Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira
Dr. João Francisco Bianco
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Prezados associados, bom dia. Vamos dar início aos trabalhos da Mesa de hoje. E nas comunicações, apenas para conhecimento dos associados, nós tivemos na terça-feira um seminário da Associação Brasileira de Direito Financeiro, a ABDF, que foi feito em comemoração aos 60 anos de vida da ABDF. Como todos sabem, a ABDF foi a primeira associação brasileira, é só a gente lembrar que o direito tributário brasileiro só começou a tomar forma a partir do final das décadas de 50, 60, com o Código Tributário. Então, vejam que ainda é uma época relativamente recente. E nessa época foi criada a ABDF, 60 anos atrás. O professor Ruy Barbosa Nogueira, o nosso patrono, foi um dos fundadores da ABDF, juntamente com o Ulhôa Canto, Gilberto de Ulhôa Canto, Aliomar Baleeiro, que eram os grandes nomes da época. E nós tivemos, então, esse seminário, feito aqui em São Paulo, na terça‑feira, e o IBDT colaborou, deu apoio, inclusive tinha o apoio oficial do IBDT. E na primeira Mesa, no dia 1º, na primeira abertura a primeira Mesa era dos Presidentes, eu participei, bem como, da Faculdade de Direito de São Paulo, o professor Heleno Torres. Aí, na Mesa seguinte o Presidente era o nosso prezadíssimo professor Alcides Jorge Costa; na mesa seguinte, às dez e meia, participou o Prof. Gerd Rothmann, da nossa Diretoria. Portanto, como veem, o IBDT deu todo o apoio a esse evento. E finalmente, no último painel, participou ativamente o nosso vice‑Presidente, Luís Eduardo Schoueri. Portanto, o IBDT esteve presente, demos todo o apoio, merecido, não é? Pela tradição, pela importância da ABDF, que é o órgão que representa o Brasil oficialmente na International Fiscal Association - IFA. Portanto, não podemos nos esquecer dessa representação internacional do Brasil na área de direito tributário. Muito bem, passando à Pauta. Nós temos aqui pacto republicano, o Flávio que vai expor, né? Sobre transação tributária. Ok. Então, com a palavra.
Sr. Luís Flávio: Bom dia. Este é um dos projetos que compõem o pacto republicano e, ao contrário dos outros, que vêm reformar normas que já existem no sistema, este vem dar eficácia a um dispositivo do CTN, mas que realmente nunca existiu no nosso sistema, que é a questão da transação tributária. Eu vou ler a exposição de motivos, que resume todo o projeto, e eu separei algumas questões que me parecem um pouco polêmicas, para que a Mesa possa discutir. É um projeto que eu posso dizer arrojado, é um projeto que traz algumas questões atuais. Nós temos nesse projeto, por exemplo, referências a “conceitos indeterminados”, nós temos situações que o projeto expõe que, em determinados momentos, é necessário que a carga tributária seja revista, para que a empresa possa ter saúde financeira, quando o tributo se torna um ônus muito pesado para ela. Então, a gente vê que há um reconhecimento de que o ônus tributário, realmente, no Brasil, tem se tornado em determinados momentos prejudicial à saúde da própria empresa. Eu vou ler, então, a exposição de motivos do projeto, que são três páginas, e resume bem a questão. “Exmo. Sr. Presidente da República, submetemos à elevada apreciação de V.Exa, a minuta do anteprojeto da lei geral de transação em matéria tributária, resultado das discussões com vários setores da sociedade, da administração tributária e do Poder Judiciário. O anteprojeto vem no bojo de um conjunto de medidas destinadas à modernização da administração fiscal, para tornar a sua atuação mais transparente, célere, desburocratizada e eficiente. As outras medidas, que caminham no mesmo sentido, consistem na edição de outras duas leis ordinárias, uma referente aos mecanismos de cobrança dos créditos inscritos em dívida ativa da União” - que nós já vimos aqui - “e a outra à execução fiscal administrativa e uma lei complementar: Alteração do Código Tributário Nacional, esta última indissociável do presente projeto, visto que alguns de seus efeitos dependem das alterações naquela lei propostas, como os que tratam da interrupção da prescrição, das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e da prova da regularidade fiscal. O escopo do anteprojeto é o de constituir nova relação entre a administração tributária e os contribuintes, possibilitando que as duas partes, mediante entendimento direto, alcancem uma aplicação mais homogênea da legislação tributária. O presente anteprojeto de lei parte dos permissivos já existentes nos art. 156, Incisos III e IV, 171 e 172 do CTN, entre nós vigorando com força de lei complementar. Assim é que a transação em matéria tributária está prevista no CTN, mas até a presente data não foi regulamentada. Hoje se estima” - essa parte aqui é uma parte que se repete em todos os projetos de lei, essa parte que eu vou ler agora - “hoje se estima, no âmbito da Procuradoria‑Geral da Fazenda Nacional, que a fase administrativa do processo tributário tenha, em média, uma duração de quatro anos para ser concluída, e a fase judicial, doze anos. Esse fato, somado à ineficiência da execução fiscal dos créditos tributários, explica em boa medida o fato de que menos de 1% do estoque da dívida ativa da União, de 400 bilhões de reais, ingressa nos cofres públicos a cada ano por essa via, sendo que o percentual do ingresso não ultrapassa 2,5% do estoque, 9,6 bilhões de reais de arrecadação em 2006, mesmo com as medidas de parcelamento adotadas - REFIS, PAES e PAEX - e com a incorporação dos depósitos judiciais. O estoque da dívida ativa da União, incluída a da Previdência Social, já alcança a cifra de 600 bilhões de reais, e uma vez incorporado o que ainda está em litígio administrativo, chega à impressionante cifra de 900 bilhões de reais. Esse número ultrapassa 1,5 vezes a arrecadação da União de 2006, e apenas no âmbito da arrecadação federal, cerca de metade do PIB do país. Vale notar, ainda, que a morosidade na resolução dos litígios tributários produz graves distorções no mercado, sendo profundamente danoso para a livre concorrência. As sociedades empresariais que honram pontualmente suas obrigações fiscais veem-se, muitas vezes, na contingência de concorrer com outras que protraem no tempo o pagamento de tributos por meio de discussões administrativas e judiciais meramente protelatórias. A concretização das medidas previstas no anteprojeto em comento aumentará a eficácia do sistema arrecadatório nacional. Com efeito, os conflitos tributários serão resolvidos em menor prazo, no máximo em um ano, o que tornará, para o contribuinte, mais vantajosa a transação do que a aposta em longas discussões judiciais. Assim sendo, a transação traduzir‑se‑á em maior participação do contribuinte na administração tributária, o que implica uma significativa mudança de paradigmas na relação Estado/contribuinte. Para a Fazenda Nacional, a vantagem será a realização imediata de créditos tributários sem os altos custos do processo judicial, o que, sem dúvida, vem ao encontro do interesse público. Ademais, a adoção desses meios alternativos em médio prazo desafogará as instâncias administrativas de julgamento e Poder Judiciário. Também é certo que a transação tributária importará em maior segurança jurídica para o contribuinte, bem como no aperfeiçoamento e uniformização da interpretação das normas tributárias no âmbito da administração fiscal. De fato, o anteprojeto prevê o julgamento por um órgão técnico especializado, único apto a lidar com a grande complexidade da legislação tributária pátria, garantindo, assim, a resolução eficiente, segura e justa dos litígios tributários. Além disso, terá efeitos significativos para aliviar o Poder Judiciário e as instâncias administrativas de julgamento, diminuir a litigiosidade na aplicação da legislação tributária, permitir a maior eficiência na arrecadação dos tributos e o aumento no cumprimento voluntário das obrigações tributárias, com a eliminação dos desperdícios públicos decorrentes da sistemática em vigor. Importante ressaltar que vários países, como a Alemanha, França, Reino Unido, Itália, Estados Unidos e México, adotam o instituto, que tem se mostrado de grande valia para a efetiva recuperação dos créditos e para a própria realização da