto legislativo diverso tendo outro sentido. Então, o desafio que existe é: “O que foi que o legislador contemplou quando descreveu naquelas palavras, qual é a norma que está por trás daquelas expressões lingüísticas? Construir a norma à luz do seu contexto”. Pode até ser que essa norma inclua um contrato de Direito Privado, que deve acontecer ou não acontecer, mas não é fundamental que assim seja, ou seja, a proposta é não ter o preconceito de que, porque utilizou uma expressão que também existe no Direito Civil, que essa expressão deve se subordinar ao Direito Civil. Visto desse modo, ou seja, visto como uma tentativa de construção da norma é que vem essa provocação, porque a nossa tendência é dizer: “No negócio indireto o que houve foi outro negócio”. A primeira pergunta é: “Mas o legislador exigia a existência de um negócio, para que houvesse a tributação? A hipótese de incidência era um negócio?”. Não era. Alguns casos sim, alguns caso não. É só dizer: “Nem sempre o legislador tributário exige que haja um negócio jurídico, para que haja tributação”. Nem sempre é necessário que haja uma figura de Direito Privado, ou seja, a hipótese de incidência não se vincula à existência do contrato, mas à existência de elementos que também estão presentes no contrato. Então a pergunta não é: “Houve o contrato?”. A pergunta é: “Aqueles elementos previstos pelo legislador existiram ou não existiram?”. A partir dessa provocação é que eu pergunto: “No negócio indireto muitas vezes existem elementos que conformam o negócio indireto, mas também existem os elementos que conformam outros negócios ou suficientes para outros negócios. E o desafio é saber: O legislador se vinculou ao próprio negócio e, portanto, basta dizer que há um outro negócio? Ou o legislador se vinculou a uma série de elementos que, uma vez presentes não interessa qual é o negócio, interessam os elementos, pode haver a tributação”. Eu não quero aqui generalizar e dizer: “Nunca um negócio indireto vai ser algo sustentável ou ao contrário”. A provocação é dizer: “Existe um passo que nós passamos despercebidos, que é saber: Afinal de contas, qual é a norma? Qual é o conteúdo da norma?”. O legislador tributário não está obrigado a se referir a contrato de Direito Privado, ele pode fazê-lo, mas ele não é obrigado a fazê-lo. E eu, como intérprete, devo primeiro indagar qual é o conteúdo da lei, qual é a norma para, partir dali, trabalhar com incidência ou não incidência. Eis é a provocação.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Gerd.

Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu pedi a preferência, para falar porque infelizmente Schoueri e eu, nós temos um compromisso na faculdade, temos que sair daqui a pouco, não é? Mas eu queria fazer algumas rápidas colocações. Naturalmente, tudo é em torno do planejamento tributário, quanto ao Enno Becker, realmente é um homem considerável. Ele teve a “pequena incumbência” de em seis meses fazer sozinho o Código Tributário, o primeiro do mundo, e ‘quintuplar’ a receita da Alemanha, que estava em ruínas, depois da Primeira Guerra Mundial. Então, ele claro, no intuito de ‘quintuplar’, ele colocou alguns dispositivos que permitiam ao Fisco de aumentar a sua arrecadação, na chamada: “Consideração econômica”. Aliás, não é interpretação, porque econômica que ele chamou, chamou de consideração econômica. Porque na verdade não é interpretação, interpretação é sempre teleológica. Mas inclusive essa expressão “consideração econômica”, tem um interesse muito grande, exatamente no contexto que você falou. Porque ele disse que essa indagação da finalidade, que é necessariamente econômica, aliás, ontem mesmo no quinto ano da faculdade, falei que o Fisco ainda não inventou o imposto sobre o primeiro beijo. Quer dizer sempre tem conteúdo econômico, nós estamos sempre na consideração econômica. Então, ele disse exatamente isso: “Também, a consideração econômica não se aplica só a norma, mas ao próprio fato”. Aliás, isso é uma grande coisa, nós sempre temos que considerar, isso cai exatamente também na sua colocação, nós temos que considerar, elucidar bem o fato que, forçosamente, a natureza econômica. Outra observação, realmente, depois de passado esse período das agruras lá mudou o entendimento, como diz o Schoueri, e a consideração econômica, no sentido de aumentar, de desvincular o Direito Tributário do Direito Privado, das formas e dos institutos de Direito Privado, voltou para trás se respeitava mais justamente essas normas, essas figuras do Direito Tributário. E, mais recentemente, há novamente uma tendência de dar uma abertura maior, mas isso só os próprios alemães que defendem essa tendência, o próprio Tipke e o Lang, eu olho para ele (Schoueri), porque ele estudou bem com eles essa matéria. Eles mostram o seguinte, isso é só possível, porque é interessante essa questão da interpretação teleológica, etc., está ligada e a questão da analogia. Quer dizer, isso, evidentemente, todas essas formas antielusivas como diz antielisivas que, na verdade, como dizem aqui que, na verdade, são antievasivas, não é? Dizem respeito a essa questão. Bom, vamos para a questão propriamente dita, como está hoje, eles dizem que isso está ligada a uma lacuna, uma lacuna contra os planos do legislador. Quer dizer, quando no texto da lei fica claro que determinado fato, contra o próprio plano do legislador, e aí não é legislador que tomou café da manhã não gostou, esqueceu, mas é evidentemente aquilo que decorre do espírito do texto objetivado da lei. Quando se verifica que há realmente uma lacuna, que é contrária a esse plano da própria lei, então, aí, se poderia aplicar a analogia, no entanto, isso é bastante controvertido ainda na Alemanha. E para citar outro país, que nós temos também intercambio, eu sempre gosto de lembrar o Diogo Leite Campos que, apesar de considerar o Tiradentes como traidor da pátria, da coroa, ele tem umas ideias muito interessantes. Ele fala da civilização do Direito Tributário, evidentemente, ele usa essa palavra no sentido sério e não no sentido que eu uso às vezes, que o Direito Tributário tem que ficar mais civilizado. Mas a civilização do Direito Tributário dele é exatamente isso, ele diz claramente: “O Fisco tem que respeitar as formas legítimas do Direito Privado, da mesma forma que o contribuinte tem que respeitar as normas igualmente legítimas do Direito Tributário”. É tão óbvio, mas, infelizmente, ainda não está bem arraigado esse entendimento. Dentro dessa mesma linha de ideias é interessante mencionar as alterações que houve no § 42 do Código Tributário Alemão, aquele lá de 1919, que recebeu algumas alterações, inclusive, algumas alterações recentes nesse parágrafo - que lá é parágrafo, artigo lá é só da Constituição - § 42, que é o famoso do abuso das formas. Começou com abusos das formas de direitos privados, depois foi para abuso das formas do direito e hoje é abuso das estruturações de direito. Isso significa o quê? O planejamento, porque o planejamento sempre são várias etapas. Cada etapa em si é completamente lícita, são negócios inteiramente lícitos isoladamente, mas no conjunto, no plano, aí que está exatamente o ilícito tributário que, com base nesse artigo e na Alemanha, permite então desconsiderar esse plano. As alterações que teve recentemente são muito interessantes sobre o seguinte aspecto, eles dizem e aí que nós chegamos exatamente ao ponto do Schoueri, quando fala sobre a simples questão fática e não a questão, vamos dizer, formalista e contratual. Eles dizem que é um abuso, que é um abuso, que é uma forma abusiva e, portanto permitiria aquilo que realmente foi praticado, quando o contribuinte utilizar uma forma, uma estruturação abusiva, não adequada. Aí vem, naturalmente, o que é adequado? Adequado não significa que é normal, que as relações econômicas são altamente dinâmicas, então, não é porque isso não é normal, porque inventou uma nova forma. Não. Se essa nova for adequada ao assunto deve ser respeitada pelo Fisco. Muito bem e diz claramente a inovação, não é Schoueri, a inovação é essa, ele diz: “No momento em que existia algum motivo não tributário para utilizar exatamente essa estruturação, essa estruturação deixa de ser considerada inadequada ou abusiva”. Ou seja, exatamente, de uma certa forma, aquilo que os americanos chamam de business purpose, só não é só business purpose. Americano pensa primeiro no business, mas não é só business purpose é exatamente um purpose que não chega Fisco. Ou seja, eu posso ter motivo por questões familiares, estou me divorciando da minha mulher, desculpe, não tem nada que ver, eu estou levantado a hipótese. Mas, então, podem ser motivos quaisquer, econômicos, civis, pode ser de qualquer natureza, desde que eu tenha uma causa não tributária para justificar aquela estruturação de Direito Privado escolhido, isso é válido. E, no caso do negócio indireto, o Brandão Machado, ele escreveu bastante também sobre isso, não é verdade, Ricardo? Mostrando que é perfeitamente válido.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Não só ele.

