Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Gerd Willi Rothmann
Dr. João Francisco Bianco
Dr. Fernando Aurélio Zilveti
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso
Bergstrom Bonilha: Prezados associados, bom dia. Vamos dar início a
primeira Mesa de Debates do segundo semestre de 2009. E ficou uma certa dúvida,
inclusive alguns associados estavam em dúvida dada a prorrogação das férias,
pelo Governo do Estado, se haveria esta reunião de hoje. A decisão da
Presidência, como sempre fazendo a circular sobre as Mesas e encaminhando aos
associados, foi anterior à decisão do Governo e nós resolvemos manter o nosso
cronograma de reuniões, porque o estatuto exige que seja no período letivo da
faculdade. Essa é uma situação excepcional, devido a gripe suína e, portanto
nada impede que nós façamos estas Mesas anteriores ao dia 17. Mesmo porque, dia
13, na próxima reunião, nós teremos a Assembléia Geral, juntamente com a Mesa,
para a aprovação do orçamento do ano passado, 2008. Então, esse é o primeiro
comunicado e com essa lembrança, que já foi publicado o edital da Assembléia Geral,
que se dará no dia 13 de agosto próximo, tratando especialmente da aprovação do
orçamento, como é também uma exigência do Estatuto do IBDT. Antes de mais nada,
eu gostaria de agradecer mais uma vez, aos doadores, dois livros muito
importantes, olhem a coincidência. O Dr. Fernando Aurélio Zilveti, com a sua
tese de doutorado, em que ele brilhou muito na faculdade, "Obrigação tributária,
fato gerador e tipo". E o outro, aqui da nossa colega Camila "Obrigação
tributária, processo de positivação e as causas suspensivas da sua
exigibilidade". Então, dois trabalhos, certamente muito importantes e que
vão enriquecer mais ainda a nossa coleção, a nossa biblioteca neste tema, que é
nuclear, no Direito Tributário, é um tema extremamente importante e nuclear. Eu
agradeço então, mais uma vez, aos doadores e os parabenizo pelo esforço, pelo
trabalho de estudo, que é o que mais importa na área do Direito é esse estudo e
esta dedicação de todos aos trabalhos de pesquisa. Exatamente, a pesquisa é o
fundamento desses trabalhos e aí está o progresso do Direito Tributário. Nós
temos no próximo dia 17 e 18, no Salão Nobre da Faculdade de Direito da USP,
como todos sabem, teremos o III Congresso Brasileiro de Direito Tributário Internacional.
Então, nós já tivemos dois congressos com grande sucesso e este também,
terceiro, tem tudo para ser um evento muito importante e nesse folder os
senhores têm o programa do Congresso e o nome dos professores que serão
Presidente de Mesa, debatedores e palestrantes estrangeiros e brasileiros.
Então, como podem notar, o IBDT está trazendo nove professores estrangeiros
especializados nessa área de Direito Tributário Internacional, de vários países
da Europa e dos Estados Unidos. Então, é mais um evento do IBDT, em
conformidade com os jovens. Continua em andamento o Curso de Especialização em
Direito Tributário Internacional, que é um curso que o IBDT está promovendo com
muito interesse e muito prestígio, que é de pós-graduação latu sensu. E dia 15 teremos o início do Curso de Atualização
Sr. Fernando Zilveti: Bom dia
a todos. Eu queria fazer apenas um comunicado, na verdade é uma recomendação
sobre um artigo, que eu tive a felicidade de ler na Revista de Direito
Tributário Internacional[1],
que é outra publicação de grande valor acadêmico, que vem aí brindando os
especialistas
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito obrigado, Fernando, por mais este comunicado. Se alguém quiser a palavra. Pois não, Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu concordo com o Zilveti, no sentido de que, na maioria das vezes, os artigos que nós observamos aqui são completamente teóricos, ou até outros conceituais, alienados completamente aos fatos, quer dizer, não sei se examinam os fatos, examinam teorias, conceitos e etc. e tal. E, muitas vezes, eu me pergunto e daí? Então, aí, na verdade, o que o Zilveti falou agora, como uma grande novidade para nós, os velhos romanos já diziam ex facto oritur jus, ou seja, o direito vem do fato. Então, nós temos que fazer uma análise do fato e, evidentemente, a jurisprudência é um repertório cheio de fatos que estão sub judice, inclusive. Agora tem que tomar muito cuidado para não ir ao outro extremo, porque nós não somos americanos e nem ingleses, ou seja, nós temos o direito codificado. Então, significa, e evidente que essa jurisprudência, evidentemente, ela examina o quê? A legislação e a própria doutrina. Ela não deve dar suas opiniões assim, completamente, só sobre a matéria fática. Então, eu acho que realmente precisa ter um equilíbrio, mas sempre partindo do fato. Quanto a isso eu concordo perfeitamente, porque o que a gente observa muitas vezes é o que? Parafraseando leis e dando conceitos doutrinários, mas soltos assim, sem a devida ligação. Agora, na medida em que eu posso partir do fato, eu tenho que examinar a legislação, interpretá-la, quer dizer, em primeiro lugar elucidar o fato, isso, aliás, é grande coisa. Eu já tive tanto parecer lendo sobre fato errado, ou seja, sobre fato que não era bem aquilo, então elucidar o fato, interpretar o direito e na interpretação do direito, evidentemente, eu preciso lançar mão da doutrina, isso é imprescindível, mas tem que ser doutrina pertinente aquele fato, com aqueles aspectos daquele fato e não, genericamente, as teorias que começam normalmente, de uma forma bem concisa, de Adão e Eva e da Bíblia.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso
Bergstrom Bonilha: Muito bem, então, podemos passar à discussão dos temas.
Eu recebi ontem, não sei se está presente, Antônio Corte, não está presente.