justiça fiscal. Na atual conjuntura, a falta de sua regulamentação tem sido sentida pelos operadores do direito tributário no Brasil. O anteprojeto prevê quatro modalidades de transação: A transação em processo judicial; a transação em insolvência civil, recuperação judicial e falência, que é a segunda hipótese; a transação por recuperação tributária; e a transação administrativa por adesão, além de prever que o termo de transação poderá ser condicionado à exigência de termo de ajustamento de conduta, TAC, prévio, suplementar ou incluso no próprio termo de transação, que especificará as condições para o cumprimento das obrigações e demais deveres tributários assumidos, inclusive prazos ou procedimentos a serem observados. Caberá à Câmara Geral de Transação e Conciliação, CGTC, vinculada à Procuradoria‑Geral da Fazenda Nacional e composta paritariamente por procuradores da Fazenda Nacional e por auditores‑fiscais da Receita Federal do Brasil, disciplinar e deliberar sobre os pedidos de transação. O anteprojeto estabelece os seguintes requisitos gerais para a transação: a) Ocorrerá somente nos casos previamente disciplinados e autorizados pela Câmara Geral de Transação e Conciliação da Fazenda Nacional, CGTC, isso está previsto no art. 4º; b) Nos casos de valores superiores a um milhão, dependerá da prévia autorização do Procurador‑Geral da Fazenda Nacional e, superiores a dez milhões, do Ministro da Fazenda, §3º do art. 4º; c) Para valores inferiores ao limite mínimo de execução fiscal, a PGFN, ouvida a CGTC, fixará os critérios de transação, §4º do art. 4º; d) A transação não aproveitará nem prejudicará senão aos que nela intervirem, art. 5º; e) a transação somente poderá dispor sobre multas, juros de mora, encargos de sucumbência e de natureza pecuniária nos seguintes limites: 1. Até 100% nos casos de exigências de multas e descumprimento de obrigações acessórias; 2. Até 50% das sanções pecuniárias; 3. Até 60% dos juros de moras; 4. Até 100% dos demais encargos pecuniários, como a sucumbência; f) A transação não poderá resultar na negociação do montante dos tributos devidos, nem dispor sobre matéria de inconstitucionalidade; g) A transação poderá ser subordinada à assinatura de termos de ajustamento de conduta e à substituição e à solidariedade do administrador inidôneo; h) O sujeito passivo facultará à Fazenda Nacional o acesso e a fiscalização dos documentos necessários ao procedimento de transação; i) A celebração da transação implicará renúncia pelo sujeito passivo ao direito sobre o qual se funda a ação ou recurso administrativo judicial; j) O termo de transação somente poderá ser discutido administrativa ou judicialmente quanto à sua nulidade; k) A transação não se anulará por erro de direito; l) O termo de transação poderá ser revisto pela Fazenda Nacional, com efeito ex nunc, quando fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF ou aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo contrário à jurisprudência definitiva dos tribunais superiores e do STF; m) O descumprimento das obrigações firmadas na transação autoriza a interrupção da prescrição; a renovação dos compromissos presentes e futuros após manifestação do sujeito passivo no prazo de 15 dias; a execução da dívida integral, constante no termo de transação; e a cobrança integral do crédito tributário devido na origem, atualizado e acrescido de juros de mora, descontando‑se o valor arrecadado no período; n) O sujeito passivo poderá propor ou submeter‑se a termo de ajustamento de conduta perante a Fazenda Nacional, conforme plano de regularidade tributária, que deverá ser cumprido integralmente, caso admitido, sob pena de revogação do termo da transação. O anteprojeto, ainda, introduz a consulta especial para dirimir conflitos ou imprecisões quanto à interpretação da legislação tributária, aplicáveis às situações de interesse geral. São essas, Exmo Sr. Presidente da República, as razões que fundamentam a proposta que ora submetemos à elevada consideração de V.Exa.” Assinado eletronicamente por Guido Mantega e José Antônio Dias Toffoli. São diversas questões trazidas pelo projeto, até porque é algo que irá trazer um instituto novo para o sistema tributário brasileiro. Por isso, realmente são diversos assuntos que não cabiam todos somente em duas horas da nossa Mesa de debates. Na tela, eu trouxe a primeira questão, que é uma questão interessante, porque o projeto de lei deixa claro que a transação não terá como objeto a minoração do ônus... Do débito tributário em si. Então, eu poderia transacionar referente à sucumbência, referente à multa, referente a juros, mas jamais referente ao próprio tributo. O art. 6º fala: “A transação nas modalidades previstas nessa lei poderá dispor somente sobre multas de mora e de ofício, juros de mora, encargos de sucumbência e demais encargos demais encargos da natureza pecuniária, bem como valores oferecidos em garantia ou situações em que a interpretação da legislação tributária - desculpa - ou situações em que a interpretação da legislação relativa a obrigações tributárias seja conflituosa ou litigiosa”. “Art. 7º. A transação, em qualquer de suas modalidades, não poderá: 1. Implicar negociação do montante do tributo devido”. Entretanto, o §1º diz: “não constitui negociação do montante dos tributos as reduções que decorram de procedimento de transação quanto à interpretação de conceitos indeterminados do direito ou a identificação e relevância do fato, aplicáveis ao caso, cujo resultado seja redução de parte do crédito tributário. §2º. É competência da CGTC a admissão e análise de proposição que envolva a interpretação de conceito indeterminado do direito, para efeito de conclusão do processo de transação, na forma do §1º, ficando esse entendimento sujeito à homologação por turma especializada da Câmara Superior de Recursos. §3º. Na composição de controvérsia jurídica, poderá a Fazenda Nacional eleger as hipóteses do art. 108 do CTN para alcançar a solução do conflito ou litígio”. Então, é interessante que eu não posso ter a redução do tributo, salvo em interpretação da legislação relativa às obrigações tributárias, conflituosas ou litigiosas e quando eu tenha conceitos indeterminados do direito. Eu levanto dois pontos aqui. O primeiro ponto é um ponto pragmático, que nós temos diversos conceitos indeterminados no Direito Tributário que levantam, em volta de si, quase a maioria das discussões. O conceito de renda... Há quem defenda que o conceito de renda é um conceito bastante determinado quando eu penso que a renda da pessoa jurídica será determinada pelas deduções a despesas necessárias. O que seria uma despesa necessária? Então, será que toda a glosa... Toda a glosa de uma despesa necessária poderia ser objeto de transação, sendo que eu posso interpretar isso como um conceito indeterminado, algo que a lei não esgota, é impossível ela trazer um conceito fechado, todas as hipóteses do que seja uma despesa necessária. Sob o ponto de vista teórico, a questão da indeterminação dos conceitos - estudada pela semiótica, pelo estudo dos signos - nos diz que todo o conceito em si é indeterminado, todo o conceito só vai ser determinado após a interpretação do intérprete. Eu tenho um signo, um texto qualquer, e eu só vou determinar qual é o seu significado após uma interpretação. Então, qual seria o grau de indeterminação de um conceito apto a ser objeto de transação para a minoração de um crédito tributário, de uma obrigação tributária? Me parece bastante subjetiva a forma como esse dispositivo poderia ser aplicado. Eu vejo que essa é uma primeira questão.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Primeira questão. Alguém deseja falar?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria fazer uma pergunta para nós colocarmos dentro das questões específicas. Essa transação é uma espécie de arbitragem ou é uma espécie... Quer dizer, é uma arbitragem na busca da uma solução ou é uma espécie de uma transação mesmo, que as partes fazem concessões recíprocas, ou é um misto... Essa é a primeira pergunta. E a segunda: Como é que ela se instala pelo projeto? A partir de quando? Quando é a iniciativa? Para poder compreender melhor a aplicação nessas hipóteses, inclusive o que seria um conceito indeterminado.
