Integrantes da Mesa:
Paulo Celso B. Bonilha
Fernando Zilveti
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Prezados associados, bom dia. Dando início à
mesa de debates de hoje que é, na verdade, a última do ano, não é? Hoje dia 10,
de acordo com o nosso cronograma de mesas, hoje teremos a última e esse mês de
dezembro já está naquele atropelo, pelo menos para mim já está... Pensei que ia
ser um mês mais tranqüilo... Até as chuvas atrapalharam... Mas vamos lá então,
vamos dar início aos trabalhos, temos dois itens na pauta e nas comunicações,
eu gostaria de lembrar, sempre no mês de dezembro nós temos novidades na área
legislativa, matéria tributária, União, Estados, e o que eu li dois dias atrás,
o que parecia que ia ser um dos problemas que nós teríamos que
enfrentar, o Governo Estadual encaminhou um Projeto de Lei nº 1137, e agora eu
li uma noticia, ontem, de que o governo retirou o projeto que previa a autuação
e a imposição de multa a contribuinte de outro Estado, que seria
considerado responsável solidário. Como nós sabemos, o
ICMS, embora seja da competência estadual, ele está sendo cobrado, houve uma
ampliação muito grande das cobranças com a substituição tributária.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora
do microfone].
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não. Exato, então. Agora, esse problema, então,
focalizando este problema da aplicação de multa. Esse é um problema que nós
poderíamos examinar que seria... O Estado tem competência para instituir e
impor uma multa a um contribuinte de outro Estado? Esse é um ponto importante
que poderia ser objeto, se houver necessidade de elementos poderemos voltar a
ele. Na pauta de hoje nós temos dois itens, o primeiro parcelamento e lei
superveniente, o Relator Luiz Henrique Mélega.
Sr. Luiz Henrique C. Mélega: [pronunciamento fora
do microfone] esse assunto aqui, só para focalizar. Esse assunto aqui já foi
discutido algumas sessões atrás. Então, o Prof. Schoueri, ele fez algumas
indagações... Ele fez umas indagações e eu falei que queria um pouquinho de
tempo para dar uma estudada. Em primeiro lugar, eu gostaria de citar aqui o
ensinamento do Prof. Couture. É tal a dificuldade de situar um caso em sua posição
exata no sistema do direito, e são tantas as possibilidades de erro, que um dos
mais agudos Magistrados dizia que os advogados, como os heróis da independente,
frequentemente perecem na luta. Eu digo isso porque aqui pode se enquadrar essa
questão em mais de um ponto de vista e por isso eu vou dar o meu. O art. 6º, §
1º da Lei de Introdução ao Código Civil, fala em ato jurídico. Ato jurídico
perfeito. O Prof. Oscar Tenório, que eu citei quando da primeira vez, é muito
benquisto pela Fazenda Nacional, porque ele só se refere a dois pontos, ou seja,
um ato jurídico perfeito e um ato jurídico imperfeito. E fica um hiato, como
normalmente a Procuradoria defende que o ato é imperfeito, costuma‑se
citar o Oscar Tenório. Mas o Oscar Tenório não é, nessa matéria, aceito pelo
Supremo Tribunal Federal. Eu tive oportunidade de fazer uma pesquisa... É que
aqui é difícil... Eu tive uma... Eu vou citar de cabeça. Eu tive oportunidade
de fazer uma pesquisa entre os comentadores da Lei de Introdução ao Código
Civil. Então, eu pesquisei Eduardo Espíndola e Eduardo Espíndola Filho,
pesquisei Manoel Maria Serpa Lopes, pesquisei Wilson de Campos Batalha e uma
série de praticamente dez autores, desde o manual ao Código Civil do Paulo
Lacerda também, Pontes de Miranda e todos eles. Todos esses autores quando
falam do ato jurídico costumam distinguir o hiato que existe este entre o ato
jurídico perfeito e o ato jurídico imperfeito. Então, eu voltando aquele
exemplo que eu dei do arquiteto que prepara toda a documentação para entrar numa
prefeitura para conseguir o HABITE-SE e depois que ele protocoliza o pedido,
muda‑se a lei. Então, eu entendo que ele tem direito, tem direito a que o
requerimento dele seja analisado de acordo com a lei do tempo em que o requerimento
foi feito. Por quê? Não se trata propriamente de um ato jurídico perfeito. Por
quê? Porque é um ato que está, é um ato complexo que está em andamento. Então,
ele poderá atender os HABITE‑SEs de acordo com a lei do tempo do
requerimento e aí o ato se torna perfeito e aí não há problema nenhum. Eu citei,
trouxe aqui também uma Lei de Introdução que é pouco conhecida, mas que eu
gosto muito que é o Prof. Alvim, Agostinho Alvim. E o Alvim, ele separa o ato
jurídico perfeito, evidentemente, daqueles que entendem do direito adquirido. E
ele diz o seguinte: "Numa relação jurídica, onde alguém compra,
paga e recebe, os efeitos desse negócio jurídico já se produziram, não há falar
em direito adquirido, salvo se tomarmos expressão no sentido de direito atual
ou completamente adquirido". E, por fim, temos aqui acho que a Lei de Introdução,
o comentários mais moderno, comentário da Maria Helena Diniz. Esse comentário
da Maria Helena Diniz é interessante porque há uma bibliografia de cerca de 30,
35 páginas sobre a matéria e ela é nesse mesmo sentido que eu estou falando. No
direito estrangeiro, Norberto Bobbio quando fala das antinomias e um outro autor que pouca gente conhece que se chama Aldo Sandulli,
é um italiano que tem um livro específico sobre procedimento, Il Procedimento...
É que caiu a minha ficha aqui... Aldo Sandulli, só sobre procedimento. E, para
terminar, eu entendo o seguinte que a matéria é enquadrada no art. 6º, do § 1º
da Lei de Introdução e que, caso se solicite um requerimento e esse
requerimento se torne um ato jurídico perfeito, mesmo com juros maiores ou
menores e tudo o mais, não há possibilidade de um outro
ato, no caso da Secretaria da Receita Federal, de vir a anular aquele
parcelamento que havia sido pedido com o juro menor. Então, é isso Professor.
Sr. Presidente
Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Schoueri, pretende falar? A hipótese que foi
versada com vistas a uma lei federal recente... Não, não é essa. Não. O Prof.
Schoueri chamou de irretroatividade imprópria, não era irretroatividade. Quer
dizer que em termos você concorda com o Prof. Schoueri?
Sr. Luiz Henrique C. Mélega: [pronunciamento fora
do microfone]. Bom, vai dar na mesma...
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Sim, claro.
Sr. Luiz Henrique C. Mélega: [pronunciamento fora
do microfone] É uma questão de...
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: De fundamentos.
Sr. Luiz Henrique C. Mélega: [pronunciamento fora
do microfone]. De posição, de colocar como ato jurídico.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Se não me engano
naquele dia nós tínhamos duas discussões. Uma sobre o parcelamento mesmo em que
a pergunta era: Havendo um prazo para que haja uma regulamentação, ocorrendo
essa regulamentação, como fica a regulamentação posterior? E daí nós evoluímos
para a irretroatividade imprópria que nós tratamos de vários exemplos. Eu lembro de ter fixado a questão da importação dos veículos
que aí, sim, surgiu o problema de eu ter um fato gerador posterior, no entanto
cuja origem era anterior a lei. Eu lembro que eu citei até um
exemplo que eu citei como muito marcante para mim é que o contribuinte, nos
termos da lei, opta pelo regime de caixa e não de competência, ou seja, tem o
direito a diferir a tributação e quando ele efetivamente vem a receber o valor,
já existe uma nova alíquota. Eu dizia: “Retroativa este lei não é, no
entanto ela atinge a segurança jurídica”. E eu pus o dilema da segurança
jurídica em relação à regra da irretroatividade, talvez, seja sobre isso que
nós estamos tratando agora.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: É, foi. Esse foi o ponto que deu início a essa
questão agora esclarecida. O Luiz Henrique teve acho que a preocupação de
fundamentar o seu ponto de vista.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Paulo, já que o Luiz
Henrique trouxe a opinião dos doutos, eu gostaria de insistir agora para compreender
do caso que eu lhe dizia. Então, Luiz Henrique, eu tenho uma situação concreta,
eu tenho um contribuinte que opta pelo regime de caixa, porque a lei assim
faculta, ou seja, ele fez uma venda para órgão público, no
termos da Legislação em vigor, ele não é obrigado a tributar lá no momento da
venda, competência, mas ele pode optar pelo regime de caixa, então, ele
faz uma exclusão para depois ser uma adição. E ele faz essa opção. No entanto,
entre o momento da venda e o momento do efetivo recebimento ocorre uma mudança
na Legislação do Imposto de Renda, a alíquota aumentou. E eu lhe perguntava e
talvez seja esse o ponto: “Como fica a situação deste contribuinte?” Ele se utilizou desta faculdade considerando que isto era um
diferimento da tributação e ele é surpreendido por uma alíquota mais alta,
sendo que ele já não pode mais fazer nada, ou seja, a venda já aconteceu, ele
negociou o preço na alíquota antiga. E quando do recebimento, que é um fato
posterior, atinge sem que haja ato dele, eu dizia que retroativa esta lei não é,
o fato jurídico é posterior. No entanto, o sentimento, a segurança jurídica
aqui parece incomodada, abalada. Esse era o nosso desafio. Eu lhe pergunto se a
sua pesquisa chega a este ponto.