Mandou uma sugestão de debate, seria a seguinte: Decisões atuais do TRF-
Sr. Alexandre Dantas: Nós defendemos que esta lei é inconstitucional, por ser uma Lei Ordinária tratando da responsabilização solidária dos sócios, que é matéria reservada ao CTN. Então, na linha que vinha acontecendo, o Supremo Tribunal reconhecendo que, em matéria tributária e suas regulações, apenas o Código Tributário pode tratar desses assuntos, já vinha se reconhecendo na jurisprudência, nós todos conseguimos a exclusão dos sócios etc. Então, a lei veio, nada mais nada menos, que reconhecer indiretamente a inconstitucionalidade, ou seja, independente dela ser retroativa, eu não vejo assim, eu vejo que os Tribunais, agora tem mais um elemento e os Juízes, com base nisso, se aproveitam e caí a resistência. Não havia uma decisão ainda do Supremo Tribunal direta, dizendo: "Essa lei é inconstitucional". Havia algumas decisões esparsas. Então, é evidente que essa revogação reforça a inconstitucionalidade, não é? Agora, eu não creio que entre aí a questão de benignidade, porque a questão de responsabilização não é multa, não seria aquela, não é uma penalidade, não é? Então, eu não veria como índice de renda, como uma força retroativa ou interpretativa, apenas há um reconhecimento de que, realmente, essa lei não tinha qualquer validade jurídica, então, a gente deve manter. Agora, os Juízes estão aproveitando e aplicam a retroatividade, quem tem que reclamar disso é o exequente, não é? Esta é a minha opinião.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Gerd, então.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu acho que esse assunto é da maior relevância, porque nós observamos que cada vez mais se vai deixando o aspecto da limitação da sociedade de lado, não é? E utilizando aquela famosa teoria da desconsideração da personalidade, quer dizer é uma confusão impressionante. Realmente, sob o aspecto doutrinário, não podemos falar aqui da retroatividade benigna, como você falou muito bem, porque não é questão de penalização e essa pelo Código Tributário só se aplica exatamente nessa hipótese penal e não quanto a essa responsabilização da responsabilidade tributária. Realmente há uma confusão muito grande na interpretação do artigo relativo a responsabilidade pessoal dos sócios, que está sendo eliminada, inclusive pela deserção do Supremo Tribunal Federal, que deixou bem claro que essa responsabilidade pessoal só existe quando o exemplo em desobservância à lei e não, simplesmente, o descumprimento da obrigação tributária prevista em lei, mas é desobservância à lei, inclusive aos estatutos ou contrato social da empresa ou alguém pratica um fato, seja sócio, seja gerente, que viola esses preceitos. E nesse caso responde pessoalmente, mas normalmente o sócio, a não ser na hipótese da dissolução irregular, ele não responde pessoalmente pelas dívidas, não é? E também não previdenciárias. Inclusive falando em dívidas previdenciárias, nós observamos isso também no Direito do Trabalho, cada vez mais, os próprios sócios estão sendo responsabilizados por dívidas trabalhistas, isso é outro aspecto, não tem a mínima base legal, na minha opinião. Mas, de qualquer maneira, essa lei, o indício bom, no sentido de que se queira mitigar um pouco esses excessos, mas tecnicamente está errado, tecnicamente, não presta para isso.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Zilveti: Eu queria só registrar um outro artigo, brilhante artigo escrito sobre esse tema, na última Revista Dialética do Direito Tributário, de autoria do Prof. Alberto Xavier, ele explora com seriedade e com aquela característica dele cientista, os aspectos relevantes da responsabilidade dos sócios por dívidas fiscais da empresa.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É concorrência.
[risos]
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, se não me engano, você se refere no caso à responsabilidade, não é bem dos sócios, não é? Você falou da última Revista Dialética, ah é? Ah, sim, porque na última Revista Dialética saiu o artigo dele sob a responsabilidade dos adquirentes de estabelecimento. Não é esse artigo que você se refere? Ah, sim.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sucessão, não é?
Sr. Gerd Willi Rothmann: A mim já deu tempo. Então, se eu pudesse fazer como dizem atualmente, esse link, não fazer o link, não é adendo, é link, de responsabilidade do adquirente de estabelecimento, que foi justamente esse artigo que saiu na última revista. Aí, não, não. Aí realmente tem aspecto muito importante, porque o art. 133, prevê claramente que o adquirente do estabelecimento do fundo de comércio, responde pelas dívidas relativas, pelos tributos relativos a esse estabelecimento adquirido. E aí a modalidade: Indicalmente, se o alienante cessar a atividade, subsidiariamente, se o alienante continuar com a alguma - não precisa ser a mesma - com alguma atividade. Então, esse é o quadro do art. 131. O que ele mostra e eu acho assim da maior relevância é o seguinte, a responsabilidade pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido. Essa fórmula parece excluir claramente a responsabilidade por dívidas do imposto de renda da pessoa jurídica. Por quê? Não se adquiriu a pessoa jurídica, é diferente da hipótese do art. 131, onde eu faço uma incorporação, eu sou sucessor de uma pessoa jurídica, aí evidentemente, a coisa é diferente, mas quando é só a aquisição de estabelecimento eu não respondo pelo imposto de renda da pessoa jurídica do alienante. Então, isso eu acho de uma importância muito grande, porque eu tenho visto muitas discussões, ultimamente, onde o adquirente está sendo responsabilizado pelo pagamento de imposto de renda da pessoa jurídica, CSLL. Quer dizer, isto simplesmente uma aberração, pelo menos é claramente contra o anunciado do art. 133, fala: "Responde pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido. O fundo ou estabelecimento adquirido”. No entanto, em relação ao imposto de renda pessoa jurídica, CSLL, me parece ser bastante clara a situação, porque aí é imposto da pessoa jurídica e não do estabelecimento. No entanto, têm alguns pontos que, onde eu tenho dúvidas, quanto aos impostos que seriam alcançados por essa responsabilidade. Claro está que a responsabilidade é pelo IPI dos produtos produzidos e comercializados por esse estabelecimento, ICMS, não tem a mínima dúvida, é relativo ao estabelecimento. PIS/COFINS, na minha opinião, também é, porque diz respeito ao faturamento daqueles produtos, daquele estabelecimento. Exatamente, não é? Na verdade é receita, mas nesse sentido, nesse enfoque, eu diria faturamento para... Mas é claro. Agora, aí já vem um ponto, imposto de renda na fonte sobre os salários dos empregados. Se os empregados forem inclusive transferidos uma parte no estabelecimento, na aquisição desse estabelecimento, é lógico que esse estabelecimento precisam ser obrigados. Então, na minha opinião, está alcançado também pela responsabilidade do sucessor, do adquirente, ela abrange imposto de renda na fonte sobre salários e abrange INSS sobre a folha de salários e também Fundo de Garantia. Então, mas de qualquer maneira, eu acho, por exemplo, abrangeria IOF? Não. CPMF? Sim e não. Quer dizer, em parte sim, em parte não. Então, os senhores veem. Como? Aí é relacionado à atividade daquele estabelecimento. Eu acho que, então, eu achei muito interessante essa colocação nesse artigo do Alberto Xavier, que, aliás, ele nisso se baseia num trabalho do Marco Aurélio Greco, em que ele chama isso de princípio da inerência, ou seja, são os impostos inerentes ou conexos à atividade do estabelecimento. Então, me parece que isso é uma contribuição muito importante e que deve ser levada em consideração.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Zilveti: É esse trabalho do Alberto Xavier, que a gente estava comentando, a ponderação é correta, porque ele trata de responsabilidade, mas ele trata de responsabilidade do adquirente. O que é importante é que ele caminha para influenciar uma jurisprudência, que já vem sendo sentida, ou pelo menos em termos de precedente, sobre essa segmentação, também muito influenciada pela doutrina do Marco Aurélio Greco. Ou seja, separar o que efetivamente é responsabilidade do adquirente, do estabelecimento, e não da empresa, que é uma forma de comprar empresas. Então, você não compra a pessoa jurídica, você compra o estabelecimento. Só que isto vinha sendo confundido, ao comprar o estabelecimento você carregava tudo para você e os Juízes confundem frequentemente os conceitos e responsabilizam o adquirente, inclusive os administradores são incluídos nas execuções fiscais, como se fosse uma coisa só. Então, esse trabalho do Alberto Xavier chama a atenção, principalmente, pela forma como ele destrincha, ele separa e essa ponderação do Prof. Gerd, adicional tem o mesmo valor, porque você teria que analisar até as contribuições sociais, as contribuições do Sistema S, o que estaria vinculado ao estabelecimento, imposto de renda retido da fonte e separar IOF, CPMF. O que o professor disse, talvez, é que verificar se é da atividade ou não do estabelecimento é um pouco mais complexo, a separação é difícil nesse aspecto, mas o imposto... Exatamente, o imposto de renda, eu não tenho dúvida, o imposto de renda não estaria abrangido pela CSLL.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João Francisco.
