Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Luís Eduardo Schoueri
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira
Dr. Gerd Willi Rothmann
Dr. João Francisco Bianco
Dr. Fernando Aurélio Zilveti
Dr. Carlo Garbarino
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Prezados associados, bom dia. Vamos
dar início aos trabalhos de hoje com esta auspiciosa presença
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Obrigada, Paulo. Na verdade, apresentar o Prof.
Carlo Garbarino, que é professor catedrático da Universidade de Bocconi, acho
que é uma das faculdades mais conhecidas de Milão, Bocconi, e Carlo Garbarino, um
nome
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Com a palavra.
Sr. Carlo Garbarino: Obrigado, obrigado. [pronunciamento em italiano]
[palmas]
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Bom, o Ricardo vai ser o Relator do tema brasileiro, mas eu queria agradecer ao Professor Garbarino pela apresentação, até porque já me deixa com a frustração, que é comum, de dizer que no Brasil nós sempre copiamos o penúltimo modelo, ou seja, quando se introduz uma coisa no Brasil esse tema já está superado. O Prof. Alcides sempre insistiu com isso, que o nosso ICMS copiou... O ICM copiou o último modelo, quando veio o ICMS... Copiou o penúltimo modelo, ICMS copiou penúltimo modelo. E eu vejo que nós vamos manter a nossa tradição de copiar sempre o penúltimo modelo, ou seja, aquilo que já não deu certo em outros países vem para nós, agora, como uma grande novidade. Nós que íamos tão bem com uma legislação de juros sobre capital próprio, herdamos uma legislação bastante complexa, que dá dificuldades, que já está superada. Mas só com esse pequeno comentário, Paulo, com essa quase decepção, mas feliz porque o Prof. Carlo Garbarino veio falar nos falar sobre isso agora, até porque nós estamos discutindo, professor, no Brasil, uma introdução da thin capitalization, existe uma Medida Provisória, que nós chamamos, um decreto do Presidente da República que está sendo examinado no Congresso nesse momento e há sugestões da sociedade com relação à nova legislação e o tema de hoje é a essa nova legislação. Então, ouvir a experiência daquilo que já não deu certo e que já não era nem tão drástico quanto o que nós temos aqui, pode ser bastante importante. Paulo, se permitir, eu passaria para o Ricardo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Então, nesse momento, já entramos nos temas da pauta e eu passo a palavra para o Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Na verdade, na verdade, eu vou adaptar. Eu pedi para incluir o acórdão da Câmara Superior para discutirmos o acórdão, e ele fala em thin capitalization, mas eu vou adaptar. Eu pediria João, se você puder projetar aí a Medida Provisória, para a gente ter, então, o que está, na verdade, vigendo hoje, mas com informações de fontes razoavelmente seguras, de que isso deverá ser alterado no curso do andamento da aprovação da medida no Congresso. Mas eu tinha colocado em pauta o acórdão 9101‑ 00287, da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que é aquele famoso caso Colgate-Palmolive, que é a operação na qual a Colgate-Palmolive adquiriu a Kolynos no Brasil. Na verdade, houve uma operação mundial, mas, no Brasil, respingou com a aquisição da Kolynos do Brasil. A operação é extremamente complexa, eu assisti a defesa oral lá na Câmara Superior no dia em que esse caso foi julgado, e, para que se fosse compreensível o fato, a advogada apresentou PowerPoint, projetou PowerPoint duramente a sessão e, assim mesmo, era um pouco difícil de compreender, porque a operação ela foi montada, fundamentalmente, para evitar o ganho de capital do grupo vendedor e, por isso, a operação foi feita no Uruguai e as empresas brasileiras acabaram constituindo new companies de curta duração no Uruguai. Inclusive os recursos, aí que entra a proximidade com o tema, os recursos que foram utilizados para aquisição da subsidiária brasileira da Kolynos vieram sobre a forma de empréstimo, mas, financeiramente, o trânsito foi direto para o Uruguai, porque lá seria efetuado o pagamento. Por quê? Porque o ganho de capital seria apurado no Uruguai e não no Brasil, onde seria tributado pelo imposto de renda e, lá no Uruguai, provavelmente, não. Então, a operação foi montada para evitar a tributação do ganho de capital. O acórdão, a decisão relativa à Kolynos, ao ganho de capital do grupo vendedor, foi julgada no Conselho de Contribuintes no