Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Luís Eduardo Schoueri
Dr. João Francisco Bianco
Dr. Gerd Willi Rothmann
Dr. Edison Carlos Fernandes
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu gostaria de pedir ao nosso colega Edison Fernandes, que está presente, que venha compor a Mesa aqui ao nosso lado, reforçar aqui a base docente, por favor. Muito bem, meus caros. Vamos dar início aos trabalhos da Mesa de Debates, que é a primeira do ano de 2009, e eu tenho alguns comunicados aqui. O primeiro é muito triste, que foi o falecimento do nosso associado fundador, Dr. Brandão Machado, conhecido de todos. Faleceu na virada do ano, de 31 para 1º, 31 de 2008 para 1º, faleceu, 87 anos. Eu compareci, vocês devem imaginar, é um dia um pouco difícil para um velório, enterro, não é? E eu voltei do interior, ainda participei duas horas do final do velório, com as irmãs dele, família. E foi uma perda inexorável. O tempo é inexorável e nos leva mesmo. Então, Brandão Machado deixou uma obra muito importante, que ainda está para ser analisada muitas vezes, uma obra de grande alcance. Pois não.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: O falecimento do Brandão Machado é uma notícia
triste para todos nós, para o IBDT, para os tributaristas. Brandão Machado
tinha certamente a maior biblioteca que eu já vi no país, não só
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Professor Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Só para completar, realmente o conhecimento do professor Brandão Machado foi sensacional. E quanto aos livros, eu sempre lembro o seguinte. Ele não se contentava em adquirir as últimas publicações nos vários países. Aliás, na Alemanha, onde a filha dele, aliás, se formou também em Direito, ela é formada aqui em Direito, se formou também na Alemanha em Direito, fez o Mestrado lá. Então, uma das funções da filha dele na Alemanha foi: Primeiro, comprar os novos livros e vasculhar em todos os sebos os livros antigos. E mais um ponto: ele ia além. Ele tinha convênio com umas faculdades de Direito para as teses de Doutorado serem enviadas para ele antes da publicação. Então, vocês vêem que é um homem realmente muito preocupado para sempre se atualizar. Porque ele sabia muito bem que o Direito Tributário não tem nada a ver com matemática. Não é ciência exata e constantemente surgem novas idéias, novas teses, que têm que ser consideradas. E, nesse sentido, ele sempre foi um grande exemplo, um grande colaborador aqui também na Mesa de Debates, até que por motivos de saúde, ele se afastou aqui das nossas reuniões.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, meus caros. Dando seqüência aqui às comunicações. Agora uma que, ao contrário, ela é muito alvissareira para o instituto. Foi a eleição do nosso vice-Presidente, professor Luis Eduardo Schoueri, para a chefia do Departamento de Direito Econômico Financeiro da Faculdade de Direito. Como todos nós sabemos, pelo estatuto, o instituto é vinculado ao Departamento de Direito Econômico e Financeiro da faculdade. Há uma vinculação muito estreita com... Não uma subordinação, mas uma efetiva vinculação, principalmente em termos culturais, né? E, portanto, para o instituto, é uma notícia extremamente importante esta. Ou seja, o nosso vice-Presidente, professor Luis Eduardo Schoueri, atualmente está exercendo o mandato de Chefe do Departamento de Direito Econômico Financeiro. Então, eu peço até uma salva de palmas.
[palmas]
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Um aviso também do professor Maurício, José Maurício Conti, da faculdade. Será lançado amanhã o livro “Orçamentos Públicos”, que ele é coordenador. São trabalhos de juristas, moços estudiosos da matéria financeira, amanhã, na Avenida Paulista, 2.073, na Livraria Cultura, nós teremos o lançamento dessa obra que é mais um subsídio precioso no estudo do orçamento público. Essas, então, são as comunicações que eu tinha a fazer. Podemos passar então à pauta? Tem uns assuntos, obrigação acessória tributária. O primeiro item é do Nelson Noriak. Vamos por favor, então, relatar.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Falar sobre a obrigação acessória tributária, a gente teria de gastar dias e dias. Então, eu vou procurar enfocar alguma coisa que é a minha preocupação e que decorreu desse tema. Eu gostaria de ter uns cinco minutinhos. A Receita Federal, em 2006, expediu 96, 99 Instruções Normativas. Em 2007, expediu 101 Instruções Normativas. Em 2008, 99. Ou seja, uma Instrução Normativa a cada três ou quatro dias. Como podem os contribuintes absorverem e aplicarem, e observar tais normas burocratizantes? É de 100 artigos somente a Instrução Normativa 900/2008. Bom, o enfoque surgiu com o problema do SPED. O decreto 6.022 estabeleceu a recepção, validação, armazenamento e autenticação de livros e documentos de escrituração comercial e fiscal, mediante fluxo único computadorizado de informações. A Instrução Normativa 787, de 2007, criou a obrigatoriedade da escrituração contábil digital compreendendo a versão digital do livro diário e do livro razão. Esses livros deverão ser entregues em data específica ao primeiro lote que são empresas de acompanhamento diferencial, que vai ser agora no dia 30/06/2009. Acontece que eu procurei várias entidades, discutimos esse assunto, realmente estão dando como favas contadas que essa Instrução Normativa efetivamente tem que ser observada. Por que os contribuintes que, presumivelmente, não são sonegadores, são obrigados a cumprir e observar a norma do SPED contábil? A fiscalização tem o direito de examinar livros, artigos, documentos. O contribuinte tem a obrigação de exibir dados e informações à fiscalização. Contudo, somente a lei pode definir a competência e poderes para a prática dos atos de fiscalização e de sua aplicação. Ou seja, dentro dos limites de poderes delegados para a fiscalização. Acontece que a gente vê inúmeros exemplos de obrigações formais, que se tornam, na verdade, como se fosse uma obrigação, uma obrigação principal. Então, é preciso se fazer uma análise de todas as Instruções Normativas, além das avalanches de Instruções Normativas, a compreensão do que realmente seja uma obrigação sucessória. Nós vemos no dia-a-dia erros de prepostos ao fazer as declarações, erro da própria Receita Federal, erro de bancos, que culminam em algum procedimento administrativo e acaba indo para o Judiciário. Então, eu gostaria de colocar, via o problema do SPED contábil, essas implicações que podem trazer, e analisar realmente o que seja uma obrigação acessória, quais os limites que têm que ser determinados. Por que uma coisa é cumprir a obrigação que está dentro da lei, dentro do decreto normativo, e não aquilo que a fiscalização exige através de Instrução Normativa, que não tenha respaldo legal, como no caso do SPED contábil. O que a gente poderia fazer e analisar, inclusive em procedimentos específicos referentes a esse assunto? É mais ou menos isso que eu gostaria de colocar aos senhores ilustres da Mesa.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Paulo, só um esclarecimento. Nelson, só um esclarecimento. Você disse que não tem respaldo legal. Eu gostaria que você qualificasse esse “não tem respaldo legal”. Ou seja, se não existe uma lei que autorize o Poder Executivo a regulamentar o assunto, porque existe uma diferença grande entre o artigo 150 da Constituição e o artigo 5 da Constituição. O 150 para majoração do tributo, o sistema de majoração impõe que a própria lei institua, que a própria lei majore.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Sim