Sr. João Francisco Bianco: Eu não li o artigo do Prof. Alberto Xavier, mas eu queria só dar um palpite, só para deixar registrada a minha dúvida com relação a esse assunto, para que não se tenha a impressão de que a Mesa fechou a questão com relação a isso e que há muita concordância aqui nessa questão. Eu queria só deixar registrada a minha dúvida, porque, com relação a essa, aos tributos que são inerentes a cada estabelecimento, me parece que não há dúvida com relação ao ICMS e ao IPI, porque a própria Legislação Ordinária trata cada estabelecimento como contribuinte autônomo. Agora, com relação ao PIS e COFINS, eu não vejo como um tributo que está inerentemente ligado ao estabelecimento, porque se a empresa tiver dois, três, quatro estabelecimentos, a base de cálculo é o faturamento, que a gente sabe que é o conjunto de faturas de todos os estabelecimentos. Então, eu vejo como o imposto de renda, que é um tributo que incide sobre o lucro da pessoa jurídica, que é a somatória de todos os resultados positivos e negativos de todos os estabelecimentos, eu vejo também o PIS e COFINS nessa linha. E, então, eu não, aliás, eu lembro que o Ricardo Mariz tem um trabalho escrito nesse sentido, sobre responsabilidade na sucessão, responsabilidade do imposto de renda na compra de estabelecimento. Foi publicado na nossa Direito Tributário atual, volume 04, ou 05, ou 06 é muito antigo e ele já naquela época já sustentava isso. Então, eu só queria registrar a minha dúvida com relação ao PIS e COFINS.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu gostei muito dessa observação, porque realmente eu não havia pensado nisso, no PIS e COFINS, da mesma forma que, por exemplo, na CPMF precisaria fazer proporcional. Quer dizer, o que diz respeito à atividade e o que não diz. Além disso, gostei de você ter memória melhor que o Senador.
[risos]
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prof. Gerd, estão em jogo dois princípios, portanto princípio da inerência e o princípio da autonomia dos estabelecimentos.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Não. Eu não acho, eu acho que o princípio da autonomia do estabelecimento no IPI e ICMS, só reforça a tese, não contradiz. Não contradiz, não entra, por exemplo, no aspecto do imposto de renda da pessoa jurídica, pelo contrário, reforça a tese de que certos tributos são inerentes mais ao estabelecimento em si e não à pessoa jurídica. Então, eu acho que foi um reforço que o João deu, não é?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso, pelo menos fica claro isso o princípio da autonomia é restrito a determinados impostos.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Exatamente. Só isso.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: ICMS, IPI e ISS também.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Mas aí é legislação que o IPI, do ICMS, ISS etc. e tal, mas esse contexto, o contexto é outro. Só que eu posso aproveitar em relação a esses impostos, essas disciplinas específicas dos impostos, ICMS e etc. Mas acontece que essa responsabilidade comporta ainda uma série de outras limitações, uma delas é a não responsabilidade por multas. Agora, por, outro lado, então, multas moratórias e juros moratórios? É. Aí outro complicador. Acontece que, aí é sob o aspecto processual, não é? Acontece que, muitas vezes, nessas execuções, essas execuções os senhores sabem que podem demorar um pouquinho, não é? Alguns anos, concorda? Isso. Significa que o adquirente, a responsabilidade do adquirente é praticamente eterna? É a mesma do próprio devedor? Do próprio alienante do contribuinte? Eu acho que não pode ser. Eu acho que os motivos inclusive relativos à prescrição, sua interrupção e etc., que dizem respeito ao alienante, não tem nada a ver com o adquirente. Aí que vem um aspecto, aí o Brandão já levanta o dedo. Mas aí, depois de ter dado esse susto, eu vou explicar melhor. Eu vou explicar melhor. A prescrição intercorrente já é bastante discutida, nós temos alguns casos na jurisprudência que dizem respeito a prescrição intercorrente, exatamente do sócio em relação à sociedade, não é? Aí e coisa e tal, e o grande problema é justamente, na minha opinião, de estabelecer qual o termo inicial dessa responsabilidade intercorrente, se eu admitir, claro, qual o termo inicial? A maioria dos autores entende que é o momento da citação do devedor original. Não, mas está errado, não deveria ser. Não deveria ser, aí é que está e aí os senhores me permitem, talvez o sotaque justifique citar o Código Tributário da Alemanha que, desde 1919, deixa claro o seguinte que, aliás, ele distingue, ele fala em fato gerador da responsabilidade do adquirente. Esse fato gerador, quer dizer, em que momento nasce? Nasce no momento da aquisição do estabelecimento. Evidente. No momento da aquisição do estabelecimento. E tem a cautela de dizer, aquisição comunicada ao Fisco, é lógico que o Fisco deve ter a ciência de que: Olha, além do contribuinte originário eu agora tenho mais um - coitado que vai responder juntamente, ou integralmente, ou subsidiariamente - por essa dívida. Então, tem que ser no momento da aquisição do estabelecimento essa aquisição tem que ser pública, tem que ser do conhecimento do Fisco. A partir desse momento cinco anos, não interessa o que acontece na discussão exatamente da ação contra o devedor original. Por isso que é prescrição intercorrente. Aí vem justamente o seguinte, como funciona no Brasil, quando tem assim, realmente, uma operação um pouco maior? Essa operação da aquisição de estabelecimento, evidentemente tem reflexo no mercado, portanto, conforme o caso precisa ser comunicado a quem? Ao CADE, não é? Tem que ser aprovado pelo CADE, para não haver domínio do mercado, muito bem. Essa comunicação, essa deserção ao CADE, tudo isso é público, concorda? Então, a minha tese é a seguinte, num termo inicial, num caso concreto em que isso ocorreu é exatamente como a publicação do CADE aprovando a operação. E agora, o Brandão pode cair em cima de mim... Como? Não tem... Não, aí que está. Então, o ato público é, no caso concreto, o CADE. Então, essa justamente é uma colocação. Agora tem o seguinte, mais um aspecto aí de direito comparado, também. Aliás, é muito interessante ver, não é? Examinar um pouco o direito comparado e, principalmente, o Código Tributário da Alemanha, que serviu sabidamente, como um dos modelos ao Código Tributário Nacional, pelo trabalho do Rubens Gomes de Sousa. Acontece que lá tem outro dispositivo que, agora, quantos anos depois? 80 anos depois, quase, foi acolhido pela Legislação Brasileira, que é justamente o seguinte, essa responsabilidade não se aplica quando a aquisição é feita dentro de um processo de insolvência, isso foi agora introduzido com o § 1º do art. 133, dentro da alteração da legislação de insolvência. Então, se eu adquiri o estabelecimento dentro de um processo de falência ou de recuperação judicial, o que pode ser parcial, isso é estabelecimento, então pode haver também essa hipótese na recuperação judicial. Então, nesse caso, o preço evidentemente vai entrar na massa, se for falência, nesse caso o adquirente está livre dessa responsabilidade. Medida altamente salutar que, no Código Tributário, isso é lei, desde 1919, da Alemanha, desde 1919. É salutar por quê? Porque quem é o industrial que se atreve a comprar um estabelecimento completamente insolvente com dívidas fiscais imensas? Ninguém vai fazer isso. Nenhum vai fazer isso. Portanto foi muito sensata essa introdução por Lei Complementar, no Código Tributário Nacional. E agora, vai mais além, o § 75 do Código Tributário Alemão, ele disse o seguinte: “A responsabilidade fica limitada ao valor, ou ao montante do estabelecimento adquirido”. O que significa isso? Significa se eu comprei um estabelecimento, não interessa o preço, porque o preço pode haver manipulação, evidentemente. Se eu comprar um estabelecimento que, naquele momento, vale 100 milhões, eu não posso ser responsabilizado por dívidas de 500 milhões. A minha responsabilidade vai até 100 milhões, expressamente no § 75 do Código Alemão, o que é mais do que lógico, que para mim é uma coisa estão óbvia, por quê? Os senhores concebem uma responsabilidade ilimitada do adquirente? Que compra um estabelecimento que vale mil e responde por dívidas fiscais de um milhão? Isso pode significar inclusive o quê? Não. Não, vamos deixar a patologia para depois. Sem patologia é uma situação absurda total, porque o adquirente, ele pode desconhecer esse fato. Ele compra um estabelecimento que vale um milhão, ele mesmo tem um patrimônio de dez milhões e responde por uma dívida de 100 milhões, é um absurdo total. Inclusive significaria o quê? Significaria, não, se executá-lo significa o quê? Confisco dos bens dele, acabou. Simplesmente, ele vai sucumbir, não é? Então, um absurdo total essa ausência de limitação quanto ao valor. Só isso, que agora o Brandão pode, faz favor.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ok, fala Brandão.