sentido de não haver a tributação ou toda aquela discussão sobre montagem artificial e, etc. e tal, mas foi julgado, afinal, pelo Primeiro Conselho de Contribuintes, que não era devido o imposto no Brasil, porque a operação havia sido realizada no exterior. E mais ainda, foi realizada em 95, antes da tributação mundial, de tal forma que, então, disse o acórdão, claramente, que não poderia haver incidência sobre um ganho de capital obtido no exterior. Essa foi a decisão para o grupo vendedor. E o grupo comprador, que não tinha nenhuma vantagem com essa operação, acabou sendo autuado sob o ponto de vista da dedutibilidade ou não dos juros dos recursos que foram empregados na aquisição. À minha maneira de ver, esse processo contra a Colgate-Palmolive, eu não quero entrar no mérito se foi bem feito, se está errado, se houve abuso, eu quero ficar nos aspecto teóricos da questão e numa observação que, na verdade, o Fisco não se conformou de ter perdido o processo para tributar onde haveria, realmente, matéria tributável, que era o ganho de capital. Então, foi atrás de alguma outra coisa. Pegou o outro lado da operação e que acabou pagando o pato, esse foi a verdade, tendo que pagar o imposto de renda sobre a indedutibilidade dos juros. A Colgate-Palmolive, no Primeiro Conselho de Contribuintes, numa decisão técnica, como eram as decisões à época, conseguiu anulação do auto de infração, porque o contrato de empréstimo estava registrado no Banco Central, ele observava os limites de transfer pricing, de qualquer forma estava registrado no Banco Central, uma parte desse empréstimo foi capitalizado posteriormente, a empresa adquirida foi incorporada, diferentemente do caso que foi citado, ela foi incorporada pela Colgate-Palmolive, houve aumento da lucratividade da Colgate-Palmolive, houve aumento da produtividade, ganho de mercado, aumento de tributação, porque houve novas receitas, e o que justificaria, numa avaliação não Jurídica, mas numa avaliação econômica, a despesa como sendo uma despesa contraída para as atividades da pessoa jurídica, e que geraram receitas tributáveis e, portanto, despesas que deveriam ser dedutíveis. A Procuradoria da Fazenda Nacional recorreu para a Câmara Superior, e aí entra, então, a crítica rápida que eu queria fazer aqui antes de nós entrarmos na Medida Provisória - é 472, não? - 472. Primeiro, decisão por voto de qualidade, que é uma coisa horrorosa, que é uma coisa que está se repetindo, já falamos aqui a semana passada, se repetindo com uma frequência inaceitável, sempre a favor do Fisco. Não há caso de decisão a favor de contribuinte. Em segundo lugar, é aquilo que também falamos a semana passada, a falta de respeito aos conceitos, quer dizer, nós temos que julgar dando provimento ao recurso da Fazenda Nacional, nós temos que julgar, no caso, pela indedutibilidade da despesa, já está julgado, já está pré-julgado, então, vamos arrumar os argumentos para justificar, para motivar, entre aspas, a motivação a essa decisão. Se vocês lerem o acórdão, vocês vão verificar que é isso que ocorreu. Porque o acórdão reconhece tudo que eu acabei de dizer, o aumento do lucro da empresa adquirente, reconhece que a operação foi absolutamente legal, que não houve fraude ao Fisco, declara tudo isso. E aí, nós temos que justificar porque não dedutível, e a decisão é, pura e simplesmente, aquela, eu não sei se é teoria ou mera ideia, das operações preocupantes. Bom, operações preocupantes para quem? É citado o trecho das operações preocupantes, são citados dois trechos de doutrina absolutamente inadequados a citação concreta, absolutamente inadequados. Tratam, sim, em thin capitalization, mas numa inadequabilidade à situação concreta. Por outro lado, a questão da thin capitalization veio à baila porque a primeira mutuária, a primeira devedora do empréstimo, foi uma new company, uma empresa nova, que tinha um capital simbólico. Eu não sei quanto era, 100 reais, era um capital simbólico, e o empréstimo eram 700 milhões de dólares. Então, aí que apareceu o problema da subcapitalização. O acórdão reconhece que não existia, na época, norma no Direito Brasileiro sobre subcapitalização e, apesar disso, a partir da subcapitalização, chega à conclusão de que, obrigatoriamente, a empresa que forneceu os recursos, que é a controladora da subsidiária brasileira, deveria ter feito o aumento de capital e não o empréstimo, aí, também contrariando tudo aquilo que nós sabemos, que o próprio Fisco sempre proclamou, no