Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha
Dr. Luís Eduardo Schoueri
Dr. Gerd Willi Rothmann
Dr. João Francisco Bianco
Dr. Fernando Aurélio Zilveti
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados associados, bom dia. Vamos dar início aos trabalhos da Mesa de hoje, 06 de maio de 2010, 8ª Mesa do semestre. E, em termos de comunicados, pois não, Schoueri.
Sr. Luís Eduardo Schoueri:
Apenas para uma informação, ontem, no Plenário do Supremo entrou em votação a
Lei Complementar 118/2005, nós lembramos que ela tem aquela retroatividade, ela
se pretende interpretativa e pretende que aquela questão dos cinco ou dez anos,
que os cinco anos para repetição fosse aplicado, inclusive retroativamente. O
STJ, nós sabemos que tinha posição de que essa lei não poderia ser retroativa e
só se aplicaria para fatos geradores futuros. Então, a informação é de que foi
interposto o Recurso Ordinário pela União, contra acórdão proferido pelo TRF da
4ª Região, que admitia o prazo de dez anos, tal como o STJ. A União argumenta
em recurso repetitivo, que a segunda parte do artigo 4º da Lei Complementar
118/2005, teria caráter meramente interpretativo, podendo, portanto retroagir
as ações de repetição de indébito
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Em comunicado ainda, eu quero participar aos associados que o nosso colega Jonathan Barros Vita, que está aqui presente, trouxe hoje para o IBDT, em doação, o seu livro, que é um trabalho conjunto coordenado pelo Prof. Jayme Vita Roso, “Auditoria Jurídica em Migalhas”, nº. 03 e entre ele e os trabalhos está a colaboração do nosso colega, Jonathan, no capítulo 7º, intitulado: “Auditoria jurídica: análise de riscos e determinação de custos. Adaptação do Direito Brasileiro aos princípios contábeis internacionais pelas leis 11.638 e 11.941, em uma sociedade mundial pós crise do subprime”. Portanto, um assunto extremamente atual e técnico, de auditoria, e eu, então, me congratulo com o Jonathan, já com seu nome em letra de forma, isso é muito importante, tão moço, não é? E o IBDT agradece essa aquisição para sua biblioteca. Pois não, há é outro assunto... Ah, então, comunicado. Por favor.
Sr. Salvador Brandão: Ah, não eu ouvindo o comunicado do Schoueri, então parece que realmente aquela ideia de que deveríamos, os advogados estão até divulgando que deve-se entrar com ações até dia 08 de junho próximo, para conseguir pegar os dez anos está fora de questão, porque a Ellen Gracie votou no sentido de que as ações entradas até 09 de junho de 2005, terão os dez anos, as depois não. Quer dizer, ela já em si já deu o resultado dizendo que entrou com ação até 08 de junho de 2005 tem direito aos dez anos, foi seguida e tal. Os outros deram todos contra, significa que quem vai entrar com a ação agora não tem mais direito, não é?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, pelo que acabei de ler aqui, fora a Ellen Gracie, todos os outros falaram dos 120 dias.
Sr. Salvador Brandão: Ela no voto pessoal dela...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ela não pôs os 120 dias, os demais puseram os 120 dias.
Sr. Salvador Brandão: Ela disse o seguinte: “Eu voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso da União”, porque no caso julgado a pessoa tinha entrado antes de 08 de junho de 2005 e ela deu provimento para este caso, está certo? Mas negou para as ações que foram propostas posteriormente a 08 de junho de 2005, significa que os dez anos acabaram, aliás, como nunca deviam ter iniciado.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não, não. Desculpe, de novo. De novo. Ellen Gracie inconstitucional a segunda parte do artigo 4º. O Ricardo Lewandowski...
Sr. Salvador Brandão: Mas ela...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não, só ela, porque o Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, César Pelluzo e Celso de Mello, fatos ocorridos após o período da vacância de 120 dias, portanto, não e é fato gerador.
Sr. Salvador Brandão: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Bom, eu estou pondo aqui a informação que eu tenho, enquanto não sair publicado, nós estamos só com informações assim, o que esses quatro Ministro teriam posto, é que somente fatos ocorridos após o período de 120 dias.
Sr. Salvador Brandão: Não, é que o Ministro considerou 120 dias dado pela Lei de Vacatio, que ela foi assinada em março de 2005 e a caixa terminava dia 08 de junho. Isso é tempo suficiente para os advogados todos fazerem as ações que deviam fazer e ganhar os dez anos, depois disso não tem mais direito.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Que Ministro falou isso?
Sr. Salvador Brandão: O segundo Ministro Lewandowski.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Então, o Ministro Lewandowski, sim, acompanhou a Relatora.
Sr. Salvador Brandão: Isso.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ressaltando que o artigo 3º somente poderia ter aplicação prospectiva após os 120 dias.
Sr. Salvador Brandão: Após os 120 dias, é.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Agora, Ayres Britto, César Pelluzo e Celso de Mello, artigo 3º somente para fatos ocorridos após o período de 120 dias.
Sr. Salvador Brandão: Não tem sentido o que está escrito aí, após fatos ocorridos 120 dias, não tem sentido. Mas, olha, hoje ia ter reprise na TV Justiça, quem quiser ver às três horas pode sintonizar novamente, mas eu vi ontem.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Às três horas, é um bom horário.
Sr. Salvador Brandão: Reflete o que está aí.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É um bom horário.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, como também...
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: O que me preocupa nesse assunto, não é os cinco anos, os dez anos, porque isso aí é coisa que de um jeito ou de outro vai acabar. O que me preocupa é o conceito de lei interpretativa. Quando saiu a Lei Completar 118, eu fiz um estudo sobre o assunto baseado em jurisprudência do STF, não havia a mínima possibilidade, pelo que eu detectei na ocasião, dessa lei ser considerada interpretativa. Então, o que preocupa é essa fluidez, é ou não é interpretativa? Eu não estou preocupado com os cinco a dez anos, eu estou preocupado com o futuro, no futuro o que será entendido como lei interpretativa? Essa fluidez do Supremo atual, não vou nem falar do STJ, mas do Supremo atual é que preocupa, a falta de segurança jurídica.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: E na verdade, neste caso, me parece que o STJ havia tomado uma decisão muito correta, dizendo assim: “Só existe espaço para lei interpretativa enquanto o intérprete autêntico, leia-se Judiciário, não interpretou a lei”. Eu posso gostar ou não gostar da interpretação que o Judiciário já tinha para os dez anos, na verdade até tinha pessoalmente alguma ressalva com relação a isso. Eu reconheço que é uma interpretação. Agora, o texto oferece mais de uma interpretação, me parece que no seu contexto a melhor não seria esta. Mas uma vez tomada, uma vez que o Judiciário já tomou a interpretação, já deu a interpretação, passados os 40 anos, 39 anos que tinham passados já do Código Tributário Nacional, ainda é uma lei interpretativa, do meu ponto de vista, só há espaço para lei interpretativa, quando ela não é retroativa, porque ela não inova, ou seja, se o ordenamento já oferece a solução que venha a ser confirmada pelo Judiciário, não é a nova lei que é aplicada, é a antiga lei que é aplicada e o legislador vem dizer: “Aquela lei tem tal interpretação, mas a lei interpretativa não inova”. Agora, quando o Judiciário já escolheu uma das interpretações, e, portanto, o ordenamento, porque eu tenho para mim muito clara a ideia de que também o Judiciário faz parte, ou seja, o direito não é somente aquilo que sai do texto da lei, existe interpretação para a formação do direito. O Ordenamento Jurídico já prestigiou uma das interpretações válidas, portanto não há espaço para o legislador vir a escolher outra, ele está inovando, ele está modificando aquilo que já era parte do ordenamento. Então, eu concordo com o Ricardo, no sentido de preocupação maior nesse sentido que não sei, sequer, porque eu não assisti a Sessão, se entraram nesse mérito do que é uma lei interpretativa.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bom. Bianco.
Sr. João Francisco Bianco: Eu
queria ainda na nossa fase de registro, eu queria registrar uma decisão do STJ,
que foi proferida essa semana, acho que ou terça-feira ou quarta-feira, o
recurso especial é nº. 1.126.773 e ele examinou a questão do direito adquirido daquela
isenção prevista no Decreto-Lei 1510/76, que versava sobre a isenção da
incidência do imposto de renda no ganho de capital da alienação de ações, e que
ficaram na titularidade do acionista por um período superior a cinco anos.