Sr. Salvador Brandão: Bom dia a todos. De qualquer maneira é o seguinte, é evidentemente, que nós temos que levar em conta que no sistema jurídico brasileiro não existe, salvo duas exceções na Constituição, nada que não tenha decadência que não tenha prescrição, primeiro ponto. Então, não se pode falar em não decadência eterna e nem prescrição eterna, salvo aqueles casos de crime de terrorismo e crime de racismo, que são expressamente previsto na Constituição. Segundo, a condição de direito, diz o seguinte. Quando eu cedo alguma coisa, eu não posso ceder mais direito do que eu tenho ou menos direito do que eu tenho. Geneticamente, quando eu vendo alguma coisa ou cedo, o sucessor leva consigo toda a genética daquilo que ele está comprando, até os direitos. Se tiver uma restituição, a quem cabe restituir? A própria Receita Federal, não sendo legislativo, diz que cabe ao adquirente, ele que passa a ser o titular. Então, ele é o titular de direitos e obrigações. Como, se tudo no Código Tributário se reporta a fatos geradores, a decadência, se ainda não está em discussão, está foi feita alteração pelo estabelecimento, ela continua, ela não tem uma interrupção naquele dia da operação de venda do estabelecimento. Qualquer fato se retroage aos fatos geradores, então será cinco anos a contar dos fatos geradores, nem na saída, nem na venda do estabelecimento e nem em outra qualquer data.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Aí é que está, por isso que chamei a atenção em relação a essa distinção que os alemães fazem, eles falam do fato gerador do imposto, que aí não muda nada, evidentemente, houve prescrição não houve prescrição, a prescrição continua a mesma em relação ao contribuinte originário, então, aí não muda nada. Por isso que os alemães falam em fato gerador da responsabilidade... é outra coisa. Porque essa responsabilidade é um plus que o Fisco recebe para poder satisfazer exatamente a dívida, para poder receber aquilo que é devido. Então, ele recebe um reforço, a situação anterior continua, continua perfeitamente, não muda absolutamente nada, inclusive, sob o aspecto prescrição e tudo. Mas o sucessor, adquirente é um terceiro, que aumenta inclusive a garantia do Fisco e ele tem que aproveitar isso. Ele tem um prazo, ele não pode deixar esse adquirente, ilimitadamente, quer dizer, indeterminadamente, com esse risco, então, ele precisa agir dentro de determinado prazo, que é diferente do prazo geral da prescrição daquele fato gerador daquele imposto, que você falou. Então, são dois planos distintos e, por isso mesmo, que se admite a prescrição intercorrente, que não afeta a situação da relação jurídico-tributária original, que continua. Então, realmente, eu acho que não há técnica, nem doutrinariamente, nenhuma incoerência nisso. Pelo contrário é até coerente se observar sempre esse aspecto. É simplesmente um reforço de garantia, que o Fisco tem que aproveitar dentro do prazo prescricional de cinco anos em relação à aquisição. Agora vem um outro aspecto, que você falou que é muito importante. Você diz da aquisição de estabelecimento e o ativo, não só o ativo, mas também o passivo. Aí, então passivo, portanto, também passivo fiscal. Mas aí que está o seguinte, aí vem outro problema que nós observamos na prática, por isso que os fatos são tão importantes. Os senhores sabem muito bem que, aliás, hoje, em qualquer operação dessas se faz a grande diferença entre share deal e asset deal, quer dizer o negócio que adquire as ações, ou seja, praticamente sucede na pessoa jurídica e o simples asset deal, eu compro determinados bens. E aí que está, frequentemente, essa responsabilidade como sucessor pela aquisição do estabelecimento é aplicada em casos de simples aquisição de determinados itens do ativo. Aí, esse é outro problema, que é coligado, evidentemente, mas é outro problema que tem que ser enfrentado e aí a discussão. E o Alberto Xavier, você veja, o Alberto Xavier deixa bem claro isso, citando Oscar Barreto, que, aliás, eu tive a felicidade de ser aluno dele na Pós-Graduação sobre estabelecimento comercial. Você também, não? Isso mesmo, está vendo somos mocinhos, não é?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Oscar Barreto Filho.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Oscar Barreto
Filho. Então, a tese de cátedra dele foi exatamente sobre estabelecimento
comercial, não é? Então, ele que fez esse primeiro, baseado bastante no Tulio Ascarelli, o Tulio Ascarelli já escrevia bastante
sobre isso. Mas ele que sistematizou, de modo que nessa matéria é muito
importante ler os ensinamentos dele. Então, fica claro que só há aquisição de
estabelecimento comercial se adquirimos todo o passivo e ativo, ou seja, a
universalidade de bens daquele estabelecimento, o que não atender a isso, ou
seja, a aquisição de determinados itens do ativo sem levar em consideração o
passivo, não é aquisição de estabelecimento, portanto, com base nisso, o art.