sentido de que, quando você tem duas estruturas jurídicas válidas, nenhuma delas abusivas, ou usando a última expressão que está em voga, nenhuma delas patológica, você pode escolher qualquer uma delas, é a liberdade que a empresa tem. Para essa decisão isso não existe, porque a conclusão é: se os recursos eram necessários, em síntese é isso, eu posso até ler esse trecho, “se os recursos eram necessários, deveriam ter vindo sob a forma de empréstimo, sob a forma de capital”. Se vieram sob a forma de empréstimo, isso não é necessidade do recurso, é liberalidade, quer dizer, um conceito absolutamente sem nenhum fundamento. O que é lamentável é que é uma decisão de Câmara Superior. Eu tenho absoluta certeza que esses fundamentos, ou esses argumentos, não vão formar doutrina, mas é lamentável que uma decisão de Câmara Superior seja fundada nesse tipo de argumento. Então, aqui a questão da subcapitalização apareceu em função de que, em primeiro momento, a primeira mutuária, que depois foi incorporada e, portanto, aí eu já não tenho dados aqui no acórdão, quanto representaria proporcionalmente a dívida, perante o patrimônio líquido, eu não tenho, mas no primeiro momento era uma desproporção, realmente, anormal. O que nós temos hoje é a Medida Provisória 472, que é de 15 de dezembro, e que está tramitando no Congresso Nacional, o prazo para... O prazo está para terminar, né? O prazo está para terminar.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Então nós vamos até junho, mais ou menos, grosso modo, nós vamos até junho. O que vocês podem verificar aí é, sem uma leitura gramatical completa, mas só pegando o sentido, os juros pagos ou creditados para uma pessoa jurídica no Brasil, ou qualquer pessoa no exterior, o art. 23, são as pessoas que têm um vínculo de ligação. Não é necessariamente a controladora, pode ser até um representante exclusivo no exterior, pode ser um consórcio. A nossa definição de pessoa jurídica vinculada é muito ampla, no art. 23, da lei 9.430. Então, operações de juros, reparem que não há uma limitação ao contrato ser de mútuo, o que já suscitou uma discussão: “Mas, e juros sobre o capital próprio? Vai ou não vai estar sujeito a essa norma?”. São juros pagos ou creditados, aparentemente, em quaisquer operações, a pessoa jurídica ou física que tem algum vínculo nos termos no art. 23, ou ainda, que esteja residente ou domiciliado em paraíso fiscal. A norma vem procurar um fundamento de sistematicidade, pelo menos no art. 47, da lei 4.506, que é exatamente o que foi discutido aqui nesse acórdão da Colgate, que é a norma que reconhece a dedutibilidade das despesas necessárias à atividade da empresa, e nós todos aqui sabemos que despesas necessárias são aquelas que são inerentes às atividades da pessoa jurídica, não havendo um vínculo, ou melhor, não havendo uma necessidade de uma justificativa das razões administrativas para incorrer na despesa, isto é, é um conceito objetivo, não subjetivo, basta estabelecer o vínculo entre as despesas, como no caso da Colgate o recurso foi empregado para adquirir uma outra pessoa jurídica, então, há uma inerência total. Então, essa norma vem, dentro desse contexto, a despesa é necessária, mas ela será excluída da tributação, deixará de ser considerada necessária nestas circunstâncias que estão aí. Eu vejo nesta norma, como outras recentes, uma espécie de norma especial antielisão. É uma norma que visa, apesar da legalidade das operações, que os efeitos no Direito Privado gerados pelo negócio não sejam considerados dentro do cálculo do lucro real, do lucro tributável. E como é que se estabelece a limitação? Para que haja dedutibilidade dos juros pagos a pessoas físicas ou jurídicas domiciliado no exterior, quer dizer, se for empréstimo local não está sujeita a esta regra, esse juros, pagos ou creditados eles dependem de, cumulativamente, de preencher dois requisitos: o valor do endividamento verificado na data da apropriação, da contabilização dos juros, não seja superior, o valor do endividamento, não seja superior a duas vezes o valor da participação da vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil, quer dizer, daquela que deve. Então, o nosso limite aqui, o primeiro limite é: o endividamento não pode ser superior a duas vezes o valor da participação. Aí já surgem, também, duas perguntas. Que endividamento é esse? O endividamento total? É o endividamento relativo a esse contrato? É o endividamento da pessoa jurídica perante aquele