Sr. Gerd Willi Rothmann: Claro, eu citei Brandão Machado, por motivos sentimentais, porque gostava muito desse jurista, mas é lógico. Quer dizer a maioria, entre eles o nosso colega Ricardo, a maioria dos autores entende perfeitamente, negócio indireto é perfeitamente válido, não tem nada a ver com qualquer manobra elusiva, etc. Claro, sempre poderá haver abuso, mas aí não é mais o negócio indireto nos termos... Isso mesmo, aí ele é inválido. Então, eu acho isso muito importante. E tem mais um último aspecto, que eu acho interessante, quanto à civilização do Direito Tributário. O Tributarista Kirchhoff, o Kirchhoff ficou conhecido pela teoria da bolacha de cerveja, não é? É o seguinte, ele fez parte da campanha nas primeiras eleições da Alemanha, era designado praticamente para ser Ministro da Fazenda. Então, ele chegou ao palanque e disse: “Olha, vamos simplificar o Direito Tributário Alemão. Eu garanto que o nosso governo vai possibilitar que vocês façam a declaração de imposto de renda numa bolacha de cerveja”. Alemão gostou. Cerveja, ótimo. Tamanho da bolacha, também, então, ótimo. Aí perguntaram para ele: “E como?”, “Ah, eu vou simplificar o Direito Tributário, a começar eu vou tirar todos os incentivos fiscais”. A macro(F) perdeu quase as eleições, teve que fazer coligações, porque o alemão pensou: “Puxa, aquela isenção para o direito de escola, etc., eu vou perder tudo isso?”. Quer dizer, primeiro olhou que ia perder tudo. Mas, de qualquer maneira, esse professor que desistiu de qualquer carreira política, ele fez um projeto bastante utópico de reforma de imposto de renda, 25 artigos, tudo baseado em fatos econômicos, completamente inviável, pelo menos na minha opinião, e aí também não é só minha opinião, há muitos que pensam isso. Realmente, pelo menos por enquanto, é impraticável fazer uma tributação, uma ordem jurídica tributária dispensando exatamente as formas e institutos de Direito Privado. Inclusive, porque essa colocação do Kirchhoff, imagina o trabalho que isso daria para o contribuinte, para o Fisco e para o Poder Judiciário. Quer dizer é... Exatamente. O subjetivismo é enorme, isso, simplesmente, não funciona. Então todos os outros grupos, inclusive, na Alemanha, que estudam a reforma do Direito Tributário, porque na Alemanha, eles também o tempo todo estão estudando reforma tributária, que nunca se realiza. A última vez que consultaram um Deputado Federal, ele disse: “Ontem estávamos à beira de um abismo, hoje já avançamos um passo grande”. Essa é a reforma tributária na Alemanha. Então lá eu sempre refiro isso, porque não é, infelizmente, a Alemanha tem aquele contraste entre teoria e a prática, teoria são os que mais escrevem Direito Tributário, na prática é o que tem o sistema tributário mais gótico, pelo menos entre dois países do mundo, que foram objeto de uma pesquisa. E a Alemanha colocaram no último lugar, 102. E o Brasil? Penúltimo, não é? Bom, como essa nós temos que--

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luís.

Sr. Gerd Willi Rothmann: --acho que...

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Espera aí, o Luís vai falar.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Tem tempo ainda.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Faz questão de falar.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: É que nós estamos trabalhando muito aqui com o que é positivo, com o direito comparado. Eu queria lembrar que, no caso da Alemanha, essa consideração econômica, enquanto interpretação teleológica, enquanto reconhecer que o legislador se refere muitas vezes às situações econômicas tornou-se tão evidente que o Código de 77, nem mais fala sobre o assunto. Ou seja, não tem mais nenhum capítulo de interpretação de tão óbvio, que para eu interpretar uma lei eu tenho que saber o que o legislador queria tributário, no fundo é isso. Mas o Prof. Gerd falou de um outro elemento e esse me parece importante, que é o abuso de forma de Direito Privado. Por quê? Se muitas vezes o legislador tributário se fixa em assuntos econômicos, também é necessário reconhecer que, outras tantas vezes, o legislador tributário, se vale sim, de figura de Direito Privado. Então, o abuso de formas surge como um complemento da consideração econômica, como a dizer: “No caso em que a lei já é econômica, não tem nem que falar de abuso de formas, porque, afinal de contas, basta saber se o fato econômico aconteceu”. Agora, se o legislador se firma em figura de Direito Privado, agora, eu posso ou não ter o abuso de formas de Direito Privado. A forma, abuso de estruturas, como diz o Prof. Gerd. E essa questão do abuso que, em termos doutrinários, hoje é apontada como analogia. Alguns falam que é fixação, outros que é analogia, a grande maioria fala que é analogia, mas assim só discute, mas assim a maioria vai falar em analogia. E este é um ponto importante quando se fala em Direito comparado, entender que na Alemanha não existe um dispositivo expresso proibindo a analogia em matéria tributária, ou seja, se faz direito comparado tem que entender qual é o cenário. Então ali, diferentemente de aqui, ali, por que não há um dispositivo expresso a questão da analogia passa por princípios constitucionais onde entra, sim, a legalidade, a segurança jurídica, mas enquanto segurança jurídica, e olhe que raciocínio interessante, eles dizem: “A segurança jurídica não será aferida se o contribuinte abusivamente foge de uma tributação”. Dentro do princípio de que a situação do § 42 é tão excepcional, é tão difícil que aconteça, que quando um Juiz fala: “Realmente, isso foi utilizado apenas para fugir da tributação”, o contribuinte não se pode dizer surpreendido se é tributado. Afinal de contas, eu só aplico o § 42, quando o contribuinte deveria saber que haveria tributação. Então, não se feriria a segurança jurídica já que, afinal de contas, é uma situação limite. O § 42 não é aplicado com frequência, ao contrário, é muito raro, e é aquela situação que o contribuinte deveria saber. Portanto, insisto em termos de princípios constitucionais a analogia neste caso admitida é um caso excepcional previsto e que deve ser tratado como tal. A regra na Alemanha também é a não surpresa é o Estado de Direito, etc. e etc. Eu chamo a atenção disto para dizer que no Brasil, diferentemente da Alemanha, nós temos um dispositivo que veda a analogia que é o art. 108, § 1º do Código. Portanto, a menos que nós tenhamos uma nova Lei Complementar que venha a tratar da matéria de modo diverso, nós não podemos simplesmente aplicar no Brasil a questão do abuso de formas. Eu insisto, na minha visão, não por um tema constitucional apenas, mas por Lei Complementar. É uma decisão da nossa Lei Complementar privilegiando aqui a legalidade em face da igualdade. O Prof. Gerd Rothmann publicou um texto em 1988, num simpósio...

Sr. Gerd Willi Rothmann: Há 12 anos eu já escrevia essas coisas.

[risos]

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Junto com o Gaetano Paciello, em que ele já apresentava essa visão correta, dizendo: “Nós temos Lei Complementar, enquanto não houver mudança da Lei Complementar é vedada analogia em matéria tributária”. Eu digo isso, por quê? Se faz um trabalho de Direito comparado e se eu falo: “Ele me leva a ponto de dizer” e eu penso realmente que a consideração econômica, enquanto interpretação teleológica não deve ser afastada, o limite é saber se a norma no caso, contempla uma situação econômica, ou se a hipótese é uma situação da Direito Privado, porque se o for é necessário que ela aconteça.