Sr. Luiz Henrique C. Mélega: Que tipo de imposto é?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Imposto de Renda.
Sr. Luiz Henrique C. Mélega: Imposto de Renda. Eu
acho o seguinte, aí é como um direito a aposentadoria, não há direito adquirido
e o ato jurídico também não é ato jurídico perfeito. Eu entendo assim. Agora,
se porventura o contribuinte tivesse a faculdade de antecipar a sua declaração
e fizesse essa declaração pelo regime de caixa, aí eu acredito que o Fisco
teria que aceitar.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu quero insistir com
esse ponto, no caso só para que nós estejamos bem; a venda foi num ano, dali a
dois anos... quando ocorre o recebimento, ele não
poderia antecipar, porque o recebimento é posterior a mudança da lei. E eu
dizia veja que situação curiosa em que eu tenho um fato posterior, portanto
essa lei eu não ousei a dizer que é retroativa e, por favor, claramente ela não
é retroativa. O que eu dizia era justamente o limite da regra da retroatividade
diante da segurança jurídica, porque esse contribuinte teve a sua segurança
afetada. Então, o dilema que eu enfrentava era este.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem, acho que as posições já estão
devidamente definidas. É um tema que será... Fernando,
desculpe, você tinha pedido a palavra eu não percebi.
Sr. Fernando Zilveti: Eu estava ouvindo atentamente o que o
Luiz Henrique falou sobre ato jurídico perfeito e ato jurídico imperfeito e
depois a colocação do Schoueri; de fato eu não consegui entender onde essa definição de ato jurídico perfeito e ato jurídico imperfeito
se encaixa no exemplo. Então, o exemplo, pelo o que eu entendi, é uma
venda, para recebimento posterior, que é atingida por uma mudança na
Legislação.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Este foi o exemplo
proposto naquela reunião, que o Henrique se propôs a estudar. Então, eu dizia,
o dilema que eu falava era confronto entre princípio e regra e quando você
acredita que com a regra se esgota o princípio ou se há uma área em que não
está coberta por uma regra, e daí eu peguei o exemplo da irretroatividade e deu
uma situação como essas e no meio da discussão deve ter surgido a questão do
ato jurídico perfeito, onde viria a questão.
Sr. Luiz Henrique C. Mélega: Prof. Fernando, veja
bem o seguinte, se quiser um outro exemplo, nós
podemos dar um outro exemplo, vamos supor uma escritura de doação. É lavrada a
escritura de doação, mas ainda não há o aceite do donatário, entra em vigor uma
nova lei, não há contrato de doação.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não, que ainda não se consumiu.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não. No exemplo que eu
havia dado, houve uma venda, não há dúvida com relação à venda, existe um
crédito, existia, coexiste, aliás, um favor legal que permite o diferimento da
tributação para o momento do efetivo recebimento. Agora, o recebimento que vem
acontecer dali alguns anos já estará sobre a égide de uma nova lei. E com
relação a esse segundo momento, o contribuinte já não teve qualquer
participação. E eu perguntava: Como fica esta situação?
Sr. Fernando Zilveti: Eu estava pensando o seguinte, se a
venda se deu, para um recebimento futuro, a lei na época da venda permite o
diferimento do imposto...
Orador não identificado: Regime de caixa?
Sr. Fernando Zilveti: É regime de caixa, um exemplo de regime
de caixa e no... É um exemplo, não é? E no meio desse período, de antes dele
receber...
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Muda a legislação.
Sr. Fernando Zilveti: Muda a Legislação, se haveria um
prejuízo à segurança jurídica. Difícil eu entender que a segurança jurídica
seja abalada pelo fato de naquele momento em que se deu o fato jurídico, que se
deu a compra e venda, a Legislação é aquela. Então, a segurança jurídica é
aquela no momento em que se deu a venda...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas, Fernando, a
alíquota...
Sr. Fernando Zilveti: Então, eu estou pensando assim, então
se afeta a segurança jurídica, eu não consigo enxergar que afetaria a segurança
jurídica nesse aspecto de imprevisibilidade, vamos dizer assim...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Fernando, eu não sei
se eu fui claro nisso. Eu quero lembrar o seguinte, pelo menos o entendimento
corrente é que a alíquota aplicada será aquela do momento do recebimento e não
da venda, porque é feita... Ou seja, no momento da venda faz‑se uma
exclusão e no momento do recebimento uma adição. Como a dizer o fato jurídico tributário
ocorreu no segundo e não no primeiro momento e aí é que vem o ponto, talvez, e
essa proposta, em nome da segurança jurídica, eu devo dizer: “Não. O que
aconteceu é o fato jurídico tributário acontece no momento 1, há mero
diferimento e, portanto, com relação às demais situações eu aplico a outra
alíquota, mas para essa situação não tem alíquota velha. Aí eu preservo a
segurança jurídica. No entanto, a Legislação não abre esta porta, seria uma
porta que daí seria necessário que o aplicador da lei dissesse: “Olha, se ela
não está bem aberta, vamos abri‑la, porque ela é coerente com a segurança
jurídica. Eu quero insistir com esse ponto, o Prof. Rui Barbosa Nogueira sempre
insistiu conosco. O conceito de confisco com relação à falta da liberdade, ou seja,
quando a situação já não depende mais de um ato imputável ao próprio
contribuinte; ele fez uma venda, fez uma venda por um preço calculou determinou
quanto seria e depois disso, alguns anos depois existe uma nova alíquota. Perguntei:
“A segurança jurídica não nos obrigaria a entender que o fato jurídico
tributário ocorreu no momento da venda, já que ali houve uma disponibilidade,
uma aquisição efetiva de disponibilidade, o crédito surgiu naquele momento e
que o eu tenho é o mero diferimento”. Porque, note, diferimento é muito fácil,
se eu falo em diferimento, eu tenho um fato num momento e eu tenho um prazo
para pagar. Isso não dá muita dificuldade e não afeta a segurança jurídica. O
problema é que a Legislação não fala em diferimento, fala em exclusão e em
adição. Como a dizer: O fato jurídico tributário é posterior. E se ele é
superior, ele se submete à nova alíquota, sendo que o contribuinte não tinha
mais controle, naquele momento ele calculou o seu preço, ele determinou toda a
situação, contratando com o próprio Poder Público, determinando numa equação o
equilíbrio econômico financeiro do contrato, uma certa
tributação. E essa era a minha dúvida ou essa continua sendo a minha dúvida. Só
para facilitar o nosso exemplo, podemos manter porque o exemplo seria idêntico
se fosse para PIS/COFINS ou coisa sobre o faturamento.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Espera um instantinho, o Prof. Gerd também
pediu a palavra, vamos ouví‑lo.
Sr. Prof. Gerd Willi
Rothmann: Obrigado. Vocês sabem que eu sou muito favorável a tudo
que diz respeito à segurança jurídica dentro do caos tributário que nós vivemos,
mas nesse caso eu não vejo possibilidade de argumentar com a segurança
jurídica. Por quê? Porque na minha opinião diferimento
é um favor fiscal. Portanto, da mesma forma como a isenção, pode ser modificado
a qualquer tempo. Se no exemplo dado, por exemplo, venda para pagamento futuro
daqui a cinco anos, etc e tal, então, o que vejo é que no caso é uma falha dos
advogados que no contrato não colocaram uma cláusula ressalvando modificação da
Legislação tributária e por conta de quem vai. Mas o Fisco não tem nada a ver
com isso, na minha opinião; ele pode mudar esse
sistema e não se fala aqui em retroatividade.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem, Fernando.