credor, porque pode haver mais de um contrato de mútuo? Então, qual é o alcance da norma? Que, como já é praxe no Brasil, além do aspecto que o Schoueri mencionou, de cópia de modelo já superado, é sempre uma cópia malfeita. Então, baixa um dispositivo e depois tenta resolver esses probleminhas para eles, problemões para nós, que é através de sua normativa. E o segundo item é: o valor total do somatório dos endividamentos verificados desde a data da apropriação dos juros não seja superior a duas vezes o valor do somatório das participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil, quer dizer, tenta dar um cerco bastante amplo aí. Essa norma ela não interfere com a dedutibilidade das variações cambiais passivas, porque esses empréstimos podem gerar variações cambiais, eles são em moeda estrangeira, né? Eles podem gerar variações cambiais ativas ou passivas, depende da flutuação da taxa. Se houver passiva, ela não está sujeita a essa limitação, apenas juros. O problema de se estabelecer o referencial, que é, no caso do Inciso I, o endividamento correspondente à participação da pessoa vinculada no patrimônio, da pessoa jurídica devedora no Brasil, o autor da Medida Provisória achou por bem que seria na data da apropriação dos juros, na data da contabilização, o que cria um outro problema muito grande, porque quando você contrata um empréstimo você pode querer se submeter à norma e o valor está dentro desse nível de endividamento, mas como o contrato pode ser a prazo médio ou longo esse limite, esse endividamento, pode, ao longo do cumprimento do contrato, pode ser modificado. Então, você teria aí uma situação em que o contrato, num ano, pode gerar despesa dedutível, porque está abaixo do endividamento, e, no outro ano, pode não gerar dedutível, quando me parece, pelo menos em princípio, teoricamente, que o ideal seria estabelecer esse critério de comparação no momento da contratação. Pior ainda é a escolha da data da apropriação dos juros, o que significa que se você faz apropriações, como ocorre normalmente, mês a mês, mês a mês se contabiliza os juros incorridos até então, embora pagáveis no futuro, no fim do período contratual, trimestre, semestre, seja o que for, ou ainda que pagáveis no próprio mês, você apropria os juros todo mês e naquele mês que você faz a apropriação você pode estar dentro do limite. Agora, no mês seguinte você pode não estar, porque varia o patrimônio, varia, não é? Então, você pode estar, até mesmo o próprio contrato ele pode... A variação cambial dele, que não entra na regra para a dedutibilidade, mas que representa endividamento, porque o endividamento é irreal, então, tem que converter o valor em moeda estrangeira para real. E, portanto, eu trago, cada mês, para dentro do valor da dívida a variação monetária da própria dívida. Então, essa própria variação monetária ela pode acarretar uma modificação na condição de ser dedutível ou não. Então, você vai ter o mesmo contrato sujeito, num mês, a dedutibilidade e, no outro, a indedutibilidade. Quando o ideal seria haver uma regra, pelo menos, pelo menos, aplicável por igual durante o período base total. Se você imaginar um período base anual, você vai ter 12 considerações de ser ou não ser dedutível, quando o ideal seria, como é em transfer pricing, se fazer a comparação ao fim do período base ou, transfer pricing, na verdade, é 31 de dezembro, porque está na lei, porque só um art. reconhece, mas o ideal, o ideal para ser coerente, deveria ser ao final do período base. A norma, verificam pelos parágrafos, que ela procura também alargar bastante a sua abrangência, basta que, ali no § 2º, basta que haja uma interveniência, como avalista, Procurador ou interveniente, a que título no contrato, se for uma pessoa vinculada, ainda que não seja ele o multante, ou o emprestador, submete esse contrato à regra...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]
Sr.
Ricardo Mariz de Oliveira: E aí, em conclusão, o § 3º nem precisava dizer,
mas diz, para ninguém ter dúvida, que excedido os limites, haverá a
indedutibilidade, conforme o art. 47. Quer dizer, é uma deturpação, um
pouquinho, do conceito do 47, porque o 47 justamente era uma norma geral que
diz o que é dedutível. Quando você tem norma especial o 47 não precisa
funcionar, esta é uma norma de limitação da dedutibilidade que vem se somar a
norma de transfer price, porque as
duas vão atuar em conjunto, não há alteração do sistema anterior, o transfer pricing continua a funcionar.