Sr. Luís Flávio: É interessante, porque nós vamos ver nos próximos slides a questão das soluções dos conflitos. Se nós pensarmos que uma transação seria uma forma de a gente resolver a questão sem entrar no mérito, não seria o caso, porque o projeto de lei estabelece que o contribuinte deverá fornecer todas as informações, inclusive sigilosas, para que o Fisco possa chegar em uma resolução do conflito. Então, nós teríamos algumas hipóteses que seriam autorizadas para a resolução do conflito e, nesses termos, o contribuinte poderia, em sede judicial, ou em um processo de adesão, aderir. Nós teríamos quatro espécies de transação: em processo judicial; em adesão, que seria uma transação em massa, mal comparando com um REFIS, por exemplo; em fases administrativas também; e a quarta modalidade seria uma recuperação fiscal. Em hipóteses que a gente vai ver nos próximos slides, também, se o contribuinte não puder se enquadrar em recuperação judicial, em insolvência, ele poderia requerer a recuperação fiscal, a recuperação tributária. Então, a transação poderia ser instaurada pelo contribuinte nessas hipóteses, e não seria uma troca, uma negociação realmente direta: “Olha só, é cem, eu pago cinquenta e a gente coloca fim à questão”. Eles entrariam no mérito da discussão, haveria uma análise sobre essas questões, se seria o núcleo da contenda seria a discussão sobre um conceito indeterminado, se com isso a gente poderia transigir ou não, em relação à multa, juros e tudo o mais já teria as patamares especificados que seriam os limites de transação... Em algumas hipóteses, para que fosse possível essa transação, o contribuinte teria que ele propor ou se submeter a um termo de ajustamento de conduta para que possibilitasse o prosseguimento do processo. E o termo de adesão... O termo de adesão elege diversos requisitos, a maioria deles requisitos formais, para que fosse possível a propositura e o prosseguimento da adesão. E esse termo de adesão teria sua revisão, a sua análise limitada, inclusive perante o Poder Judiciário, às hipóteses que o anteprojeto de lei estabelece.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Só para entender melhor aqui, um pouco mais, qual o órgão condutor da transação? O contribuinte participa?
Sr. Luis Flávio: Quando já existe um processo judicial em andamento, a transação será realizada perante o Poder Judiciário. Em outras hipóteses, quando não houver um processo Judiciário, é instaurada essa CGTC, que caberá a ela julgar e analisar os casos da transação. Então, essa CGTC seria um órgão composto por Procuradoria e Receita, e perante ela seriam processados os processos de transação.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Eu gostaria de lembrar que eu acho, pelo menos para mim, esse projeto tem várias falhas, a meu ver, e de pressupostos. Por exemplo, a transação... O paradigma da transação é do Direito Privado que supõe sempre uma divergência, um ponto obscuro, e aí credor e devedor chegam a um acordo, que é a transação, para resolver esse pronto obscuro, essa divergência a ser resolvida. Na área tributária, o art. 156 diz que a transação extingue o crédito tributário. Então, eu pergunto: Que crédito é esse? Então, o que me parece importante é a lei não definir, inclusive a lei faz, nisso, certa confusão. Por exemplo, se eu tiver um crédito tributário... Eu vou dar um exemplo ilustrativo, para tentar explicar o meu pensamento. A Fazenda exige um crédito de cem, e existe uma obscuridade ou divergência de entendimento, entre contribuinte e Fisco, referente a vinte. Oitenta é uma coisa, vinte é outra. Vinte é o objeto da divergência. Se houver uma transação, tal como idealizada no Direito Privado, se houver uma transação, é celebrada uma transação, ela vai importar, a meu ver, se for positiva para o contribuinte, na extinção do crédito de vinte. Então, credor e devedor suprimem, portanto, um ponto de divergência. Mas veja: Aqui, quando o 156 fala que a transação é uma modalidade de extinção do crédito, eu entendo que ela só pode extinguir, a transação, aquilo que é o objeto de divergência. Tanto que tem um dispositivo desse projeto que diz assim: “O restante poderá ser pago” - em determinado ponto aí - “em prestações e etc.” É claro, o que vai extinguir o crédito remanescente é outra forma de extinção, é o pagamento. Então, a primeira coisa seria... a meu ver, o projeto deixa bem claro o alcance da transação, e ele foi tão com pormenores, só pode falar juros moratórios, mas ele não falou nada sobre isso, o que ele alcança. O alcance da transação não está claro, a meu ver, no projeto, e esse me parece um ponto importante. Seria muito mais simples, como acontece no Direito Privado, circunscrever, de forma - claro - aproximada com o ponto de divergência, aquela situação passível de eventual extinção do crédito. Quer dizer, esse projeto foge disso, e ficou, a meu ver, extremamente difícil entender exatamente o que quer. Você vê: Se eu separo o crédito todo tributário e apenas os acessórios, multa de mora, acréscimos e etc. eu vou discutir, a transação aí tem... Não é bem transação, porque eu vou discutir só matéria de direito, quando, no Direito Tributário, mais importante era a discussão da matéria de fato. E o contribuinte acha que tem razão por isso, por isso e por isso, em matéria de fato. E o Fisco pode, mesmo depois já de, vamos dizer assim, formalizado o crédito, admitir que ele está tendo uma visão errônea da coisa. Então, esse projeto me deixou essa impressão, de que não foi devidamente considerada a utilidade da transação no Direito Tributário. Eu não vou discutir matéria de direito na transação? Pontos de divergência têm muitos, mas discutir na transação, matéria de direito? E veja: O dispositivo, não é? Não pode... crédito tributário que refere‑se a tributo, não. Só pode discutir isso, isso e isso. Então, pense um pouco nisso e veja que a colocação aí não está a melhor. A meu ver, o projeto não atende a esse ponto importante. E o Código Tributário é bem claro, a transação é uma forma, uma modalidade de extinção do crédito. Então, ela tem que ser útil para chegar a esse objetivo, e não ficar uma complicação a que a leitura desse projeto leva, não é verdade, Ricardo M. Oliveira?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Quando ele fala em interpretação de conceito, por isso que eu fiz a pergunta se ele tinha um viés de arbitragem. Eu não vou discutir no Conselho, no Judiciário, eu não vou esperar uma decisão, então, eu me submeto à arbitragem, que é uma interpretação.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Uma interpretação.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Quer dizer, acho que no fato também poderia haver arbitragem, mas quando se fala em interpretação - você bem colocou - não se trata mais de transação, que transação, esquece o Direito, nós vamos acordar. Então, acordando, eu não vou interpretar a norma. Então, eu acho que esse é um aspecto importante, também. E outra coisa, é que o contribuinte vai se submeter, na via administrativa, a um órgão paritário. Você até levantou os olhos quando leu paritário...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: É uma coisa absurda.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: É que eles... Porque eles se consideram inimigos, a Receita e a Procuradoria, provavelmente. Então, fica paritário entre eles.