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: O artigo 5 fala em virtude de lei, que é uma questão
completamente diferente. Ninguém é obrigado a deixar, a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa se não em virtude de lei. Em virtude de lei não é na lei, é
em virtude de uma lei. Ou seja, é o exemplo que eu costumo dizer para os
alunos. Se eu dando aula digo a um aluno que ele deve se comportar ou sairá, eu
dou essa ordem com base no estatuto da faculdade. O estatuto da faculdade, por
sua vez, vai estar com base no regimento da universidade, e por sua vez, enfim,
chegaremos a uma lei, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação. Portanto, a
minha ordem é em virtude de uma lei, mas certamente não está previsto na lei
que o professor pode mandar o aluno para fora da classe. Então, em virtude de lei
não é na lei. Você disse aqui que o SPED não tem base
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Um minutinho só, o professor Gerd pediu a palavra.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu pedi só para complementar o que o Schoueri disse. Eu acho que a resposta para mim está no artigo 115 do Código Tributário. O 114, que trata da obrigação principal, se refere à lei. O artigo 115 que se refere à obrigação acessória fala da legislação, da legislação, e a legislação abrange não só a lei, evidentemente, mas abrange também as normas complementares, o artigo 100. Então, eu posso perfeitamente, por medidas infralegais, estabelecer obrigações desde que não sejam relativas à obrigação principal. E isso diz claramente o artigo 115: “Fato gerador da obrigação acessória qualquer situação que, na forma da legislação - e legislação, artigo 97, artigo 100, abrange evidentemente todos os atos administrativos também - impõe a prática ou abstenção de ato que não constitua a obrigação principal”. Só queria colocar isso em complementação para ouvir a sua resposta.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Sim.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Professor Schoueri.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Estamos fazendo aqui coro, vamos continuar esse tema. O tema dos deveres instrumentais e seus limites, Nelson, que eu agradeço que você os traga como tema, porque de fato, por um século, a doutrina do Direito Tributário se preocupou apenas com a obrigação principal. Então, nós temos direitos e garantias do contribuinte na obrigação principal, legalidade, anterioridade, todas as garantias com relação à obrigação principal. O ponto que o incomoda, Nelson, com a chamada obrigação acessória, dever instrumental ou o que seja, é justamente porque ali nós não encontramos um limite tão claro. A legislação pode tratar do dever instrumental. E nós estamos hoje vivendo um momento em que se é duro pagar tributo, é mais duro pagar para pagar tributo. O custo para pagar tributo está crescendo a olhos vistos. Então, a sua provocação, Nelson, que é importante, é dizer: “Qual é o limite do poder administrativo na hora da fixação do dever instrumental? Não há limite?” Sim, há, só que é um limite por finalidade. O professor Gerd citou muito bem o artigo 115, que fala do fato gerador da obrigação acessória. Não, desculpe, eu ia falar do Parágrafo 2º do 113 mesmo. “Obrigação acessória decorre da legislação e tem por objeto prestações positivas negativas - agora eu continuo - nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos”. Então, o teste e o limite, que existe limite sim, é indagar se é no interesse da arrecadação da fiscalização. Então, aquele que pense que qualquer coisa pode ser regularizada por dever instrumental, erra. É qualquer coisa no interesse da arrecadação da fiscalização. É limitação de finalidade. Nós não estamos acostumados com essa limitação. A verdade é que falta um pouco mais de limitação pela própria lei, a lei poderia fazê-lo. O Estado de São Paulo tem um Código de Defesa do Contribuinte. Minas Gerais tem um Código de Defesa do Contribuinte. Lamentavelmente, na esfera federal, o Código de Defesa do Contribuinte, que é um projeto de lei do Senador Bornhausen, está levando o seu longo tempo para aprovação. Virá tarde, virá talvez até defasado em relação à necessidade, porque o Código de Defesa do Contribuinte nada mais é do que uma regulação dos deveres instrumentais, pela lei, não pela constituição, mas pela lei para segurar este tempero entre um e outro. Porque hoje nos parece que a liberdade é muito grande e nós deixamos de enxergar, de questionar. Mas isso ainda é no interesse da arrecadação da fiscalização ou ultrapassou? O teste da proporcionalidade, da razoabilidade, são teses importantes para o dever instrumental. Mas no teu teste, Nelson, o teste da legalidade estrita, nós estamos em coro aqui, dizendo: “Não se aplica à estrita”. O que você poderá talvez contestar e comprovar, certamente estudando, mostrando o assunto, é que sequer haveria possibilidade por delegação, ou seja, este ato não é sequer em virtude de lei, o que eu acho mais difícil de enxergar, mas talvez a sua pesquisa, nesse sentido, possa convencer dizendo: "Olha, o legislador jamais autorizou o que Poder Executivo chegasse ao ponto de admitir, de prever um SPED, porque a lei não prevê isso". Eu acho bastante difícil, mas seria uma comprovação nesse sentido, válida.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu acho que nós estamos perfeitamente de acordo, aliás, os três. A premissa é a seguinte. Só porque as ações acessórias realmente são um absurdo. Inclusive os senhores conhecem muito bem aquele relatório do Banco Mundial e da Pricewaterhouse, que mostra que a empresa média padrão que eles utilizaram para fazer essa pesquisa, no Brasil, gasta 2.500 horas para poder pagar! E, evidentemente, ninguém fala do compliance cost. Quer dizer, o que custa tudo isso, né? Às vezes, são somas, conforme o tamanho da empresa, são somas muito grandes. Então, não há nem dúvida que precisa haver um limite. Mas esse limite não existe, evidentemente, na lei. Existe, como diz o Schoueri, no artigo 114, 113, Parágrafo 2º, existe claro a vinculação à própria atividade da fiscalização. Não há nem dúvida, não é? No cumprimento da lei. No entanto, para estabelecer um limite, nós temos que recorrer a princípios, e justamente o Schoueri também já referiu, é o princípio da proporcionalidade, que os alemães gostam de chamar princípio da proibição do excesso, é aí que está o ponto. Agora, como é princípio, é muito difícil né? E depende de cada caso para saber se isso realmente vale ou não vale. Porque antes de mais nada, a regra é essa, o Fisco, por incrível que pareça, tem o poder de fiscalizar.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Noriaki, agora.
Sr.
Noriaki Nelson Suguimoto: Voltamos ao caso específico SPED. O SPED, a lei
permite que se fiscalize etc. e tal, o SPED é um instrumento de informática, de
arrecadação, todo esse negócio. Não estou aqui contestando o SPED fiscal, que é
necessário à arrecadação. São informações que você tem que periodicamente
informar etc. E o SPED está no decreto para fazer isso. Acontece que a
Instrução Normativa usou excesso de poderes. Por quê? Ela implantou a
obrigatoriedade de entregar o livro diário e o livro razão via Internet, que
tem acesso já previsto em lei, que o Fisco pode transferir esses dados para
terceiros, independente da existência do sigilo nos artigos sobre fiscalização.
O que acontece? Nesse caso, essa Instrução Normativa está excedendo os poderes.