Houve a revogação da isenção e aí se discutia se aquele acionista que manteve
as ações, na sua titularidade, por cinco anos, antes da revogação da lei, teria
direito adquirido a isenção ainda que a lei tivesse sido revogada
posteriormente. Eu tenho aqui um registro feito por um colega que assistiu a
Sessão, não é um registro oficial, mas é uma descrição do que aconteceu feito
por um colega que estava assistindo, é um repórter ali. Então feita essa
ressalva de, eventualmente, ter algum mal entendido aqui, eu vou me permitir,
se vocês me permitirem, eu vou ler aqui a descrição do que aconteceu feita pelo
colega: “Informamos que hoje foi dado prosseguimento ao julgamento do recurso
especial, que eu já falei o número, cujo relatório inicial encontra-se no
e-mail, etc e etc. Rememorando, a Ministra Eliana Calmon, Relatora, deu provimento ao recurso especial para
reconhecer o direito adquirido. Já o Ministro Herman Benjamin, negou provimento
ao recurso aplicando ao caso o artigo 178 do CTN. Hoje, o Ministro Castro
Meira, apresentou voto vista e acompanhou a Relatora com as seguintes
ressalvas: ‘O fundamento jurídico adotado pelo Ministro Herman, que fundamentou
o seu voto com base no CTN, então, o Ministro Castro Meira disse o seguinte: O
fundamento jurídico adotado pelo Ministro Herman é perfeito. Todavia, entende
que, nesse caso, ele se defronta com situação impar, qual seja? A própria
instância administrativa reconheceu a existência do direito adquirido’.” Eu
estou entendendo aqui que o Ministro está se referindo a jurisprudência
pacífica do CARF, com relação a esse assunto, que reconhece a existência do
direito adquirido. Então, o Ministro Castro Meira disse o seguinte: “Bom, eu
concordo com o fundamento contrário, mas o CARF reconheceu a existência do
direito adquirido, continuando aqui. Dessa forma, se a Administração assim agiu
o Judiciário não deve adotar posição diversa, em homenagem ao princípio da
isonomia. Entende o Ministro Castro Meira, que a análise feita pelo Ministro
Herman, quanto ao artigo 178 é correta, mas não se pode ignorar que o
Ministério da Fazenda reconheceu a existência do direito adquirido e não se
trata de julgamento ocorrido há quatro anos atrás, o Ministério adotou esse
posicionamento recentemente, numa decisão de 12 de abril de
Sr. Luís Eduardo Schoueri: CARF.
Sr. João Francisco Bianco: “O Ministro Herman ressaltou que o entendimento adotado pela instância administrativa não consta dos autos, sendo assim, não poderia pautar o entendimento da Corte nesse aspecto. Por conseguinte asseverou o Ministro Castro Meira, que ele está acompanhando a Ministra Eliana, nos termos do voto por ela passado, entretanto, achei importante fazer as referidas ponderações. Os Ministro Humberto Martins e Mauro Campbell acompanharam a Relatora, com os acréscimos apresentados pelo Ministro Castro Meira. Dessa forma, a turma, por maioria de votos, vencido o Ministro Herman Benjamin, deu provimento ao recurso especial para reconhecer a existência do direito adquirido”. É turma, é turma.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu também vi essa decisão e fiquei curioso até como é que teria chegado ao Judiciário, porque, afinal de contas, em princípio, já no próprio CARF já teria terminado essa questão, ou seja, eu comecei a especular que deve ter sido aquele contribuinte que não quis discutir administrativamente foi em juízo, e quase que acaba tendo uma situação pior que os demais. É curiosa a fundamentação na isonomia, dizendo: “Olha, se quem vai ao próprio Ministério tem o reconhecimento, como é que você vindo ao Judiciário vai ter outra posição?”, porque é uma fundamentação, ou seja, o Ministério errou, mas já que ele está errando não vou eu dizer algo diverso, se o próprio Ministério... O argumento ali é, se o próprio Ministério reconhece acerta nesse ponto, o CARF é o próprio Ministério é a própria Administração. Se a própria Administração tem um posicionamento num certo sentido, não cabe ao Judiciário ir contra isso. Interessante esse ponto, porque o Judiciário, então, ou seja, nós temos crédito tributário ele não pode ser, ele é indisponível, a Administração não pode dispor de um crédito tributário, mas aqui tem uma situação curiosa, não é que a Administração diz abriu mão, ela entendeu que não é devido. E essa decisão faz uma diferença aqui, dizendo: “Olha, não é caso de abrir mão”, ela não falou, eles não falaram isso, mas claramente, se a Administração falasse assim: “É devido, mas não vou cobrar”. Certamente haveriam os holofotes dizendo: “Onde já se viu, você, Administração, não pode abrir se é devido”. Mas aqui foi uma situação curiosa, a Administração entendeu que não é devido e a tese apresentada é: “Não cabe ao Judiciário corrigir esse entendimento da própria Administração”. O que no fundo acaba tirando a ideia de que o crédito tributário é indisponível, porque passa a ser o seguinte, o crédito tributário disponível ou é indisponível, conforme a Administração entenda de um jeito ou de outro, porque insisto, o CARF é a própria Administração. E nós enxergamos que na realidade, no frigir dos ovos, essa indisponibilidade, o dogma da indisponibilidade do crédito tributário, não bate com a realidade, porque o que aconteceu aqui acontece com muita frequência. A coisa mais comum é um fiscal aparecer numa empresa e falar: “Basta, isto é suficiente, é realmente aqui não teve nada”. Então, a nossa missão, o que nós ensinamos no quarto ano, o crédito tributário é indisponível, pressupõe a existência de um crédito, pressupõe a existência de um crédito no sentido do Código, que é um lançamento definitivo. E o que nós aprendemos é que até que haja um lançamento definitivo, ou seja, não sujeito a qualquer tipo de revisão, ah sim, disponibilidade, ah sim, atuação da Administração que cabe a ela decidir se vai ou não lançar o crédito. Aquele dogma da incidência, aquele dogma da nuvem que está pairando sobre os fatos e cai inexoravelmente começa a ser cada vez mais questionado. E aqui a gente tem uma oportunidade para ver isso.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi, pediu? Hiromi, no microfone.
Sr. Hiromi Higuchi: No antigo Conselho de Contribuintes, a questão era divergente, tinha uns a favor e outros eram contra. Agora, eu não sei, será que aí trata-se de direito adquirido? Porque se não vendeu naquele prazo que tinha isenção, acho que a nova lei aplica-se imediatamente aos fatos geradores, o fato gerador da venda ocorre na data da venda. Então, eu acho que, para mim, não é direito adquirido, sabe? Eu acho que aí não tem isenção.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O que vale a sua opinião ou a minha diante de CARF? Eu também acho.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prof. Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Exatamente, da
mesma opinião do Hiromi, porque realmente, o artigo 178, quando ele fala da
isenção, o prazo certo e em função de determinadas condições. Só nesse caso nós
poderíamos falar em direito adquirido, aí no caso não houve, que eu saiba, o
prazo certo houve a condição, você tem que ficar com as ações, mas não o prazo
certo, portanto eu acho não se aplica o 178. Outra observação, quando a mudança
de critério de jurídico seria interessante lembrar o artigo 146, mas aí já é
outro capítulo, eu acho que tudo cai pela base que não existe direito
adquirido. Agora, quanto à mudança de critério jurídico, o critério Jurídico da
Administração pode ser modificado por decisão judicial, não é? Diz claramente
aqui no
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando Zilveti.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Talvez, a única reflexão que me parece razoável dessa visão é com relação à isonomia, que causou certa estranheza ao Schoueri, também, porque embora não se aplique exatamente em função do que já foi dito, a questão da isonomia é o fundamento da ação de descumprimento de preceito fundamental, é um dos fundamentos, que, justamente, é você dar ao contribuinte, ou dar ao cidadão um tratamento uniforme dentro da jurisdição. Você tem uma posição que vem sendo adotada pela Fazenda, seria de bom tom que o contribuinte tivesse o mesmo tratamento onde quer que ele esteja. Talvez, esse fundamento tenha sido melhor que essa jurisprudência está trazendo em matéria tributária, o resto está errado.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João.