Sr. Gerd Willi Rothmann: Rapidamente, uma interpretação autêntica é muito importante, em primeiro lugar, porque interpretação autêntica é porque não é bem isso que eu falava. O que eu disse é simplesmente o seguinte: “Não podemos chegar à interpretação econômica, abuso de formas, porque não tem o § 42”. Eu não disse que nós não temos uma norma foi por causa da norma da analogia. Acontece o seguinte, todo art. 108, todo capítulo de interpretação do Código é completamente fora do contexto. Aliás, é do contexto da situação do Brasil, onde Direito Tributário ainda não estava tão arraigado como hoje. O Código é de 66, a Disciplina de Direito Tributário na faculdade foi 64, só em 64 começou o estudo do Direito Tributário na faculdade, era a ciência das finanças. Então, realmente, o Código Tributário, o que fez? Ele colocou um capítulo de normas de interpretação, que não é matéria de Código Tributário. Os próprios alemães já tiraram isso e não chegaram nunca a esse ponto. Aliás, quando chegam os alemães aqui, o Schoueri, ele tem uma habilidade especial de laçar os professores do exterior, fazer congressos excelentes aqui. Então, eles ficam admirados, a Constituição da Alemanha não tem nada disso, mas não tem nada disso expressamente, o que eles têm lá é o princípio do Estado Democrático de Direito e tudo deriva disso. Princípios da legalidade, não confisco e todas as normas que nós temos expressamente na Constituição, eles têm, eles derivam daquele princípio. Muito bem, o princípio da não analogia não é uma proibição do nosso Código Tributário, que, aliás, nem deveria estar lá é uma conseqüência do Princípio da Legalidade. Então, aí vem justamente esse ponto. Então... Como? O que é perigoso?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]

Sr. Gerd Willi Rothmann: Ah, um momentinho, ah bom! Aliás, aí tocou num ponto que, justamente, eu estou agora escrevendo alguma coisa muito interessante sobre isso. É lógico que, no momento onde a legalidade significa a Medida Provisória mal feita pela própria autoridade administrativa tributária, aí nós temos que lutar pelo Princípio da Legalidade propriamente dito, ou seja, aquilo que no século XIII lá, tinha lá aquele João sem terra, que precisava compensar essa falta da propriedade rural, então, eles colocaram: [pronunciamento em inglês] onde está a nossa representação hoje, na feitura das leis tributárias? Hoje mesmo vi pacote, vamos poder, o Fisco vai ter poder de polícia para entrar -eu não li ainda, ouvi no rádio só - sem autorização judicial na casa de qualquer um arrombar a porta. Quer dizer isso, na verdade, isso não é Estado Democrático e Social de Direito. Então, agora vamos partir invés de partir da patologia, nós estamos na aula da medicina legal, não é? Invés de partir da patologia, como a rigor deveria ser o Princípio da Legalidade bem entendido, o princípio do Estado Democrático de Direito já cobre tudo isso, não precisaria ter expressamente. O Brandão, naturalmente, tem razão no sentido de ser perigoso, porque se eliminar esse artigo vai ser uma festa, todo mundo acha: “Agora é permitido”. Claro, sob esse aspecto você tem razão. Mas, de qualquer maneira.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: [pronunciamento fora do microfone]

Sr. Gerd Willi Rothmann: Aí a questão, inclusive, limite das presunções, das ficções, claro, que o assunto é muito complexo, não dá para fazer em cinco minutos, mas eu só queria deixar essa interpretação autêntica, não falei bem assim.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O Ricardo quer falar alguma coisa, antes de você sair, Gerd.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Zilveti, eu tinha pedido a palavra antes de você e eu ia ceder para você, porque a discussão desviou. Eu queria pedir a palavra agora, antes de eles saírem, para agradecer a aula que os dois professores nos deram aqui, mas protestar contra o desvio do tema. O tema é, não fui eu que propus, foi o Schoueri, numa certa ocasião que nós estávamos em Brasília, tratando do assunto e ele escreveu um papelzinho para mim, até me passou meio assim por baixo da mesa. Mas, evidentemente, que pressupõe-se para a questão que foi colocada na indagação. E eu trouxe aqui não para brincar com o Schoueri, claro, que nós estamos aqui para falar coisa séria, que eu achei que foi muito importante o tema que ele suscitou, sendo importante para uma determinada situação ser ou não ser tributada. Então, sendo importante para a situação a existência do negócio jurídico indireto, então, não é hipótese de não haver norma ou Direito Privado, não. É uma hipótese em que uma situação de Direito Privado--

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Era o caso.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: --que era o caso inclusive que estava sendo tratado lá na ocasião, era importante sim, ter ou não ter havido determinado ato jurídico. E que de um lado o Fisco sustentava que era simulação, de outro lado o contribuinte por mim dizia que era um negócio indireto.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Você pode lembrar o caso?

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: E aí ele disse o seguinte, o que eu li a pouco aqui, mas no negócio jurídico indireto existem dois negócios? Um subjacente, aquele que é apresentado, quase que como uma simulação. Ou as partes praticaram o negócio jurídico direto através do indireto? Foram as duas questões que ele colocou que eu acho que nós devíamos desenvolver aqui, sabe? E sob a ótica do Direito Brasileiro, onde nós sabemos que tudo isso que está no parágrafo, esteve e deixou de estar e mudou de cara e hoje está numa forma atual, provavelmente vai mudar de novo no § 42, do Código Alemão, o nosso Código Tributário Nacional tentou isso. Houve duas versões de um § 42, no anteprojeto do Rubens Gomes de Souza e depois no projeto encaminhado ao Congresso, entre o anteprojeto e o projeto houve uma justificativa de que a norma correspondente, proximamente parecida com o art. 42 feria o Princípio da Legalidade, feria a proibição de analogia. Então, a Comissão, aquela Comissão de Redação do Código Tributário Nacional alterou, retirou um e alterou outro e nenhum dos dois, nenhuma das versões acabou passando no Congresso. E temos hoje, também, dentro do Direito Positivo a considerar que negócio jurídico indireto já foi indicativo de dissimulação, quando a Medida Provisória 66 disse que veio regular a dissimulação que está no § 1º, do art. 116, e elencava lá: “Negócio sem nenhuma outra motivação que não seja tributária. Abuso de forma” e também o negócio jurídico indireto, seria um abuso de forma na versão da MP, que o Congresso rejeitou. Então, claramente, nós não temos no Direito Positivo Brasileiro alguma coisa sequer parecida com o § 42. Todas as tentativas introduzir e eu acho que até a Medida Provisória, foi alguma coisa mais eficiente que o SIMPLES projeto do CTN, mais eficiente porque vigorou durante o tempo em que Medida Provisória teve vigência, só perdeu efeito quando ela não foi convertida em lei. Eu acho que essa questão, então, nós não vamos terminar nunca a questão de ser ou não ser aplicável...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Você pode trazer o caso, só, Ricardo.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: O caso era o seguinte, só rememorando para você: aquele clássico caso de aumento de capital, ao invés de se alienar uma participação societária se faz um aumento de capital que reflete naquele que é o sócio da empresa anteriormente. Reflete por equivalência patrimonial, não tributada, ao passo que se tivesse sido vendida a participação societária antes desse ato, haveria um ganho de capital. Lá se discutia se isso era simulação ou negócio jurídico indireto, então, era muito relevante sim definir a natureza jurídica do ato que foi praticado, que era o ato de aumento de capital e que você não eu não sei se recorda, acho que talvez naquela ocasião ainda não houvesse, mas foram acostados aos autos depois, dois pareceres específicos sobre a questão, não em tese, específicos, um do Moreira Alves e um do Tércio Sampaio Ferraz, ambos dizendo que naquela circunstância aquilo era um negócio jurídico direto. Então, a colocação que eu trouxe aqui era outra. Eu insisto que ela fique na pauta e não quero discutir na ausência de vocês, porque eu acho que é muito importante a gente discutir qual é a cara do negócio jurídico indireto, admitindo que a cara do negócio jurídico indireto seja relevante. Até para ilustrar o que eu dizendo aqui e agora levando para o lado do Direito Tributário, o exemplo que eu gosto sempre de usar quando trata dessa questão é aquele de um RE relatado pelo Ministro Moreira Alves, da compra e venda de um imóvel com pacto da retrovenda, em substituição ao negócio direto, que seria um mútuo com garantia hipotecária. Então, se você admite que você tem um mútuo com garantia hipotecária disfarçado, dissimulando, ou melhor, dissimulado para um pacto de venda com cláusulas de retrovenda, você tem determinadas consequências tributárias. No mútuo, você pode ter IR fontes sobre a remuneração, já a remuneração no contrato indireto é o preço de revenda, que é maior do que o preço de compra, não há incidência de imposto de renda na fonte. Pode haver incidência do IOF no mútuo, não há definitivamente na venda com retrovenda. Na venda de retrovenda, no caso de imóvel incide imposto de transmissão de bens imobiliários, pode incidir na retrovenda também, se não houver isenção específica, coisa que não existe no mútuo. E têm outras consequências, você pode imaginar, PIS, COFINS, crédito de ICMS, depende do bem que está sendo transacionado. Então a colocação é o que eu, jurista, aplicador da lei, ou eu fiscal, ou eu empresa, contribuinte, ou eu julgador desse caso devo decidir? Eu devo decidir que aí existe um mútuo e aplicar todas as consequências tributárias que eu o contrato de mútuo, traz, IOF, IR fonte e excluir todas as outras que a venda traz, ITBI, ganho de capital, possivelmente, se for bens do comércio, ICMS, outra coisas mais. Qual é, vejam como é importante a questão, o que eu devo prestigiar? E, evidentemente, eu estou partindo do pressuposto que o negócio jurídico indireto, ele preenche os requisitos que, perante o Direito Civil, o tornam válidos, porque se não nós estamos em face de uma aberração. Então, quando ele é válido? Quando o resultado possa ser alcançado também perante o Direito, também perante o negócio jurídico direto. Quando não haja nenhuma simulação, ou seja, as partes se submetem inteiramente à disciplina jurídica do negócio jurídico adotado, que é o indireto. E se houver inadimplemento, as respectivas consequências, etc. e etc. Então, eu estou partindo do pressuposto que é o negócio jurídico direto, perfeitamente praticado, perfeitamente caracterizado, agora, sob o ponto de vista tributário o que eu faço? Eu considero direto ou indireto? Simplesmente é isso.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ricardo, o ponto, desculpe só responder essa pergunta. O ponto que existe é prefere que não fale?