[risos]
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: João Francisco Bianco pediu a palavra. Vamos abrir mais a discussão.
Sr. João Francisco Bianco: É exatamente isso que eu ia comentar aqui. A transação é uma hipótese de extinção do crédito tributário, o que pressupõe que o crédito já esteja constituído. Então, não tem mais, pelo menos na esfera administrativa, não tem mais o que discutir, o crédito está constituído, então vamos transacionar na forma de liquidação. Eu vou te dar uma redução dos juros, eu vou te dar uma redução da multa, mas o crédito está constituído, eu não posso negociar o crédito. Agora, esse art. 7º afasta da vedação da negociação do crédito a questão da interpretação de conceito indeterminado, isso aqui tem mais cara de arbitragem, mesmo. Eu queria lembrar que o Luís Eduardo Schoueri tem comentado aqui, reiterado, às vezes, que ele tem estudado essa questão da arbitragem no Direito Tributário e está firmemente convencido no sentido de que é possível haver arbitragem do Direito Tributário. Talvez essa seja uma forma de implantar a arbitragem, apesar de que a arbitragem não está prevista no CTN.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não.
Sr. João Francisco Bianco: Agora, o que eu queria, também, mencionar aqui, ainda a título de uma premissa para a discussão do assunto, é a questão da constitucionalidade do instituto da transação, porque me parece que existe uma corrente doutrinária sustentando que a transação ab initio é inconstitucional, porque fere o Princípio da Legalidade, a Administração não pode negociar o crédito tributário, é um direito indisponível da Administração. Então, eu acho que uma primeira indagação que a gente precisaria meditar é se a própria transição em si fere algum dispositivo constitucional. O pessoal da Procuradoria tem dito que o instituto é constitucional, tanto é que está expressamente previsto no CTN, mas existe uma corrente doutrinária que sustenta que, face ao Princípio da Legalidade, seria... E a indisponibilidade do crédito tributário, seria inconstitucional o próprio instituto da transação.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: É, a analogia com o Direito Privado fica difícil, porque no Direito Privado credor e devedor são pessoas de Direito Privado, senhoras do seu crédito ou débito e podem, portanto, discutir e chegar a um acordo sobre eventuais reduções. Já quando entram os órgãos administrativos, representando o Estado, é completamente diferente, é o caso da Procuradoria, da própria Receita Federal etc. Então, fica difícil a viabilização da transação, a meu ver, na área fiscal. Não digo que ela seja inconstitucional, eu não vejo inconstitucionalidade, mas o que eu vejo é que ela ficaria mais... ou seria mais útil do campo da matéria de fato, ou seja, o contribuinte teria um meio a mais para eventualmente levantar um ponto de fato, uma divergência, em uma área que ele conhece muito bem. O contribuinte é que sabe de seus negócios, da sua situação, e poderia ainda, então, suscitar algo relevante nesse campo. Agora... e aí caberia ao Fisco verificar, dizer se ele estaria com certa razão ou não. Porque a transação pressupõe também uma transigência das partes, para chegar a um resultado bom, ou seja, o fim da discussão da divergência. Então, se tem um ponto obscuro, um ponto de divergência, ele seria posto fora. E, a meu ver, quando o 156 diz que extingue o crédito tributário, a transação, é sobre esse ponto: Crédito referente a essa divergência. Tanto que naquele meu exemplo os oitenta seriam normalmente pagos pelo contribuinte, e extinto o crédito através de outro meio, por exemplo, o pagamento. Tem que pagar, paga e está extinto. Agora, esse projeto não dá essa ideia, eu não sei se o Luis Flávio achou isso, eu achei extremamente complicado e complexo. E o colega, então, com a palavra.
Sr. Marcelo Carvalho: Eu, na verdade, eu fiquei com a mesma dúvida, eu acho, até agora, que o Ricardo Oliveira colocou, referente ao momento. Porque, por um lado, se for antes de qualquer autuação, isso, por exemplo, seria possível uma consulta, seria possível interpretação de conceitos indeterminados e eventual não constituição do crédito. Depois que já tiver acontecida a autuação isso pode ser discutido no Conselho, que aí pelo menos já é um órgão paritário, e também pode interpretar conceito indeterminado e pode, inclusive, extinguir o crédito inteiro. E no Judiciário também eu não entendi, como é que vai... Porque a ideia da transação aí, no caso, quem vai decidir, em um caso são Procuradores da Fazenda ou auditores fiscais, e no outro, pelo que eu entendi, é uma transação em que quem decide é o Juiz ou, na verdade, depende da aceitação da Fazenda. Então, conceito indeterminado, interpretar conceito indeterminado para extinguir o crédito, a Fazenda sempre pode fazer. Onde é que entra, na prática, esse momento em que o contribuinte se manifesta e requer a transação?