Sr. João Francisco Bianco: Ainda sobre esse assunto, mas mudando um pouquinho, eu queria aproveitar o gancho dessa questão do direito adquirido para colocar em debate a questão do ágio, da amortização do ágio nas operações de incorporação nas empresas. Porque todo final de ano sai um boato muito forte no sentido de que essa Legislação vai ser revogada, aí então as empresas saem correndo para incorporar dentro do grupo, elaborar aquelas operações de incorporação, para poder aproveitar a Legislação ainda vigente, para começar a amortizar o ágio sob o fundamento de que aí, ainda que mude a lei, já houve início a amortização, já ocorreu o fato que seria a incorporação, então a empresa teria direito adquirido a continuar amortizando o ágio nos períodos subsequentes. Nós já discutimos esse assunto aqui na Mesa, e chegamos a conclusão que realmente teria, a empresa teria direito adquirido a essa amortização. E uma das mesas, nós já discutimos aqui, provavelmente você não participou da Mesa, mas um dos fundamentos para fundamentar essa decisão, essa orientação nossa aqui, era justamente a questão do direito adquirido do Decreto-Lei 1.510, na linha da jurisprudência do CARF. Quer dizer, não era uma mudança de regime jurídico, era uma hipótese em que já na vigência da lei mais benéfica, todos os fatos já teriam ocorrido ensejando, todas as condições, todos os requisitos, todos os pressupostos para a aquisição do direito já teriam ocorrido, então haveria possibilidade da continuidade da amortização, ainda que na vigência da lei revogadora. Eu me pergunto se essa decisão, com uma posição no mérito tão contrária a esse entendimento do STJ, se essa decisão do STJ de alguma forma pode minar o fundamento desse nosso entendimento aqui na Mesa.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: João, este vosso entendimento me causa alguma espécie, porque eu venho com muita frequência as Mesas e claro exigiria uma pesquisa maior e talvez eu esteja mudando de ideia, porque a gente muda de ideia, mas normalmente quando eu mudo de ideia eu percebo. E, nesse caso, até me causa um espécie, porque eu não me lembro de jamais ter achado que haveria direito adquirido a uma dedutibilidade como essas, ou seja, o fato gerador acontece agora, a lei aplicável é de agora eu não posso falar em direito adquirido sequer renda eu tive, ou seja, para o rendimento de 2010, eu tenho aqui a lei de 2010 e quais são as despesas dedutíveis de 2010. O fato de eu ter alguma coisa na minha contabilidade, que é dedutível ou não, eu posso sim discutir e, talvez, eu pudesse até acompanhá-lo pelas conclusões para discutir se seria possível considerar indedutível a dedução de um ágio, que é um gasto que eu tive afinal de contas relacionado com aquela receita, ou seja, eu acho que, materialmente, me parece bastante forte argumentação no sentido de que o ágio deve ser dedutível, já que esse ágio, já que esse gasto foi necessário e está completamente relacionado à própria receita. Se eu paguei um ágio por conta de uma rentabilidade futura, na medida em que eu tenho aquela rentabilidade futura eu atrelar o ágio, que é o valor que eu paguei para dizer que a renda é a diferença, me faz todo o sentido. Mas isso não tem nada com o direito adquirido tem a ver com renda, direito adquirido, João, não me parece aplicável a essa espécie.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu estou na linha do João, eu acho que não me lembro da discussão aqui, mas esse assunto eu já discuti sim, e eu não mudei de ideia. Eu tenho bem firme a convicção de que é uma situação bem diferente do Decreto 1510 e bem diferente também da compensação de prejuízo fiscal. E, novamente, aqui eu fico preocupado com os conceitos, o que sai dessa jurisprudência, que é absolutamente sem sentido conceitual. E na questão que o João está levantando, eu me reportaria ao conceito não tributário do que é direito adquirido. Aquele direito que você já incorporou seu patrimônio incondicionalmente, em caráter definitivo, ainda que para ser exercido a termo e a melhor doutrina, que é a de Pontes de Miranda, diz que o direito adquirido quando você tem fatos complexos, isto é, um fato passado e um fato do presente na hipótese de incidência da norma, o direito não está adquirido enquanto o segundo fato não ocorre. No caso do 1.510, o segundo fato que era a venda dentro da vigência da lei não tinha ocorrido, você já tinha o primeiro fato, propriedade das ações por cinco anos, mas não tinha o segundo fato, a venda. Igualmente o prejuízo, você tem que ter prejuízo e tem que ter lucro para compensar, você pode ter o prejuízo, mas não tem o lucro ainda. No caso do ágio, o que você tem é, todos os pressupostos fáticos para adquirir o direito à amortização à prazo, à termo, já configurados antes da lei ser alterada. Quer dizer você pagou ágio, pagou ágio baseado em determinado fundamento econômico e houve incorporação, que é o último dos fatos necessários para você gerar o direito, eu penso assim, eu concordo, mas eu penso assim. Então, eu acho que há sim, no caso aí, um direito adquirido. Agora, o João tem toda a razão, não quero voltar aquilo que eu falei com relação ao primeiro tema aqui, onde fica a segurança, jurídica, não é? Essa fluidez da jurisprudência, esses votos, cada um por um fundamento que não tem nada a ver com o assunto. O CARF estava absolutamente errado, a gente sempre entendeu aqui que o CARF estava errado e o errado virou permanente por isonomia é extraordinário isso. E, aliás, é extraordinário imaginar esta, concordo com tudo que o Schoueri falou com relação a lançamento definitivo e tudo o mais, mas é misturar Administração tributária com o CARF, isso é uma alienação total, uma alienação total. Então, eu me preocupo realmente com o futuro, porque como a gente se comporta para avaliar as possibilidades de ganhar um caso? Como a gente se comporta para dar um Parecer? Outro dia eu estava discutindo com um Auditor ai e estava dizendo: “Como é que você exige de mim que enquadre em três categorias de risco as possibilidades de um processo?”. Não tem possibilidade, nunca foi possível, não é? Tem empresário que quer que você dê porcentagem, como se eu tivesse uma balancinha aqui no bolso e pronto, veja, deu 67%. Agora, hoje é absolutamente impossível, por mais que você creia na sua tese, você está vendo as coisas como estão. Nós adotamos no escritório a respeito disso uma postura de enquadrar dentro das categorias e com aqueles pressupostos, tem jurisprudência? Ninguém sabe se a jurisprudência vai ser mantida. Então dentro dos pressupostos exigidos pelas normas contábeis é possível, remoto, mas a nossa opinião, bem base, a nossa opinião é essa do [falha no áudio], com todas as ressalvas, porque há responsabilidade do advogado que assina. Há responsabilidade, nós não estamos habituados no Brasil com a responsabilização do advogado, mas há, porque aquilo gera mutações patrimoniais e impactos na vida econômica, no bolso e etc. Então, isso que me preocupa, realmente, não é? Como que nós podemos viver nesse mundo assim de fluidez das afirmações feitas pelos principais Tribunais.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando Zilveti, pediu antes a palavra. Gerd, eu vou pôr na lista aqui.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: De fato, eu talvez, eu também não esteja lembrado da opinião da Mesa, mas eu lembro que foi discutido sim, aqui na Mesa, eu não lembro se foi uma orientação da Mesa ou se a Mesa concluiu desta forma, eu lembro... Oi? É, não foi normativo, [risos] mas eu lembro que a...