E nós estudamos
Sr. Gerd Willi Rothman: Bom, o meu sotaque já denota o que eu penso da “burrocracia”, de qualquer maneira nesse caso concreto as pessoas veem. Nos nossos estudos de Direito Tributário Internacional e de Direito Comparado, nós verificamos que em todos os países e também na Alemanha, que naturalmente eu acompanho por motivos óbvios, audiovisuais, audiovisualmente podem ser detectados. Lá a tendência é justamente mudar o relacionamento Fisco/contribuinte, da confrontação para a colaboração. E essa colaboração evidentemente tem que levar em conta o que o Nelson acaba de falar, há o bom contribuinte. Tanto é assim que há, se não me engano na Suécia já existe isso, na Alemanha alguns autores, por exemplo, o Ruhman defende isso. Existem listas brancas de contribuintes. O que é isso? É o contrário da lista negra, é óbvio. Lista negra é o mau contribuinte e lista branca é o bom contribuinte. O que significa ser bom contribuinte e estar na lista branca? Exatamente o alívio de obrigações acessórias excessivas. Então, nesse sentido você tem toda a razão e nós temos a obrigação de justamente defender esse relacionamento, um pouco mais objetivo e não simplesmente por uma questão... E também Art. 37 da Constituição, o Princípio da Eficiência da Administração. Tem que ser eficiente a Administração e não o contribuinte. O contribuinte tem que trabalhar e pagar impostos. A eficiência é da Administração. Então, dentro do princípio da eficiência ele tem que tomar medidas, ele não pode dizer simplesmente: "Contribuinte você tem que apresentar uma infinidade de obrigações para mim". E nós sabemos que depois nem são aproveitados direito e simplesmente fica nisso. E com isso inclusive, com essa apresentação dos documentos e, sem depois, realmente, trabalhar devidamente esses documentos, cria até uma situação de um estado de terror, porque o contribuinte quer saber: "O que será que vem aí? O que vai acontecer?" Quer dizer, realmente é um absurdo e sob esse ponto de vista, eu acho que esse excesso em determinados casos deve ser combatido.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luis.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Paulo, desculpe. Eu ouvindo o Prof. Gerd falando, eu não pude deixar de lembrar do nosso curso de pós-graduação, João Bianco, do Prof. Rui Barbosa Nogueira, em que ele passava a tese dele sobre o lançamento tributário, cujo último capítulo falava da cooperação entre Fisco e o contribuinte. Então eu só quis lembrar que não é um assunto novo, ainda mais nesse Instituto deve ser lembrado.
Sr. Gerd Willi Rothmann: E outro ponto, já que lembrou o Prof. Rui Barbosa Nogueira, o trabalho dele. Cooperação, inclusive, não é uma rua de mão única é dupla. E no Código Tributário Alemão, que mais ou menos quantos anos têm? Vai fazer exatamente 90 anos.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Gerd Willi Rothmann: É claro, começou em 19. O Código Tributário do Reich Alemão é de 1919. Antes. Ah! Sim, Günter Weimer, claro, lógico. Aliás, essa observação é muito importante, sabe por quê? Porque ultimamente em dois autores eu li, que o Código Tributário do Reich alemão é de inspiração nazista, quer dizer, é absurdo total.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]: ele tinha calças curta naquela época.
Sr. Gerd Willi Rothmann: É. E além disto... [risos] De calças curtas e estava pintando quadros. Aliás, eu digo que a segunda guerra é culpa do professor de pintura do Hitler, porque se ele não tivesse reprovado... [risos] A história teria sido talvez outra. Mas de qualquer maneira esse Código Tributário nasceu sob a égide da Constituição de Weimar que foi tão democrática que permitiu que um Hitler assumisse o poder, é exatamente esse o ponto. Mas de qualquer maneira, já nesse código havia um dispositivo que dizia o seguinte: "Que o Fisco também é obrigado a examinar todos os aspectos de Direito e de fato favoráveis ao contribuinte". É essa uma relação realmente de cidadão/ Estado, dentro de um Estado Democrático de Direito. O resto é o Estado não democrático e de direita.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Noriaki, por favor.
Sr. Noriaki Nelson Suguimoto: Só continuando o aspecto... Nós somos o primeiro em informática tributária do mundo com essa introdução do SPED. Eu não acredito que tenha algum País tão avançado e tão antidemocrático que as instruções normativas mandem as ordens e o contribuinte é obrigado a obedecer. Eu sei que no Japão, quando uma empresa está com problema fiscal, é designado um fiscal para fiscalizar a empresa dia-a-dia. Todo dia ele vai à empresa e não pode tomar sequer um cafezinho, mas ele fica lá. Não existe fiscalização. Por quê? No mundo democrático e no mundo mais ou menos ortodoxo criou-se a regra de que todo mundo é honesto. Existem contribuintes honestos e existem contribuintes desonestos, não jogar a carga de obrigações formais tributárias em cima do contribuinte. É isso que eu gostaria de completar só.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luís. Não? Muito bem. O item seguinte, Salvador Brandão. Tudo bem. João, fala você.
Sr. João Francisco Bianco: Tem um assunto que foi introduzido pela Medida Provisória 449 e ele tem sido objeto de discussão pelos jornais. Então eu acho interessante a gente conversar um pouquinho sobre esse tema que é a questão da vedação a compensação de créditos do contribuinte, com os débitos relativos ao pagamento das estimativas mensais.
Oradores Não Identificados [pronunciamentos fora do microfone]: Ah, não esse...
Sr. João Francisco Bianco: Não. O meu é outra coisa, o F é outra coisa é fundamento de constitucionalidade. O meu tema é a vedação a compensação.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. João Francisco Bianco: Ah, então está bom. Então o que eu queria colocar em discussão é a vedação ao aproveitamento de créditos, para compensação com débito relativos ao pagamento mensal por estimativas de IRJP e de CSLL. Eu acho que existem dois temas que estão sendo mais discutidos, duas questões que estão sendo mais discutidas relativas a esse tema. A primeira questão, que tem sido sustentada, é que essa vedação só se aplicaria às estimativas pagas com base na receita bruta, não se aplicaria então às estimativas pagas com base nos balanços de suspensão e redução do imposto. E a segunda questão que eu queria colocar em discussão é sobre a existência de uma norma específica prevendo a possibilidade de ser utilizado o saldo devedor de IRPJ do ano anterior, para fins de compensação com os pagamentos de estimativas. Então o que se sustenta é que, como existe uma norma especial prevendo um regime de compensação específico no saldo devedor apurado no ano anterior... Não, saldo devedor, desculpe, saldo negativo. Saldo negativo de IRPJ apurado no balanço, esse dispositivo legal específico, então, estaria fora da vedação geral de aproveitamento de créditos em geral com os débitos da estimativa. Então, esses dois temas que eu queria colocar e ouvir a opinião da Mesa.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quem deseja falar?
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Olha, a cara do Hiromi!