133 sequer se aplica. Então, isso é outro problema, que, no entanto é da maior
relevância prática, porque constantemente nós vemos isso. Então, nós temos duas
coisas, nós temos o problema de exigirem ou responsabilizarem o adquirente em
hipóteses, onde sequer ele está adquirindo o estabelecimento comercial, ele só
adquiriu bens do ativo. E também, felizmente, agora, nós temos pelo § 1º do
art.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando. Em seguida, eu darei a palavra, o Fernando está na Mesa, ele fala primeiro, em seguida, Hiromi e Alexandre Dantas, estão aqui na lista, o Salvador, não?
Sr. Fernando Zilveti: Apenas sobre essa questão do estabelecimento, é importante que se diga que, quando da aquisição da universalidade de bens, que o Prof. Gerd disse, nessa universalidade de bens tem que estar também o fundo de comércio, não é apenas um bem que você compra, ou um número de bens que você compra, ainda que esses bens sejam determinantes, que é o termo que o professor usou, que é o asset deal, que é uma modalidade bastante utilizada ultimamente. A compra de determinados ativos, muitas vezes, os ativos principais de uma empresa é importante determinar se o que fica é algo que permite a continuidade do negócio, ou, simplesmente, aquilo que fica é a parte ruim do negócio, ou o negócio não tem continuidade. Se você compra determinados ativos e esses ativos representam um segmento do negócio, um centro de custos, uma parte da produção, ou uma parte do maquinário, então, a alienação fica mais clara e caracterizada não como compra de estabelecimento, essa definição do Prof. Oscar Barreto, mas, efetivamente, apenas determinados bens, então, isso já não leva o adquirente a esta responsabilidade que nós estamos discutindo.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Isso foi muito bem lembrado, porque, quando falamos da universalidade de bens, é claro que são bens materiais e imateriais, também envolve os intangíveis, envolve, portanto, também um aspecto muito importante dentro daquilo que você acaba de falar, é a clientela por exemplo. É claro, se entra a clientela, terá o know-how, entra licenças e etc., aí claro cada vez configura a transferência do estabelecimento. Quer dizer, se eu transfiro máquinas, eu transfiro clientela, eu transfiro know-how, transfiro os empregados, realmente, aí, o fato de não ter transferido os passivos fica meio... Por isso que é tão importante ver cada caso concreto para examinar se é possível enquadrar ou não. E, realmente se configurar a sucessão pela aquisição do estabelecimento, aí que vem todos aqueles aspectos de limitação, limitação pela prescrição em decorrência, limitação pelo tipo de imposto, limitação inclusive quanto à questão das multas. Infelizmente, quanto a limitação do montante em si, não temos base na nossa legislação para defender isso, diferentemente, do que vemos no § 75, do Código Tributário Alemão.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi.
Sr. Hiromi Higuchi: Não, porque a jurisprudência, que o STJ está formando, eu acho meio absurdo, porque não sei se o que tem a ver Súmula recente. Diz que se constar o sócio na inscrição da dívida ativa, ele já é responsável. Eu acho meio absurdo, sabe? Agora, na parte do Conselho de Contribuinte tem acordo, tem um acordo do Primeiro Conselho de Contribuinte, que anulou o julgamento da Primeira Instância, porque o fiscal tinha colocado o sócio como responsável tributário. E tem outro acórdão que anulou porque o primeiro, a Primeira Instância não apreciou a parte do sócio, o sócio também, ele entrou porque na fiscalização colocou como responsável solidário, então, ele diz que queria sair, então fez essa impugnação só para o sócio sair, porque não praticou atos contrários à lei e a... Então, eu acho que aí são dois acórdãos divergentes. Eu acho que aquele acórdão que anulou por não ter apreciado, na Primeira Instância, a defesa do sócio para excluir, eu acho que é correto. Porque eu acho que a fiscalização tem que examinar se o sócio praticou atos contrários à lei, contrário ao estatuto, na forma do art. 135, do CTN. Agora, outro acórdão que anulou dizendo que a competência para, digamos, responsabilizar o sócio é só na execução. Eu acho absurdo. Porque será não tem decadência nesse, digamos, se o fiscal já leva depois três, quatro anos vai fiscalizar? Quando chega à execução já passou sete, oito, dez anos, então, eu acho absurdo também. Agora, esse do STJ dizendo que basta estar o nome do sócio nas decisões de dívida ativa, ele já é responsável, para mim é um negócio que é tão absurdo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Primeiro o Alexandre, aqui. Depois, o Prof. Gerd tem espaço para colocar as suas ideias que já foram expostas, até agora.
Sr. Alexandre Dantas: Então, eu ia falar uma parte que o Hiromi disse. Primeiro que, nas execuções fiscais, o único caso em que se colocavam os sócios imediatamente como responsáveis, inclusive desde o auto de infração ou da inscrição da dívida ativa, por força dessa lei, eram as contribuições previdenciárias do INSS. Era os federais não se fazia até há pouco tempo, porque essa lei vinha e inclusive colocava sócio que não eram, tem casos de que não eram contemporâneos a ocorrência do fato gerador era uma coisa absurda, já tinha saído da empresa ou que entrou depois, então era uma miscelânea. E essas decisões dizendo que presume-se que a lei prevê a responsabilidade solidária e por isso pimba, pode colocar e é um absurdo. Agora, eu creio que o Supremo vá, com essa questão da inconstitucionalidade, porque é uma Lei Ordinária regulando as questões tributárias e aí a gente volta o Código Tributário, e o contrato da responsabilidade, ele é bem aberto. Aí, então, a gente vai a fato e aí vem a jurisprudência e os pretores é que vem construir, e limitar ou delimitar essas questões. Então, tem surgido quando a questão de dívida de responder por dívida, apenas por dívida, porque a empresa deve depois ou é dissolvida, etc. a prescrição se conta da citação e iniciou-se a ação. Agora, o que tem se colocado hoje que está crescendo uma doutrina mais arrojada, que eu já ouvi, é que tem uma certa lógica, até o Dr. Hiromi disse agora, é por autos de infração. Fraude à lei, sonegação fiscal, autos de infração não recolheu retenção, apropriação indébita ou crimes mesmo de falsidade documental, aí entende-se que os sócios deveríamos constar já do auto de infração como responsáveis, se não constarem do auto de infração, porque a responsabilidade é pessoal por infração à lei, incorerria a decadência, não seria nem prescrição não foi autuado, o responsável tributário não foi autuado. Há uma, há um entendimento outro dia eu vi até de Conselheiro, membro do Conselho de Contribuinte, que o Conselho inclusive tem reconhecido em alguns casos esse tipo de decadência ou de não... Se a fiscalização não detectar naquele momento e indicar esse sócio fez isso, fez aquilo para que ele possa se defender, abra o contraditório para a defesa, depois não se pode colocá-lo, a menos que dentro, respeitando-se o prazo de decadência, se estiver nos cinco anos, ainda olha eu posso fazer um autossuplementar ou uma responsabilização. Eu tive um caso recente, naqueles autos de CPMF, e o Fisco depois que está crescendo esse entendimento foi e responsabilizou os sócios da empresa e autuou-os e aí intimou-os para se defenderem complementarmente dentro do prazo. Eu falei, então muito casos não se coloca apenas a empresa, aqueles casos de CPMF, lá de cruzamento de informações, ainda se há ou não crime é outra discussão de sonegação que é outra, então, o Fisco agora Federal está começando a se precaver dessa nova tendência de há essas alegações. Então, eu creio que o prazo decadência seria esse problema. Outra coisa que também o Dr. Gerd falou e que eu vi jurisprudência já e que tem uma lógica, apesar do sócio, o capital social não ser limitador para responsabilidade dele perante o Fisco, que é um ato particular, olha eu tenho um capital só cem mil reais e devo 10 milhões só respondo por 100 milhões, para o Fisco, eu creio que mesmo hoje nas dívidas comuns não se aplica mais que é uma coisa até como formalística, mas têm um entendimento que tem crescendo é: E o sócio que é minoritário que tem 1%? É o sócio que o completa a sociedade, não é? Às vezes é a própria coloca uma pessoa qualquer, ele responder por 100% ou por 1%? Então, tem se crescido esse entendimento. Espera aí, então, eu vou responder de acordo com a minha proporção, do capital social, tem uma lógica. Isso não tem sido muito usado, porque geralmente os devedores quando vão para uma execução fiscal não tem mais nada. As execuções fiscais, tirando das grandes empresas, as pequenas e médias e as micros, pequenas e médias empresas, quando chega nesse estágio de ter muita dívida fiscal, ela está morta já é uma nati morta já.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Terminal.