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Foi vinculante, pelo menos.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: É vinculante, mas como a Mesa tem sempre novas opiniões é bom sempre voltar aí, é importante essa colocação do Bianco nesse sentido. Não vejo que tenha direito adquirido, não entendo que tenha direito adquirido, nesse caso é muito mais renda que a gente tem que discutir. E, no final de contas, a gente vai chegar numa aproximação--
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Pelo resultado.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: --pelo resultado. Aquilo que tanto o Schoueri quanto o Ricardo vem defendendo, as conclusões chegam mais ou menos no mesmo caminho. A preocupação com a posição que nós temos que dar como advogados, quando consultados sobre determinadas operações, é extremamente válida. E toda vez que nos perguntam a gente deve recorrer a uma posição, um precedente jurisprudencial, ainda que administrativo, para fundamentar alguma convicção, até por questão da responsabilidade, como o Ricardo disse, o advogado tem responsabilidade sobre aquilo que opina. O problema que eu vejo é você fundamentar numa tendência jurisprudencial tão incerta e tão errante vai para a direita, vai para a esquerda, não tem uma solidez. E de novo é importante ressaltar o trabalho de pesquisa feito pelo ou coordenado pelo Schoueri, em termos de planejamento tributário, para dizer que, dentro desse trabalho, procurou-se entabular conceitos e é possível na leitura desse trabalho, que eu sempre recomendo, você vê que em alguns momentos você consegue enxergar tendências, mas não é possível se fiar em tendências quando se procura conceitos. Se você procurar conceitos você não chega à conclusão alguma, pelo menos essa é a interpretação que eu tenho da leitura desse brilhante trabalho, produzido pelos pesquisadores de um grupo de estudos coordenado pelo Schoueri e pelo Quiroga.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prof. Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, nessa mesma linha, eu só posso recomendar que vocês passem a deixar interpretação teleológica de lado e passem para a interpretação teológica, porque é tudo na base da fé, eu acredito, eu creio que seja assim, a certeza não se tem, então é a interpretação teológica que se aplica. Quanto ao direito adquirido eu acho que, realmente, não é caso é outro, outro campo que nós temos que examinar que na verdade é aquilo que nós conhecemos como o princípio da proteção da confiança, que é exatamente uma decorrência do Princípio da Legalidade. Até que ponto a confiança do contribuinte quando ele paga o ágio, inclusive confiança que ele vai poder amortizar, esse interesse é, vamos dizer, merece a proteção ou não merece? Esse é um dos temas mais importantes no Direito Tributário, um dos mais difíceis, porque nem todo o interesse do contribuinte, que evidentemente é não pagar ou pagar menos imposto possível, merece proteção. Então precisa exatamente fazer essa avaliação, é um interesse que merece ser protegido, essa dedutibilidade. Por exemplo, o Ricardo se referiu a questão da amortização dos prejuízos, eu acho que é perfeitamente um interesse que merece proteção, a confiança de que eu vou poder compensar os prejuízos. Isso, quando houve a mudança, restringindo a 30% foi muito discutido e, na minha opinião, era perfeitamente possível modificar os critérios da amortização, mas jamais poderia ter, com base nesse princípio, ter suprimida a amortização dos prejuízos. Então tem que avaliar muito bem nas questões se realmente isso merece proteção ou não. Porque uma coisa também temos que saber o tributo é necessário para a existência do Estado, então, também não pode haver, vamos dizer, posições radicais por parte do contribuinte, precisa fazer uma avaliação exatamente nesse sentido. É uma confiança que merece proteção, no sentido objetivo e no caso da amortização dos prejuízos eu acho muito interessante, porque exatamente está ligada à questão da renda, imposto periódico, então cria distorções é algo de uma certa forma artificial é uma situação em determinado momento que pode dar uma imagem completamente distinta a respeito da sociedade, que motivos sazonais entram todos esse aspectos, então se permite compensar prejuízo em relação aos lucros futuros ou até em alguns países o contrário o carry back dos prejuízos. Então, essa é uma sistemática na qual, quer dizer o fato em si o contribuinte pode confiar, isso, na minha opinião, é um interesse que merece proteção, uma confiança. No entanto, o sistema, como isso vai ser feito, já não é algo que merece a mesma proteção e uma mudança nesses critérios, na minha opinião, não poderia ser considerado inconstitucional. Então, só para colocar um pouco isso em outros termos, para sair um pouco do direito adquirido, que não tem nada a ver, na minha opinião, com o assunto, eu proponho essas considerações.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu não costumo, Paulo, nas nossas Mesas, tecer elogios a componentes da Mesa, mas nesse caso, hoje, eu preciso falar, Prof. Gerd, que beleza. O Prof. Gerd está trazendo aqui o tema que parece um trilho que há muito eu quero ver isso discutido, Gerd. Realmente, com todo respeito, não me Parecer direito adquirido já que faltava a condição para esse tipo de direito que era ter renda, eu ter uma despesa e não ter a receita, direito adquirido me parece que não é o caminho. Não é o caso da irretroatividade, porque a lei não se aplica a fato gerador passado, no entanto, e esse é o ponto que merece ser enfrentado segurança jurídica, que é um princípio, conquanto concretizada em regra da irretroatividade e do direito adquirido não se esgota. Nós, infelizmente, quando temos uma regra é muito comum aquele que se inicia do direito falar: "Puxa que bom, aqui eu tenho regra, aqui eu estou tranquilo com isso, o direito se positivou". Como se o princípio, por conta dessa regra, o princípio não tivesse a sua aplicação também, enquanto tal. Essa história me lembra muito aquele problema que nós já discutimos várias vezes das importações de automóveis, em que o automóvel chegava na véspera e na regra não era irretroativo à lei. No entanto, a segurança jurídica, a expectativa, tudo foi deixado de lado e o Judiciário vendo uma regra, fiou-se na regra e não aplicou o princípio que havia também no ordenamento, não digo que inspirava só regra, princípio também do ordenamento, que é o da segurança jurídica. Então, isso o Prof. Gerd nos traz um tema importante, que é o tema da irretroatividade imprópria, ou seja, naquela situação em que a lei não é retroativa, no sentido técnico, no entanto, as condições para o exercício daquele direito, as condições que dependiam do contribuinte já foram aferidas, a história do automóvel. A história que me lembro, Prof. Gerd, que eu trago exatamente o mesmo tema da situação em que o contribuinte normalmente tributado no regime de competência faz uma opção que lhe é dada pelo legislador por uma tributação no regime de caixa. Por exemplo, venda para um governo, eu vou vender para o governo e eu tenho o direito de optar pelo regime de caixa excepcionalmente, mas eu calculo o meu preço, eu faço a venda já num preço calculado, ou seja, aconteceu o fato gerador no sentido, digamos assim, aconteceu a renda, mas em termos da lei eu tenho o direito de apenas reconhecer a receita quando houver o efetivo recebimento, a receita que contabilmente já foi contabilizada, já existe. E entre a data que eu contabilizei e a data em que eu vou ser tributado existe um aumento de alíquota, tecnicamente falando a nova alíquota se aplica, afinal de contas, eu só ofereci a tributação dali a dois anos. A lei não é retroativa, direito adquirido não há que se aplicar. No entanto é evidente que a minha segurança jurídica, que foi ferida se essa lei se aplica, porque eu calculei o preço, todas as condições que havia eu já contabilizei a receita, eu fiz a venda e contabilizei a receita. Eu fiz a venda e contabilizei a receita, apenas eu utilizei-me de um favor que a lei me dava de lançar a receita dali a dois anos. Eu peguei esse outro exemplo, que na verdade não é muito diferente das demais, só para ficar evidente essa amplidão da segurança jurídica em relação às regras de irretroatividade e coisa julgada, ou seja, eu endosso as palavras do Prof. Gerd dizendo: “Não me parece caso de direito adquirido, mas eu penso que, em nome da segurança jurídica, este caso poderia ter aí sim uma outra solução”.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira:
Novamente, com a segurança jurídica e a fluidez, eu lembro com que relação a
questão do prejuízo, da compensação de prejuízo, o CARF tinha o entendimento estratificado,
inclusive da Câmara Superior, que os prejuízos anteriores a 1995, quando
apareceu os 30%, não estavam sujeitos aos 30% e o STJ não explicou por isonomia
o entendimento do CARF, e o CARF mudou de opinião, porque o STJ entendeu
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É uma regra.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, eu considero um princípio, se não nós vamos começar a discutir se é princípio ou regra, mas eu considero um princípio que é limitador do poder de tributar é o princípio negativo da capacidade de tributar, do poder de tributar. Então, eu só coloco isso, nem pretendo estender a discussão, mas entre esses princípios há uma prevalência de um sobre o outro?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso
Bergstrom Bonilha: Fernando, um instantinho. O Mauro Silva pediu a palavra,
Sr. Mauro Silva: Eu pedi a palavra para falar em relação à questão da isenção, que iniciou todo o assunto e pedi no sentido de que primeiro informando que quando eu era julgador da DRJ, eu enfrentei essa questão como Relator e eu nunca segui cegamente a jurisprudência do CARF e olhei a jurisprudência do CARF, fui pesquisar os fundamentos e me convenci, o meu voto foi no sentido da manutenção desse direito à isenção, mesmo após a revogação da lei. E na época eu já tinha feito um trabalho sobre direito adquirido, eu fui pesquisar e me convenci disso e vejo que agora, em função da manifestação do Prof. Ricardo Mariz, eu vou até rever meus conceitos, eu vou reestudar a questão, mas ainda assim, mas ainda assim, eu penso que eu ainda, no conceito que eu tenho hoje de direito adquirido, eu penso, ora, eu e o João Bianco, temos ações, muito bem, ambos fizemos, temos há cinco anos essas ações, mas o João é mais desconfiado das mudanças da lei. E são ações de empresa de capital fechado, então, eu estou na bolsa, ele com facilidade ele vende e recompra. E eu não, eu acredito na nossa Constituição e no direito adquirido, eu falo assim: “Eu não tenho motivo para vender essas ações, não faz parte dos meus negócios, eu pretendo continuar com essas ações. Eu acredito que tendo todas as condições para desfrutar dessa imunização, vamos falar assim, do meu patrimônio, aquele que cresceu, eu posso depois exercer esse meu direito”. Então, eu acabo, se a gente optar por não, aí vai na linha da proteção da confiança e etc, por não considerar o direito adquirido, eu acabo violando até o valor liberdade que o direito deve proteger, a liberdade de contratar ou de não contratar. Então, a minha liberdade de não negociar aquilo que eu não quero negociar ela acaba sendo violada, porque eu preciso fazer valer um direito que não está assegurado então pelo nosso ordenamento jurídico, porque eu preciso então vender e comprar para levantar o valor do custo de aquisição, para que, eu não sei, a lei ainda no foi revogada, mas pode ser amanhã, e isso não vale só para esse caso, para qualquer caso que você possa imaginar. Então, embora eu vá rever as minhas ideias de direito adquirido.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mauro, por favor.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Um aparte, eu queria só perguntar uma coisa, Mauro, para que você não termine a palavra, sem esclarecer para nós qual a sua opinião num ponto. Você e o João tinham as ações, vocês compraram por cinco reais, o João vendeu por dez reais, porque a ação vendia dez reais, a ação estava em bolsa, ele vendeu e teve um ganho de cinco não tributado. Você, que confia no Estado, guardou a ação e dali a oito anos ela vale 80 reais. Eu só quero entender a sua opinião, na sua opinião, a isenção seria dos cinco reais, como o João ou seria dos 75 reais que aconteceram anos depois, porque você guardou a ação. Só para compreender eu não estou debatendo, o meu aparte é só para esclarecimento da opinião.