Quer dizer, você pode respeitar a legislação de transfer pricing, o que o seria, portanto, dedutível, mas passa a
não ser por essa thin capitalization.
Com relação ao § 3º, uma pergunta que ele suscita é: Havendo o excesso de
endividamento, a despesa que deixa de ser dedutível ela é integralmente não
dedutível ou ela será não dedutível proporcionalmente ao excesso do
endividamento? Da maneira como está aí, também a norma deixa campo para a
doutrina e a jurisprudência terem que se debruçar sobre essa questão e eu não
vou dar a resposta para ninguém, agora nesse momento, porque eu não sou louco.
E esperamos, ouvimos de algumas pessoas da receita, que seria aceitável a
dedutibilidade só sobre a parte correspondente ao excesso, que teria que ser,
portanto, normatizado. O art. 25 não há nem necessidade da gente analisar essa
questão, porque é um complemento. De forma que essa é a regra. Eu acho que ela
vai sofrer alterações ao longo do prazo de tramitação no Congresso. Para nós
será uma novidade. Eu não vou entrar aqui, agora, nesse momento, nos aspectos
constitucionais, que o professor mencionou alguma passagem nesse determinado
momento ele disse: “Isso é inconstitucional na Itália”. No Brasil, nós nos
acostumamos a essas normas limitadoras da dedutibilidade de despesas por uma
razão ou por outra. Nós ainda não nos acostumamos a discutir a
constitucionalidade das normas ou das possíveis normas antielisão. Existe uma
corrente entre os tributaristas, eu vou chamar aqui de independentes, não
aqueles que defendem um lado ou outro necessariamente. Há uma corrente de
tributaristas independentes que entendem que haveria constitucionalidade se a
matéria fosse regida por Lei Complementar, porque a Lei Complementar encontraria
fundamentos de validade constitucional no art. 146 da Constituição. Então, para
esse grupo, haveria validade e normas antielisão especiais ou gerais, como
seria o § Único, do art. 116, do CTN, desde que tudo estivesse legislado em
nível de Lei Complementar e não de Lei Ordinária, como está previsto no § Único,
do art. 116. E uma outra corrente que entende que a indedutibilidade, ou melhor,
que uma norma antielisão representaria um cerceamento da liberdade individual e
violaria direitos fundamentais que estão no art. 5º e outros dispositivos,
todos aqui conhecem, alguns incisos do art. 150 da Constituição. Em termos
práticos, eu arrisco dizer que a tendência seria que uma norma antielisão, de
caráter geral, seria assimilada pelos Tribunais se fosse veiculada por Lei
Complementar. E, a grande luta, agora que o § Único, do art. 116, está sendo
objeto de análise pela Receita Federal, sabe que tem um Projeto de Lei Ordinária
andando no Congresso, mas que provavelmente não vai para frente. Então, a ideia
seria um novo projeto, a grande luta seria para eliminar essa questão do nível
de legislação e colocar a norma, pelo menos,
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem, meus caros. Está em debate, portanto, o tema. Prof. Schoueri com a palavra.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O Ricardo apresentou essa lei, vários aspectos dessa norma de thin capitalization, e eu devo dizer, em primeiro lugar, Ricardo, eu não acho que seria necessária a Lei Complementar para este caso. Lei Complementar seria para a norma geral antielisão se houvesse uma analogia, ou seja, no caso que eu dissesse: "Apesar de você fazer tudo que eu quero que você faça, eu vou aplicar analogicamente". Não é o caso aqui. Aqui nós temos uma limitação da dedutibilidade própria. Eu penso que poderia ser feita. A crítica que me parece que deve ser feita é: nós temos no Brasil um caminho alternativo ao tema do thin capitalization que é exatamente o inverso, ou seja, nós autorizamos a dedutibilidade dos juros sobre capital próprio. Então, no Brasil, diversamente de outros países, nós estimulamos a capitalização autorizando a dedução dos juros. Ou seja, se o acionista capitaliza a empresa, ele pode deduzir os juros sobre capital próprio. Fica sem sentido se ele mantiver no passivo que ele não possa deduzir esses juros, fica uma coisa estranha que está sendo feita aqui. Outro elemento que deve ser examinado é que, no Brasil, diferentemente de outros países, nós não tributamos a remessa de dividendos, ou seja, nós não temos aqui essa dupla tributação, a tributação do lucro e a tributação do dividendo. A thin capitalization é um problema mais sérios nos países em que o contribuinte escapa da tributação do dividendo quando ele faz o pagamento dos juros. A nossa realidade, também nesse ponto, é outra, ou seja, a impressão que eu tenho é que essa legislação veio numa hora inoportuna. Aprendi hoje, ela veio atrasada, já achava antes que ela era inoportuna.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Schoueri, só complementando o que você falou, lembrando que os juros são tributáveis. São tributáveis na fonte e o dividendo não, quer dizer, realmente não tem nenhuma--
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Fernando. Então, Prof. Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Inclusive que o Schoueri falou agora quanto à dupla tributação econômica, etc., realmente o primeiro passo foi não tributar mais dividendos. Então, com isso, a bitributação econômica, ou seja, lucros e dividendos, por outro lado, terminou. Então, isso já foi um primeiro passo para beneficiar um pouco mais a capitalização. O segundo passo, sem dúvida, foram os juros sobre capital próprio. No entanto, mesmo sem tributação dos dividendos, mesmo com tributação dos juros, ainda é mais interessante emprestar e pagar juros. Claro, porque se eu deduzo os juros, eu economizo 34%, não é isso?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, Gerd, só no debate eu mencionei porque o JCP, os juros sobre capital próprio, também deduz.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Sim.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ou seja, eu não tenho razão para manter um valor no passivo, ao invés do patrimônio...