Sr. Luís Flávio: Na verdade, a transação não entra no momento da constituição do crédito tributário, pode ser feita administrativamente. Nós temos quatro modalidades de transação: Transação em processo judicial, que aí, no caso, perante o Poder Judiciário, ocorreria o processo de transação e caberia ao Juiz, no caso, homologar; 2. Transação e insolvência civil, recuperação judicial e falência, que não pressupõe nenhum processo judicial; transação por recuperação tributária; e transação administrativa por adesão. Essa transação administrativa por adesão é que fica muito claro que não seria necessária nenhuma participação do Judiciário, assim como outros procedimentos de parcelamento que nós temos. Eu acho que é interessante eu ler o art. 46, que trata da competência das Câmaras de Transação e Conciliação, que eu acredito que deixa claro como ocorre esses procedimentos. Art. 46. “À Câmara Geral de Transação e Conciliação, CGTC, vinculada à Procuradoria‑Geral da Fazenda Nacional e presidida pelo Procurador‑Geral da Fazenda Nacional ou por Procurador da Fazenda Nacional por ele indicado, compete: Decidir sobre a progressiva implantação das modalidades de transação; editar, sob a forma de resoluções, regulamentos necessários à execução desta lei, observados, nos casos especificados, o disposto em ato do Poder Executivo; editar resoluções específicas relativas à definição dos requisitos, formas e parâmetros de propostas de transação;” - o que, então, ainda vai ser melhor definido - “conhecer, por meio da respectiva unidade da PGFN ou Secretaria da Receita Federal do Brasil, de incidente de divergência entre termos de transação expedidos pela Fazenda Nacional, ao qual será apresentado, no prazo de trinta dias, à autoridade administrativa que houver proferido a decisão supostamente divergente, a decisão para o caso; assessorar o Procurador‑Geral da Fazenda Nacional em todas as atividades relativas ao cumprimento desta lei”. Então, algumas das questões que a gente está em dúvida vão, realmente, ainda ser objeto também de resolução e realmente não será feita uma transação em um processo de lançamento tributário ou em meio a uma impugnação administrativa, por exemplo. Não faria realmente sentido.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Renato Sorroce.
Sr. Renato Sorroce: Na linha do João Francisco Bianco, de inconstitucionalidade, embora não com a transação, eu acredito o seguinte: em nome da mutação constitucional tem se emprestado uma relativização muito grande aos princípios. Basta ver que a tendência agora é uma... na verdade é forçar a contratação administrativa. O que nós podemos dizer é que essa criação da instância administrativa, forçada me parece, que, aí sim, em nome da celeridade processual, duração razoável do processo, lógico, mas acho que afasta a apreciação do Judiciário. Eu fico pensando em um contribuinte que não buscou a transação na esfera administrativa e outro na judicial, entrou direto. Eu teria que primeiro transitar pela administrativa, quer dizer, ou seja, eu crio uma instância forçada quando a Constituição prevê só duas modalidades da instância, justiça desportiva, num primeiro momento, e o habeas data. No mais, não se pode falar em instância forçada administrativa.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Pois não, Luís Flávio, continua.
Sr. Luís Flávio: Essa segunda questão trata da nulidade do termo de transação, me parece que ele restringe a possibilidade de eu levar ao Poder Judiciário alguma ameaça ou ofensa a direito, o que torna a lei discutível.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Aí não dá, né?
Sr. Luís Flávio: O art. 12 fala: “O termo de transação somente poderá ser discutido, administrativa ou judicialmente, quanto à sua nulidade”. E fala: “§1°. Verifica‑se a nulidade do termo de transação quando: I. Não estiverem presentes condições ou requisitos, formais ou materiais, exigidos por esta lei; II. Verse sobre matérias versadas pelo art. 7°” - que está no próximo slide - “a disposição de resultado de litígio já decidido por sentença judicial transitada em julgado, a partir da data de sua publicação ou ciência por alguma das partes; III. Houver prevaricação, concussão ou corrupção passiva na sua formação; IV. Ocorrer dolo, fraude, simulação, erro essencial quanto à pessoa ou quanto ao objeto do conflito. §3o Qualquer alegação concernente ao disposto neste artigo que, com infração aos compromissos firmados no termo de transação ou no termo de ajustamento de conduta, não se faça estritamente nos limites da demonstração de nulidade será considerada como litigância de má‑fé, punível conforme os art. 17 e 18 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 do Código de Processo Civil, excetuados os litígios decorrentes da incorreta aplicação, por ato da administração, dos critérios previstos nos termos de transação”.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: É, a lei brasileira já prevê a malandragem, então... A má‑fé e etc. O problema é cultural também, a transação esbarra nisso, né? Por exemplo, na França, que é histórico, o contribuinte quando vai acertar a apuração do crédito por ele devido, principalmente na área rural, ele conversa diretamente... Há uma reunião com o coletor, e eles acertam. Quer dizer, para nós, brasileiros, é um escândalo isso, “ele vai acertar”, “o que ele vai ganhar com isso”, e tal, então fica difícil. A transação é uma coisa tão simples, mas inexequível no nosso meio. E a própria disciplina jurídica fica esbarrando nessas coisas. Então, já prevê a nulidade do termo de transação e etc.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não, exato. Inclusive eles fazem aí uma polissemia do termo transação com várias outras coisas que não tem nada a ver com transação. É por adesão, você viu? Transação por adesão. Criaram várias ideias que, no fundo, levam a uma polissemia da palavra transação, quando ela tem um sentido histórico do Direito Privado que é tranquilo, o Direito Privado é tranquilo. E, no tributário, esse projeto deixa claro que, a meu ver, as coisas ficam muito difíceis de disciplinar desse jeito.
Sra. Mara Caramico: Posso falar, só um pouquinho?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Pois não, Mara Caramico.
Sra. Mara Caramico: Eu acho que, na verdade, o artigo anterior, quando fala de conceito indeterminado, deixa um campo aberto para qualquer tipo de coisa.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: De discussão.
Sra. Mara Caramico: De discussão até porque a aprovação do que vai ser feito, vai ser feito até pelo Conselho Superior... Pela Câmara e também pelo Conselho. Quer dizer, aquilo que for aprovado vai ser decidido pelo Conselho se está certo, se está errado, se pode ser. O que é conceito indeterminado? Quer dizer, você não pode transacionar sobre o tributo, mas pode transacionar sobre conceito indeterminado, e aí vai abrir uma esfera de discussão que vai virar evidentemente uma arbitragem, quer dizer, alguém... Uma arbitragem de um lado só, onde a Fazenda vai dizer o que é o conceito indeterminado e vai propor a solução. Então, eu não vejo como... Porque realmente está se transacionando sobre uma coisa que não pode se transacionar. A lei é expressa, que não se transacionar sobre o crédito tributário, só sobre juros de multa e ao mesmo tempo abre o flanco para você transacionar como qualquer outra coisa. Decadência: “Ah, mas eu acho que neste caso a decadência cabe neste prazo”. É um tributo por homologação? Foi lançado dessa forma? Tem jurisprudência? No outro caso, a Fazenda defende outra posição, quer dizer, isso também pode ser um conceito indeterminado, porque o próprio Supremo, o STJ, não se decide qual é o início do termo da decadência, quando ela começa, quando tem pagamento, quando não tem pagamento. Então, isso vai virar uma balbúrdia. No meu modo de ver, é mais um jeitinho brasileiro de dar um jeito em um conflito de interesse das partes, quer dizer, vai virar uma banca de negociação, na minha modesta opinião.