Sr. Hiromi Higuchi: Bom, eu acho que essa vedação foi a coisa mais acertada. Primeiro, que essa vedação aplica-se tanto para a compensação de antecipação mensal apurado com base na receita como no balancete, ambas são antecipações. Agora, eu acho que o Congresso está sofrendo para ser alterada, para tirar essa vedação, mas eu acho que é a coisa mais acertada. Por quê? Porque essa compensação esse pagamento mensal, não é um débito de definitivo. O que a Receita Federal estava vendo é que, por exemplo, 2008, tinha saldo credor em... Então, dizendo 2007, fazia 12 PER/DCOMP. Chegava, por exemplo, no dia 31 de dezembro de 2008 com essa maxidesvalorização, por exemplo, ele deu prejuízo. Então aquelas compensação revertem tudo. Quer dizer, que é como se estornasse e muda o período de cálculo de juros Selic, essas coisas. É um trabalho tanto para a empresa como para a Receita Federal. A Receita Federal tinha 12 PER/DCOMP e depois teria que estornar tudo e recalcular tudo. Aquele cálculo de juros Selic mês a mês aquele deve ser mantido, mas depois tem que transferir o novo início de período de cálculo para o dia 1º de janeiro seguinte. Então, se fosse para compensar com PIS, COFINS, IOF, isso daí é definitivo. Agora, eu acho que essa vedação é a coisa mais acertada, no caso de um débito que não é definitivo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode falar, Luís.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Olha, eu não vou nem entrar na questão jurídica, eu vou entrar na questão assim: Se é para ser tão fácil assim Hiromi, se a Receita tem medo de que o dinheiro que foi antecipado não vai ser definitivo, vamos acabar com a estimativa e pronto. Desculpe, esse argumento só serve para dizer: "Por que estimar se no final vai dar prejuízo?" Hiromi, use outro. Este argumento até gera uma certa revolta, porque não conheço um empresário que esteja reclamando com essa história, com o fato de ter que voltar a recalcular. Agora, a empresa recolhe a antecipação. Vamos montar o seu exemplo, recolhe a antecipação mensal, porque não pode compensar, recolhe, recolhe, recolhe, recolhe e no final dá prejuízo e daí fica com mais valor a compensar para o outro ano, por conta do trabalho da Receita Federal não é argumento. Eu acredito que temos que voltar ao tema que há pouco o Nelson trazia, porque aqui nós temos... Se este for o fundamento jurídico, agora, nós estamos diante de claro abuso.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prof. Gerd.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Bom, não é porque já foi orientador do Schoueri que estou concordando com tudo [falha do áudio] [risos].
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Aqui Sempre orientando.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Ele já foi meu filho, vocês sabem, não é? Porque na Alemanha o orientador é o pai do doutoramento. Bom, mas de qualquer maneira eu concordo plenamente e quero acrescentar o seguinte, toda a sistemática... O imposto de renda a rigor, o que é definitivo e o que não é definitivo? Isso vem exatamente da mudança da tributação de imposto de renda para as bases correntes. Então, acontece que o Fisco recebe uma antecipação e não permite que justamente se faça antecipação, portanto provisória. E não permite que também provisoriamente para depois fazer o acerto final, o contribuinte faça essas compensações. Realmente são dois pesos e duas medidas, eu acho que não podemos concordar com isso, não é?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Só uma consideração. Agora a pouco o Nelson falava em excesso de poder, na verdade, a fiscalização exerce alguns poderes, exerce competência. Poder, significa receber competências e exercer. Para exercer ela tem que adotar métodos, procedimentos que têm de ser os melhores para que esse exercício seja levado a contento. Então, talvez esse aspecto nos leve a mostrar que há por parte da fiscalização, muitas vezes, o uso de procedimentos inadequados. Procedimentos que não correspondem ao princípio da eficiência que a fiscalização tem que ter. Então, eu não posso falar em exercício de poder, talvez, até uma expressão mais forte como abuso de poder ou poder mal exercido.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Paulo, permite? O Bianco colocou a questão sem entrar no mérito constitucional e nós acabamos desviando do método constitucional. Então, só por questão de ordem. Eu queria saber se você prefere que nós continuemos debatendo a constitucionalidade da medida, ou se nós devemos fazer como o Bianco sugeria, interpretarmos primeiro qual é o alcance dessa medida para depois discutirmos a inconstitucionalidade. Porque acabamos caindo, eu até participei e acabamos entrando no tema da constitucionalidade, da razoabilidade, mas o Bianco propunha ainda entender qual é o limite da medida. Só por uma questão de ordem, vamos tentar entender a lei?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Só para terminar. Voltando então ao que o João, pretende, o fato do Fisco usar um procedimento inadequado em si não é uma inconstitucionalidade ou pode ser? Pode ser, não é em si, por isso é que eu chamava a atenção para esse ponto que me parece importante, que o Nelson qualificava de excesso de poder. Excesso de poder já raia abuso de poder, então, é tanto... Mas vamos voltar então para a parte prática.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Perfeito. Se me permitir, Paulo, voltando ao tema que o João propunha. A primeira questão João, eu não... Qual era o tema? Era mais simples, era, há consenso não é? Se se gente aplica balanço de suspensão e... Bom, então, quer falar primeiro?
Sr.
Edison Carlos Fernandes: Nesse ponto eu entendo que nós podemos fazer uma
separação sim, porque o que acontece é o seguinte. Existem dois tipos de
antecipação, uma com base na receita bruta e uma com base no balancete de
suspensão e redução. No caso da estimativa, o que a lei chama de regime mensal
estimativo, eu entendo que até poderia haver uma certa vedação pela lei. Por
quê? Porque se trata de uma presunção. Então, já que você vai optar por essa
presunção, vem o pacote completo dentro da presunção. Então você quer fazer com
base na receita bruta você não pode compensar. Mas só um [falha do áudio]
Disso, só para tentar... Agora, com relação ao balancete de suspensão e
redução, está bom, não é definitivo porque isso vai mudar até o final do ano,
mas até aquele momento é o real, é o que a empresa deve e a forma de apuração é
outra. Eu posso fazer deduções que eu não posso fazer na estimativa, eu posso
considerar algumas coisas que eu não posso considerar na estimativa. E é até
aquele momento e até o Schoueri lembra muito a questão de sala de aula, dentro
da sala de aula o que eu gosto de comentar é o seguinte, se a empresa
encerrasse as atividades naquele momento, aquele seria o valor devido. Então
[falha do áudio] eu acho que tem que se fazer a separação, a estimativa é,
vamos dizer assim, uma presunção, então viria como eu disse o pacote completo,
agora, no balancete de suspensão e redução não. Esse é um ponto. E o segundo
ponto é que - aí vamos ser um pouco legalistas - a nova redação do Art. 74,
fala: “Calculado de acordo com o Art. 2º, da
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João.
Sr. João Francisco Bianco: Eu queria pedir permissão ao Edison para discordar um pouquinho, desculpe. O Art. 74, realmente ele remete ao Art. 2º da 9.430. E o Art. 2º, que está aqui projetado, ele prevê o pagamento do imposto sobre base de cálculo estimada, mediante aplicação sobre a receita bruta, ou seja, ele claramente prevê na sua parte inicial o pagamento da estimativa com base na receita bruta, só que ele faz referência na sua parte final ao Art. 35 da 8.981. Ou seja, ele manda calcular a estimativa mensal com base na receita bruta, observado o disposto no Art. 35 da 8.981. E o art. 35 é exatamente o dispositivo que trata da possibilidade de serem levantados balanços de suspensão e de redução, para fins de reduzir ou suspender o pagamento da estimativa sobre a receita bruta. Então é um regime só. É uma estimativa que deve obrigatoriamente ser calculada com base na receita bruta, mas caso o contribuinte queira reduzir ou suspender aquele pagamento ele pode, desde que faça prova de que com o balanço mensal acumulado até aquela data permite que aquele valor seja menor do que o aquele valor da estimativa com base da receita bruta. Ou seja, é um regime só. É estimado aquele valor. É antes da ocorrência do fato gerador - ele não é definitivo, ele só pode ser estimado - é um valor provisório de um regime só que é calculado de uma forma específica que é a receita bruta, só que ele pode ser reduzido ou suspenso caso seja feita a prova com base nos balanços de suspensão. Então o que me parece é que, quando a MP 449 faz remissão ao Art. 2º e o Art. 2º, remete ao Art. 35, ele está claramente estabelecendo um regime só e vedando a compensação para esse regime só.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luís.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Concordando com o João, existem dois regimes da tributação da pessoa jurídica com base no lucro real, ou real trimestral ou relação anual: regimes só há os dois. No regime com base anual, que é um dos dois regimes em relação ao trimestral, existe a obrigatoriedade de recolhimento por estimativa. E esta obrigatoriedade, por sua vez, é reduzida ou pode ser afastada um mês no outro, conforme haja ou não balanço de suspensão ou de redução. Mas mesmo que haja balanço de suspensão ou de redução ainda estamos na estimativa, tanto é que no final do ano faremos um acerto para saber se houve recolhimento a maior ou menor. Não existe, Edison, um terceiro regime. Se a empresa fechar no meio do ano ela vai ter que achar um balanço do período, vai verificar o quanto foi recolhido durante esses seis meses, seja por estimativa total, seja com reduções do balanço de suspensão na redução. Mas os recolhimentos a título de receita bruta ou no balanço de redução sempre são estimativas, não são outra coisa, tanto é que serão ajustados na declaração do final do ano ou do final do período da existência dela. Eu endosso a ideia do João integralmente.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Salvador.