Sr. Gerd Willi Rothmann: Sim.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Porque no patrimônio eu tenho exatamente o mesmo tratamento, eu deduzo os 34%.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Sim.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O que eu disse é: Não há razão para essa limitação já que eu teria o mesmo benefício nos juros sobre capital próprio.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Um momentinho. Eu estou falando exatamente isso. Se os juros sobre capital próprio são dedutíveis, sem dúvida, não é? Sem dúvida. Mas depois, na distribuição, eu não tenho, em termos de empréstimos, eu simplesmente tenho a dedutibilidade, eu tenho a dedutibilidade desse montante, como, da mesma forma que os juros sobre capital próprio, depois eu tenho a tributação dos 15%, nos dividendos, é claro, eu não tenho mais. No entanto, eu não posso esquecer um pequeno detalhe. Quando eu posso distribuir dividendos? Só se tiver lucro. Quando eu posso justamente pagar juros? Mesmo que não tenha dividendos. Então, em muitos casos, continua sendo mais interessante fazer como empréstimo e não como capital. É esse ponto. Quer dizer, eu tenho maior mobilidade e depois depende, também, olhar o outro lado. Qual é a tributação no país que recebe ou os dividendos ou os juros?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Só uma coisa. É que, se o objetivo fosse esse, digamos assim, a versão 2.0 da legislação, que é essa última versão, parece que resolveria a questão. Se o tema é só esse, então dizer: “Se você tem prejuízo, você não deduz, ou deduz quando você vier a ter lucro”, resolveria essa questão. Então, mais uma vez, eu não precisaria de uma legislação de thin capitalization tão complexa se o objetivo é só esse, ou seja, a empresa tem prejuízo, não deduz agora, deduz mais tarde. Fica uma trava de dedução, assim, como temos uma trava para a dedução do prejuízo, passamos a ter uma trava para a dedução de juros. Resolveria a questão com muito menor complexidade.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Agora, o que me preocupou muito na exposição do Ricardo foi, justamente, essa questão da data, porque introduz uma insegurança jurídica total, total. Quer dizer, realmente acaba com qualquer previsibilidade. Como empresário hoje ele tem essa situação, ele tomando empréstimo, os juros são dedutíveis. Amanhã por esses critérios, completamente arbitrários, alheios a qualquer atividade econômica empresarial, simplesmente, no exercício seguinte ele passa a estar sujeito. Quer dizer, isso realmente é mais um passo naquele caos onde o contribuinte não tem a mínima previsibilidade. Está completamente à mercê de certas circunstâncias arbitrárias, colocadas numa lei copiada, erroneamente, de modelos estrangeiros ultrapassados.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu vou pedir licença para o Fernando, porque eu queria só fazer uma observação dentro do que vocês estão debatendo. Nós nunca vamos empatar, não é? Porque a taxa de juros de capital próprio é uma taxa prefixada na lei, e a taxa de juros é a taxa contratual aprovada pelo Banco Central, a libor, mais três, de forma que o montante, além do aspecto de que um eu pago ou contabilizo, incorro mensalmente, e o outro eu dependo de pagamento e dependo de lucro para discutir, tem esse aspecto de que as taxas são diferentes. Então essa comparação econômica eu acho que vale sim, eu acho que você tem razão, mas empatar, empatar, nunca vai empatar.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Fernando.