Sr. Fernando Zilveti: O que eu ia comentar
é exatamente isso, porque eu não entendo que a segurança jurídica fique abalada,
embora eu compreenda que você teve no curso do tempo uma alteração na Legislação
que o contribuinte não esperava, mas ele pode prever. Porque a questão é
assim, a imprevisibilidade. Então, se eu tenho um favor fiscal e a gente
discute muito isso na tributação, ou seja, o favor fiscal ele existe hoje,
amanhã ele pode não existir mais. Então, pode o contribuinte prever essa alteração
na organização dos seus negócios em termos de prazo? Olha, se eu trabalho com
um diferimento como um favor fiscal, eu posso prever que futuramente este favor
seja alterado, ou seja, retirado? Eu posso prever. Agora, assim, se isto afeta
o meu planejamento de negócios, de fato eu posso considerar isto. Eu tenho a
condição de prever isso. Então, a segurança jurídica, eu acho que não estaria
abalada nesse negócio.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Olha, eu quero...
Desculpe. Eu quero só insistir com este ponto. O primeiro ponto, eu não estou
dizendo que esta lei seria retroativa no seu sentido próprio,
esse não é mérito aqui. O que eu disse é que existe algo além disso. Eu contribuinte tenho aquilo que você chamou de
um favor, e esse favor se torna uma traição porque eu aceito
o convite, eu aproveito aquele diferimento, eu deixo para o ano seguinte, eu
deixo para o momento do recebimento e entre um e outro existe uma mudança da
alíquota. Eu não acredito, Fernando, como você disse: “Ah,
você poderia prever uma situação como essas". Sim, eu poderia prever N
situações, mas isso não afeta... A questão, a segurança jurídica não me parece
ter a ver com a total previsibilidade ou imprevisibilidade. Porque, veja pegue
um motorista, qualquer motorista que faça um acidente de trânsito, ele vai lhe
dizer: “Ah, eu não tinha como prever que isto ia acontecer”. Depois você vai
ver e falar assim: “Claro que você podia ter previsto que aquele camarada iria
abrir aquela porta, naquele determinado momento. Você que não viu que a pessoa
estava descendo”. Depois que acontece é muito fácil dizer que era previsível ou
não era previsível, mas antes, não. Então, eu tenho... Eu insisto, tive uma
renda, auferi aquela renda, tive um convite do legislador para diferir a
tributação. No caso, posso imaginar N situações como essas, o fato é que eu me
dobro aquela outra situação e aceito com suas conseqüências; de repente vem uma
nova conseqüência que eu já não possa mais administrar. O que me incomoda em
termos de segurança jurídica é que eu não possa administrar essa nova situação.
Tivesse eu na legislação a possibilidade de antecipar o fato gerador a qualquer
momento, ou seja, dizer assim: “Olha, você tem competência, tem caixa e tem
meio do caminho, ou seja, se a qualquer momento você achar que é melhor
tributar, vai lá e tributa”. Não, não é isso. Ou é
competência ou é caixa, ou é um regime ou é outro. Então, você diferiu,
a partir dali você está no novo regime e só quando você vier a receber. O
Código Tributário Nacional tem vários dispositivos que vão prestigiando essa
segurança jurídica que já não fala mais em retroatividade, eu penso agora na
isenção condicionada e no prazo certo. Também não é caso de irretroatividade,
ou seja, você revoga uma isenção. No entanto, uma vez conferida uma isenção por
prazo certo condicionada, esta segurança do contribuinte é prestigiada. Eu digo,
o legislador em certas ocasiões prestigiou a segurança jurídica. O que eu quero
apontar é que nem todas as situações são protegidas pelo legislador. Então, o
dilema é, quer dizer, haveria dois dilemas. Um, se a segurança do contribuinte
foi ou não afetada. Eu tenho dúvida de dizer de que foi,
você pode dizer se foi muito ou foi pouco afetada, mas foi afetada. A pergunta
é outra, talvez aqui esteja a nossa divergência: Será que o fato dessa
expectativa, este princípio da segurança jurídica pode ser contraposto? Há
interesse de arrecadação de Estado, há questão de capacidade contributiva? Quer
dizer, a pergunta que eu tenho para você é: Quais os outros princípios que estão
em jogo que deixarão essa segurança do contribuinte de lado? Porque dizer que
ela não foi sequer minimamente afetada, eu penso que você não dirá. Talvez você
diga, não foi tão afetada, é uma questão de jogo de princípios.
Sr. Fernando Zilveti: Então, vamos tentar ficar nessa questão
do regime de caixa e regime de competência. Quando foi debatida a questão do
regime de caixa, regime de competência, sempre... O que estava na Mesa de Debate
era segurança jurídica, então, se a gente for ver o debate de Zeligman sobre
regime de caixa e competência, existia essa preocupação que você está dizendo: Olha,
se eu tenho um regime e eu mudo o regime, eu tenho um problema de segurança
jurídica. O regime de caixa é sempre mais conveniente porque eu tenho uma condição
de aferir naquele momento o fato tributável. E no regime de competência, você
não tem. Então, você mudou, você mudou. Você teve
uma... O legislador disse: “Olha, você assumiu o regime de caixa”; você tem um
diferimento como conseqüência para o momento do pagamento.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Para um único tipo de
rendimento.
Sr. Fernando Zilveti: Para um único tipo de rendimento. Aí
você tem uma autorização legal para que você, então, pague o imposto quando
receber o preço. E, você quando recebe o preço, a alíquota é outra por uma
alteração na Legislação. Eu concordo que a há um hiato aí. Eu não vejo irretroatividade,
como você já... Está fora de questão essa questão. E a segurança jurídica, eu
considero ela em questão, mas não eu consigo ver que ela tenha sido abalada por
conta de uma alteração na alíquota.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ela não foi abalada ou
não foi suficientemente abalada. Eu quero insistir com essa pergunta. Uma coisa
é ela não ser abalada, outra coisa é ela não ser suficientemente abalada. Se ela
não foi abalada você nega que haja, você diz: “Olha,
não havia qualquer insegurança”. Outra é você dizer: “Havia”. No entanto, o
ordenamento tem tantos outros princípios que este aqui não foi suficientemente
abalado, a pergunta é completamente diferente.
Sr. Fernando Zilveti: É que a segurança jurídica que eu
entendo é você ter uma mudança de regra no meio do caminho. A regra está
mantida, o que está alterada é a alíquota do imposto. E essa alteração... Eu
não sei, eu não entendo que afete a segurança jurídica do contribuinte. Eu não
vejo aí essa... Acho...
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Bom, Luiz Henrique primeiro, Prof. Gerd em
segundo.
Sr. Luiz Henrique C. Mélega: Eu sinto discordar do
Prof. Gerd e do Fernando e, sem bajulação nenhuma, eu estou com o Prof.
Schoueri e vou explicar do meu ponto de vista. A questão é a violação da
cláusula do process of law
no sentido subjetivo, que engloba os princípios da segurança jurídica, da
razoabilidade e da proporcionalidade, tudo como está no livro do Luiz Roberto
Barroso. Agora, o problema é o fato concreto, se a alíquota for exorbitante e
tudo o mais é claro que vai haver confisco, mas se a alíquota tiver dentro dos
limites da razoabilidade, não afeta o Princípio da Segurança Jurídica. Eu vou
dar um exemplo. Uma vez se julgou no Supremo Tribunal Federal, um contrato de
locação, por prazo determinado, em que o reajuste do aluguel era de acordo com
o salário‑mínimo. Sobreveio uma lei de ordem pública, dizendo que o
reajuste não era de acordo com o salário‑mínimo e, sim, com o IPC, a
questão foi para o Ministro Moreira Alves e ele decidiu que o reajuste, pelo
contrato por prazo determinado, era de acordo com o salário‑mínimo. Por
quê? Por causa do problema da segurança jurídica. Pode‑se ter
perfeitamente um contrato de locação em que o aluguel é atrelado a um outro negócio jurídico também, e dentro do prazo
determinado não se poderia mudar. Eu acredito que com os princípios da
segurança jurídica, da razoabilidade e da proporcionalidade, evidentemente analisados
cada um com seus três elementos e tudo o mais, se resolve a coisa a favor, pelo
menos como eu entendo, do Prof. Schoueri.