[risos]
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Pois não.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria fazer uma observação complementar. É assustador que a exposição de motivos apresente esta solução como sendo uma solução por um crédito tributário tão grande, maior que o PIB, pelo que eu entendi. Quer dizer, é assustador. Uma medida que tem tantos problemas para ser implementada e ela resolveria o problema. Se fosse um projeto simples, de meia dúzia de artigos e dizendo que a transação é isso, que não sabe que o é, tudo bem, era fácil de resolver, vamos sentar aqui e vamos discutir o [ininteligível]. Vamos sentar e vamos discutir: “Olha, eu vou te dar prazo para você pagar, toma a redução, você também abre mão do seu direito de defesa, você não vai ao Judiciário”. Como na arbitragem, só que na arbitragem tem um árbitro que decide. A transação não tem árbitro, tem só as partes que apresentam a solução.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: João Francisco Bianco.
Sr. João Francisco Bianco: Não, eu não sei. Eu estou em dúvida aqui, porque eu queria comentar só que o Paulo Celso Bonilha dizia sobre a preocupação do negócio de degringolar e a Mara Caramico também. Mas eu queria registrar aqui, eu não sei se é a experiência de vocês, mas houve uma época em que a fiscalização do INSS... E eu acompanhei vários casos de empresas diferentes, então, eu até imaginei, na época, que fosse um padrão da fiscalização do INSS. Então, o fiscal do INSS chegava à empresa, fazia uma fiscalização e ele identificava certa irregularidade, aí ele dizia: “Olha, em minha opinião, isso aqui está irregular. Então, você pensa, estuda, veja o que você acha. Eu vou te dar um prazo de uma semana, ou 15 dias, eu vou voltar daqui a 15 dias. Se você achar que você está errado, você recolhe o imposto espontaneamente com multa de ofício, desculpe, com a multa de mora. Se eu voltar daqui a 15 dias e você não recolheu, eu lavrar o auto da infração e vou exigir multa de lançamento de ofício”. Essa conversa eu identifiquei em várias oportunidades, em clientes completamente diferentes. Então, eu até imaginei que fosse um procedimento institucionalizado na fiscalização do INSS. E é uma espécie de uma transação informal, que o agente fiscal está desenvolvendo ali para a contribuinte. Nenhum caso que eu verifiquei teve tentativa de esculhambação, tentativa de acerto, de acordo, não. Era uma postura institucionalizada da fiscalização. Então, veja: A gente sempre é pessimista, sempre pessimista e sempre pensa pelo pior, mas de repente pode até ser que dê certo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: E ainda foram por na lei essa expressão, “conceitos indeterminados”. Conceito determinado só os matemáticos, resultados matemáticos. Então, em Direito, isso para nós também tem uma aplicação irrelevante, a Matemática é apenas algo mais, sem nenhuma importância do ponto de vista da interpretação jurídica. Todos os conceitos são relativos e partem de determinados pressupostos. Eu me lembro em matéria de fiscalização, por exemplo, levantamento de padaria. 50 quilos de farinha dão 54 quilos de pão, de rendimento. Uma vez o Exército Brasileiro, um órgão da aeronáutica, mandou um ofício para a Secretaria. Eles tinham lá uma produção de pães, para eles, lá, os militares. E o resultado era 50 quilos de farinha davam 60 quilos de pão. Depende como vem do pressuposto, quer dizer, aquilo feito lá, com certo rigor, com farinha boa e etc., a média 60 era bastante razoável, agora no geral, há uma diferença de 10% de rendimento, mais ou menos 10%. Então, vejam: Tudo depende dos pressupostos que determinam o conceito. Quando a gente faz um conceito ou utiliza um conceito, ele é baseado em pressupostos, premissas que vão justificar aquele conceito. Então, se eu... E aí, então, como é que a autoridade administrativa vai... No final ela vai ter que adotar um conceito. Quando decidir a transação, ela vai adotar um conceito.
Sr. Luís Flávio: E esse conceito não poderia ser discutido judicialmente? O art. 7º mudaria--
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Então, mas o Judiciário, meu caro, o Judiciário... O conceito do Judiciário pode ser diferente, ele parte de outros pressupostos, e chega a um resultado diferente. Essa é a... Vamos dizer, considerada... Uma das belezas do direito é isso, dependendo dos conceitos eu tenho um resultado diferente. E não há nisso nenhuma contradição, desde que você analise devidamente a questão. Então, esse projeto aí, a meu ver... Peço antecipadas desculpas aos redatores, que eu nem conheço, mas esse pessoal não entende da prática da matéria fiscal. Como a coisa se dá, onde que pode aparecer uma divergência e o contribuinte pode apresentar como um ponto apreciável de defesa, ainda depois de constituído o crédito. Seria quase que uma exceção de pré‑executividade, que ele tem alguma coisa que... Mas aí eu preciso de uma autoridade competente, que tenha competência e conhecimento para dizer: “Não você está certo, vamos extinguir parte do crédito por causa disso”. Quem, dentro do nosso sistema, legalidade, estrita e etc., etc. vai poder decidir isso? Vem outra pessoa: “Não, mas isso não está certo, porque... Por isso, por isso e por isso.”
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Posso falar? Aí a questão do conceito começa colocando a seguinte separação: Quando se trata de conceito e quando se trata de interpretação? Ele, por exemplo, se referiu como exemplo a despesa necessária. Qual é o conceito de necessidade? A pergunta é: isto é um conceito ou isto é uma interpretação da norma? Começa por aí. Levado ao extremo, o conceito indeterminado é todo aquele conceito que, obviamente, que não está determinado, mas não está determino aonde? Na lei. Nós precisaríamos dizer que tudo o que tem definição na lei--
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: No direito positivo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Que tem definição no direito positivo não é indeterminado. Todos os demais seriam indeterminados.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: É. Matemático, numéricos, né?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Sim, os conceitos jurídicos. Os conceitos jurídicos determinados nessa observação extrema que eu estou fazendo seriam praticamente todas as palavras que estão na lei. Porque é difícil eu dizer assim: Tem regras e tem situações que... O art. 15 dessa lei entende por isto o seguinte: E aí vem uma relação taxativa, que nem sempre é taxativa também, mas é uma definição. Agora essas são hipóteses excepcionais.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Mas, Ricardo, quando o direito usa uma expressão numérica, determinada, não há o que discutir. Por exemplo, cinco anos. Cinco anos são cinco anos, tem até um dispositivo de lei brasileira que diz que o ano civil conta‑se de tanto a tanto, etc. Conceito absolutamente determinado, e é usado na legislação. Os outros todos são relativos, permitem mais de uma conceituação. Agora, a lei pode adotar uma conceituação. Aí sim você tem razão.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Vamos nos lembrar do art. 109, 110, do CTN, conceitos, institutos e formas do Direito Privado. Então, eu acho que quando falei em locação é um conceito determinado, por quê? Porque tem uma definição legal do direito civil do que é locação.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não, claro que há o--
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Então, fala dos números, os números no campo do direito mesmo, né?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Determinado você quer dizer do direito... Conceito adotado no direito positivo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: É jurídico.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: É jurídico, exatamente.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Existe conceituação, determinados por quê? Porque são definidos em lei. Os outros todos cairiam? O pessoal está jogando aqui confusão na discussão, né? Todos os outros seriam indeterminados? Tudo que está na lei é determinado? Súmula vinculante nós sabemos o que é, porque tem uma definição do que é súmula vinculante, do seu alcance, do seu significado, da sua função.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: É, então, aí você tem conceitos que são consolidados no meio social, por exemplo. Conceito social.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Por isso que eu retorno, então, ao começo. Você citou... Não estou questionando o que você citou, mas você exemplificou o conceito que seja necessário? A pergunta é: Isto é um conceito ou é uma interpretação de um conceito legal?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Não, está certo.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Ou nem é um conceito legal? Há uma norma legal que diz que todas as despesas necessárias são dedutíveis. Então, o alcance semântico da palavra é conceito ou é uma interpretação? Então, quando eu conceituo locação, eu não estou interpretando, eu estou conceituando, eu estou dizendo: “Olha, locação é isso”. Não é? Agora, a despesa necessária não tem... A norma que diz que a defesa necessária dedutível não tem similitude nenhuma, na sua estrutura, com a definição que o Código Civil dá de locação. Aí abre campo para diversas opiniões, agora essas opiniões procuram um conceito ou interpretam a norma? Ou é tudo a mesma coisa?