Sr. Mauro Silva: É, então essa é uma outra questão, eu já fui indagado por isso, exatamente isso, com um colega da fiscalização, exatamente colocando isso que eu deveria fazer um pro rata, até enquanto a lei foi vigente eu deveria conceder essa isenção e depois não. Não foi o caso, houve uma, o meu voto foi no sentido, olha, aquela ação que você dispunha no seu patrimônio, não movimentou esse patrimônio, então quando você for vender todo o seu ganho de capital estaria isento, o meu voto era o caso de uma elétrica antiga, etc, fez-se um levantamento e toda a movimentação de ações e etc, mas eu pretendo rever o meu conceito de direito adquirido. Mas me preocupa neste exemplo, essa questão de você não acreditar naquilo que vai imunizar o meu conceito de direito adquirido, que eu tinha tirado de Gabba e de Limongi, ora, se eu tinha um patrimônio, se eu tinha um direito eu já tenho condição completa de todos os requisitos para aquele direito, mas só não o exerci e esse direito, e era um direito patrimonial, então estaria aí com todas as condições para dizer que eu tenho um direito adquirido. Enquadrei no caso. Não tinha visto, como o Prof. Ricardo Mariz tinha colocado, essa questão da doutrina do Pontes de Miranda, pretendo rever essa questão, mas me preocupa um pouco essa ideia de: “Olha, eu não sei que o vai mudar amanhã, eu tenho um direito hoje deixa eu exercer logo”. Eu acho que fica estranho um Estado Democrático de Direito erguido nessas bases, mas tudo bem, se é por aí vamos repensar.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O primeiro, Fernando Zilveti, depois Gerd Rothmann, depois Ricardo Mariz.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Depois dessa colocação do Mauro, eu fico um pouco distante, mas eu queria amarrar na preocupação que me trouxe a pergunta, a indagação do Ricardo, sobre uma ponderação eventual entre segurança jurídica e irretroatividade. Quanto à irretroatividade eu observo que o Schoueri, repetidas vezes, usa a expressão irretroatividade imprópria, ou irretroatividade econômica. Essas expressões, principalmente quando irmanadas e objeto de aulas para graduação e pós-graduação tendem a pegar e quando se tem escola, isso acaba ficando na doutrina. Eu não sei se a expressão irretroatividade imprópria, até pelo fato de ser imprópria, seria muito feliz como a ideia que o Schoueri vem defendendo acertadamente. Eu penso que seria uma modulação na alteração de um regime jurídico com efeitos de dar segurança, com intuito de dar segurança jurídica ao contribuinte. Não dá, como o Mauro já falou no final da sua exposição, não dá para o contribuinte ficar imaginando o que vai acontecer e isso é uma crítica forte que deve ser feita a essas tentativas de induzir os empresários a praticarem procedimentos jurídicos de incorporação, no final do ano e estão, eu não vejo isso com bons olhos, positivos: "Na entra, faça a operação agora porque vai mudar a lei, se mudar a lei você tem direito adquirido". Por isso que o direito adquirido não se presta a isso, eu não considero que o direito adquirido se preste a essa questão, porque você não daria ao Fisco a condição de mudança de regime jurídico em nenhum momento, você sempre teria que pensar num: “Olha, agora tenho direito adquirido”. Agora, segurança jurídica demanda uma modulação. Olha, se todos os fatos, como o Ricardo já colocou, todos os fatos que dão ensejo ao exercício de um direito foram praticados, só não se exerceu efetivamente o direito, é que numa eventual supressão de isenção, o Estado modulasse isso, para esses casos se aplica, para aqueles casos não se aplica, a isenção ou se modula o efeito da revogação da isenção. Agora, francamente, eu não entendi se há um confronto entre, considerando que sejam princípios, partindo desse pressuposto que sejam princípios a irretroatividade e a segurança jurídica, eu não vejo que eles se confrontem numa hipótese que mereça uma ponderação entre um e outro, eu acredito que eles se completam ou eles não são necessariamente aplicáveis, quando um é aplicável não necessariamente o outro é aplicável, agora naturalmente quando se aplica a irretroatividade sempre se fala em segurança jurídica, mas nem sempre quando se fala em segurança jurídica se fala em irretroatividade.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu gostei muito do termo ‘desopção’, foi seu, não é?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: ‘Desopção’.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Gostei da ‘desopção’. Toda essa questão também das opções, dos incentivos, tudo isso já tem um certo problema do direito de igualdade, ou seja, da isonomia. Mas é interessante que o Tipke, o Douglas que estudou bem com ele, o Tipke, no livrinho dele, ele disse que um dos grandes problemas para a segurança jurídica é também a própria capacidade contributiva são as opções, ele acha que as opções dentro do sistema tributário são altamente complicadas, porque podem criar distorções, inclusive casos de introduzir desigualdades. Agora, o indivíduo tem, por exemplo, a opção para deferir o lucro, então durante anos e anos isso funciona, o Fisco com isso tem um certo "prejuízo", isso é aproveitado pelo contribuinte e um certo exercício isso muda, mas claro que pode mudar, evidente que pode mudar. Agora, aí, ele que já, vamos pegar num caso assim, onde esse mesmo contribuinte já aproveitou desse benefício. Agora, ele não vai ter mais, agora, ele no correr, em relação aquela obra ele pode mudar? É claro que não pode mudar, ele não pode ao mesmo tempo ter, querer, ou até já ter usufruído desse benefício da opção e quando muda, ele: “Ah, então eu mudo para outro regime que abandonei para ter”. Quer dizer isso aí a ponderação, que você reclamou, para mim a ponderação seria claramente contra o contribuinte e a favor realmente da isonomia, porque, afinal de contas, os outros pagaram normalmente o seu imposto. Então, tudo isso tem que ser muito bem examinado e toda essa questão, aliás, esse é um dos pontos que toda a doutrina também internacional, toda essa questão das isenções é uma questão muito discutível, e nós sabemos muito bem que, nesse campo, nós temos assim distorções e desigualdades muito grandes. Às vezes, não muito justificáveis, é só ver os resultados de alguns incentivos regionais, pensem na SUDENE por exemplo. Então, essa isenção se justificava pelo resultado jeito nenhum, porque o Fisco perdeu essa receita e não poderia utilizar para financiar suas despesas. Então, tudo isso tem que ser visto no conjunto e de modo que eu acho em campo, no campo de benefícios, opções, isenções, a proteção de confiança do contribuinte é menor ainda, em que pese o que o Mauro falou, o problema da falta de previsibilidade, mas é a previsibilidade em relação a alguma vantagem e não em relação a uma oneração. Eu acho distinto o interesse de proteção quando se trata de imposição de um novo ônus e quando se trata da eliminação ou da impossibilidade de usufruir uma vantagem. Então, eu acho que isso tem que ser levado em consideração.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso
Bergstrom Bonilha: Antes de passar a palavra para o meu colega aqui,
Ricardo, eu gostaria de salientar uma preocupação minha, eu acho que está
havendo uns desdobramentos da discussão estão desfocando um pouco o ponto
central, que é, em termos teóricos, seria o direito adquirido, uma decisão
administrativa, primeiro, pode gerar direito adquirido? Que parece é uma
decisão do CARF. Então, se gerar esse direito adquirido, a Administração pode
alterar ou não, é isso, não é João? Isso é o ponto central. E apenas eu queria
talvez querendo salientar isso com mais, voltar um pouco para o passado, o
Rubens Gomes de Sousa, quando fez o seu projeto do Código Tributário, ele tinha
sido Juiz de TIT há pouco tempo, etc. e o Tribunal de Impostos e Taxas, as decisões,
a Administração do Estado não alterava absolutamente, salvo as hipóteses legais.