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Não.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: É saber se o Direito Privado, estou voltando aquela pergunta, se no Direito Privado eu posso ter num negócio vários negócios, que seria o negócio complexo. Ou seja, se eu tenho um leasing, eu deixo de ter uma locação? Se eu tiver uma lei referente a uma locação e eu digo: “Isto é um leasing”. Eu posso com isso dizer, portanto, não é uma locação, ou isto é um leasing, mas também eu tenho todos os requisitos da locação? Por que eu quero dizer isso? Porque o caso que você citava da capitalização, etc. e etc. Quais são os elementos - e essa que é a provocação - quais são os elementos do negócio de compra e venda? Que uma parte entregue um bem, outra parte entregue o dinheiro e haja um consenso sobre os dois, res- preço- consenso. Ou seja, a provocação, e era essa, voltando a esse, é se o legislador contemplou a compra e venda, o fato de que existe um outro negócio e esse negócio tem todos os elementos da compra e venda e outros tantos e outros tantos, deixa de ter a compra e venda? O fato de o legislador contemplar a locação e o fato de o leasing ter todos os requisitos da locação e mais outros tantos, deixa de haver o leasing? Ou seja, a pergunta, voltando a provocação era: “Se o legislador contemplou um negócio, esse negócio tem elementos jurídicos, estando eles todos presentes, deixará de haver tributação por que a existência de mais um elemento diz que existe um outro negócio?”. A existência do segundo negócio descaracteriza a existência primeira? Era esta a pergunta inicial, então.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que o pressuposto da doutrina privatista da teoria das obrigações é que o negócio jurídico indireto, ele substitui integralmente o negócio jurídico direto, está certo? Se não existe o quê? Uma simulação. Agora, se o contrato é, vamos chamar de complexo aqui só para ficar na hipótese do leasing, porque na verdade o leasing, ele é um misto arrendamento, locação e de compra e venda, mas eu pergunto é o leasing back? O leasing back, é uma compra e venda e uma nova venda depois, ou é um mero empréstimo? Os contabilistas contabilizam como empréstimo, o leasing back. Agora, o que nós temos efetivamente? Se o contrato não for cumprido eu vou executá-lo perante os Tribunais como contrato de mútuo, ou eu vou executá-lo como contrato de compra e venda, dependendo da fase em que eu estiver? Essa é a colocação. Agora, a repercussão para mim, Schoueri, o repercussão no Direito Tributário está muito menos dependente da questão da analogia e muito mais no art. 109 e art. 110, está certo? Então, eu acho que no nosso Direito, ele prestigia, sim, a substância jurídica. E substância jurídica em matéria patrimonial sempre é econômica, porque a substância jurídica é aquilo que decorre, é o efeito do negócio jurídico, efeito que a lei atribui ao ato do negócio jurídico. E quando nós estamos falando em questões patrimoniais, tudo é econômico, tudo tem um subjacente e econômico, então, sempre há sim. Aliás, há uma prevalência da substância para falar da forma, isso não tem nenhuma dúvida é um Direito, isso não é da contabilidade, mas a substância que deflui do Direito. Não daquela: “Olha, eu estou vendo o contrato de leasing back, mas para mim eu estou enxergando que é isso é um mútuo”.

Orador Não Identificado: Não, aí não dá.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Mas assim que é na contabilidade.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: É, mas é o problema justamente de você cortar, então, em vários trechos, em vários pedaços qualquer negócio jurídico. Então, eu entendi toda essa aula do Prof. Schoueri e do Prof. Gerd, sobre o Direito Alemão, que a evolução da interpretação, e mais nos últimos anos na Alemanha, deu conta de que interessa a consideração econômica como um fato que para o Direito Tributário interessa por ser econômico. É como se você tivesse um desenho com várias etapas desse desenho e você fosse olhando: “Isto aqui é econômico, isto aqui é econômico, isto aqui é econômico”. Isto me interessa por ser econômico, mas dentro da pergunta de se temos um negócio ou dois negócios, falando do negócio jurídico indireto, poderíamos ter três, quatro, cinco, mas de fato o negócio jurídico indireto é um negócio, ele deve ser visto como um negócio para fins de Direto Tributário. E isto legitima o negócio e nós voltamos a falar em negócio, parece que é como se nós tivéssemos um certo... Negócio jurídico, sempre estamos falando de negócio jurídico. Não estamos falando de outro negócio jurídico, até é bem colocado isso, porque existe uma tentativa de dizer: “Olha, me interessa qualquer coisa”. Então, o Direito desaparece, o Direito não tem função. O Direito só tem função quando nós vamos falando de questões jurídicas. Toda a consideração teleológica só faz sentido no Direito. Se for de outra ordem, não que é não interessa, se não nós vamos dizer: “Olha, não interessa economia, não interessa a matemática, não interessa a contabilidade”. Não. Interessa, sempre quando esteja no campo jurídico. Então, não é uma consideração reacionária, dizer: “Olha, aqui só me interessa o Direito”, mas nós estamos falando de Direito. Então, se nós estamos falando de negócio jurídico indireto, que essa é a sua pergunta e a provocação, temos dois negócios ou um negócio? Sempre um negócio. E como tal, nesse exemplo do aumento de capital com equivalência patrimonial, nós não precisamos falar que existe simulação, porque já teve dois grandes pareceres para dizer que isso é um negócio jurídico indireto. Então nós estamos fora do negócio da simulação. Agora, só no negócio jurídico indireto...

[falas sobrepostas]

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Agora, só no negócio jurídico indireto. É lógico. Então, só que é negócio jurídico indireto e temos sim, um negócio único, em que existem aspectos e até possíveis outros negócios que são relevantes para fins de compreensão do negócio jurídico indireto, mas afinal temos um só. E esse aqui nós temos que nos ater para tirar daí um conteúdo econômico, e, de novo, quando a gente fala em estruturas que o Fisco Alemão olha para ver se existe, na estrutura jurídica, sempre estrutura jurídica, uma falha, em que possa haver uma revisão disto ou possa haver um interesse do Fisco sobre essa estrutura é porque o negócio jurídico é feito de estruturas. Ele tem vários, nos projetos de MNE são estruturas, não é? Project painers(F) são estruturas econômicas jurídicas contábeis, mas de toda a forma é sempre uma estrutura que, para efeito jurídico, é preciso haver uma consideração de um negócio unicamente.

Sr. Gerd Willi Rothmann: Só para concluir. O gancho que você deu, quando eu falei da importância do fato econômico é lógico que fala Direito Tributário só interessa, como acaba de demonstrar o Zilveti, o fato econômico juridicizado, ou seja como ele foi acolhido pelo acolhido pelo Direito. Eu acho que é justamente isso. Então, no leasing foi acolhida essa figura e o tratamento tem que ser forçamento leasing e não se examina outros aspectos de natureza econômica, nesse caso. É justo isso o importante. Outra coisa, isso o Ricardo também já mostrou em vários artigos, sobre o Parágrafo Único, do 116, que na verdade é uma cláusula antissimulação, acontece que antissimulação ou simulação não tem nada a ver com o abuso das formas, os próprios alemães no mesmo Código tem exatamente o § 41, que trata da simulação, são coisas distintas, não é? Não tem nada a ver, então, não pode fazer essa confusão, simulação, negócio indireto, abuso de formas. Eu acho que nós precisaríamos um pouquinho mais de tempo para isso, inclusive baseado em casos concretos.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: E boa eleição, Prof. Gerd. O Prof. Gerd e o Prof. Schoueri tem o compromisso de participar da eleição que está ocorrendo agora, nesse momento, na faculdade, para a eleição do vice-Diretor. O atual diretor, que era o vice, foi efetivado como diretor no mandato atual de 2010/2011. E, portanto, a congregação tem que votar para eleição do vice-Diretor, daí a razão da retirada dos nossos professores. Poderemos então dar andamento a esse tema, continua em aberto, Ricardo, Fernando? O importante é...