Sr. Luís Flávio: É interessante notar que, no primeiro slide, o art. 6º e o art. 7º tratam de situações diferentes. O sexto trata de interpretação e o sétimo de conceito indeterminado. “A transação nas modalidades previstas nesta lei poderá dispor somente sobre situações em que a interpretação da legislação relativa às obrigações tributárias seja conflituosa ou litigiosa”. Para aumentar a confusão. Agora, no sétimo, ele traz a questão do conceito indeterminado. Então, nós poderíamos ter a interpretação da legislação relativa às obrigações tributárias conflituosas ou litigiosas, e nós poderíamos ter também conceitos indeterminados.
Ricardo Mariz de Oliveira: Aliás, interpretação de conceitos.
Sr. Luís Flávio: Interpretação de conceitos indeterminados. E o que me causa bastante receio, porque o STJ tem entendido que as leis de parcelamento, quando afastam do Poder Judiciário a análise de determinadas questões... dizendo que quando eu reconheço o débito eu não posso discutir, o STJ tem entendido: “Bom, como você assumiu as benesses da lei, agora você que arque com o que a lei te traz de prejuízo”. Agora, você não poderia mais discutir a inconstitucionalidade de um tributo, por exemplo. Será que isso vingaria para essa lei também, ao menos na seara do STJ, para falar: “Olha, você fez essa transação tributária, lá se discutiu que não, isso não é conceito indeterminado, essa interpretação aqui não é conflituosa, não é litigiosa. Então, quanto a isso não cabe transação”. E nessa parcela que não fosse admitida a transação, cairia no que o professor Paulo Celso Bonilha falou: Bom, esses vinte você paga, e quanto a isso a gente não transige. E o Poder Judiciário ficaria fora dessa análise?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Vinte? É, o contrário. O vinte é extinto pela transação, celebrada a transação, extingue o vinte. Ficam 80 em débito, e o contribuinte vai ter que liquidar o crédito de outra forma, normalmente o pagamento.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que a gente poderia ir em frente, pelo menos para ter uma noção geral do projeto. Porque o tempo está passando, são nove e meia, já, se não a gente vai ficar só no primeiro artigo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Ele levantou duas questões, né? A primeira e a segunda, já falou.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Tem mais? Então vamos lá.
Sr. Luis Flávio: Esse art. 11 da lei trata sobre a questão da renúncia ao direito de ação. Diz o artigo: “A celebração da transação, em todas as modalidades previstas nessa lei, implicará renúncia pelo sujeito passivo ao direito sobre o qual se funda a ação ou recurso, administrativo ou judicial, no que tange ao mérito das questões deduzidas como objeto do termo de transação”. O art. 13 nos diz: “O descumprimento das obrigações relativas ao termo de transação: I. Interrompe a prescrição, na forma do Inciso V do parágrafo único do art. 174 do CTN”. Aqui, eu não sei se o Projeto de Lei já está supondo que o CTN será alterado para a introdução do Inciso V, porque o Inciso V não existe no Parágrafo Único do art. 174. Não sei se foi... Ou então se foi uma falha de digitação e ele quis se referir ao Inciso IV. E aí, o Inciso IV levanta outra questão, levanta a questão do reconhecimento do débito pelo devedor. E aqui nesses dois artigos eu gostaria de trazer à discussão a questão realmente que tem sido muito debatida na questão dos parcelamentos, se é possível o reconhecimento de um débito tributário pelo contribuinte, porque aqui nós não estamos tratando de parcelamento, estamos tratando da transação. Em parcelamento, nós temos diversas vozes que apregoam que não seria constitucional um contribuinte, pelo simples ato de parcelar o débito, reconhecer que o débito é devido, embora ele esteja extinto por decadência, por prescrição, ou tem algum vício de inconstitucionalidade. “Você parcelou e agora você reconheceu o débito, arque com esse débito”. E quando eu transaciono? Esses argumentos que nós conhecemos, que são dados para o parcelamento, seriam válidos para a transação? Ou em matéria de transação, já que eu estou transacionando, esse reconhecimento do débito, embora seja inconstitucional, esteja extinto por decadência ou prescrição, a transação teria a eficácia de transformá‑lo em um débito exigível sobre qualquer hipótese?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Eu vou encaminhar aqui essa questão. Primeiro, lembrar que parcelamento não extingue o crédito. Ele suspende a exigibilidade, e a transação seria a hipótese extintiva do crédito tributário. No parcelamento, o entendimento do STJ, e em geral, da doutrina também, é de que as leis de PAES, REFIS, a 11.941, têm mais ou menos a mesma... Ou os seus regulamentos têm escrito que está no art. 11, lá, certo? Assim parece ser. O entendimento que não existe renúncia do direito, porque é um direito indisponível, porque não existe... A confissão de dívida se faz também no parcelamento. Formalmente, aquilo que é chamado de confissão de dívida não tem validade, porque é obrigação ex lege, e a renúncia é irretratável e irrevogável aos fatos confessados. É o direito confessado, não tem validade. O que se entende - salvo se eu estou enganado, mas eu acho que não - é que a confissão é sempre uma confissão de fato, como é, aliás, no processo. Certo? Você não vai confessar o direito, você pode transacionar no processo civil, mas a confissão é o meio de prova, prova dos fatos, não do direito. Então, acho que no parcelamento está mais ou menos claro que você poderia, depois de assinar confissão de dívida, assinar o parcelamento, começar a cumprir o pagamento e discutir a questão, reabrir a questão no Poder Judiciário, no mínimo com relação às questões de direito. Eu acho que essas são prevalecentes. Há uma... Outra coisa paralela é que poderia ser entendido que o exercício do direito de reabrir a questão perante o Poder Judiciário, administrativamente, não haveria como reabrir. Após a confissão, entre aspas, confissão da dívida para efeito de parcelamento, apresentaria uma... o implemento de uma condição resolutiva do parcelamento. Quer dizer, aqueles benefícios que você tentou obter, via parcelamento, seja simplesmente o parcelamento, seja uma redução que venha acompanhada do parcelamento, teria como condição você não ir ao Judiciário. Então, você não pode renunciar da ida ao Judiciário, mas você não pode comer pelos dois lados. Então, se você quiser os benefícios do parcelamento, com ou sem redução do débito, você cumpra. Cumpra. Se você for ao Judiciário... Você tem o direito de ir ao Judiciário, mas você não pode ficar com a