Sr. Prof. Gerd Willi Rothmann: Quanto à observação do
Schoueri, quanto à isenção condicionada por tempo indeterminado, eu acho que não
tem nada a ver com o assunto, a situação é completamente diferente. É lógico que nesse caso em que foi atribuído ônus ao contribuinte para o
gozo dessa isenção é claro que ela não pode ser revogada, isso o próprio Código
diz, numa interpretação literal, que é aquela aplicada por quem sabe ler
e escrever. Agora, na não condicionada, aí é que está o problema, e aí eu vejo
realmente uma relativização da segurança jurídica. Sim, sem dúvida. Agora,
existe um outro aspecto que eu acho que deve ser
considerado, porque nós falamos o tempo todo. Diferimento do pagamento. Então,
diferimento do pagamento é uma coisa, a alíquota é outra coisa; porque a
alíquota se aplica, porque é aquela que é de acordo com a Legislação em vigor
na ocorrência do fato gerador, na alíquota eu não posso mexer, não; agora, no
diferimento eu posso mexer porque aí a situação é outra, eu estou em outro
plano.
Sr. Marcelo Fiorentino: Prof. Schoueri, bom dia. Eu entendi o
exemplo do senhor, achei excelente, mas eu peço desculpas para discordar do
senhor. Eu entendo, Prof. Schoueri, que não existe
ofensa ao Princípio da Segurança nesse caso e por que eu acho isso? Eu escrevi
isso na minha dissertação de mestrado, inclusive, eu faço uma equiparação, eu
entendo que o regime de caixa ele adota o conceito de disponibilidade econômica
e o regime de competência, a disponibilidade jurídica. Então, nesse caso, na
minha concepção, a solução é a seguinte: Como o senhor mencionou que ele adotou
o regime de caixa, para que ocorra o fatiador do Imposto de Renda é necessário
que ocorra a disponibilidade jurídica e econômica. Como isso só vai acontecer
quando a alíquota já tiver sido majorada, então, esse rendimento estaria
sujeito sob alíquota majorada. Eu só acho, Prof.
Schoueri, nesse exemplo, que ele poderia usufruir da alíquota antiga, se essa
lei que concedeu o diferimento garantisse isso a ele, dissesse o seguinte: “Olha,
você vai poder efetuar o pagamento quando você receber o valor no futuro e você
vai poder utilizar as alíquotas existentes na lei atual”.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Paulo.
Sr. Paulo Akio: Bom dia, Paulo Akio. Prof. Schoueri, data vênia eu estou de acordo com o
Schoueri. Por quê? Porque se optou pelo caixa e optou porque a lei autorizava
optar pelo caixa. Então, eu acho que está assegurado por essa lei vigente à
época que ele optou, não interessa se posteriormente se a alíquota foi alterada
ou não. Mesmo porque a venda, a venda do bem foi... Pelo menos foi efetuada na
época que ele optou pelo livro caixa, razão pela qual eu acho que está afetando, abalando a segurança jurídica e estou na linha
do Henrique que ele acentuou que se a segurança jurídica não está bem
assegurada, a abalação da segurança jurídico, eu acho que o e o
Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade assegura ao entendimento do
Prof. Schoueri.
Sr. Fernando Zilveti: Bom, dois aspectos aí. A questão da
disponibilidade econômica e disponibilidade jurídica é preciso que se esclareça, eu vejo muito falar em separação de
disponibilidade econômica e jurídica, eu insisto que há muito tempo o Prof. Brandão
Machado já escreveu sobre isso e espancou essa dúvida, essa falsa tese, porque
não há separação entre disponibilidade econômica e jurídica, ela só pode ser
econômica. Porque só se trata de assuntos jurídicos, nós estamos falando só de direito, nós não estamos falando de algo fora do campo
do direito. Essa distinção disponibilidade jurídica e econômica foi um equívoco
da nossa doutrina que vem sendo repetido, repetido, repetido e não há meio de
tirar ele do nosso debate tributário. E continua se falando: “Olha, tem a
disponibilidade jurídica, não tem a econômica”. Não. São coisas inseparáveis,
você só pode ter a disponibilidade econômica no momento em que você tem a
jurídica. E não há discussão sobre jurídica e econômica porque você sempre está
tratando de direito, você não está tratando de outra coisa. Então, você
trabalhar com regime de caixa, você está trabalhando e aí é a discussão não é
que alterou o regime de caixa no meio do caminho, não alterou o regime de
caixa, o que alterou foi a alíquota. A alíquota eu
posso dizer: “Olha, realmente eu fui prejudicado porque a alíquota mudou no
meio do caminho”. Eu posso falar: “Olha, a previsibilidade dos negócios, eu previ
o meu custo, que acho que é esse o problema que levantado pelo Schoueri, eu previ
o meu custo pagando o imposto, um tanto de imposto. E quando eu fui receber eu
recebi um valor menor porque o imposto comeu mais do que eu tinha previsto”. Há,
eu não tenho dúvida, há um certo arranhão aí à
previsibilidade, mas a segurança jurídica não cai por aí. Há um arranhão à
previsibilidade porque eu trabalho com esses princípios. Eu lembro até das
aulas do Prof. Gerd, na pós‑graduação, que ele trabalhou conosco lá no
mestrado ainda, a questão da segurança jurídica, da previsibilidade dos
negócios e isto sempre olhando o interesse do contribuinte de ter uma relativa
segurança para planejar seus negócios. Agora, quanto à proporcionalidade,
absolutamente não tem nada a ver uma coisa com a outra no sentido de dizer: “Olha,
houve um... se afetou o Princípio da Proporcionalidade no sentido de uma
desproporção, que é o que o Barroso trabalha, uma
desproporção, houve um agravamento da condição do contribuinte sem que ele
tivesse contribuído para isso. Então, há uma desproporção entre o ato e a
punição. Se formos pensar em devido processo legal, no sentido amplo da palavra,
eu posso dizer assim, olha, para se alterar uma condição de contribuinte na
época precisaria ser revisto o dele em relação ao Fisco de alterar o destino da
tributação. Aí eu posso enxergar alguma coisa próxima do que o Schoueri vem
insistindo de arranhão à segurança jurídica.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Na verdade, só
mantendo os parênteses, Marcelo, disponibilidade econômica, disponibilidade
jurídica e disponibilidade financeira, que talvez você esteja utilizando aqui,
que é uma terceira hipótese. A disponibilidade econômica e jurídica existe toda
a previsão, é curioso, até sugiro que você deve ter estudado isso... É clássico
você dizer disponibilidade econômica é caixa, disponibilidade jurídica é competência.
É curioso quando você lê o próprio Rubens Gomes de Souza, quando ele falava no
sentido exatamente inverso, dizendo disponibilidade econômica, ele dizia econômica é a competência, jurídica é quando já tem o
direito comigo, quando já é meu e, portanto, seria o seu caixa. Então, veja que
a partir dessa paleta, você encontra qualquer solução possível e todas elas de
algum modo sustentáveis com algum autor. Então, você fique à vontade com a sua
opinião, com a sua ideia, mas saiba que ela vai ser contraposta com outras
tantas, mas também não é o nosso objetivo aqui. O nosso objetivo aqui, eu fico
infeliz de ver que a segurança jurídica agora foi pelo menos arranhada, porque
eu comecei com este ponto de dizer... É que existe uma visão muito difundida de
que o princípio, assim, ou se aplica o princípio ou não se aplica como se fosse
o tudo ou nada, quando o que eu tenho em maioria das vezes
são vários princípios em jogo. Quem é muito feliz com relação a trabalhar
com esse assunto é aqui da nossa faculdade, o Prof. Virgílio, em que ele vai
dizer: “Olha, a pergunta primeira é: O princípio foi abalado mesmo que
minimamente? Se foi eu já entrei no campo da ponderação”. Esse princípio... A segurança
jurídica, eu quero insistir com esse ponto, foi abalada. Foi abalada. Agora,
daí a solução do caso concreto, afastar a tributação ou não, é uma outra pergunta, é saber: existem outros princípios
também aqui em jogo que vão levando a uma solução ou outra solução? Porque a segurança
jurídica não é o único princípio que informa o ordenamento. Então, nós temos
que examinar os vários princípios que virão aqui, tentar trabalhar com eles e
verificar a partir daqui, aí, sim, a adequação, a necessidade e funcionalidade,
para verificar, para saber qual seria a solução para aquele caso concreto.