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Paulo, eu acho que precisaria ter sido mantido na pauta se não tivesse havido esse encerramento com o próprio Schoueri falando. Eu acho que podemos encerrá-lo.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Parece que o Fábio Piovesan está presente agora. Então, Fábio, poderemos deixar para a próxima Mesa, que é o primeiro da pauta de hoje, o pacto republicano? Tem que ver com a nova edição da Medida Provisória. Hiromi, você ainda quer falar sobre o assunto, então...

Sr. Hiromi Higuchi: Eu queria perguntar para o Prof. Gerd, mas eles foram embora.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, infelizmente.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Pode mandar um e-mail para eles.

Sr. Hiromi Higuchi: Justamente.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Na próxima reunião poderemos, tanto que o assunto, como aparentemente está resolvido, mas ele pode voltar à pauta.

Sr. Hiromi Higuchi: Justamente, o problema de alienação de controle societário, que foi levantado. Porque na alienação de controle societário é feito vários contratos independentes, mas unicamente para alienar o controle societário. Essa jurisprudência dizendo que não há tributação vigorou por várias décadas, agora, parece que está mudando essa jurisprudência, esse entendimento. E eu entendo que, com a nova composição do CARF, acho que vai mudar, se houver mudança dizendo que é tributável, nesse caso há base legal ou não há? Isso que eu queria perguntar.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É uma boa pergunta essa, não é? Aí é a mudança do critério jurídico da Fazenda, isso que é o... Decisão do Conselho. Continuam dentro da Fazenda dois entendimentos diferentes?

Orador Não Identificado: [Ininteligível]

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então não há um entendimento uniforme, há um entendimento jurídico.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Acho que o Hiromi está... Posso falar?

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não. O Ricardo vai explicar.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Acho que o Hiromi colocou o seguinte, a jurisprudência já bem antiga, antes de 2000, ela distinguia claramente o negócio jurídico indireto e simulação. Distinguia claramente e reconhecia os efeitos do negócio jurídico indireto no campo do Direito Tributário, que eram aqueles decorrentes, os efeitos jurídicos decorrentes do negócio jurídico indireto. Na década passada, 2000 para frente, os autos de infração relativamente a planejamento tributário, nem sempre têm um negócio jurídico indireto, evidentemente, mas todos os autos da infração eles são invariavelmente, eu não vou posso falar todos, mas quase todos, ou pelo menos todos os que eu vi dizem que é simulação, tudo que o contribuinte fez é simulação. Mesmo quando ele escolha, claramente, uma alternativa entre duas que a lei permite, que até o Prof. Marco Aurélio reconhece que aí não existe abuso nenhum, o Fisco vai e: “Não, isso é simulação”. É como se dissesse: “Você teria que seguir por essa rota aqui e não poderia escolher a outra, porque a outra é mais econômica”. Aí vem tudo aquilo também. É perfeitamente válido no plano do Direito Privado, mas não é oponível ao Fisco, que é uma barbaridade, mas dizem está cheio de acórdão dizendo isso. Ou então, não tem outra motivação econômica, etc. e etc., etc., então a colocação é essa, no passado sempre havia uma distinção clara e, ultimamente, não existe mais. Essas coisas são onde pode existir um negócio jurídico indireto eles dizem que é e o Conselho tem confirmado que é hipótese de simulação. Um único caso que o Conselho afastou, pelo menos dos que eu tenho assim conhecimento mais próximo, afastou a consideração de simulação, mas ainda assim entendeu que havia negócio jurídico indireto, mas ainda assim entendeu que havia tributação é que foi buscar um defeitozinho lá no ato, no negócio jurídico indireto e diz: “Ah, então, ele é que tem o defeito”. Ele não é de simulação, mas ele tem outro defeito. Aliás é uma bobagem muito grande, mas foi uma maneira de julgar de acordo com a onda jurisprudencial. É de contornar. De qualquer forma, eu fiquei muito animado, porque eu vi que pelo menos uma parte do Conselho, uma turma está enxergando a diferença entre uma coisa e outra, que eu acho fundamental, realmente. Agora, eu acho o seguinte, o nosso Direito, ele poderia seguir na rota do art. 42. Eu não vou discutir aqui se é constitucional ou se não é constitucional, porque é uma coisa mais complicada. A nível de Lei Complementar, como foi sustentado aqui, nós poderíamos ter um § 2º, como um § 42, poderíamos ter o que estava na MP 66, no Código Tributário Nacional, está certo? E não aquela coisinha pequenininha, que está lá, que é o Parágrafo Único do art. 116, poderíamos ter aquilo lá. Aí a conversa seria outra, nós iríamos falar muito mais de acordo com o que se fala na Alemanha. Mas como a gente tem um Direito Brasileiro, que refutou por não incorporar a proposta da comissão organizadora do CTN, tivemos a 66 que foi rejeitada pelo Congresso e temos um CTN tão claramente assentado no Direito Civil, no Direito Privado, a ponto de dizer isso no art. 109, art. 110 e outros dispositivos mais. E daí ter surgido, eu acho que foi o Ives Gandra, que criou essa expressão: “Direito de superposição ou de sobreposição” é muito difícil a gente, não havendo norma dizer: “Olha, o negócio jurídico indireto não vale”. Porque se ele não vale, eu coloco isto, como é que você resolve o conflito de interesses tributários, não é nem o interesse do contribuinte de pagar menos, é das pretensões tributárias. Porque conforme as hipóteses que foram dadas aqui ora você se desloca da tributação, algumas vezes, de um imposto federal para outro imposto federal, mas você pode se deslocar de um imposto federal para um imposto municipal ou imposto estadual, como é o ITBI. O que vai prevalecer afinal de contas? Quer com relação a pretensão, quer com relação ao sujeito passivo ao contribuinte. Eu não consigo ver, sinceramente, eu não consigo ver uma solução para isso a não ser em cima da norma jurídica. Eu estou falando dentro do Direito Brasileiro. Eu não estou falando nem em tese, o que seria conveniente de política fiscal, ou como é no Direito comparado. E aqui o Brandão Machado foi citado ele sempre fez, você conhece mais, sempre fazia esse reparo. Ele foi o maior comparatista brasileiro no campo do Direito Tributário, o Brandão Machado, aqui nessa Mesa ele deu aulas e aulas, sobre o assunto. Agora, ele sempre dizia-se: “Olha, vamos com calma, o que está valendo lá for não é necessariamente o que vale aqui, porque eu preciso saber se o que vale lá fora está de acordo com o sistema jurídico nacional”. Então é a mesma coisa, o § 42 não está de acordo com o nosso CTN.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Fernando, você está com a palavra.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Eu queria só complementar esse aspecto, porque o Ricardo pegou bem, essa tendência do nosso Tribunal Administrativo, de simplificar as coisas e de uma forma até um pouco assim, pouco cuidadosa. Quando ele diz que na última década, praticamente, ele só vê as decisões tratando de simulação, tudo é simulação. Existe uma expressão muito utilizada nos últimos anos de propósito negocial, de relevância econômica, que é um pano de fundo para considerar o negócio simulado e, de certa forma, você deixa de lado o negócio jurídico indireto, porque não é conveniente e nas discussões em cima da tentativa de reforma do nosso Código, para aproximação com o Código Alemão de 77, mas é uma aproximação torta. Porque o Código Tributário Alemão, que é que faltou um pouco dizer sobre o Direito Comparado, porque o Direito Comparado dá uma ideia de como poderia ser o nosso Direito. E a aproximação torta que eu me refiro é porque o nosso Código tentou refletir uma tendência européia, não é só alemã, européia também não continental, não só a continental, mas também a inglesa e que faltou aí um componente legislativo reconhecido por todos, tanto pela teoria do Marco, do Marco Aurélio, como pela teoria do Ricardo Lobo Torres, quanto a teoria do Alberto Xavier, todos reconhecem que falta um perninha aí na lei, uma perninha muito importante para o nosso sistema tributário e que o Brandão, agora o nosso Brandão Salvador disse muito bem. Se a gente pensar em lei, sobre a legalidade vem a lei, aí a lei é fácil, aliás, aqui no Brasil é muito fácil, quem tem maioria faz a lei, a gente acordou está com a lei debaixo do nosso nariz. O problema na Alemanha inclusive foi esse da lei que faltou, porque parece que a gente está falando de 1919, aí década de 50, 77, dá um pulo de 40 anos para 2010. E o que aconteceu em 40 anos na Alemanha ou na Europa como um todo? Ou mesmo em outros países que fazem o esforço da consideração econômica, na interpretação pela ótica? Aconteceu muita coisa, mas sempre olhando a legalidade, porque se a gente não pensar em legalidade no Direito Tributário não há segurança jurídica. Mas a legalidade, não é a legalidade que o Brasil se acostumou a fazer a partir de 88, que: “Olha, preciso uma lei, façamos uma lei”. “Ah não, precisa a Constituição, emendamos a Constituição. E se tiver um tratado que supra a nação, então a gente vai lá dá um jeito e resolve a parada”. Então o treak(F) do positivismo estrito que gera o nosso sistema, virou um problema para o contribuinte, então, toda a escola positivista que a gente enfrentou nesses últimos anos virou um atalho para resolver problemas fiscais e que está acontecendo debaixo dos nossos narizes. Quando a gente olha o Conselho, o Conselho tem um movimento de sistematização dos recursos, que vai tirando essa possibilidade do contribuinte discutir planejamento. Voltou? Opa!