Sr. Salvador Cândido Brandão: Numa palestra que nós tivemos você disse que é proibido falar “data vênia” nas reuniões, não é? [risos]
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Salvador Cândido Brandão: Foi o Francisco. De qualquer maneira, Schoueri, eu realmente, data vênia.
[risos].
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É um vício já, não é? É um vício.
Sr. Salvador Cândido Brandão: Eu vou discordar de você e do João, porque realmente a gente tem que ver exatamente essa questão jurídica consensual. Quando se fala em estimativa todo mundo quer dizer realmente a estimativa, aquilo que você não sabe quanto você paga sobre uma estimativa. Quando o Salvador... Eu queria dizer exatamente isso que quando nós estamos num regime, embora você tenha razão que nós temos hoje só dois regimes o trimestral e o anual. Mas é muito certo que quando você não quer se preocupar com o resultado mensal, que seria o definitivo - e eu falo o definitivo, mesmo, de forma definitiva - como foi posto pelo Ricardo aqui três meses atrás, uma discussão que nós tivemos a propósito do ajuste final do preço de transferência da incorporação de lucro. As únicas coisas que se faz no final do ano é o ajuste do lucro das empresas no exterior e o preço de transferência que você pode também fazer mensalmente se quiser. E ele diz: "Olha, chegando 31 de dezembro nenhum fato extraordinário possa ter acontecido, a empresa está bonitinha com 100% do seu imposto pago ou então com o crédito que ela tiver". Não há porque falar que nesse caso você tratou de estimativa. Estimativa é realmente quando você estima, aquele valor que você paga no balanço, você pode até chamar de antecipação de um valor devido, mas não é mais estimativa. Não, conceitualmente, não é mais estimativa --
Sr. Luís Eduardo Schoueri: E o valor do balanço de novembro que eu apurei e depois em dezembro deu prejuízo. Ele era definitivo também?
Sr. Salvador Cândido Brandão: Se você fez o balanço de novembro como deve ser feito todos os meses, ele é definitivo.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas aí veio uma crise que eu não esperava, crise imobiliária e um baita prejuízo. Em dezembro tudo o que eu ganhei no ano eu perdi.
Sr. Salvador Cândido Brandão: Nós estamos falando de um ato extraordinário que pode acontecer no mês de janeiro do mês seguinte também --
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não é extraordinário...
Sr. Salvador Cândido Brandão: Não, extraordinário... Isso nós colocamos fora, nós temos um ponto assim. Normalmente dentro da normalidade, nós vamos seguindo o mês de janeiro e fevereiro e fazendo todos os cálculos. Tanto que a diferença entre o valor que você deve pagar no final do ano, o prazo é 31 de janeiro para estimativa e é 31 de março naqueles casos que houver de acerto do balanço mensal. Então, quando a lei fala estimativa... E a Lei de compensação ela pode fazer... Porque a compensação que está no 170 é uma faculdade, entre aspas do legislador, quer dizer a compensação não é nenhum direito que você possa dizer: "Eu tenho o direito a compensar", se ela não estiver na lei. Então a lei pode fazer tudo o que lá está fazendo, inclusive ela fez mais. Ela fez aquele parágrafo que a gente vai comentar na semana que vem de só permitir compensar créditos que sejam declarados inconstitucionais pelo Plenário, ela deu uma ancoradinha e etc. Infelizmente está dentro da competência do legislador ordinário, fazê-lo. Agora dentro desse quadro aqui o que nós temos? Nós temos realmente uma mera antecipação, está certo? Se vai dar prejuízo em dezembro antecipou a mais, simplesmente está fora desse artigo. Pode acontecer esse fenômeno que você falou, até 30 de novembro eu fiz preço de transferência incorporei DUT, fiz tudo o que eu tinha que fazer, paguei um centavo ou paguei um milhão. Em dezembro aconteceu esse fato extraordinário, queimou a fábrica, eu vou baixar todo o meu prejuízo... Ora, então, o meu prejuízo eu faço ajuste a 31 de dezembro e paguei antecipado, mas não estimado, mas não estimado. Porque estimativa, nós temos experiência na estimativa há 40, não é, Professor? Na parte do Estado a gente sabe o que é estimativa, você simplesmente pega um valor que você nem sabe se vai dever, no fim do ano você faz um acerto ou recebia ou pagava a diferença. Quando é valor devido, você tem o valor devido ou você paga ou você antecipa. É o caso do balanço que você fecha todos os meses, na verdade, esse é o sentido da lei de dizer: “Olha, se você faz o balanço é porque você acha que esse é o seu valor devido, não é mais uma estimativa”. É em termos conceituais. É por isso que eu, não sei parece que teve uma... O Tribunal da Quarta Região, pelo menos eu acho que é a Quarta Região, que está sendo concedida as liminares permitindo essa compensação. Eu não sei se eu... Posso já aproveitar, que é difícil pegar a palavra? Na segunda parte eu também concordo com o João que realmente a norma específica, se ela diz que o saldo acumulado do balanço anterior é óbvio. Ah, você não viu? Então, eu deixo para depois, então.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Salvador, o importante é que os pagamentos não são provisórios, não é? Na estimativa o pagamento é definitivo é um lançamento --
Sr. Salvador Cândido Brandão: [pronunciamento fora do microfone] Mas se eu pensar assim, nada é definitivo, porque se eu posso pagar e pedir de volta.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não. Querido, a discussão nos Tribunais sempre foi no passado sobre se era um pagamento provisório ou não. Se era precário eu vou pagar provisoriamente, tendo em vista uma definitiva verificação do final do exercício etc.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone].
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: A estimativa que vem do... Esse sistema era muito usado na França era o sistema do for faire e a discussão que originou no Brasil foi essa, quando você paga a estimativa mensal pode ser ICMS, você está pagando uma coisa provisória ou definitiva? A estimativa --
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É o lucro presumido, essa questão.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Vamos dizer eu calculo o estimativa de um estabelecimento digamos que seja para o ano e digo: Vai ser no final 1200. Então eu tenho que pagar 100 por mês, se no final é 1500, ainda faltam, 300, mas aqueles pagamentos anteriores são definitivos nesse sentido, quer dizer eu não paguei provisoriamente é um pagamento. Fiz o pagamento dei uma antecipação é o For Faire, francês, quer dizer eu vou pagar por estimativa, porque é um sistema que interessa ao Fisco e no final eu faço um acerto, uma avaliação. Eu devo pagar a mais ou a menos o quê? Então é essa estimativa é isso.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Eu posso falar? Paulo, eu acho realmente importante distinguir a situação ICMS e imposto de renda. Eu acho um pouco diferente, porque --
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não. É diferente, cada um tem as suas peculiaridades, é claro.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Porque o imposto a for faire já é definitivo. Só em hipóteses extraordinárias cabe ao contribuinte provar: "Não. Por algum motivo o valor, a base de calculo do imposto não foi esse, foi outro". Mas fora dessa hipótese excepcional essa estimativa é definitiva, o que não impede que o contribuinte pelo Princípio da Legalidade tenha a possibilidade da amanhã contestar.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Exatamente.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Mas eu acho que não é uma problemática é uma sistemática que não se confunde com o que nós estamos estudando aqui, discutindo aqui.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João.