Porque o que eu dizia e essa foi a minha proposta, eu dizia,
eu tenho uma regra de irretroatividade inspirada por um princípio e que o eu
propus é: A regra não esgota o campo do princípio. Eu tenho situações que não
são retroativas no seu sentido da regra, no entanto, em que o princípio
continua jogando. Não significa que a solução vai ser que em nome do princípio
eu vou afastar, não, eu falo assim: esse princípio tem alguma coisa aqui. Vamos
verificar quais são os outros princípios em cada uma das situações em que
apareça para buscar a melhor solução. Eu cheguei até a indagar se o regime de
caixa é diferimento ou não. Vejam que coisa interessante, se o regime de caixa
é diferimento, então o que eu estou falando é mero prazo de pagamento. Então,
nesse caso, eu terei um fato jurídico tributária no momento 1, e o que eu tenho
a partir dali é mero prazo de pagamento. Eu não acredito que qualquer um de nós
tivesse a ousadia de dizer que ocorrido o fato jurídico tributário, havendo o
mero diferimento do pagamento, que uma alíquota nova pudesse afetar aquela
obrigação já constituída. É claro que qualquer de nós vai dizer que não. No entanto, o que é curioso nessa situação é que com o intuito do
diferimento, o legislador não se vale de extensão de prazo, mas ele se vale de
extensão do próprio fato do Direito Tributário, como eliminando um segundo fato
por aspecto temporal, um novo aspecto temporal, é no momento do recebimento.
A renda é a mesma, ou seja, o fato é o mesmo, só que o aspecto temporal é
outro, dirão: É um outro fato jurídico tributário, a
hipótese é diversa, não dá para confundir uma com a outra. No entanto, como com
o intuito do diferimento é descolocada a própria ocorrência do fato jurídico tributário,
eu tenho isso que eu estou trazendo aqui, eu tenho uma retroatividade imprópria...
não é retroatividade, ela é... O termo impróprio, quer
dizer, uma não retroatividade no seu sentido técnico, que afeta a minha
segurança. E eu fico me perguntando e trazendo para debate aqui, eu trouxe esse
exemplo e dou muito esse exemplo apenas para iluminar. Esse exemplo é muito
mais freqüente do que parece e ocorre aqui as
situações de diferimento na importação de um bem na Zona Franca para depois ser
internalizado no mercado interno. E existe uma mudança de alíquota entre o momento
1 e o momento 2 e aí ocorre a alíquota aplicada. E N situações de diferimento,
suspensão e quejandas que vão aparecendo na legislação tributária e que todas
tocam nesse tema. O Brandão me dizia: “É, mas tem o lado inverso. E se a
alíquota baixasse, como é que ficaria a segurança do Estado diante dessa
situação?” É mais uma pergunta, é mais um dilema que deve ser enfrentado. O que
eu digo é: o ordenamento jurídico não me parece ter resolvido satisfatoriamente
esta questão. Ou seja, o meu sentimento de injustiça, o meu sentimento de
injustiça, fica patente, eu contínuo achando... Quando eu me sinto diante de
uma injustiça, eu vou para o meu ordenamento e falo assim: “Ordenamento
Jurídico, você não me resolve isso, será que eu não tenho uma solução”. Porque eu
não consigo me conformar, se eu fosse aquele contribuinte numa situação como
essas, em que eu opto por um recebimento posterior e existe um... Eu não estou
falando em aumento confiscatório, eu não estou falando... Existe um aumento, o
fato é que afeta aquilo que iria pagar, que eu calculei de um
certo modo. O meu sentimento de justiça fica incomodado e o que eu
trouxe aqui para a mesa de debates é: Qual é o caminho jurídico para enfrentar
um problema, uma injustiça como essas? Ou seja, será que eu devo me conformar e
dizer: Ou ocorreu ou não ocorreu o fato jurídico tributário, é a regra dura lex sed lex.
Sim, mas e a justiça como é que fica aqui no meio? Essa é a pergunta que tenho:
será que na evolução que nós tivemos no Direito, pós-segunda guerra mundial, em
que eu tenho esse chamado pós-positivismo, em que eu tenho esses princípios em
jogo, eu não posso trazer aqui a segurança jurídica para dizer... “Olha, espera
aí, vamos ficar com essa situação concreta, vamos trabalhá‑la um pouco
mais”. A minha proposta é de evolução no próprio pensamento jurídico. Eu disse:
“Eu começo com um inconformismo, reconheço que a regra, como eu a conheço, não
se aplica”. Mas vejo que existe uma situação e quando, Prof. Gerd, quando eu
citei o caso da isenção condicionada, claro que a isenção condicionada não se
aplica aqui. O que eu disse é: ela está procurando proteger alguma confiança,
ou seja, essa regra me parece e agora usando o mesmo termo justa,
me parece de acordo, me parece... Puxa, é assim... Eu elogio o legislador,
cumprimento o legislador que soube respeitar aquele contribuinte numa situação
como essas; mas eu não cumprimento o legislador em outro caso. Esse era o
dilema, Prof. Paulo, era essa a idéia.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Pois não, Prof. Gerd. Eu só queria lembrar ao...
O Prof. Gerd pediu a palavra, a mesa tem preferência. Professor.
Sr. Prof. Gerd Willi Rothmann: Bom, eu queria fazer
algumas observações de ordem geral. A única segurança jurídica que nós temos no
campo da tributação é que nós pagamos impostos do nascimento até depois da
morte; essa é a única segurança jurídica tributária que nós temos. Quanto ao
sentimento, eu acho que realmente não tem psiquiatra suficiente para tratar dos
frustrados no campo do Direito Tributário. Então, a questão do sentimento
também não é problema que nós podemos resolver. Agora, objetivamente quanto à
questão da disponibilidade econômica, jurídica e etc. Realmente as duas
disponibilidades são indissociáveis. Eu não ter uma segurança jurídica, uma
disponibilidade econômica sem que tenha um fundo jurídico. É evidente, porque o
sistema de caixa também não significa que tudo que entra no meu caixa é
tributado. Só é tributado quando é renda. Então, para ser renda precisa ter o
quê? Uma base jurídica. Então, não existe. Isso realmente é indissociável. E,
inclusive, quanto à jurídica, é só para pensar nos famosos Fundos de Investimentos
em direitos creditórios. Então, o que se faz nesse caso? Nesse caso exatamente
se antecipa o pagamento, se cedem os créditos existentes em relação a vendas,
isso é bastante comum, cada vez mais comum, vocês sabem, no campo imobiliário é
bastante utilizado, os shoppings usam e assim por diante. Então, também, não só
a jurídica, porque eu posso imediatamente, por exemplo, pela cessão dos
direitos creditórios, eu posso transformar essa disponibilidade econômica.
Então, realmente é muito difícil fazer uma separação até... Então, realmente e
no caso eu acho muito importante distinguir entre a obrigação tributária ou o
nascimento da obrigação pela ocorrência do fato gerador, nesse não se mexe. E
como a alíquota é determinada de acordo com a Legislação em vigor na época
dessa ocorrência, não pode haver alteração da alíquota nem para cima, nem para
baixo, nem para o meio, esquerda direita e etc e tal. Então, no entanto, outra
coisa, se nós ficamos do dualismo, nós temos o débito, quer dizer, a obrigação
e temos a responsabilidade. A responsabilidade pelo pagamento, aí que entra o
diferimento, mas ela não mexe na obrigação. A obrigação já pré-existe, ai vem a responsabilidade no sentido de pagar, como pagar. Ai vem
exatamente esse favor fiscal e dá o diferimento. Esse favor fiscal, como todos os
favores fiscais não onerosos, pode ser revogado a qualquer tempo, não há
nenhuma segurança jurídica, lamentavelmente como no resto dos nossos campos,
inclusive nós estamos no campo da economia, onde o empresário, eu acho que,
coitado, ele está mais do que experimentado pela imprevisibilidade da economia,
pensam só na casa cambial. Então, os exportadores
podem dizer, não o governo, pela sua política
econômica é culpada que essa avaliação, vamos dizer, como diz, tem... Exatamente.
Do real, e com isso a minha perda... Por exemplo, eu lembro e são casos seríssimos,
o Brasil, ou seja, a Volkswagen fez aqui no Brasil um projeto de um carro
chamado Fox, foi muito aplaudido, maior sucesso na Europa, exportação fabulosa,
só que quando eles fizeram todos os planos, a exportação era viável só com o dólar
a 2,62. Com outras palavras, já faz muito tempo que não conseguem mais exportar
esse veículo. Cabe alguma indenização por falta dessa política?