Sr.
Fernando Zilveti: Bom, os comentários que eu ia fazer, em parte, foram
feitos pelos professores Gerd e Ricardo. Eu traria aqui só um acréscimo a essa
discussão que eu vejo com muita preocupação do Brasil estar, por um lado,
querendo se alinhar a outros países e ao mundo no momento de globalização,
importando legislações e conceitos que já são ou já estão presentes em outras
jurisdições, e que melhoram a Administração de empresas globais. Ou seja,
facilitam a Administração de empresas globais, os conceitos que tenham alguma
previsibilidade, como se colocou aqui, que tenham alguma compreensão geral, ou
seja, não precisam ser os mesmos conceitos em todas as jurisdições, mas que,
mais ou menos, esses mecanismos, esses conceitos possam ser facilmente
compreendidos pelos gestores das empresas transnacionais e que, dessa forma,
eles possam programar o negócio e, por parte do Fisco, também haver uma
possibilidade, tanto de prever as hipóteses econômicas que vão ser sujeitas a
tributação e, por outro lado, combater a evasão fiscal. É esse o sentido,
inclusive, dos tratados internacionais que vem sendo celebrado nos últimos
anos. Então, nesse ponto, eu acho que é positivo você ter uma legislação desse
nível no Brasil, mas, claro, essa posição que o Schoueri disse, de você não
precisar ter uma legislação sobre thin
capitalization no Brasil, posto que os juros sobre capital próprio têm
outra configuração, é fato. Talvez uma trava fosse mais útil, também. É parte
desse movimento, vamos dizer de modernização, você importar institutos sem
cuidado. O problema aqui é o cuidado. Não há um cuidado, não há uma formação
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Um “instantinho”, Gerd. O João cede a palavra.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Obrigado. Eu queria falar,
justamente, nessa ordem da ideias. Não, carbonara
é hoje à noite. Não. Na linha, exatamente, onde nos encontramos conceitual. Ontem
mesmo eu falei com uma colega, que, inclusive, vocês todos conhecem, porque ela
tem publicado bastante, ela disse: “Quando eu falo hoje, em algum lugar, como
planejamento fiscal, todo mundo me olha já como uma criminosa”, porque hoje
planejamento fiscal é um palavrão, quando, na verdade, planejamento fiscal
mesmo é economia licita de imposto. Existem, e nós sabemos muito bem, aquelas
construções fantasiosas, que não é planejamento fiscal, é evasão, às vezes a
mais tosca, a mais deslavada possível. Isso não é planejamento fiscal. Aí vem a
história: Precisamos ter uma norma geral antielisiva. Já está errado
conceitualmente, porque eu não posso combater algo que é legítimo, porque
elisão é economia licita de imposto. Então, como eu posso fazer uma norma
antieconomia licita? No mínimo devia ser cláusula antievasiva, cláusula
antielusiva, fazer uma distinção. Muito bem, aí, cláusula geral antielusiva. O
professor sabe, muito bem, a experiência que os alemães têm com o seu § 42, que
é a cláusula geral mais antiga antielusiva que eu conheço
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: João Francisco.
Sr. João Francisco Bianco: O que preocupou um pouco essa decisão foi que ela examinou uma situação, de fato, anterior a essa legislação. Então, ela usou do conceito de necessidade para dizer que: “Olha, a despesa é indedutível, porque você contribuinte não deveria ter feito isso, ou deveria ter feito aquilo”. Ela aplicou um regime jurídico diferente da natureza jurídica da operação que foi realizada. Agora, como nós começamos a discussão com subcapitalização aqui na Mesa de hoje e passamos para norma geral antielisão, e são dois assuntos que estão na moda aqui no Brasil, Prof. Carlo. Eu gostaria de aproveitar esses últimos minutos, quem sabe o Prof. Carlo poderia nos dizer alguma coisa sobre a experiência na Itália da norma geral antielisão, porque, como nós sempre copiamos o penúltimo modelo do exterior, hoje nós estamos estudando a cópia da introdução no sistema jurídico de uma norma geral antielisão. Quem sabe o senhor poderia nos dar algumas, nos últimos minutos, alguma informação sobre como é que é a experiência na Itália sobre esse tipo de legislação.