Sr. João Francisco Bianco: Eu acho que a gente está discutindo uma questão sob o ponto de vista terminológico aqui da palavra estimativa e a gente está querendo entender qual é o sentido da palavra estimativa. Quer dizer, “data vênia”, Brandão, essa não é a linha, a meu ver, a linha correta. Porque nós estamos diante de um regime legal, não é uma estimativa: "Ah, eu acho que eu vou pagar tanto. Eu acho que eu vou dever tanto". Não é um valor estimado. É aquilo que a lei chama de pagamento por estimativa e a lei define o regime de apuração desse valor. E quando o Art. 74, Parágrafo 3º, inciso IX, veda a compensação dessa estimativa não é a estimativa que eu acho que eu acho que vou dever, é a estimativa submetida ao regime do Art. 2º da 9.430, que está perfeitamente delimitado. Então essa estimativa do Art. 2º que é vedada a compensação. E o Art. 2º como é que ele regula a estimativa? Como é que ele manda apurar esse valor estimado? É um regime legal, perfeitamente claro. É o valor com base na receita bruta e que pode ser reduzido ou suspenso, com base no balanço. É esse regime legal, cuja compensação está sendo vedada e não qualquer estimativa que eu acho da minha cabeça.
Sr.
Luís Eduardo Schoueri: Podemos, agora, entrar na segunda pergunta? O Art.
74, reproduzido na tela, da Lei 9.430 é ou não regra especial? Eu penso que
sim, desculpe, regra geral em relação ao Art. 6º. Por quê? Esse é um ponto
interessante. Nós tivemos um aditamento a Lei 9430, esse dispositivo que nós
vemos foi incorporado a Lei 9.430 e a mesma Lei 9.430, no seu artigo 6º, tem
outra regra. Ela fala que: "O imposto devido apurado conforme estimativa
deverá ser pago até o último dia do mês subseqüente", a que ele se
referia. "O saldo do imposto apurado em tal data, será pago em cota única,
ou...". Agora, o inciso II, do Parágrafo 1º, do Art. 6º, da Lei 9.430,
compensado com o imposto a ser pago a partir do mês de abril do ano subseqüente
se negativo, assegurada a alternativa de requer a restituição". Vejam eu
tenho a própria Lei 9.430, versando sobre uma espécie de crédito específica que
é esta, que ele não chama de crédito, ele chama de saldo de imposto apurado. O
saldo do imposto apurado diferentemente do Art. 74 que falava: "O sujeito
passivo que apurar crédito de tributo ou contribuição administrado pela Receita
Federal. O Art. 74 fala dos créditos
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Luís Eduardo Schoueri: A IN fala janeiro.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi, com a palavra.
Sr. Hiromi Higuchi: Mas eu acho que... Eu creio que não é questão de ser regra especial ou não, mas é questão de incompatibilidade. O Código Civil fala, se for incompatível aquela anterior não aplica, aplica... Por exemplo, aquele saldo pode aplicar para compensar a partir de abril, mas pode ser no ano seguinte, mas para compensação de estimativa tornou-se incompatível. Então, eu acho que aplica a regra da incompatibilidade e não da regra especial, não?!
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, querido A regra da especialidade se aplica quando há antinomia, o pressuposto é: há antinomia. Se há antinomia eu devo decidir ou pela lei posterior que revoga a anterior ou a lei especial que se prevalece sobre a geral. O que eu digo aqui é que, neste caso específico, se eu tive um aditamento ao Art. 74, mantido o Art. 6º, eu tenho uma regra geral e uma regra especial para essa antinomia.
Sr. Hiromi Higuchi: [pronunciamento fora do microfone] Mas é incompatível
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Sim, é antinomia.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João.
Sr.
João Francisco Bianco: Eu confesso que eu estou
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. João Francisco Bianco: Na sistemática no Art. 74, no regime do Art. 74, é na apresentação do formulário da PER/DCOMP, ele era objeto de compensação no regime do Art, 74. Então quando o parágrafo do Art, 74 veda a compensação da [ininteligível] Dos débitos estimativos, essa vedação é uma vedação geral para todos os casos de créditos que vão ser utilizados para compensação com débitos. Veja, como eu disse, eu ainda estou um pouco em dúvida, eu não acho um absurdo o argumento --
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mas João, me mostra no Art. 6º, por favor, onde é que está falando que será... Que o Art. 6º se submete ao 74? Porque parece uma regra diferente o Art. 6º, até com período diferente. Se eu vou utilizar o 74, eu não precisaria esperar até o abril, quando a lei fala até o abril, ela deu um regime jurídico completamente... Lei especial eu aplico quando eu tenho todo um regime completo, regrado nele mesmo ele começa e terminha--.
Sr. João Francisco Bianco: Está bom.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: O Art. 6º, independente do Art. 74 para ser plenamente aplicado.
Sr. João Francisco Bianco: Mas olha --
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Fosse o 6º, desculpe-me. Fosse o 6º vinculado do 74, fosse o 6º incompleto nele mesmo. Se eu precisasse para aplicar o 6º, aplicar o 74 sob pena dele não fazer sentido, aí o seu argumento estaria com muito mais força. Mas lendo o Art. 6º eu sou capaz de aplicá-lo nele mesmo, ele tem começo meio e fim. Então, por isso uma regra especial.
Sr. João Francisco Bianco: Realmente aí criou-se uma certa confusão. Porque apesar de estar muito claro no dispositivo que a compensação é a partir do mês de abril após a entrega da declaração, o fato é que tem uma instrução normativa que admite a compensação a partir de janeiro.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: [Manifestação fora do microfone]
Sr. João Francisco Bianco: No regime do artigo 74.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ora, vamos o problema é dela. Até onde eu sei a instrução normativa não vai criar um regime jurídico, eu volto ao Art, 6º. Se você me disser então --
Sr. João Francisco Bianco: Não, mas ela incluiu o Art. 6º.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Ela incluiu, porque quis.
Sr. João Francisco Bianco: No regime do Art. 74.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: É uma bela opinião da Secretaria da Receita Federal, lamentavelmente errada, porque o Art. 6º diz que será a partir de abril. Se ele deixava a partir de janeiro para 74 e se as pessoas aplicavam, ótimo! Que bom, havia consenso. Agora, eu não vou aplicar o 74. Eu não vou me basear na IN. Não vou compensar a partir de janeiro. Fica aqui a recomendação, apliquemos a partir de abril nos termos da lei. Porque, por enquanto, se eu tiver que escolher entre uma instrução normativa e uma lei, eu costumo ficar com a lei. A lei me diz que a partir de abril eu posso compensar. Eu vou evocar apenas o Art. 6º, desprezar o 74, que eu não preciso dele e, vou fazer a compensação nos termos regulados pelo Art. 6º da 9.430.