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Fábio.
Sr. Fábio Piovesan: Essa questão é muito interessante. Eu
confesso que no começo eu achava que ela fosse respondida apenas pela questão
do fato da ocorrência do fato gerador. Então, e que a questão do regime de
competência e regime de caixa diga respeito ao aspecto temporal que compõe o
fato gerador. Então, enquanto não ocorrido esse aspecto temporal, o fato
gerador não aconteceria e aí a vinculação com o tema tratado do ato jurídico
perfeito. Enquanto não tivessem todos os aspectos do fato gerador ocorridos não
haveria se falar em tributação. E no caso do regime de caixa, esse fato gerador
só aconteceria no recebimento, então, lá na frente. Por isso me pareceria
impróprio se falar em diferimento, não há diferimento de uma coisa que não
ocorreu ainda. Para se falar em diferimento, teria que se falar realmente, se pensar
na questão como prazo de recolhimento, como já foi abordado e explicado. Então,
isso é uma questão. A outra questão, que essa, sim, é bastante interessante, é
o alcance do princípio da segurança jurídico. Se esse alcance se esgota pelas
regras novas colocadas na Constituição com relação a
aplicação da lei no tempo, que são os princípios ou regras de anterioridade e
irretroatividade, ou se o princípio da segurança jurídica é maior do que isso.
E aí vem a questão do Prof. Schoueri, se não há realmente um abalo a essa
segurança jurídica vista nesse aspecto subjetivo, e não apenas de uma forma
objetiva tal como imposta pela própria Constituição. Eu acho que essa realmente
é a questão de fundo a ser discutida.
Sr. Jonathan Barros Vita: Eu
fiquei preocupado com uma das observações que o Prof. Schoueri fez, e talvez
o Prof. Zilveti tenha feito, já com alguma menção a alguma doutrina com relação
a isso, que é sem dúvida nenhuma uma tensão clara entre o regime
de caixa e o regime de competência, e essas tensões são imanentes, se você
pensar sobre uma perspectiva do regime de caixa, se há uma atenção própria
favorável ao regime de competência e vice e versa. Então, sendo assim e
usando aquele raciocínio filosófico do reduzindo ao absurdo, então, em todos os
casos haveria um problema de segurança jurídica...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu tinha prometido que
ia ficar quieto, mas é que existe um ponto aqui, só para aumentar, Fernando, só
para aumentar a nossa salada. O problema não é caixa ou competência, só; só
para completar a nossa situação o problema é que todos os lançamentos da
empresa são em regime de competência e um único caso é caixa, ou seja, é uma
exceção a um regime. Não é que a empresa está sob regime de caixas e competências,
é que existe um único caso. E este único caso tem lá a sua explicação, como
toda a exceção tem sua explicação sob pena de ferir a igualdade. Então, eu peço
que na hora da sua ponderação, você considere que não é exatamente caixa versus
competência, mas é competência versus competência e um favor. E agora eu quero
usar o termo favor, porque na medida em que ele é uma exceção, tem uma
justificativa por ser um favor. E aí aquela ideia da traição da expectativa de
dizer: “Olha, como é que eu posso de repente ter um problema maior porque eu
aceitei este convite que me foi feito em relação aos outros?” Não é conflito de
regimes apenas. Só para pôr na sua salada.
Sr. Fernando Zilveti: Bom, eu odeio fazer isso, mas é
necessário que eu faça, até porque eu discordei do Henrique e discordei do Schoueri.
Mas eu estou aqui remoendo esse assunto e estou lembrando do
Joaquim Lang que esteve aqui conosco e que escreveu um trecho sobre a questão
da proibição do excesso. E nessa discussão da proibição do excesso, ele cita
algumas decisões da Corte Constitucional alemã no
sentido de premiar a segurança jurídica do contribuinte. Pelo o que eu tenho de
lembrança, isso faz um tempinho que eu li, as decisões são em casos mais
extrapolados, não são exatamente a uma alteração que de alíquota, mas... O caso
mais que me vem na cabeça, que está mencionado lá, é a
questão do Imposto de Renda do casal, que tem uma decisão bastante famosa da
Corte Constitucional alemã, dizendo que aí houve uma mudança da regra do
jogo no jogo já em curso. E a corte disse que se você tem uma condição, e aí
entra infelizmente a questão que o Schoueri falou,
infelizmente para mim, porque estaria mais na linha do que ele está
sustentando... Seria assim, você tem um favor, então vamos lá do favor, você
está num favor, você contratou com o Fisco, talvez seria
mais isso, você contratou uma condição tributária, você montou um fato gerador,
e aí você muda isto no meu do caminho. Então, por mais que eu goste, eu tenho
que reconhecer e aí eu caminharia para dizer: “Olha, há um arranhão à segurança
jurídica, mas tenho arranhão, ele tem que ser visto caso a caso”. Tem que ser
visto caso a caso, porque se eu levar isso para a irretroatividade, aí não vai
ser o que o Direito Tributário premia. Então, a minha, vamos dizer... Eu tenho
que concordar com o Luiz Henrique, porque de fato, aí entra a ponderação no
sentido do [ininteligível], ou seja, a proibição ao excesso, mas o excesso que
afeta a regra como um todo. Então, a gente combinou um negócio e no meio do
caminho você chega e fala: “Não é bem assim”... Mas eu estou dizendo assim, mas
seria caso a caso, veja, eu estou citando assim de cabeça o que o nosso Prof.
Joaquim Lang esteve aqui falando nesse assunto.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Já que a ênfase toda é o princípio da
segurança jurídica, aqui ninguém falou até agora na segurança jurídica do outro
interesse, que é o interesse coletivo. Então, se estabelecem procedimentos
fiscais para a vida do contribuinte, esses procedimentos fiscais não são
direitos que ele pode adquirir, tem a finalidade da atender a tributação. Então,
se houver... Se eu levar a teoria do meu prezadíssimo Schoueri...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: A proposta.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: A proposta. Ainda está em estudo...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não é assim...
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não, não.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É assim, eu trago aos
colegas a proposta...
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Então, o que me preocupa, Schoueri, é o
seguinte, se eu levar a sua proposta ou adotar a sua proposta, eu não posso
admitir que o Governo reduza um prazo de pagamento do imposto. Por quê? O
contribuinte teria um direito adquirido a pagar em 30 dias, vem o Governo e
diz: “Você vai pagar em dez dias”. Claro que há um prejuízo, há um prejuízo
material para o contribuinte, o capital de giro dele vai perder e etc, mas tem
que ir para dez dias por quê? Por força do interesse coletivo.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora
do microfone].
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não. Eu sei, mas veja, a coisa é mais ampla,
a coisa não é... Sim, é verdade, cada caso eu vou examinar se é isso que está
em jogo.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora
do microfone].
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Então, se o contribuinte adota, está sujeito
a um procedimento fiscal, um regime, uma metodologia fiscal, ele não pode disto
resultar um direito adquirido. A menos que a lei estabeleça de uma forma
extremamente clara o que é muito raro, não é? É aquele caso, por exemplo, na isenção,
com prazo certo, etc, com ônus do contribuinte. Então, parece aí uma figura de
direito adquirido, algo parecido. Então...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É assim, Paulo, o que
eu propus é ponderação, eu diria o seguinte, segurança jurídica é afetada. Você
diz: existem outros princípios, aliás, eu disse isso também, existem outros
princípios. Por isso que o Fernando
usou a expressão caso a caso, para dizer: “Bom, vamos examinar todos os
princípios que são afetados, vamos colocá‑los em conjunto”. Agora, eu
insisto, dentro desse exame, que eu trouxe agora, eu falei, vamos
lembrar que numa situação quando eu tenho dois regimes jurídicos e outro quando
eu tenho um único regime jurídico e uma regra excepcional, que faz algo mais,
para dizer, essa regra excepcional tem a sua justificativa, que deverá
ser considerada também na hora da sua ponderação.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Mas a existência de prejuízo de um lado não
significa, a meu ver, ou pelo menos por isso mesmo, não significa uma vulneração
do Princípio da Segurança Jurídica, porque eu tenho que examinar o outro lado,
o interesse coletivo que está em jogo, então...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Essa é uma questão
teórica, a ponderação do Principio Político é que você põe... Essa é uma
questão teórica importante... O fato, não foi vulnerada
a segurança jurídica, esta é uma questão teórica. O que eu digo é o seguinte,
mesmo que eu decida que não prevalece a segurança jurídica no caso, ela foi,
sim, vulnerada, ou seja, ela pode não ter sido tão vulnerada quanto
outros princípios. Então, essa é uma questão teórica que eu queria só
deixar ressalvado, dizendo o seguinte, na minha visão eu não consigo dizer: A
segurança não foi vulnerada. Outra pergunta é: Ela não suficientemente
vulnerada diante de interesse do Estado, diante de outros tais elementos, mas--
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Tem que olhar os dois lados.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O que eu digo é que é um
caso claro de ponderação de princípios? Sim, é um caso claro de ponderação de
princípios. Que exige uma análise em cada situação, como todo o caso de
vulneração exige. Agora, se você me dizer que haverá
situações em que eu não poderei em nome da segurança jurídica afastar a
tributação, sem dúvida haverá. O que eu disse é: Talvez haja situações que eu
poderei em nome de segurança jurídico afastar a tributação também, porque se eu
tenho uma ponderação de princípios, este tem lá seu papel. Vamos verificar os
outros e vamos trabalhar com ponderação.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Enfim, o Prof. Gerd
ficou em aberto.