Sr. Carlo Garbarino: [pronunciamento em italiano]
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Muito bem, meus caros, estamos nos últimos minutos aqui da nossa reunião e eu quero, antes de agradecer a exposição do Prof. Carlo Garbarino, lembrar que hoje o Prof. Schoueri trouxe... Se quiser falar, professor, alguma coisa... Trouxe para a biblioteca do IBDT Planejamento Tributário e o Propósito Negocial, que é uma obra coletiva, coordenada pelo Prof. Schoueri, sobre esse assunto tão requisitado e tão falado do planejamento tributário. Prof. Schoueri, se quiser falar alguma coisa rápida.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Bem rápido. Apenas para informar. Isso aqui, nós estamos falando de uma pesquisa efetuada na Universidade de São Paulo. Foram mais de 30 pesquisadores, entre alunos da graduação e pós‑graduação. Eles examinaram a bagatela de 1.401 acórdãos do Conselho de Contribuintes, que versavam, de algum modo, sobre o tema, ou pareciam versar sobre o tema. Foram feitos filtros, verificados se realmente era o tema ou não, ao que se chegou ao total de 78 acórdãos, que são relatados, que eram casos efetivos de planejamento tributário, entre 2002 e 2008. Eu estou falando em varredura de todos os casos que são informados como foi o caso, qual era a operação, o que se buscava e qual foi a decisão. E depois, se informa também, depois de uma tentativa de buscar uma doutrina sobre o assunto, que foi frustrada, se verifica o que, afinal de contas, é ou não relevante para o Conselho, ou o que, normalmente, é relevante. Por exemplo, é relevante saber se essa operação foi extraordinária na empresa ou se estava no curso normal? Ou seja, era normal para aquela empresa que aquilo acontecesse ou uma operação atípica? Isso foi visto como relevante. É relevante saber se a transação é feita entre partes ligadas ou não partes ligadas? Para nossa surpresa, não foi relevante, ou, pelo menos, não tão relevante. É relevante o período entre várias transações? Sim, foi relevante. Então, existe um levantamento também estatístico sobre o trabalho. Para aqueles que querem conhecer o Conselho de Contribuintes por dentro, saber como se decidiu, independentemente de qual é a doutrina, qual é a fundamentação jurídica, talvez seja interessante o bom laboratório sobre o que tem sido o planejamento tributário no Conselho de Contribuintes nesse período.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Posso falar um pouquinho. Prometo que não vou exceder o horário.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Pois não, Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria cumprimentar o Schoueri e a equipe toda, porque esse é um trabalho magnífico, realmente. E chamar a atenção de todos para que ele citou um período muito importante, 2002 para frente. 2002 é, justamente, a época e o ano em que houve a grande mudança de mentalidade nos Conselhos de Contribuintes. É claro que nós estamos passando por uma nova mudança de mentalidade, nós não sabemos como vai ficar daqui para frente, mas para conhecermos a jurisprudência, a última jurisprudência divulgada, esse realmente é um período importante. Parabéns. Realmente é uma obra magnífica.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: João, rapidinho.
Sr. João Francisco Bianco: Rapidamente, eu só queria lembrar que na próxima sexta‑feira nós vamos ter um evento, na Faculdade de Direito, reunindo professores espanhóis, professores brasileiros e o convidado especial, Prof. Carlo Garbarino. Vai ser um evento que vai discutir temas de tributação internacional, subcapitalização, treaty shopping, interpretação de tratados. E eu só queria registrar que vai ser efetuado, vai ser realizado num auditório que é meio pequeno. Então, eu estou um pouco preocupado com a lotação, as vagas são realmente limitadas. Então, quem tiver em dúvida, se vai ou não vai, decida logo e faça a inscrição logo, porque eu estou com medo que vai lotar.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Prof. Carlo, o Instituto Brasileiro de Direito Tributário agradece a sua presença, a sua palestra magnífica, inserida num contexto e numa preocupação muito grande com este tema que, como pode ter visto, está na Ordem do Dia aqui no IBDT. Agradeço, portanto, a sua presença e contamos a sua valiosa colaboração ainda esses próximos dias e no colóquio que será feito na Faculdade de Direito. Muito obrigado.
Sr. Carlo Garbarino: Obrigado.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Uma salva de palmas.
[palmas]
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Está encerrada, portanto, a sessão. Na próxima semana aqui.
(RAC)
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FIM
Eu Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.
Revisado por LB