Oradores Não Identificados [pronunciamentos fora do microfone]:
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mara.
Sr. Mara Caramico: Bom dia. Eu acho que na verdade os dois são independentes, porque se não existisse o 74 ainda assim, existiria a compensação passível de ser feita pelo Art. 6º. Então o Art. 6º é completamente independente do Art. 74. Eu não dependo do Art. 74 para poder compensar. Existe essa compensação antes do Art. 74. Eu acho que o Art. 74 apenas disciplina como, eventualmente, eu tenho que fazer essa compensação, se é por PER/DCOMP, se é [ininteligível] [risos].
Sr. João Francisco Bianco: Tem toda a razão. João Bianco, registrando.
Sr.
Salvador Cândido Brandão: Antes eu ia dar a minha opinião, mas a minha
opinião era exatamente essa de que são independentes. Independentes e pelo
menos nesse ponto nós estamos de acordo, porque eu queria trazer exatamente
qual foi a mens legis da modificação
do Art.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi.
Sr.
Hiromi Higuchi: Eu não concordo. Porque olha, essa Medida Provisória veio
proibir a compensação de pagamento estimativo que é provisório, tanto com base
na receita como com base no balancete, mas acontece que não importa a origem do
crédito para compensar. Não importa. Tem empresas que exportam
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Microfone, Salvador.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Constitucionalidade. Vamos passar, então, à segunda fase de acordo... Como houve uma divisão, não é João? Do assunto para a constitucionalidade ou não.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Só para tentar lembrar o assunto. Para tentar lembrar, agora, a questão mudou. Nós admitimos que há alguma restrição. Nós admitimos que o contribuinte agora já não poderá... O contribuinte mesmo já sabendo ou imaginando que no final não poderá pagar imposto, não terá imposto a pagar ele é obrigado a fazer as estimativas. Essa medida seria ou não constitucional? Eu pessoalmente, Paulo, para começar assim e sujeito naturalmente a mudar de opinião como outros da mesa vêm fazendo aqui a partir de outros argumentos. Mas assim, apenas para começar a questão, se o regime de estimativa fosse obrigatório, ou seja, se a empresa tivesse que recolher com base na receita bruta, mesmo tendo um balanço evidenciando que aquele recolhimento é exagerado, a impossibilidade de compensação se tornaria notória. Nós estamos numa situação um pouco diferente porque a empresa pode fazer um balanço de suspensão ou de redução conforme aquele montante seja exagerado. Então, pensando primeiro na empresa que está com o prejuízo esta não será prejudicada, só será prejudicada se não quiser fazer o balanço de suspensão. Mas eu tenho um segundo cenário que esse me incomoda. É aquela empresa que embora não tenha prejuízo, certamente não terá imposto a recolher no final, porque o saldo credor dela é tão grande que no final do ano ela não terá imposto a pagar. Ou seja, a empresa, por hipótese, no ano de 2008 tem um milhão de crédito. E em 2009, janeiro, fevereiro e março etc., todo mês é obrigada a recolher 50 mil reais, seja pela estimativa seja pelo valor da suspensão, mas o fato é que ela tem que recolher 50 mil reais, de tal modo que no final do ano ela terá recolhido outros 600 mil reais. Então, ela ficará numa situação esdrúxula porque ainda que ela devesse os 600 mil reais no final do ano, como ela tinha um milhão do ano anterior ela terminaria o ano com um saldo de 400 mil reais. E graças a esta medida ela tendo um milhão de crédito ela recolherá durante o ano outros 600 mil reais, devidos; devidos admitindo por hipótese que no final do ano 600 mil reais eram devidos e, ela continuará com seu um milhão para recolher outros tributos, se tiver. Se essa empresa, modelo montado aqui. Se essa empresa não tem outros tributos para recolher, pelo menos não de montante, exemplo, clássico a exportadora. A exportadora que não recolhe PIS, não recolhe COFINS, recolhe imposto de renda. O imposto de renda ela recolheu de qualquer jeito por estimativa e no final do ano ela não tem o que fazer com esse crédito, ou seja, esse saldo credor vai ficar a perde de vista. Eu fico aqui pensando: Bom mas ela poderia adotar uma base trimestral, ela não é obrigada a utilizar o balanço anual e assim, a cada três meses ela poderia compensar e se livrar disto. Aqui se a empresa já está em uma situação que não tem sazonalidade, talvez haja espaço para esse tipo de planejamento tributário. Mas planejamento no bom sentido, colher a base trimestral e anual para conseguir compensar. Mas assim como visão. Este limite esse caso desse contribuinte, quer dizer, a empresa X exportadora que tem o seu saldo de um milhão de reais a compensar e, que se vê obrigada a recolher 50 mil reais por mês, sabendo que vai continuar com esse um milhão a compensar em outro ano, outro e outro. Essa empresa tem fundamentação no seu caso concreto, para dizer que essa medida é – como o Prof. Gerd citava aqui – exagerada. Se essa medida vem para o conforto do Fisco, esse conforto do Fisco não pode trazer tamanha injustiça para o contribuinte. Nós temos aqui um confronto que não só no Brasil, mas também no Brasil se começa a discutir, sobre o limite da praticabilidade. Ou seja, houve um apogeu da capacidade contributiva, por muito tempo se falava só em capacidade contributiva esquecendo-se lá do Fisco. No entanto, às vezes, nós temos o apogeu contrário, o apogeu da praticidade do Fisco, comodidade e, assim, esquecendo da capacidade contributiva. E que nós temos aqui é um equilíbrio entre esses dois valores, esses dois princípios. E esse tipo de problema não pode ser discutido em termos gerais, porque haverá situações em que isso não é exagerado e outras que haverá. Esse contribuinte, nessa situação, considerando que ele é um exportador contumaz, que ele tem uma história de que ele não tem o que fazer com esse crédito. Ele pode dizer que essa medida para ele foi exagerada e feriu a proporcionalidade?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Professor Gerd.
Sr.
Gerd Willi Rothmann: Bom é curioso, realmente, nós temos uma homogeneidade
muito grande hoje. Justamente, eu queria fazer essa observação. Eu fiz um
aparte com o Edison e disse: Realmente o nosso grande problema aqui
principalmente na mesa e, mais ainda, na Faculdade de Direito, é aplicar
princípios no caos tributário. Porque o nosso sistema e a nossa ordem
tributária, não é nem ordem e muito menos sistema racional, então, é sempre um
pouco difícil. E essa questão do caos tributário, também como o Schoueri disse,
tudo isso são temas que também interessam a outros países. O grande Prof. Tipke
que é o grande defensor dos princípios que trabalhou a vida inteira para
mostrar que não pode haver um simples aglomerado de leis tributárias, precisa
ter uma ordem, um sistema e o sistema só pode fundado
Sr. Mara Caramico: A minha preocupação é nesse caso citado, se não haveria outra possibilidade para o contribuinte fazer essa apuração e se restituir desse imposto. O problema é que ele, não podendo aproveitar, tenha possibilidade de pedir a restituição, ao pedir a restituição ele está tendo uma saída. Quer dizer embora a receita nunca restitua, vamos dizer assim, o período é longo não exista um prazo para isso, mas ele tem legalmente uma saída.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Você entrou exatamente no ponto que eu ia dizer. Dado o conflito é necessário que se encontre algum tipo de saída e a lei prevê.