E ele, então, entre as formas de inscrição do crédito tributário ele escreveu
as seguintes, extinguem-se, artigo 156: “Extinguem o crédito tributário nº.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Muito importante a sua observação, até porque, na medida em que você estava falando eu estava acompanhando e lembrando que a posição com relação a essa questão da decisão administrativa extinguir o crédito tributário, está baseada naquele conceito do Rubens, que está no Código, que o crédito tributário se completa pelo lançamento e não pela decisão final, o lançamento é que faz o crédito tributário, manifesta pretensão sobre o crédito tributário, daí ele poder ser extinto numa decisão final. Então, de certa forma é meio contraditório, quando o artigo 174, se não me engano, diz que a prescrição começa a correr da Constituição definitiva, que seria a decisão administrativa final, a Constituição é o lançamento, não é? Então, a interpretação jurisprudencial relativa ao 174, é meio contraditória com essa postura bastante conceitual que o Rubens Gomes de Sousa tinha, que refletiu no Código. Infelizmente, nós não temos hoje, isso que é o grande problema, eu estou insistindo nisso, porque eu acho que esse é o grande problema de hoje. Eu queria, eu pedi a palavra um pouquinho em função do que o Mauro falou e um pouquinho em função do que o Fernando falou. Com relação à ponderação eu acho o seguinte, não acho que é importante determinar se o princípio, se a irretroatividade é princípio ou é regra, está certo? Se você entender que é princípio tem que ponderar, eu pessoalmente acho que o mais específico tem uma precedência sobre o mais genérico. Mas como regra chega ao mesmo resultado, porque os princípios, eles se concretizam através de regras, isso é básico. Porque o princípio, ele tem conceitos superiores que informa, ilumina o ordenamento, mas ele se materializa efetivamente, ele se concretiza através das regras que tem concretude. E o princípio da, que eu chamo de princípio ou a regra da irretroatividade é uma manifestação, como eu disse a pouco, é uma manifestação concreta da segurança jurídica na questão da segurança jurídica no tempo, dos conflitos intertemporais de normas. E agora unindo um pouquinho com o que o Mauro falou, eu acho que nós não podemos esquecer também aqui, que no imposto de renda nós temos aqueles três princípios do § 2º, do artigo 153, que trazem consigo necessariamente o que eu acho que é um subprincípio, ou uma consequência dos princípios da universalidade, da generalidade, da progressividade, eles querem a periodicidade. Então, quando se fala em direito adquirido em imposto de renda, nós não podemos jamais esquecer que esse imposto, por essência, tem que ser olhado periodicamente. E aí eu tenho que adquirir direitos periodicamente ou não? Eu pensei nisso, Mauro, porque você disse como é que fica? Eu tenho que fazer pro rata, ou tenho que vender correndo? Como é que fica a diferença, o João não vendeu eu vendi, eu não posso ter um tratamento diferente. Eu acho que a periodicidade aparece necessariamente aí, é por isso que o prejuízo não pode ser considerado um direito adquirido, porque ele é prejuízo naquele período e não tem nada a ver com o seguinte, ele é uma lei concessiva, assim a lei do prejuízo fiscal de compensação é concessiva à luz desses princípios, ou da sua periodicidade. Não fosse assim e isso que me ocorreu quando você estava falando, eu teria que, nós estamos preocupados aqui com uma isenção concreta que foi o objeto da notícia que o João trouxe que acabou gerando a manhã inteira de debate aqui, mas eu teria que estender a sua maneira de ver para tudo. Então, eu teria que imaginar, por exemplo, eu não sei se parece você já tinha pensado nisso, um determinado imóvel do meu ativo, ele valorizou até esse ano com a alíquota de 20% tanto. No ano seguinte, ele valorizou um pouquinho mais com alíquota de 25% e aí eu vou vender num terceiro ano quando a alíquota está em 30%, eu vou aplicar três alíquotas? Eu vou fatiar o ganho de capital? Eu não consigo vislumbrar fundamento jurídico para isso, e muito menos praticidade, possibilidade de aplicação prática. Eu queria chamar a atenção que essa questão toda, realmente, segurança jurídica existe, é importante, mas eu acho que nós temos que levar em conta também, em matéria de imposto de renda, periodicidade ou periodização da incidência.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alexandre Dantas.
Sr. Alexandre Dantas: Eu, com essa discussão toda, quando o Mauro falou eu me recordei, eu me recordei inclusive do Parecer que o Dr. Ricardo deu, brilhante na época dos cruzados, dos bloqueios dos cruzados, que ele invocou a questão da direito adquirido, eu creio. E eu me lembro que ainda estava o Prof. Rui Barbosa aqui que nós já discutimos sobre direito adquirido, a Mesa já discutiu várias vezes, eu lembrei agora até aquela época e que eu trouxe uma discussão que houve no Supremo Tribunal, porque nós estamos falando de direito adquirido a questão constitucional, qual é o conceito de direito adquirido que está na Constituição. E teve um julgamento brilhante no Supremo, de plano econômico, eu não me lembro o número de uma ação direta, o acórdão eu me lembro que eu estudei muito esse acórdão, tinha mais de 300 páginas e a postura que o Supremo tinha adotado era a Teoria de Robbie. Eu não me lembro, agora, teriam que revistar o acórdão, porque como se falou hoje muito é a interpretação dos Tribunais e do Supremo Tribunal quanto ao direito adquirido. E me recordei que, na época dos planos econômicos, qual o conceito foi? Como o Dr. Ricardo disse na questão da incorporação do ágio, que mesmo já estavam todos os pressupostos presentes, mas vai se exercitar no curso do tempo posterior. Na época dos planos econômicos de expurgos de inflação, caderneta de poupança, olha, já estava adquirido o direito na data da lei o rendimento já havia a incidência que se ia ser creditado posteriormente, então, manteve-se o direito adquirido. Eu não me recordo e aí tinha uma distinção nessa Teoria de Robbie, tem uma distinção sobre algumas modulações do direito adquirido e que o Supremo incorporou. Nesse caso da venda das cotas, se a potestade do contribuinte ou do sócio seria oponível e daria esse direito adquirido a ele. Agora eu não posso afirmar, que eu teríamos que revisitar essa teoria que o Supremo adotou, se neste caso específico como era uma potestade dele vender ou não suas ações dentro do prazo, se isso incorporou ao seu patrimônio esse direito adquirido. Eu acho que a questão é essa. Isso que eu e por isso que eu invoco que o Supremo Tribunal discutiu muito isso e nós estamos falando de segurança jurídica, só porque mudaram alguns Ministros será que muda todo o pensamento do Tribunal? Esse é uma coisa que nós debatemos hoje. O pensamento de um Tribunal constitucional é tão volátil que apenas alguns homens mudam e muda todo um conceito construído ao longo de décadas, ao longo de doutrinas seculares, doutrinas abalizadas? Veja, desde que fundamentada em doutrinas abalizadas, em pensamento de juristas, de júris, aí muda o Ministro e será que todo o pensamento mudaria e ficaria essa jurisprudência tão volátil que, a menos, eu acho que essa questão da segurança jurídica tem que ser sopesado, porque é um conceito também constitucional de segurança jurídica, será que é tão volátil essa volatilidade do julgamento seria não é uma afronta direta ao conceito constitucional? Essa que é.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu queria trazer...