Sr. Alexandre Dantas: Já morreu, e o sócio também não tem mais nada. Então, não há... Então, era isso que eu queria colocar de caso prático, como o Dr. Fernando disse, trazer a doutrina, o fato, a jurisprudência para a gente poder fazer uma análise.
Prof. Gerd, eu só queria falar... Não, é apenas um adendo. Eu queria dizer o seguinte, eu ouvi com atenção o paralelo que você fez com o Direito Alemão, quanto a responsabilidade não é do sucessor, e gostaria de lembrar que no Direito Brasileiro, expressamente, nós temos uma situação idêntica, que é do herdeiro, não é? O herdeiro, a lei brasileira, isso há mais de cem anos, diz que ele responde até a força da herança, ou seja, ele tem um ativo, que ele tem direito, mas ele também responde pelo passivo do falecido, se esse passivo for maior que o quinhão que ele está recebendo aí, então, ele responde até o limite do quinhão. Então, há um limite pré-estabelecido bastante definido.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Art. 131, do Código.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Expresso, dentro do direito civil está expressamente do Código, limitação ao quinhão.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Exatamente.
Sr. Gerd Willi Rothmann: O herdeiro, o de cujinho.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, aí eu não sei.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Ficariam na loteria, não fez nada e inclusive está brigando com o defunto, com o de cujus, não é? Quer dizer que ele receberia isso sem gastar nada, sem nenhum esforço e ele só responde até o valor daquilo. Agora, o adquirente que colocou o dinheiro lá dentro.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, exatamente.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Esse que responde, quer dizer, tem certas incoerências.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É. E por isso que há uma coerência grande entre a Lei Civil Brasileira e o Direito Alemão.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Agora, só para não perder aí a outra responsabilidade, é o que realmente tem assustado, estão inclusive querendo incluir pessoas que nem eram sócios na época, ou que já saíram e tudo isso e etc. e tal. E aí, normalmente, graças ao Pontes de Miranda, se pode entrar com uma medida chamada exceção de pré-executividade. Acontece que muitos Juízes, com uma insensibilidade violenta, dizem o seguinte: "Não, isso aí você tem possibilidade de discutir na execução". Só que o Excelentíssimo esquece que, para poder se defender na execução, eu vou ter a minha casinha penhorada, eu vou ter uma série de limitações durante 10, 20 anos, por causa de um absurdo total que ele, Juiz, teria obrigação de eliminar de início. Então, isso realmente é outro aspecto fático jurídico, da maior relevância. Na prática nós observamos isso que, infelizmente, aquela medida que Pontes de Miranda, que tão afortunadamente ele defendeu, essa exceção de pré-executividade muitas vezes não está sendo acolhida com esse argumento que é de uma insensibilidade total. [interrupção no áudio]
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Zilveti: Eu
queria só anunciar um trabalho acadêmico feito sobre esse assunto, uma tese de
doutorado defendida recentemente pelo Dr. Daniel Peixoto, que coordena o Curso
de Pós Graduação
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prof. Gerd, nada mais? Muito bom. Então, temos ainda um tempo. Hiromi quer levantar outra questão? Alguma dúvida. Hiromi, então. Quando ele vem com a pastinha, ele traz alguma coisa. Dá tempo.
Sr. Hiromi Higuchi: É que a Receita Federal, várias regiões da Receita Federal estão solucionando a consulta dizendo que, a partir de 1º de janeiro de 2008, acabou a correção monetária do ativo permanente, por causa da Lei nº. 11.638, eu entendo é a variação do ativo permanente. Eu entendo que para efeitos fiscais a reavaliação do ativo não foi revogada. Porque na lei fiscal tributária está no Decreto-Lei 1598, não é? Que regulou inteiramente, como é que faz a reavaliação, como é que difere a tributação. Agora, na lei societária, apenas criou um grupo de contas mais e dentro do grupo de contas uma subconta reavaliação. Foi tirando essa palavra, reavaliação pela lei societária, mas isso não revogou porque depois tem um artigo, também da mesma lei, 11.638, dizendo que aquelas empresas que tem reavaliação pendente, ou tem que estornar até dia 31 de dezembro de 2008, ou fica até, depois não pode mais estornar, fica até... Ora, as empresas, a maioria das empresas não estornaram. Por exemplo, a Companhia Siderúrgica Nacional, estornou, fez estorno de bilhões de avaliações, mas são pessoas empresas que estornaram. Então, empresa que, digamos, industrial que reavaliou o terreno, esse terreno ele não vai vender, então vai ficar ainda por desses dezenas de anos essa conta de reserva de reavaliação. Agora, eu entendo que a Receita Federal, para mim acho que a Solução de Consulta dizendo que: “Para efeitos tributário também está extinta”. Eu acho que eu entendo que não está revogado.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando pediu a palavra.