Sr. Mara Caramico: Prevê.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Garante a restituição, mas a restituição o Prof. Gerd disse com razão --
Sr. Mara Caramico: Impraticável.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Impraticável, ou seja, esta lei o que está a exigir essa lei, essa Medida Provisória e talvez, Paulo, seja o campo até de alguma sugestão, já que há tantas. Seria algum dispositivo assegurando que passados 360 dias, sem que tenha sido possível essa compensação o contribuinte terá a restituição em 30 dias, ou seja, alguma previsão de uma restituição num prazo muito curto para o contribuinte que não conseguiu compensar.
Orador Não Identificado: [Manifestação fora do microfone].
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Não... Já tem Edison? Apreciar e devolver? Se o Edison disse que já tem uma lei como essa, aí talvez venha, ou seja, estamos falando na pior das hipóteses o contribuinte vai ter 720 dias para receber de volta o saldo dele. Num momento como esses, que o Edison nos informa, por conta da lei da Super-Receita, aí talvez o pêndulo praticidade e capacidade contributiva, tenha encontrado o seu ponto de equilíbrio.
Sr. João Francisco Bianco: Desculpe, Hiromi. Eu só queria dar um testemunho aqui. Eu também, na minha vida profissional, sempre achei que a receita nunca devolvia esses... Nunca apreciava os pedidos de restituição. Mas o fato é que eu agora, lá no Conselho de Contribuinte, eu tenho visto tanto processo de pedido de restituição, que eu cheguei a conclusão que existe, existe. E demora, demora uns dois, três, quatro anos, mas existe. Existem, estão lá. Mas são apreciados eu julgo processo de restituição lá, então, existe. Eu queria dar o meu testemunho, existem.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Em seguida, Paulo.
Sr. Mara Caramico: Que existe, existe.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Paulo Yassui.
Sr. Paulo Akiyo Yassui: Professores.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sobre esse tema?
Sr. Paulo Akiyo Yassui: Esse ponto aí, realmente agride o bom senso o contribuinte tendo saldo negativo e que pagou antecipadamente, ainda, para ajudar o Fisco. E ainda ser vedada a sua compensação com tributos a pagar que apura no ano seguinte: agride. Mas eu me preocupo com o regime de compensação ser diferente de restituição. E tenho visto várias decisões dizendo que não: "Compensação tem que ter lei autorizativa". E eu estava estudando e deparei com o voto do Ministro Luiz Fux, que dá preocupação realmente. Eu vou ler um trecho, só para clarear a coisa um pouco. O Ministro Fux, diz o seguinte para a compensação: Limitação [falha do áudio] é no entender disso: "A restituição mediante repetição não se subsume às limitações, diferentemente da compensação tributária, instituto jurídico informado pelo princípio da indisponibilidade dos bens públicos, que carece de lei autorizativa que legitimamente, pode condicioná-la, sendo certo que é facultado ao contribuinte submeter-se às regras impostas pelo legislador ordinário para fazer jus à compensação ou, então, pleitear a repetição do indébito tributário, que não observa qualquer condicionamento, salvo o recebimento por precatório". Então eu me preocupo porque compensação, parece que tem que ter uma lei autorizativa da compensação e se a lei mesmo agredindo o direito do contribuinte ele apresenta a vedar a compensação? Parece que é de difícil questionamento. Eu só queria levantar esse ponto para efeitos de debate. Porque aqui fala compensação tributário instituto jurídico informado pelo princípio da indisponibilidade dos bens públicos, que eu não entendo bem esse ponto aqui.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi, pode falar.
Sr. Hiromi Higuchi: Acontece que o maior prejudicado são as empresas que exportam 80, 90,% porque esses não pagam PIS e COFINS e tem crédito de PIS e COFINS na compra. Porque imposto de renda eles têm valor grande, quer dizer, que não é que... O problema é utilizar esse PIS/COFINS, crédito para compensar. Agora, as empresas que não tem nenhuma exportação se tiver saldo credor, saldo negativo de imposto de renda pode compensar com PIS/COFINS, que é o recolhimento de PIS/COFINS é muito maior do que o do imposto de renda. Quer dizer que tem forma de... Eu não vejo essa reclamação.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João, eu proponho que o tema seja mantido em pauta para a próxima reunião, porque essa segunda parte da constitucionalidade merece ainda algum exame a mais, embora tenha sido bem debatido aqui vários itens. Pois não. Ah! Pois, não.
Orador
Não Identificado: São duas palavras eu não quis falar antes até para deixar
o debate correr mais... O Prof. Hiromi falou que tem a questão do Congresso
para que isso seja suprimido. Parece aí, notícias, parece que a Receita já
concordou e o nova versão do PER/DCOMP, já aceita a compensação. Então já é
possível, dentro do Sistema da Receita Federal, fazer essa compensação, se
depois vai ter atuação ou não é um outro problema porque a MP ainda está
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. O nosso tempo já esta chegando ao fim. E eu queria registrar aqui como tenho feito, umas doações recebidas pela biblioteca do Instituto, livros que chegam, são muitos bem-vindos e demonstram que a produção doutrinária do Direito Tributário Brasileiro está em franco andamento e isso nos alegra muito. Está presente Jonathan Barros Vita, está aqui o nosso prezado Jonathan, "Tributação do Câmbio". Já nos deixou aqui com uma dedicatória este livro, agradecemos muito. E também do nosso prezado Sérgio André Rocha, lá do Rio de Janeiro, a 3ª edição, "Do Controle Administrativo do Lançamento Tributário". E, mais um livro dele que é este aqui, do Sérgio, "Interpretação dos Tratados contra a Bitributação da Renda", com prefácio do nosso prezado Prof. Gerd pela natureza do assunto e especialidade do tema.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Não é só prefácio tem até meio culpa, porque eu depois de 30 anos eu evolui e tem algumas coisa que eu estou desmentindo o [ininteligível]--
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso acontece nas melhores famílias.
Sr. Gerd Willi Rothmann: Ainda, bem.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bom. Então eu quero agradecer a presença de todos demonstrar a satisfação do IBDT em recebê-los. O Professor, está presente, por favor.
Sr. Luís Eduardo Schoueri: Eu queria falar que além desses dois livros, nós temos aqui primeiro dois livros doados pelo IBET, "Tributação e Processo", "Direito Tributário Linguagem e Método". E nós recebemos aqui em doação da Renata Fontana, que trabalha no Centro Laden este livro que eu folheava agora e já dizia para o João: "Temos que preparar um curso com base nesse livro "Uma década de Case Low", de casos, onde são casos de Direito Tributário Internacional. Para aquele que queira entender de Direito Tributário Internacional... Acabo de folhear e vejo que uma leitura como essas vai ser de grande evolução, porque são os casos mais conhecidos e mais atuais, bem comentados. Eu recomendo a leitura dos comentários, são alunos do Curso de Laden que examinaram isso. Eu até dizia para o João, realmente, temos que pensar e aproveitar esse tipo de material no Curso do IBDT de Direito Tributário Internacional, porque isso aqui é material preciosíssimo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu não me referi a todos, não por demérito, absolutamente, mas para não segurá-los como é da tradição do IBDT de cumprir rigorosamente os horários. Eu convoco a todos para a Mesa de Debates da próxima semana, quinta-feira, dias 12, das 08h00 às 10h00 da manhã. Agradeço a presença de todos. Um bom dia.
FIM
Eu Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado LFN
05 03 2009.doc