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só queria falar uma coisinha rápida, aqui lembrando muito um colega que frequentou muito as nossas Mesas, no tempo que ainda era lá no terceiro andar da faculdade, o Sampaio. O Sampaio era um advogado militante, era militante muito no Supremo Tribunal Federal e ele sempre brincava: “O meu palpitrômetro do Supremo Tribunal Federal” e ele falava sempre: “O Supremo Tribunal Federal não muda jamais, em nome da segurança jurídica”. Então, quando ele usava o palpitrômetro é quando já não havia jurisprudência, quando havia jurisprudência o palpitrômetro não era necessário, porque realmente o Supremo jamais mudava a jurisprudência, certa ou errada, a não ser que mudasse a lei, certa ou errada, ele não mudava o entendimento para que houvesse uma sinalização para a sociedade de qual é a lei. Alguém falou aqui a pouco que a lei acaba sendo aquela [ininteligível] para o Schoueri, aquele lei é feita pelo Tribunal, quando interpreta você já até citou que é o legislador autêntico e o Supremo tinha essa visão institucional, isso que falta hoje. Isso que falta hoje, muda, acha que o outro está errado, então vamos mudar tudo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Bom, aqui eu queria discordar, mas só nesse ponto, eu não considero que o Supremo tenha essa função de manter a segurança jurídica no sentido de não modificar suas tendências. Tanto o Supremo quanto as Cortes Constitucionais devem evoluir o pensamento conforme a dinâmica do direito, o que não significa insegurança jurídica. A insegurança jurídica, numa Corte Constitucional, se dá, falando em termos de periodicidade, quando a Corte não segue uma linha de decisões no tempo que dê ao jurisdicionado uma segurança quanto aquilo que ele tem como direito, então sendo uma fonte do direito, sendo uma interpretação autêntica é necessário que a Corte Constitucional, a Corte Suprema dê esse, preste esse serviço ao cidadão. Quando ele muda de opinião, e ele quando a Corte muda de opinião e deve sim mudar de opinião, e historicamente as Cortes Constitucionais mudam sim de opinião é necessário que se diga: “Olha, até então a Corte decide assim. A partir de agora, de acordo com a evolução das decisões da própria Corte, é necessário que ela mude o entendimento”, que as Cortes Supremas e as Cortes Constitucionais no mundo tem tido esse cuidado principalmente quando se fala em direitos fundamentais, quando se fala em tributação também. Eu acho que é necessário que se faça só esse reparo, mas que não quer dizer que insegurança jurídica e nem tampouco uma incerteza, olha aqui vai para lá. Se não a gente vai falar, olha, se como você lembrou o Plano Collor, 1990, nós estamos em 2010, certo? 20 anos, passados 20 anos não muda a posição do Supremo? Será que não. Veja eu não estou defendendo que mude, mas pode mudar? Sim, pode mudar. Mas como não pode mudar? Se não nós estaríamos de novo do stare decisis, non quieta movere, claro, então estamos no stare decisis, nada se modifica em matéria de direito e a Corte não tem essa função tanto é que o stare decisis é um conceito já vêm sendo combatido há muito tempo e que hoje se diz, o stare decisis é um princípio, falando em princípio, como o Ricardo colocou corretamente, é um princípio? Sim, só que é um princípio a ser revisto. É um princípio que não é tão, não é tão non quieta movere, como diz a expressão em latim. É preciso que se modifique um pouco, porque a sociedade modifica, a sociedade se modifica, os valores mudam. Então é necessário que mude. Está certo?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Só para concordar com o Zilveti, realmente, o princípio da segurança jurídica não pode significar engessamento nem da Legislação e nem da jurisprudência, é evidente. A jurisprudência é importante também da Corte Constitucional, ou no nosso caso o Supremo, pode e deve mudar. Porque a Legislação muda, uma série de critérios mudam e os fatos mudam, a sociedade muda e a jurisprudência fica a mesma? Isso não tem sentido.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Os valores mudam, não é isso professor?
Sr. Gerd Willi Rothmann: Os valores. Aliás, essa é uma questão.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Fato, valor e norma.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Exatamente, a velha teoria tridimensional que já vem desde Adão e Eva, porque afinal de contas. É o Miguel Reale, ele que realmente divulgou mais no Brasil, elaborou bem essa tese, mas é lógico, é um fato, alguém dá um determinado valor a esse fato e transforma numa norma e na interpretação é a mesma coisa, inclusive aí, a segurança jurídica e a justiça fiscal, são valores que inspiram o Constituinte, esses valores se refletem em princípios como, por exemplo, da igualdade, o Princípio da Legalidade. Aliás, da legalidade, e da igualdade. Muito bem. Aí o que acontece? Esses princípios, por sua vez, tem subprincípios, no caso da legalidade é a irretroatividade como subprincípio é uma decorrência necessária do Princípio da Legalidade, é lógico. Se o Princípio da Legalidade significa a necessidade de existência de uma lex previa deve haver uma lei prévia, não é só uma lei. É claro que a lei deve ser prévia, portanto a irretroatividade é da própria essência do Princípio da Legalidade, nesse sentido eu posso dizer perfeitamente que a irretroatividade é um princípio, porque subentende-se que é o próprio Princípio da Legalidade. Igualdade, o que temos na igualdade? Nós temos o subprincípio da capacidade contributiva, inclusive eu não preciso o artigo 145, § 1º isso está no próprio Princípio da Igualdade, da isonomia, a capacidade contributiva e toda aquela polêmica. Então, nós temos na Constituição os princípios, os subprincípios e isso inspira o quê? Exatamente a edição das regras, aí que facilita naturalmente o assunto, quando eu tenho uma regra legislada, na Legislação infraconstitucional, e depois na interpretação exatamente a mesma coisa, o mesmo caminho, o mesmo caminho que nós temos na instituição da lei, nós temos depois na interpretação com o mesmo fato, valor e norma, de modo que eu acho que essas técnicas têm que ficar claras. Agora, o grande problema é justamente quando há um não conflito, porque não existe conflito entre princípios o que existe exatamente a ponderação entre os princípios e aí nós temos que ver de caso em caso qual é o princípio que naquele caso se aplica. Isso não significa que o outro princípio também é valido ou que é menos ou que é mais, simplesmente isso já é uma coisa da aplicação da lei de acordo com os princípios. Por exemplo, uma coisa que eu acho que sempre muito absurda quando dizem que o Princípio da Legalidade versus Princípio da Igualdade. Isso não existe. Inclusive em termos de valor eu sempre digo, qual é o primeiro princípio de justiça fiscal? É certeza, é legalidade. Se eu não tenho nem assegurada a legalidade, como eu posso falar em justiça fiscal? Então, essa oposição legalidade versus igualdade já também não é, é bastante discutível. Inclusive aí é só lembrar Adam Smith e aquela turma toda que eles acham a respeito da prevalência de um sobre o outro e etc.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu vou dar a palavra ao Hiromi.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu tinha pedido para responder.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É porque nós nem... Bom, diante do, vamos então retomar o Ricardo e depois o Alexandre.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Hiromi, desculpe é dentro do mesmo assunto ainda. Eu sei que o Direito evolui com a evolução da sociedade, já dizia alguém aí que a evolução social é o sangue do Direito, então eu concordo totalmente. O que eu não concordo, e eu acho que nesse ponto o Sampaio estava certo em observar, é a fluidez, onde não há evolução social, onde não há alteração de lei, porque a evolução social se materializa primeiro em alteração legislativa. Mas quando eu tenho uma lei que vem sendo interpretada de uma certa forma não há evolução social, até não há evolução social de um ano para o outro, de cinco anos para trás, para frente, não existe isso. Então, eu concordo com tudo, teoricamente, agora, praticamente, o que nós estamos falando é a mudança de opinião, ou eu acho que eles estavam todos errados. Eu só vou dar um exemplo aqui, ICMS fazer ou não fazer parte, o ICMS fazer ou não fazer parte da base de cálculo do PIS e COFINS. O Supremo cansou de julgar, o STJ cansou de julgar, de repente, eles lá, sabem lá por que chegaram à conclusão e aí deu uma entravada que não sabem como determinar a coisa agora, chegaram à conclusão que não faz parte da base de cálculo. O que justifica? Não tem princípio, não tem evolução social não tem nada. Quando eu falo eu sou mais objetivo e menos teórico, eu falo observando a realidade. Eu estou de acordo teoricamente, agora a realidade não é isso que a gente está verificando, não é isso que a gente está verificando.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: ISS, a locação de bens móveis.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Vem a minha pequena defesa, você está contente, Ricardo? Você está contente com a realidade. Não está. Portanto precisa relembrar os princípios.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu vou dar a palavra então ao Alexandre.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que antes dos princípios, os conceitos, não é?