Sr. Fernando Zilveti: Essa
colocação do Hiromi cai como música nos meus ouvidos. Há tempos, eu venho
observando diversas pessoas, até notáveis tributaristas e contadores, afirmando
que esta reavaliação do ativo permanente teria sido revogada pela 11.638. Então,
é muito importante que uma pessoa da categoria do Prof. Hiromi, que é especialista
do assunto, expresse a sua opinião no sentido contrário, porque até em livros
sobre a Lei nº. 11.638, como o livro que está em segunda edição, muito
importante, “Aspectos relevantes da Lei
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, Prof. Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Hiromi, essa questão justamente me fez pensar na questão básica, ou seja, até que ponto a 11.638, realmente tem efeitos fiscais? Eu, apesar de tudo, eu continuo dizendo que não tem. Da mesma forma, quando saiu a lei da S/A, há o Decreto-Lei 1.598 que você acaba de citar, fez a adaptação dessas normas no Direito Tributário, nós precisaríamos ter uma lei fiscal adaptando exatamente essas alterações. Inclusive, aquele, qual é a mesma lei que introduziu a RTT, que saiu agora? Isso, então, essa implantação do RTT, inclusive se a gente interpretar os textos, para mim deixa claro, que isso é provisório enquanto se espera a disciplina tributária de todas essas alterações. Então, realmente, eu acho e continuo achando que a 11.638, ainda não tem efeitos tributários, de uma forma geral. E essa questão RTT eu preciso optar e tudo isso é o quê? É mais uma demonstração da incapacidade legislativa daqueles que deveriam e não legislam.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Zilveti: Em complemento, a afirmação de muitos juristas de que a 11.638 trata de aspectos contábeis e, consequentemente, ao tratar de aspectos contábeis, por previsão expressa da lei, esses aspectos contábeis modificariam o que se entende por princípios contábeis anteriores à Lei 11.638, que seriam vigentes e que, a partir da 11.638, aquilo que a lei trata como aspectos contábeis adicionado aos pareceres do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, passaria a ser lei contábil e, portanto, com efeitos fiscais. Esta consideração final, que eu reputo exagerada, porque até que os pronunciamentos contábeis feitos por um comitê, que é adotado por agências de regulação como a CVM, como a SUSEP, passem a determinar o comportamento das empresas e, portanto, fazer determinadas considerações, inclusive como a questão da avaliação, ou reavaliação do ativo permanente, isto é uma consideração, até sob o ponto de vista lógico, razoável. Mas não revoga aquilo que vinha sendo considerado antes, como bem o Prof. Hiromi observou.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Em relação a isso dentro de uma colocação mais doutrinária eu gostaria de lembrar o seguinte, rapidamente, um minuto só, João.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, não, até dois.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Que é o seguinte, Hiromi a questão é o seguinte, eu sempre lembro a diferença entre os alemães, eles têm o balanço contábil e tem o balanço fiscal, que para nós seria o LALUR, não é? Mas lá, eles têm o balanço contábil e o balanço fiscal. Muito bem. Acontece que a legislação relativa ao balanço contábil visa evitar o quê? Basicamente, que o empresário exagere na valorização. Porque ele quer mostrar que é uma empresa que vale muito, que tem crédito, e que coisa e tal, então, ele vai encher exatamente. E no balanço fiscal, coitadinho, está nas últimas, não tem nada, então, aí é o contrário, é para evitar que eles exagerem na sua miséria que absolutamente. Então, na verdade, a própria finalidade das duas demonstrações é distinta, até pode ser contrária. Então, eu acho que, por isso que se alguém faz e órgãos especializados fazem estabelecem normas em relação ao balanço contábil, não tem nada a ver em princípio com os aspecto fiscais, isso é outro departamento que alguém deveria disciplinar, mas infelizmente tem ocupações outras, que nós conhecemos.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, Bianco.
Sr. João Francisco Bianco: Olha, infelizmente, eu não sou nem notável e nem menino, gostaria de ser os dois, mas, infelizmente, eu não sou nenhum dos dois. Mas, apesar disso, eu vou fazer um contraponto aqui com a ala direita da Mesa. E eu queria dizer que eu acho que a reserva de reavaliação realmente foi extinta, não existe mais. Quando foi editada a Lei nº. 6.404, em 77, logo depois o 1.598 veio e regulou seus efeitos fiscais daquelas alterações promovidas pela Lei nº. 6.404. E a Lei nº. 6.404, ela criou uma série de regras, de critérios de natureza contábil de observância obrigatória. E estava lá um dispositivo na Lei nº. 6.404 que dizia assim o patrimônio líquido será composto da seguinte conta: Capital, reserva de capital, reserva de lucro, reserva de reavaliação. Aí veio a 1.598 e deu tratamento tributário para a reserva de reavaliação. A 11.638, ela revogou aquele dispositivo da 6.404, ela tirou fora, não existe mais reserva de reavaliação dentre as contas do patrimônio líquido. Então, no balanço contábil não existe mais. Aí, na Lei nº. 11.638 ficou uma regra de passagem, quem fez, fez, quem não fez, não faz mais, porque não existe mais. Quem fez, fez e se quiser estornar, estorna, se não quiser, deixa ela aí e vai realizando na medida em que ela for sendo realizada ou por apreciação do bem reavaliado, ou nos termos da legislação vigente. Mas o fato é que no balanço contábil não existe mais. O que ficou? Ficou lá no 1.598, o tratamento tributário daquela reserva que a Lei nº. 6.404 previa. Vamos admitir que 1.598. Tem duas alternativas aí, ou o 1.598 criou o direito, possibilitou a Constituição, ou ele só regulou os efeitos tributários. Se ele só regulou os efeitos tributários, extinta a possibilidade de fazer a reserva, não tem mais efeito tributário de algo não pode ser feito, então, ele passa a ser inaplicável. Por outro lado, se ele criou o direito, se ele autorizou, se ele ainda admite a Constituição, a meu ver, ele só pode ter efeito para balanço fiscal, ele não pode ter efeito para a balanço contábil. Então, se ele tem efeito para o balanço fiscal, o é que a pessoa jurídica, vamos dizer então que a pessoa jurídica faça a reserva, constitua a reserva, reavalie, constitua a reserva e deixe na conta do patrimônio. O que ela vai fazer com essa reserva, se ela, se essa reserva não existe perante o mundo. Porque ela não pode capitalizar, ela não pode distribuir, porque isso aí nada consta do balanço contábil. E só pode ser capitalizado, só pode criar, só pode gerar os efeitos aquelas contas que estão no balanço contábil. A meu ver, ela não pode reverter essa reserva não balanço contábil, nada, não pode, ela não existe para efeitos contábeis, ela só existe internamente, para efeitos de apuração do lucro real. E como a reserva de reavaliação é sempre neutra para efeito de apuração do lucro real, então, é como disse uma colega nosso outro dia, a Elide: “É inócua a Constituição de reserva de reavaliação, pode ser até possível fazer, mas ela é inócua, não gera efeito nenhum”.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, Alexandre.
Sr. Alexandre Dantas: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. João Francisco Bianco: Não, mas não sou que entendo isso, as reservas já constituídas anteriormente, elas seguem o seu destino natural, continuam no balanço contábil, normalmente, e vão sendo, nos termos da legislação anterior. Não, mas hoje em dia não tem mais correção monetária, a questão não é correção, você pode capitalizar, você pode rebaixar, você pode reverter, você pode oferecer tributação, nos termos da legislação antes vigente, isso não é indiscutível.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prof. Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu gostaria inclusive de discutir aproveitando a colocação do Hiromi, eu gostaria de entender um pouco melhor o porquê, eu não estudei isso, por que não se pode mais reavaliar o ativo. Porque, na verdade, nós temos no ativo aquilo que os alemães chamam de reservas ocultas, quer dizer, algo está nos meus livros por mil, hoje vale um milhão. Então, dentro daquele espírito, justamente que eu falei, que está no balanço contábil, eu quero mostrar a minha verdadeira situação patrimonial, eu faço uma reavaliação, e aí vem o Fisco 1598 e disse: "Isso é uma reserva que você está sendo deferido para o momento da realização daquilo". Bem coerente. O que não entendi é como agora as normas contábeis não permitem mais isso. Muito bem. Então, se tem outra conta? Não, porque essa é a minha ignorância, eu queria saber exatamente, agora, não é mais possível mostrar qual é o efetivo valor do meu patrimônio? Isso não faz sentido. Então, deveria ir para outro título e esse título qualquer que seja, tem que ser também, nos termos da 1.598, diferido, pronto. Não pode ter efeito fiscal.