Sr. Prof. Gerd Willi
Rothmann: Não. Essa questão da segurança jurídica, eu acho que não se
pode falar assim genericamente: a segurança jurídica tem que prevalecer, não é
assim. Eu acho que precisa colocar nos devidos termos. Os devidos termos
precisam examinar o que merece a proteção da confiança. Não é qualquer situação
onde essa confiança do cidadão contribuinte merece, por parte do Estado, que
tem outro interesse, como disse muito bem o Paulo, e até a necessidade da
arrecadação, onde essa confiança merece proteção. E me parece que realmente em
se tratando de benefícios, essa confiança não tem a mesma proteção quando se
trata, por exemplo, de normas onerosas. Então, tem que ver muito bem e todos os
autores que o Schoueri conhece muito bem, os autores alemães, inclusive, o
Prof. Lang, eles mostram muito bem que não é todo... O contribuinte não tem
toda e qualquer confiança protegida pela legislação tributária. Então, aí sobre
esse aspecto eu também concordo que também é uma questão de caso em caso nesse
sentido. Então, precisa ver essa proteção, nesse caso, merece a proteção da
confiança ou não? É esse o ponto. Não é? Então, está vendo, esse debate é para
isso, não é?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora
do microfone]. O que propus é: A regra da retroatividade pode não ser
suficiente haverá situações em que eu poderei precisar dela mais adiante.
Sr. Prof. Gerd Willi
Rothmann: É.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Então, a minha
proposta é que a regra não é absoluta, não cobre todos os casos de segurança, haverá
situações em que eu precisarei dar um passo adiante. Busquei alguns exemplos, e
só a título ilustrativo, trabalhei com o Imposto de Renda. Como até durante a
minha exposição eu até falei que haveria a questão da Zona Franca da Manaus, da
suspensão do IPI, o diferimento do ICMS, “N” situações que deveriam ser
testadas, a proposta é só dizer: nós não podemos nos dar por satisfeitos porque
temos uma regra da irretroatividade e dizer com isto a segurança jurídica está
resolvida. A proposta é: ainda haverá o espaço para a discussão, além da
questão da retroatividade. Foi esta a proposta, não teoria, a proposta trazida
à mesa de debates.
Sr. Fernando Zilveti: Então, só para fechar esse raciocínio,
Schoueri, então, quando se entenderia arranhada a segurança jurídica? A
proposta que se faz, então, pelo que eu entendi, vendo os
exemplos que foram ventilados aqui, esse excesso fiscal seria passível de uma
apuração e de uma consideração por uma Corte, caso a caso, no momento em que
a renda deixasse de ser tributada e você tivesse com o risco de tributar o
capital. Você teria um... Quando você teria... Você teria,
você fala assim: Agora vamos analisar esse caso concreto. Esse é um caso de
excesso, esse é um caso que há uma quebra na segurança.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: A minha proposta é uma
situação em que já independem do contribuinte a ocorrência do fato jurídico
tributário e são várias, ou seja, já não está mais na mão do contribuinte, ele
plantou o anteriormente a situação posterior, serão as situações em que estará,
eu insisto, estará arranhada – e eu gostei do termo “arranhada”
- arranhada a segurança jurídica. Não significa dizer que necessariamente não
haverá tributação. O que eu disse é que toda vez em que eu verifico que já independente
do contribuinte a ocorrência do fato jurídico tributário, que ela virá por
situações que estão fora do seu controle, estavam antes, já não estão mais, em
situações que tais a segurança jurídica será arranhada, o que não significa que
prevalecerá, significa que eu buscarei outros princípios jurídicos e farei a
ponderação; mas se você me perguntar quando é
arranhada, eu daria esse caminho objetivo.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Eu gostaria só de dar mais um exemplo
ilustrativo dessa de prejuízo para o contribuinte. Eu lembro
de um caso antigo do ICM em que a empresa fez um contrato com uma
empresa, uma fabricante, no estrangeiro, para fornecer equipamentos que eram
muitos caros, equipamentos industriais e etc. Isso foi feito em setembro,
contrato assinado e etc. Só que houve um atraso no transporte, foram fabricados
e só dia 4 de janeiro é que esse equipamento chegou e foi desembarcado no
Brasil, e a lei do ICM de São Paulo tinha passado a alíquota de 17 para 18, e
esse 1% era muito dinheiro. Então, a empresa foi até o Supremo Tribunal, porque
o prejuízo era grande. Veja a situação fática toda estava consumada. Ela fez o contrato
pensando em 17% de ICM...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora
do microfone] Feriu a segurança jurídica, eu não disse que não há tributação,
eu disse que a segurança jurídica foi ferida, foi arranhada.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Então, essa decisão foi examinada até pelo
Supremo Tribunal e prevaleceu o quê? A saída ou a entrada aí, no caso, a
entrada do produto só se deu sob a égide da lei nova, quando todo o negócio
tinha sido feito antes.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Paulo, é exatamente este mote que caminha a discussão. Eu disse,
infelizmente, nós, doutrina, não demos ainda ferramentas para que o Judiciário,
numa situação como essa, possa dizer: Olha, apesar do fato jurídico, o fato
gerador, o fato jurídico tributário ocorrer no dia 04 de janeiro, o desafio
é... neste caso, a segurança jurídica fala tão alto
que eu já não posso aplicar esta alíquota. O desafio é: nós temos que trabalhar
e avançar. Esta é a minha proposta. Nós temos que trabalhar e avançar para
situações como estas, para dar ferramentas, para dizer haverá situações que o
Princípio da Segurança Jurídica irá dizer, ele fala... Ele diz: “Não aceito
isso, nós não podemos é virar escravos de regras”. Quer dizer, esse positivismo
já trouxe para o Ordenamento Jurídico as mais diversas conseqüências
extremamente danosas, e cumpre à doutrina trazer esse tipo de reflexão e dizer:
“Haverá situações em que eu devo, eu, Juiz, aplicar o princípio diretamente”. E
dizer: “Olha, não é pela regra aqui, existe um princípio”, e que nessa situação
que você cita, Paulo, e talvez a gente pudesse dar um
pouco mais de temperos o que eu diria... Desculpe‑me, só para continuar,
só para completar sua situação. Admita que não foi só
um atraso, houve greve dos fiscais da Fazenda. Então, no dia 29 e 30 de
dezembro, eles não trabalharam e não houve o desembaraço porque os próprios
fiscais não trabalharam. Eu queria por no limite. Veja a situação que eu digo, os fiscais não trabalharam, a mercadoria estava ali
para ser desembaraçada e no dia 1º, pela regra, o fato gerador é novo. No
entanto eu diria: “Senhor aplicador da lei, numa situação como essa, pondere e
diga: aqui a segurança jurídica deve ser considerada”.