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Já voltei.

[risos]

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Que bom, aí Hiromi, não precisa mais e-mail. Hein? Pode perguntar para ele.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: É uma rapidez.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: O rapaz foi fazer um cooper.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não, fui votar, só.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Então, eu acho que o... Até perdi o raciocínio.

[risos]

Orador Não Identificado: Estava falando mal de você...

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Estava descendo a pua, agora você chegou... Então, o positivismo se voltou contra o contribuinte, então, você trata o negócio jurídico e tenta reformular o nosso Código para se aproximar do Código Alemão, mas sendo que na própria Alemanha, esta formulação do § 42, foi muito questionada e vem sendo questionada nos últimos 40 anos, ao ponto de sim, é preciso combater o negócio jurídico abusivo. Sim, é preciso de alguma forma evitar o planejamento tributário, quando ele é lesivo ao Fisco. Ninguém inovou nada até aí, mas e o negócio jurídico indireto? Continua sendo um negócio jurídico válido para fins de planejamento, tanto aqui quanto em outras jurisdições. Quando você apela para outras denominações como fraude à lei, você foge, já não é mais isso.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: São coisas diferentes.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: O problema, Ricardo, é que existe uma tentativa de considerar as duas coisas a mesma coisa.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: É. É uma confusão.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Uma confusão e nós tivemos um professor espanhol aqui, na Mesa de Debates, que deu uma demonstração de como está bagunçado esse conceito na Espanha. Então é esse cuidado que nós temos que ter, aqui nós não podemos deixar essa confusão, de modo ainda que tenha uma nova formação no Conselho, no CARF, essa formação deve se ater à formulações jurídicas existentes, não a criar formulações jurídicas muito menos com o uso de Direito Comparado.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando, necessariamente, esse problema vai depender decisivamente dos órgãos de julgamento, não é verdade? Porque só no exame dos casos concretos, seja negócio indireto, seja fraude e tal é que vai separar o joio do trigo ali, naquele momento. Uma coisa é a lição da doutrina, outra é a prática e o julgamento mesmo. Quer dizer é decisivo para evoluir nisso a lucidez do julgamento para dizer: “Não, isto é negócio indireto, tem valido perante o Direito etc”. Agora, jogar tudo na vala comum da fraude. E só, vejam bem, só no julgamento é que... Não é verdade? Nem a lei pode resolver isso, a não ser que fosse extremamente casuística também, o que não acontece, nem o Fisco deixaria.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Pode falar?

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Rapidinho. Diante disso que foi colocado aqui, mais pelo Fernando, eu acho que nós temos só aqui em cima do aspecto que ele trouxe aqui da renovação do CARF e outros aspectos que ele trouxe aqui. A gente tem que dar um desconto para antigo Conselho de Contribuintes, que se defrontou assim num período recente, dos últimos dez anos, com uma enorme carga de processos sobre o regime tributário, a maior parte deles eu arrisco dizer abusivas. Formadas em que o contexto estava evidente, eram atos assim arquitetados na prancheta e não saíam da prancheta. Iam para documentos, com firmas reconhecidas, escrituras, registros, mas quando você olhava efetivamente não havia acontecido nada. Ágio se criou dentro de empresa, de grupos de empresas sem acontecer nada, sem comprar nada, formalmente estava tudo de acordo com a lei, tinha um pouco até de fraude a lei. O grande problema que eu acho é o desconhecimento, o domínio dos conceitos e isso, infelizmente, você verifica até quando alguns acórdãos foram favoráveis aos contribuintes. Por exemplo, naquela que eles chamam lá de incorporação às avessas, que é quando a controlada incorpora a controladora é comum você dizer: “Isso é válido, porque é um negócio jurídico indireto”. Não, não é negócio jurídico indireto. A incorporação é um ato jurídico típico, e ela tem duas previsões, tanto para cima quanto para baixo, as duas estão na lei, não é que para baixo é indireto do que seria direto para cima não existe isso. Então são coisas que são faladas nos acórdãos, a maior parte das vezes, para dizer que a simulação que não tem o mínimo vestígio, nem de fato nem de Direito de Simulação, mas é falta de elementos conceituais para um julgamento tecnicamente aceitável. Pode ser até que o julgamento esteja certo, que há um abuso que aquilo lá seja outro vício qualquer, pode até ocorrer, mas o que é lamentável é porque aí você fica sem referencial na jurisprudência. A jurisprudência não indica para você o que você pode acreditar o que você pode e o que você não pode fazer, porque os conceitos são desconhecidos ou mal aplicados ou entortados para chegar a justificar um acórdão que percebeu alguma infração, mas não soube fundamentar. Isso começa lá atrás nos autos da infração, cuja maioria diz que é simulação e, muitas vezes, não há simulação.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Hiromi e Gabriel.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ah, o Gabriel. Gabriel com a palavra.

Sr. Gabriel Lacerda Troianelli: Realmente, eu tenho acompanhado bastante essa mudança da posição do Conselho que é bastante preocupante, porque até 2000, o que nós tínhamos basicamente? Tínhamos duas situações possíveis, ou você está diante de uma elisão fiscal lícita, o Fisco tem que aceitar as consequências econômicas daqueles seus atos, ou você está diante de uma evasão, numa fraude, uma simulação, um ato ilícito que você tem não só que tributar, como também impor aquela multa, multa qualificada. Aí, de 2000 até mais ou menos hoje, a situação hoje está muito indefinida e preocupante, porque a partir de 2000 as decisões do Conselho passaram a ver não duas situações, mas três. Você tem a elisão fiscal com fundamento econômico, o Fisco tem que aceitar as consequências tributárias daquele seu ato. Você tem a simulação, também, tem que tributar e lançar multa agravada, mas você tem aquela situação intermediária, que é um ato que seja embora lícito o negócio indireto, o Fisco não seja obrigado a aceitar as consequências tributárias que o contribuinte pretendeu atribuir àqueles atos. Então, você tem tinha três situações, uma que não se pode tributar, que não se pode autuar. Noutra que se pode atuar, mas não se pode impor multa agravada, porque não havia dolo ou simulação ou fraude. E aquela situação de dolo simulação ou frade. E, hoje em dia, você vê uma talvez um grande parte o culpado tenha sido o contribuinte pelos planejamentos mal feitos abusivos. Mas você uma tentativa da Procuradoria da Fazenda de sustentar a seguinte tese, sem levar em conta o conceito de fraude, simulação, diz o seguinte: “Olha, você só praticou essa operação, a sua única finalidade foi a de economizar tributo. Se a sua única finalidade foi de não pagar tributo, você agiu com dolo, você agiu com dolo, multa qualificada”. Quer dizer o Fisco, basicamente, a Procuradoria da Fazenda, ela está tentando de novo havia duas situações passou a haver três, ela está tentando reagrupar em duas situações, só que passando o planejamento fiscal, o negócio jurídico indireto que era tratado de um modo benéfico ao contribuinte, ele quer reenquadrar isso só que no lado oposto, no lado da fraude, então, isso é bastante preocupante. Quanto à questão que há um negócio jurídico, há dois negócios, um ponto curioso que o Fisco, o fiscal ele não tributa negócio jurídico, ele tributa fato gerador. Ele diz o seguinte: “Olha, teve um ganho de capital aqui e você não tributou”. Aí, o que ele vai fazer? Ele vai lançar aquilo, mas sem considerar todo o tributo que já foi pago na operação, anteriormente. Nessas situações, o Conselho, ele vem recompondo a base de cálculo, ele diz: “Olha, você pode tributar isso como um ganho de capital, não oferecer tributação, mas todo aquele tributo federal que foi pago no âmbito daquele negócio vai ter que ser deduzido da base”. O problema é quando você pagou tributos municipais e estaduais, aí eu acho que morreu o 118, do CTN, o fato gerador ocorre independente da validade, da eficácia do ato, aí eu acho que não tem jeito mesmo não, assumiu o risco perdeu, como dizem os bandidos.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem.