Sr. Hiromi Higuchi: Só para ativo financeiro, só para ativo financeiro. Essa valorização que é permitida pela lei é só para investimentos de ativos financeiros, para ativos permanentes, não há mais, não pode fazer avaliação para cima ou para baixo.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Então, isso que eu acho incoerente. É uma incoerência, porque no balanço a tributação exceder a realidade, um novo patrimônio tem que [interrupção no áudio] não faz o mínimo sentido. O efeito fiscal disso é meu, ou seja, continua sendo aplicado a 1.598, enquanto não tiver uma nova lei para [ininteligível].
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Zilveti: É importante destacar que a colocação do Bianco é correta quando ele fala que não existe mais a conta, isso está na lei, agora, o que está se dizendo por aí, e essa é a minha crítica a essas afirmações, não é crítica pessoal a ninguém, ao não existir mais a conta não é possível fazer mais reavaliação, então o pessoal afirma: “Está revogada, está extinta a reavaliação de ativo permanente, não é possível mais fazer reavaliação de ativo permanente”, de onde em está afirmação? Então, é contra o sistema. É sim, você vai falar e isso vai repercutir, um fala para a outra. Não tem mais reavaliação, olha, não façam reavaliação, quem fez já fez, quem não fez não pode mais fazer nunca mais. Quer dizer, é contra o sistema, é contra as regras internacionais de contabilidade e conta. Então, não é possível.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem.
Sr. Fernando Zilveti: Mas o Brandão fez uma ponderação que é a seguinte, o pessoal usa para inflar a empresa, mas isso é patologia, isso é patologia. Você trazer o teu patrimônio para valores presentes e para valores reais, não há nada disso, inclusive porque é neutro. Então, não, mas a questão é justamente nessas operações, ele estava analisando nas aquisições, nas incorporações, fusões e etc.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João Francisco, estamos nos últimos minutos.
Sr. João Francisco Bianco: Olha eu queria dizer o seguinte, desde sempre, praticamente, no Brasil, nós advogados nos costumamos a dar palpite nos critérios contábeis. Por quê? Porque nós somos tributaristas, está certo? E nós estamos preocupados com as mutações patrimoniais que geram efeitos na incidência do imposto de renda. E nós queremos avaliar o patrimônio, porque vai gerar o acréscimo patrimonial, é importantíssimo avaliar o patrimônio para efeito de cálculo do acréscimo patrimonial, e o patrimônio é um conjunto de bens e direitos, é uma universalidade de direitos, como diz Pontes de Miranda. Então, nós nos preocupamos com todos os acréscimos e todos os decréscimos patrimoniais, com vistas a uma visão de patrimônio como universalidade de direito. Acontece que os contadores nunca engoliram isso, porque eles se viam obrigados a acatar critérios jurídicos para efeito de apuração do valor do patrimônio líquido das empresas, e eles não se conformam com isso. Porque segundo eles, o patrimônio tem que ser avaliado não de acordo com os critérios jurídicos, mas de acordo com os critérios econômicos, eles se preocupam muito mais com a substância econômica do ato praticado do de que com a natureza jurídica do ato praticado. Só que eles sempre engoliram isso, porque as empresas tinham que calcular o imposto de renda, então, para elas interessava adotar critérios contábeis, que fossem conceitos pelo Fisco, para efeitos de apuração de imposto de renda. A 11.638 é a vingança dos contadores, eles quiseram separar completamente as coisas, eles disseram assim: “Vocês querem apurar o balanço de vocês, de acordo com critérios jurídicos? Apurem, ótimo, isso é problema de vocês, nós não queremos isso, nós queremos outra coisa”. E o nosso, por quê? Porque o nosso balanço tem que seguir critérios contábeis, econômicos, para se adequar aos padrões internacionais, ponto final. Então, nós vamos brincar agora de apurar o balanço, de acordo com os nossos critérios, vocês fazem o que vocês quiserem lá no seu balanço fiscal, o nosso não tem nada a ver com o de vocês. Então, eles criaram um Comitê de Procedimentos Contábeis, esse comitê é composto de algumas pessoas da alta hierarquia, dos estudiosos das ciências contábeis, eles se reúnem baixam resoluções que são depois, veja, a Resolução do CPC, ela tem uma função orientativa, ela orienta. Depois vem o Banco Central, e aprova a resolução. Depois vem a CVM e aprova, e depois o Conselho Federal de Contabilidade aprova e aí é de observância obrigatória de todos os contadores. Para efeito, veja eu vou repetir, cada um agora está brincando com o seu brinquedinho, eles estão separados, não tem nada a ver uma coisa com a outra.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João a Receita Federal adota sempre o que é mais conveniente para a interesse dela.
Sr. João Francisco Bianco: A Receita já se pronunciou, veio o RTT. No RTT você adota os critérios contábeis, antes da 11.638, que são aqueles critérios que determinava que a apuração do patrimônio tinha que ser feito de acordo com a natureza jurídica das operações realizadas. Então, cada um brinca com o seu brinquedinho. Eu agora fico preocupado em não mais dar opinião sobre critério contábil, nós não podemos falar mais nada. Os princípios são outros, vamos ler lá os pronunciamentos do CPC, vamos ler o que o CPC diz sobre reserva de reavaliação, está tudo lá. Isso é para eles, para nós não vale nada. Nem o que nós dizemos para eles não vale mais nada.
Sr. Fernando Zilveti: Não, mas eu vou tomar a palavra só um instantinho para discordar do Bianco, nesse aspecto, só para pontuar, para não deixar essa coisa no ar. Porque eu tenho há muito tempo combatido essa ideia de contadores versus advogados, versus juristas. Eu fiz pós-graduação em contabilidade, então, eu acho que eu estudei contabilidade. Então, o que acontece? Eu vejo não por isso, mas que o eu vejo, eu não considero a Lei 11.638 uma vingança dos contadores, eu não vejo isso dessa forma. Eu vejo que, pela seriedade, pelas pessoas que fizeram a lei, são contadores, são economistas, são pessoas do maior interesse em deixar claras as posições contábeis. E o comitê faz os seus pronunciamentos, são notáveis contadores, fazem pronunciamentos que emprestam conceitos jurídicos sem os quais não poderiam ser feitos os pronunciamentos. Se formos analisar os pronunciamentos publicados verificaremos que não há esta dialética entre contadores de um lado, e juristas de outro. Há uma integração, a ideia de integração.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meus caros, esse assunto claro que poderá voltar nas próximas Mesas, e é muito importante que ele seja discutido. Todavia o nosso tempo está esgotado, eu agradeço a presença de todos. Reunião na próxima semana, dia 13.
FIM
Eu, Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado LFN
06 08 2009.doc
[1] Nota do revisor: Referência ao volume 9 da Revista de Direito Tributário Internacional. São Paulo : Quartier Latin, 2008.