Sr. Prof. Gerd Willi Rothmann: Quanto aos princípios,
eu acho realmente, eu acho muito importante isso, apesar de ser muito poético
no país das Medidas Provisórias. De qualquer maneira, o princípio, por exemplo,
nesse caso que o Schoueri citou agora, que é dos auditores fiscais ainda em
greve, aí o art. 37 já resolve, tem o Princípio da Moralidade. No entanto, um
princípio que não resolve o nosso problema é o Princípio do Excesso, o crime da... O Princípio da Proibição do Excesso ou como aqui se
costuma chamar, o Princípio da Proporcionalidade. Por quê? Porque eu não posso
dizer: “Bom, o meu sentimento de segurança jurídica fica afetado a partir de
dez mil reais”. Eu não disse que você falou, eu simplesmente estou dizendo que o Princípio do Excesso não resolve, porque eu não posso
simplesmente fazer, depender a prevalência ou não a outro aspecto subjetivo, ou
a outro problema que tem que ser aferido, o que é nesse caso excesso. E
acontece que nesse caso... O Prof. Paulo falou muito bem, nós não podemos
esquecer que o interesse do crime, do Fisco - está vendo a minha associação,
isso Freud, explica - o excesso que seria praticado, pode ser que não seja um excesso, seja uma necessidade por parte do Fisco, que seja
perfeitamente justificado, que não seja excessivo. Então, eu acho que
resolver o nosso problema pelo Princípio da Proporcionalidade ou pela proibição
do excesso é muito difícil. Por quê? Porque uma coisa é certa, o interesse
público prevalece sobre o particular.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: De acordo. Nós estamos... Só um minutinho,
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não, não. O interesse
público não prevalece... Prof. Paulo, pelo amor de Deus, não. Não, Prof. Gerd.
O interesse público, sim; o interesse do Estado, não. Só para deixar bem claro.
Assim, é bom lembrar que nós... eu volto à situação
que eu... Agora, haverá situações em que interesse particular é que é o
interesse público.
Sr. Prof. Gerd Willi Rothmann: Eu falei interesse
público e não falei o interesse do Fisco e muito menos dos auditores ou
qualquer coisa desse tipo. Eu sou perfeitamente contra a atual situação da
legislação tributária, onde discutimos segurança jurídica num país onde, por
Medida Provisória, o Fisco faz o que quiser, e se ele encontra uma obstáculo da Constituição, ele consegue emendar dessa
Constituição e tirar esse obstáculo. Portanto, estamos numa situação de fato,
estamos numa situação realmente sem a mínima segurança jurídica. Então, acho
muito importante, sem dúvida, nós discutirmos esse tema, mas não vamos
discutir, não vamos argumentar com a patologia. A patologia é essa que nós
conhecemos, é só abrirmos os jornais enquanto não ficarem censurados. Então,
nesse caso, o que nós temos? Nós temos que colocar que o
interesse coletivo e a tributação são exatamente o veículo ou pelo menos o mais
importante que o Estado tem para atender essa necessidade coletiva, ela
prevalece sobre o interesse individual, deixando de lado a patologia, porque
hoje a coisa é diversa aqui, mas não isso que nós estamos discutindo.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu quero insistir o
interesse público prevalece sobre o interesse particular e o interesse do
Estado. O interesse público pode muitas vezes confundir‑se com interesses
particulares, eu diria o legítimo interesse do particular é o interesse
público. Ou seja, é interesse público que a capacidade contributiva seja
respeitada. É interesse público que a legalidade seja respeitada. Portanto, eu
temo, eu temo, Prof. Gerd, eu sei que não é sua intenção,
mas eu temo que de repente esse tipo de argumentação leve a justificar
tributações indevidas. Então, eu gostaria de deixar muito assim, afastar o
argumento interesse público sobre o interesse particular,
porque o interesse público, ele é interesse do particular e do Estado; o
interesse de todos é que o direito seja aplicado. Então, se eu disser: “O
direito prevalece”, concordamos.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Estamos ainda... Mélega, então como o Relator
da matéria... Aliás, o Luiz Henrique mostrou hoje que faz jus ao pai dele. Eu
muitas mesas de debates com o pai dele, eu assisti, que era estudiosíssimo,
trazia, mas de vez em quando ele também punha fogo no debate.
Sr. Luiz Henrique C. Mélega: Olha,
a Lei de introdução no art. 6º, § 1º, fala o seguinte: “Reputa‑se ato
jurídico perfeito o já consumado”. Já consumado é direito adquirido... É
direito consumado, é direito atual. Segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou direito consumado, direito atual. Eu pergunto o seguinte: Quando se faz
uma opção pelo regime do Fundo de Garantia, não é ato jurídico perfeito? Eu
pergunto: Quando os nubentes optam pelo regime de bens do casamento, não um ato
jurídico perfeito? Então, todos esses atos, esse ato de opção pelo regime é um
ato jurídico perfeito também como esses outros que eu dei exemplo. E agora mais
uma coisinha para terminar, para não dizer que eu sou chato. Vejam
o seguinte exemplo, eu não sei o porte da firma que o Schoueri se refere, mas
vamos supor uma firma que tem um balancete e nós temos o crédito e temos o
débito. Reserva‑se lá a contingência para o Imposto de Renda e tudo o
mais e apura‑se no balancete mensal um crédito. A Diretoria se reúne e
decide o seguinte, vamos melhorar o nosso ativo imobilizado para produzir com
máquinas mais modernas e tudo o mais e faz‑se um contrato com uma fatura
para 30, 60 dias e tudo o mais e no contrato diz: Se não pagar você perde o
bem. Vem o governo e através de uma política fiscal, profundamente duvidosa,
muda o sistema, não tem dinheiro para pagar... É um exemplo que se pode dar,
afetou a segurança jurídica?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu gostei de terminar
com esse exemplo limite que eu pus, eu quero só deixar para a reflexão até
porque vai virar o ano, Paulo, com essa hipótese do dia 29 de dezembro, a greve
dos fiscais, aquela situação para dizer, o formalista dirá, azar. O fato gerador
ocorreu no dia 1º de janeiro ou no dia 2 de janeiro, quando houve o
desembaraço. No entanto, eu tenho certeza que todos nós aqui saímos dizendo
assim: “Não pode ser. Isto não está certo”. Então, que seja pela moralidade que
o Prof. Gerd chama, que seja pela segurança jurídica
que eu estou chamando, eu digo o seguinte: Existe uma situação que a regra não
satisfez. Então, a regra é o
seguinte, nós temos que trabalhar e o nosso desafio, Prof. Gerd, é que nós temos que dizer ao Judiciário que, sim, siga as regras, é
claro que é bom que siga as regras, até porque as regras são o Princípio de Segurança
Jurídica, de um modo mais claro é: seguir regras. No entanto, reconheça que haverá situações como a que eu agora eu tenho certeza que eu
devo ter chegado ao limite em que todos nós diremos: Eu preciso achar
uma solução jurídica que ultrapasse esta regra.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]. A
mudança da Lei Eleitoral... [pronunciamento fora do microfone], não sabem fazer
leis, porque hoje nós não temos leis feitas [pronunciamento fora do microfone]
depois da aula de segunda feira da semana passada, que ele falou uma coisa
muito interessante. Por que aqui, por exemplo, no Brasil a OAB, Medida
Provisória, tudo normal, alterar a Constituição, tirando a segurança jurídica,
não se ouve nada. Eu já estava estranhando, o Prof. Lang me
disse o seguinte, na Alemanha o maior interessado no caos legislativo que
também lá existe ao os conselheiros fiscais, tem todo um lobby porque é reserva
do mercado e aqui o Direito Tributário sem dúvida é uma das maiores reservas de
mercado para os advogados. Então, eu achei interessante que na Alemanha
é a mesma coisa, o lobby dos conselheiros, que é uma profissão regulamentada
lá, que nem auditor, então esses Conselheiros fiscais fazem tudo para não fazer
a reforma tributária, porque está ótima a situação deles.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Meus caros, o tempo está esgotado. Eu quero
agradecer a presença de todos. Desejar um feliz Ano Novo, um belíssimo Natal
muito feliz, os festejos de sempre junto da família. A nossa revista está para
sair na próxima semana e será encaminhada para todos pelo Correio, dia 16.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ela foi prometida pela
editora para chegar ao IBDT no dia 16 agora, na quarta‑feira próxima, portanto,
infelizmente não temos mesa na semana que vem, quando poderíamos até apresentá‑la.
A Secretaria já está preparando envelopes e tudo para que imediatamente a
Direito Tributário Atual chegue à mão de todos, se possível ainda neste ano de
2009, para uma boa leitura natalina, são quase 500 páginas.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Férias. Leitura de férias, a revista que está quase com 600 folhas, 600 páginas. Muito bem, muito
obrigado. Então, até o ano que vem.
FIM
Eu, Jucineia J. de Andrade, estenotipista,
declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido
Revisado LFN
10 12 09.doc