Sr. Hiromi Higuchi: Não, nesse caso de Conselho negar provimento ao recurso no caso de incorporação, quer dizer que a controlada incorpora a controladora, em todos os casos que eu vi é que a incorporadora, no mesmo ato, ela muda de nome, tomando o nome da incorporada, mas aí eu acho que é simulação, não é? Por isso que eu acho que aí o Conselho tem razão de não dar provimento. Agora, no caso que não mudou o nome, simplesmente, a controlada incorporou a controladora tem mantido, tem dado provimento, eu acho que aí não há simulação, mas no caso que muda eu vejo muitas empresas aí, a incorporadora no mesmo ato ou alguns dias anteriores mudou o nome, tomou o nome idêntico ao dá controlada. Agora, o que eu queria pedir a palavra, no caso de fala em operação indireta, indireta, mas se na operação indireta é autorizado por lei, eu acho que não há problema nenhum. Isso está ocorrendo diariamente, nós temos publicado também que o homem mais rico do Brasil, o Eike Batista, diz que ao vender uma mineradora lá no Norte, na Amazônia, ele pegou retirou com redução de capital essa participação que uma empresa mantinha e vendeu na pessoa física e os jornais deram notícia que ele pagou 650 milhões, enquanto se tivesse vendido pela empresa teria mais do dobro. Mas nesse caso está autorizado por lei, porque a lei diz que no caso de redução de capital pode tirar o bem de imóveis ou participação societária pelo valor contábil. Então, eu acho que nesse caso é operação indireta, mas eu acho que aí não há como o Fisco tributar.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Depende.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Depende, eu acho que eu também ia falar depende. O art. 22 permite, agora eu preciso saber quando eu uso o art. 22 de uma maneira correta. Eu tenho visto um monte de situações em que o 22 é um veículo para simulação para fraude à lei. Eu tenho dado opiniões negativas para muitas situações que tem perguntado o art. 22, porque o art. 22 é uma norma que dá opção para o contribuinte praticar uma determinada operação e ainda dá mais, uma opção para praticar por um valor ou por outro, quer dizer é uma norma maravilhosa. Agora, ela precisa ser bem empregada. Você pode pegar um caso, por exemplo, de um imóvel que já está vendido pela pessoa jurídica, está certo? Eu vou aqui caricaturar, mas o exemplo máximo: “Está vendo já, esconde o contrato que está vendido, primeiro faço a redução de capital, depois os sócios pegam, dois dias depois vendem”. Independente da questão da proximidade de tempo e tudo, aí não dá, não é? Aí entra a posição da pessoa.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prof. Schoueri.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: O Ricardo já mencionou o depende era exatamente esse. Só porque falaram do Conselho, eu queria até informar, Paulo, no dia 24, agora vai ser lançado um livro pela Quartier Latin uma pesquisa que eu tive o prazer da coordenar junto com o Prof. Quiroga, sobre os acórdãos do Conselho de Contribuintes. Eu chamo a atenção, porque esse livro ele foi ao campo, a ideia foi, nós realmente tentamos o começo do grupo de pesquisa estudar o que é o planejamento tributário do ponto de vista teórico, conceituar e etc., para a partir dali verificar a prática. Aquele livro é o resultado da uma frustração até, descobrimos que não havia... Assim havia operações semelhantes, com nomes completamente diferentes, mas curiosamente com resultados semelhantes. Então esse livro procura buscar o que para o Conselho é válido ou é inválido, deixando de lado qual é a razão que o Conselho deixou para isso e tentando apontar, por exemplo, proximidade de datas, pertence ao mesmo grupo. A ideia foi descobrir quais foram as variáveis que tem sido constantes para tornar lícita ou ilícita a operação. Então, só por curiosidade aqueles que militam na área, até porque acaba sendo uma boa memória dos planejamentos que houve, o grupo, nós tínhamos mais de 40 pessoas pesquisando, então demos o luxo de buscar qualquer palavra chave como: “Abuso, simulação, fraude, ou que o seja”, chegamos a coisa de 800 acórdãos diferentes, que apareceu essa palavra no Conselho de Contribuintes, foi feita uma filtragem verificar quais eram aquelas que tinham a ver com o planejamento tributário e esses estão relatos e tabulados nessa pesquisa.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É um trabalho que merece todos os encômios, por que...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Na faculdade, na Sala Visconde São Leopoldo, no dia 24, agora.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Deste mês.

Orador Não Identificado: Professor.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não é do instituto.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Que horas?

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu não tenho certeza, eu acho que é18h30, mas não tenho certeza absoluta não.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Então, Fernando.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Eu ia comentar esse trabalho, porque a gente teve acesso ao que foi produzido pelo grupo de pesquisa e participamos do grupo no início e o resultado pode parecer frustrante por um lado, por outro lado é muito enriquecedor. Frustrante, porque procurava tabular uma série de conceitos, uma série de expressões dentro de uma jurisprudência, até em termos de pesquisa, vasta. Uma jurisprudência que, até no começo, se questionava se seria possível chegar ao fim dessa pesquisa e foi muito grato para mim ver essa finalização dessa pesquisa dessa forma, mas em termos de Conselho, em termos de CARF é importante e esse livro eu já falei para o Schoueri, esse vai ser um best seller, porque você vai ter um retrato dos julgamentos de uma corte administrativa, que ou bem, certa ou errada é a que nós temos e você vai poder usar estes elementos, essa compilação de decisões para refutar uma tentativa de entabulação por parte do Fisco, que ao Fisco interessa. Quando se falou numa tentativa de dizer: “Olha, aqui toda vez que você tiver por intenção economizar impostos, você deve ser punido com multa agravada e, se bobear, chicoteado em praça pública”. Esse é uma, mesmo que alguns merecem, mas não chegaremos a tanto. Mas isso é uma leitura do que vem sendo feito na Espanha, então, a Espanha é uma jurisdição que aplicou isso de uma forma violentíssima, que por sua vez bebe na fonte alemã. Então os espanhóis saem da faculdade e vão para a Alemanha, é uma fissura pela Alemanha, eu sou meio suspeito para falar sobre isso, mas é uma... é como se fosse: “Ah, não. Temos que ir para Alemanha”. Então, eles pegam tudo que tem na Alemanha de bom e ruim, importam sem nenhum filtro, sem nenhuma razão para cá. E os nossos Conselheiros vão para a Espanha: “Opa, vamos pra Espanha. Para onde vai? Não, a Alemanha é muito fria, e tal, o idioma, não vamos para Espanha”. E importam essas tendências, mesmo que nós não estejamos num sistema normativo que possibilite esse tipo de consideração e vem tentando copiosamente impor essa situação. Uma compilação dessa envergadura, um trabalho científico desta envergadura serve para a gente colocar isso: “Ó, isto aqui demonstra que, toda vez que você tenta rotular planejamento tributário, você vai pra arbitrariedade - e a tentativa de rotular na Espanha, isso dito pelo professor e qualquer pesquisa sobre a jurisprudência espanhola leva a mesma consequência - uma tentativa vã de rotular tudo como fraude à lei resulta numa carência de orientação jurisprudencial na Corte Constitucional Espanhola sobre o que seria fraude à lei”. E é onde nós vamos cair se entrarmos nesse atalho em termos de planejamento tributário.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luís.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Só dizer, apesar de muita frustração, esse levantamento traz sim alguns indícios fortes do que é válido e do que não é válido. E eu achei essa importância também de publicar isso, porque no fundo, no fundo, o Ricardo e eu, nós debatemos em mesa, alguns anos ainda na faculdade, nós debatemos se iria aderir a doutrina do Conselho, ou seja, estava na hora de formular uma... Afinal de contas, o que é para o Conselho planejamento tributário? Essa pesquisa vem nessa linha, ou seja, dali em diante, uma vez publicado isso, é claro que um Conselheiro que se desvie daquilo que foi publicado, que é o que o Conselho sempre fez, não que ele esteja obrigado a precedente, mas tem que se justificar porque ele está saindo daquilo. Então no fundo acaba tendo um Tribunal de Contas de dizer, de orientação de limites, dizendo: “Olha, eu contribuinte que agi nos termos como você sempre preponderou não devo ser punido, porque se eu me surpreendi você está mudando aquilo que para você sempre foi tolerado ou tendia a ser tolerado, por que agora você me pune por está característica se eu tomei esse cuidado a mais?”. Então, também, nesse sentido tem essa utilidade a pesquisa.

Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Deixa eu só falar um aspecto aqui, que eu acho que isso é importante dizer, mesmo nesse tempo atual em que o CARF, especialmente as turmas de Câmaras Superiores estão muito fiscalistas, decidindo muita coisa por voto de desempate. Mesmo nesse nível e nesse momento a Câmara Superior tem sido mais sensível a essa questão relacionada com o seguir as ideias em voga no tempo do fato. Aplicando um pouco daquela teoria, que nós já discutimos aqui, no erro de proibição e tem desqualificado, as multas em alguns casos de ter que manter com relação ao principal, mas reduziu de 150 para 75%. Ora com razão, ora por outra, mas uma delas é esta aí, o contribuinte, afinal de contas, ele lia a jurisprudência e podia porque ele... Por que eu vou concluir que ele agiu de má fé? Não dá para pensar dessa forma, não dá. Então eu acho que nesse ponto é positivo.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, meus caros, já estamos caminhando para o final, temos alguns minutos.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu só queria, Paulo.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Hoje, no começo da reunião, o Prof. Gerd lembrou que, realmente, os jornais de hoje estampam a notícia de que o pacto republicano vai começar a andar com força maior. Então, eu vi o Fábio que chegou mais tarde, não pode relatar o caso dele, mas eu acho que é importante que nós voltemos a discutir o pacto republicano e seus problemas, porque é agora a hora, agora o momento de nós levantarmos problemas não políticos, problemas jurídicos que estão se apresentando nesses projetos que estão no Congresso. Nós ouvimos falar de audiências públicas e é o momento dos Srs. Deputados saberem o que estão fazendo, ou seja, qual é o tipo de arma. Eu costumo dizer assim, a expressão que eu aprendi com a minha mãe, que é: “Amarrar cachorro com linguiça”. Mas é mais ou menos o que estão querendo fazer agora com a medida que o Poder Executivo vai poder, assim como dizer: “O Judiciário, afinal de contas, dá muito trabalho, o Judiciário é muito burocrático atrasa muito as coisas, eles só carimbam mesmo, então, já que eles carimbam não precisa mais deles, deixa eu carimbar diretamente”. É bastante preocupante quando o Judiciário é visto pela sociedade como um poder que apenas demora e depois carimba, se ele só demora e carimba não precisa dele e dispensar o Judiciário é dispensar o Estado de Direito. Então, uma medida como essa, essa questão dessa execução administrativa deve ser vista com muita cautela, com muita restrição, ou vamos dizer da minha parte, com repulsa.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Professor, posso? Posso falar?

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, Fernando.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Nesse ponto, já que o Schoueri começou a nossa reunião aqui trazendo um pouco da experiência alemã. Nessa questão do pacto republicano, a gente tem que tomar cuidado para que não aconteça aqui, o que vem acontecendo na Alemanha em termos de violência contra o contribuinte. É um escândalo, é um verdadeiro escândalo em curso na Alemanha que dá conta desse problema. O Fisco Alemão obteve dados de contribuintes por meio de hackers do sistema bancário. E a grande polemica que está acontecendo na Alemanha nessa momento é dizer assim: “Qual é o limite do Fisco para obter dados de contribuintes que tenham agido contra o Fisco”, ou seja, tenham feito uma evasão de divisas, evasão fiscal e que essas informações venham por meio de um ilícito que até se discute, se o Fisco praticaria ilícito ao adquirir esses dados, se isto entraria na questão dos frutos da árvore podre, até se discute isto, se isto é um fruto da árvore podre ou não, posto que o dado está disponível e que o Fisco poderia então dizer: “Olha, eu tenho uma necessidade de obter informações no contribuinte, que o contribuinte não me fornece de forma voluntária. E se eu tiver acesso a uma informação privilegiada, ainda que seja de fonte ilícita, ou seja, os hackers que fizeram esta investigação, se isso poderia ser possível”. A preocupação que nós dá essa notícia...

Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpa, só para corrigir, que eu saiba não foi hacker, foi bem pior, foi funcionário do próprio banco, porque um hacker você iria dizer: “Bom, ele pegou uma informação pública, ele teve acesso” é muito mais greve.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: É hacker do banco.

Sr. Luís Eduardo Schoueri: O caso foi um funcionário do banco que pegou gravou os dados das contas dos alemães, e franceses que tais, saiu do banco e vendeu para o governo. Então, eu quero deixar bem clara a situação, porque o hacker poderia dar a impressão de que, afinal de contas, ele foi mais malandro, que ele entrou na rede, porque o outro não cuidou. A situação é bem mais greve.

Sr. Fernando Aurélio Zilveti: É, mas a questão foi trazida como hacker, pelo fato do hacker ser um ladrão de dados, que viola a segurança de dados pode ser funcionário ou não, mas: “Eu violo – a definição de hacker é essa - eu violo a segurança cibernética para fazer isso”. Agora, o ponto é esse, será que o Fisco numa linha de falar assim: “Eu tenho que ter dados do contribuinte”, qual seria o limite do Fisco e aí que vem a provocação com relação ao pacto republicano, de você ter um cuidado, porque o Fisco está ficando sem limites aqui e lá. E se isto se torna uma moda e aqui nós deixamos que isso aconteça e eu fui um crítico aqui na Mesa, nas discussões sobre pacto republicano, e tenho que me tratar, que eu acho que é extremamente pertinente que a gente traga isto e policie para que isso não veja a se tornar uma regra.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não. Mara, rápido, que eu estou para terminar aqui, por favor.

Sra. Mara Caramico: Só a questão hoje do uso das declarações de imposto de renda pelo Estado, para fazer autuações aos contribuintes de ITCMD sobre doações. Então, a lei garante que o sigilo dos dados da pessoa física, ou do contribuinte, sejam usados por aquela administração pública de maneira sigilosa e não para constituir prova de fato gerador de outros tributos ou de alguma sonegação fiscal que está havendo. Isso não precisa ser hacker, a gente está com uma situação pública, onde todos os contribuintes estão sendo autuados com base numa declaração de imposto de renda feita e fornecida a Receita Federal e a Receita Federal, por meio de um convênio, está fornecendo esses dados para a Fazenda do Estado. E a Fazenda do Estado está notificando todos os contribuintes a prestarem a informação se efetivamente recolheram o tributo se não estão sendo autuados inclusive com multa de ofício.

Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meus caros é norma rigorosa da Mesa o termino dos nossos trabalho às 10h00. Eu quero agradecer presença do Gabriel Troianelli, do Prof. Argos, que compareceram, aguardamos a presença de vocês, da sua participação efetiva nos debates e nos próximos dias e essas temas que ficaram em aberto constarão da pauta da próxima reunião. É, o pacto republicano, nós temos aqui os dois, não é? O Mauro e o Fábio, o Mauro e o Fábio são os relatores. O Brazuna fez as transações, a transação. Muito bom. Então, meus caros, um bom dia para todos.

(RAC)

TEXTO SEM REVISÃO DOS AUTORES. A PRESENTE TRANSCRIÇÃO APENAS VISA A AMPLIAR O ACESSO À MESA DE DEBATES. DADA A NATUREZA INFORMAL DOS DEBATES E A FALTA DE REVISÃO, O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO NÃO RECOMENDA SEJA A TRANSCRIÇÃO UTILIZADA COMO FONTE DE REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA.

FIM

Eu, Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.

Revisado por LB