Sr. Alexandre Dantas: Então, o Dr. Fernando, data venia, ao professor, aos professores, mas, deixa eu falar, ele falou tanto em latim aqui agora a pouco.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Alexandre Dantas: Falou uma coisa que ninguém entende aqui. Na minha época, o latim já não era obrigatório. Então, não houve então a questão é a seguinte, o momento histórico em que é dada aquela decisão tem que ser alterada, tem que haver essa evolução social, no momento histórico do julgamento do plano econômico, lá em 90 e tal, o que hoje você está dizendo? Há pode mudar. O que acontece hoje na prática? Os bancos estavam acabando o prazo, os bancos entraram com uma ADIN. Qual é o motivo? Olha, agora todo mundo entrou vai dar não sei quantos bilhões que a gente tem que pagar, porque a gente já pagou não sei quantos bilhões para os outros que entraram no prazo de 120 anos, só que agora acabando os prazos todo mundo deixou para a última hora. Aí os bancos entraram com uma ADIN, você acha que nesse caso houve evolução? Há motivos de se alterar uma jurisprudência de décadas, inclusive ferindo a isonomia, contra todos os demais, porque os Ministros mudaram e houve que evolução? E isso exatamente, ninguém prega que não se altera a jurisprudência do Supremo, que haja uma evolução dos fatos e da história. E história não se muda, como o Dr. Ricardo foi brilhante, não se muda em cinco, dez, se muda em décadas, não é? Vai mudar gerações, as pessoas mudam por gerações, não se mudam porque mudou de 30 para 40 anos, quer dizer é isso daí.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ok. Diante do princípio do contraditório. Fernando Zilveti.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Bom, eu queria responder concretamente falando se o problema é talvez não ter sido tão objetivo, tão concreto na colocação, a gente sempre tem que rever o que a gente fala, mas não necessariamente o que a gente pensa. Talvez, eu não tenha sido feliz ao colocar a questão do stare decisis, porque eu apelei a uma evolução doutrinária, stare decisis é um princípio que vem sendo estudado há muitos anos e vem norteando o pensamento das Cortes Constitucionais. Desde quando se pensou em segurança jurídica em matéria de direito, daí o nascimento do stare decisis. Ok, falemos de prática, não é o latinório, não é só doutrina, mas exclusivamente sobre ISS, sobre locação de bens móveis. Não há dúvida que houve evolução tecnológica, o Schoueri está com uma evolução tecnológica no colo. Certo? Está com a evolução tecnológica no colo. Então, ele é a expressão, hoje.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fez questão de mostrar.
Sr. Fernando Aurélio Zilveti: O Schoueri é a expressão tecnológica da Mesa de Debates, em matéria de evolução, nesse momento. E nós estamos tratando de serviços e o que ele tem no colo é a polêmica que existe sobre ISS e ICMS, comunicação. Como negar que há uma evolução? E a evolução em cinco anos, a evolução em pouco tempo, em termos de tecnologia, a tecnologia evolui é necessário que a tributação evolua na mesma velocidade e, consequentemente, sim, segurança jurídica e posição das Cortes Constitucionais também evoluam não necessariamente na mesma velocidade, mas o que eu concordo e discordando do Ricardo, eu concordo, sem dúvida nenhuma, que é preciso ter uma segurança jurídica que não permita esta fluidez de posições, esta fluidez de conceitos, mas sem dúvida nenhuma, nós temos que tratar de segurança jurídica com evolução valorativa, e se ela se dá em dez anos, ou ela se dá em cinco anos, vai depender de evolução normativa. Agora, segurança jurídica, por exemplo, não é aquilo que se tentou dizer e que graças a Deus o Supremo sepultou essa semana com relação a Lei de Anistia, porque aí sim, nós temos uma necessidade de dizer: “Olha, houve um momento histórico que foi feito, foi vivido e nesse momento histórico se tratou de fazer um conserto legislativo político, que viabilizasse a redemocratização e anos depois pessoas insatisfeitas com o arreglo jurídico, veio falar em necessidade de modificação”, o Supremo tem que dizer: “Olha, para, para. Em termos de segurança não é o caso de stare decisis, porque não há uma evolução valorativa, não há uma evolução tecnológica que justifique isto”. Em matéria tributária também acontece isso e estes exemplos que eu procurei dar, espero ter sido mais claro nesse momento.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, Douglas.
Sr. Douglas: É rápido só para não alongar a discussão, mas trazendo de novo a questão da proteção da confiança e da boa fé, eu acho que eu trago também provérbio, um ditado popular que diz que o que é combinado não é caro nem barato é combinado. Então, na proteção da boa fé não é muito diferente, na verdade e o Código Tributário, ele é muito sábio nesse ponto. Na medida em que você tem a concessão de decisão, uma isenção, sob certas condições com prazo determinado, existe uma pré-combinação que não pode ser traída. Agora, sob todas as isenções e exonerações fiscais não existe uma promessa expressa de mutabilidade, isso o Supremo já disse várias vezes. Eu vi por meios implícitos na discussão da Mesa, às vezes, essa premissa por trás de que haveria uma promessa implícita de imutabilidade de algumas situações fiscais, que não é. Eu acho que quando o Código Tributário regulamenta algo e diz, às condições prévias e condições expressas, ele está falando em condições expressas, ele está falando em condições expressas de prazo determinado, sim aí há traição. Eu traio quando eu firo um contrato com o Estado, quando esse contrato não existe ele, ou seja, se eu inventei uma condição unilateral ele não é um contrato, eu não estou traindo o Estado, o Estado não está me traindo, porque ele não me prometeu nada. Só existe proteção da confiança quando há uma promessa que é quebrada. Em vários momentos que a gente discutiu, eu acho que se não há essa promessa, a gente fica muito pensando no lado do contribuinte, da proteção da sua segurança jurídica, que é extremamente fundamental, da previsibilidade, da proteção do planejamento tributário, mas em matéria de confiança, não há traição se não há violação a uma promessa.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que não sei qual é o termo que eu vou usar aqui, mas é muito infantil na realidade que nós estamos hoje alguém imaginar que exista uma promessa nesse tipo, porque o legislador hoje não é mais o legislador é o Fisco que legisla, no nosso campo, começa por aí. O legislador é o legislador fiscal, arrecadatório, corrige os erros anteriores através de alterações episódicas, pontuais, não existe realmente clima para alguém se sentir confiante. Então, hoje não há, realmente a questão da confiança já está abalada por causa da realidade. E também ninguém pode confiar nos Tribunais. Eu quando estava na faculdade os professores costumavam recomendar que se lesse determinados acórdãos do TJ, o Superior Tribunal de Justiça, TRF, aliás, TFR na época, por quê? Porque eram lições de Direito, eram lições de Direito, a jurisprudência dos Tribunais era desse tamanho mensalmente, porque os acórdãos eram realmente manifestações do Direito, hoje não encontramos isso, viu?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meu caros, o nosso tempo está esgotado. Os dois itens da pauta, que não chegaram a ser tratados, figurarão na próxima pauta da semana que vem. O Alexandre já tinha pedido para deixar o dele para a próxima, estava mais interessante a discussão que afinal tomou o tempo todo. Eu quero agradecer presença de todos e desejar a todos um bom dia.
(RAC)
TEXTO SEM REVISÃO DOS AUTORES. A PRESENTE TRANSCRIÇÃO APENAS VISA A AMPLIAR O ACESSO À MESA DE DEBATES. DADA A NATUREZA INFORMAL DOS DEBATES E A FALTA DE REVISÃO, O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO NÃO RECOMENDA SEJA A TRANSCRIÇÃO UTILIZADA COMO FONTE DE REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA.
FIM
Eu, Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.
Revisado por LB