vantagem decorrente do parcelamento. Isso... Eu não estou dizendo que é assim, eu estou dizendo que tem opiniões nesse sentido, o professor Alcides Jorge Costa, pelo menos, eu sei que pensa assim. Agora, na transação é um pouco diferente, me parece. Admitida a validade condicionada à transação... Evidentemente que tudo o que nós vamos falando pressupõe-se que a transação seja algo válido constitucionalmente. Admitida a validade da transação, a transação é, por natureza, uma renúncia ao direito. Então, eu acho que o João Francisco Bianco colocou uma barreira aqui, quando ele trouxe essa objeção constitucional, importantíssima, porque a renúncia não é renúncia de não me defender quando uma obrigação tributária que esteja sendo cobrada não vale porque é ela inconstitucional, ou ela... Essa renúncia representa a renúncia do direito de acesso ao Judiciário. Tudo isso teria que ser colocado de lado. Quer dizer, eu vou aderir à transação porque alguma coisa me convém, de algum modo me convém essa transação, e ela extingue aquele crédito tributário. Ao extinguir o crédito tributário, ela extingue a relação jurídica que existia entre as partes. Então, eu acho que esta nova colocação, aqui, do art. 11, associada à questão da inconstitucionalidade e das razões da inconstitucionalidade, se unem, elas se aproximam. Eu penso assim, viu? À primeira vista eu penso assim, se for constitucional a transação, ela implica, necessariamente, na possibilidade de o indivíduo renunciar a direitos, que é essência da transação. As duas partes, se nós colocamos aqui: O fiscal não pode transacionar porque o crédito tributário é indisponível, claro que é. Isso no nosso conceito de hoje, no CTN de hoje, e a transação não existindo. Agora, se a transação existir, não é o fiscal que vai transacionar, mas uma autoridade que a lei declare competente ou um órgão, seja lá que o for. Se a transação passar pelo crivo da constitucionalidade, implica necessariamente na possibilidade de renúncia. É da essência. É da essência, na minha maneira de ver. Então, eu acho que aí o art. 11 teria que ser admitido. Porque eu vou transacionar em juízo? É a mesma coisa, é claro, no âmbito privado, mas eu vou lá e transaciono, depois: “Ah, eu mudei de ideia”. Ou o Juiz, pior ainda, depois de o Juiz ter homologado, aí não dá mesmo, não dá por quê? Porque teve uma coisa julgada, mas antes teve uma renúncia de direito.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Eu não sei, não, viu Ricardo? Eu acho que tanto quanto no processo administrativo contencioso, que você vai até uma decisão do Conselho do Contribuinte e você tem o direito ainda ao Judiciário, a transação não deixa de ser um ato administrativo. Portanto cabe, a meu ver, acho que cabe... O contribuinte tem esse direito, do contribuinte, de ir a Judiciário. Não fica extinto por um dispositivo de Lei Ordinária da União. Mesmo com o caráter da lei nacional, eles já querem dar a isso um alcance maior.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Seria, né, seria uma lei nacional.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: É, uma lei nacional.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Não esquecendo que é lei, está previsto como Lei Complementar? A Lei Ordinária é mais complicada, mas eu não me fixaria muito na questão de que a lei é que diz que há renúncia. Eu acho que a lei é até omissa. Eu daria, em função da natureza das coisas, da natureza da legislação, eu daria ao art. 11 um caráter elucidativo, explicativo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: A lei 6.830 tinha um dispositivo parecido, não tinha? Que foi considerado inconstitucional pelo Supremo não é? A Lei de execuções fiscais, não tinha um dispositivo? Que você não podia, perdia... Tacitamente renunciava ao recurso administrativo, tal, mas o Supremo considerou inconstitucional. Então, em uma visão, assim, sistemática da coisa, não me parece que esse dispositivo... A própria forma de redação me parece deixá‑lo em uma situação difícil, porque... No que tange ao mérito das questões deduzidas como objeto do termo de transação, quer dizer, não pode discutir nada do que fica escrito naquele termo, e é um termo constante de um ato administrativo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Sim, se fosse arbitragem com um determinado órgão, é diferente.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: A gente precisaria lembrar que durante décadas se disse que o instituto da arbitragem que estava no Código Civil de 1916 não era aplicado porque ele era inconstitucional, porque ele impedia o livre acesso ao Judiciário. Quando veio a nova Lei de Arbitragem, essa questão foi ao Supremo e o Supremo disse que era constitucional, sim.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: É, admitiu uma forma alternativa.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Quer ou não quer, ele não obrigado a arbitrar nem a transacionar, mas se ele quer, ele quer tudo?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Mas é diferente.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Não, eu acho que a gente tem que ser sério com as coisas. Ou a transação existe, e é permitida pelo ordenamento jurídico, então ela é porque ela é. Agora, se ela é pela metade... Ou ela não é permitida, então ela não existe. Agora, é pela metade, é transação, mas não é transação, o que é, então? Extinguiu o crédito tributário ou não extinguiu? Quer dizer, eu tenho a certidão negativa, depois da transação eu vou ao Judiciário? Eu não consigo entender a coerência lógica.
Sr. Luís Flávio: Pensando nessa questão de aplicar o parcelamento, de que a obrigação tributária é ex lege, eu acho que a gente poderia pensar em uma situação: Eu sou um contribuinte e eu tenho um débito, pensando lá para trás, vamos imaginar que essa lei foi criada antes da decisão do Supremo sobre a 9.718. Eu tenho um débito de PIS e de COFINS, e essa lei já existia naquele momento, e eu sou uma construtora, eu preciso de certidão, e eu vou lá e transaciono. Eu vou lá e transaciono, porque eu quero pôr fim a esse débito. Pelo faturamento, eu acredito que foi até o Ministro Eros Grau, quando ele analisou a questão, ele entrou na questão da determinação dos conceitos, se aquilo era um conceito indeterminado ou não, o que seria faturamento e tudo o mais. Vamos partir da premissa, até para dar gosto à discussão, que inclusive o débito tributário em si - não só multa, juros - foi transacionado. Afinal de contas, era um conceito considerado indeterminado. Passou‑se um ano, o Supremo vem e fala: “É inconstitucional o tributo”. Eu já paguei o débito e o tributo era inconstitucional, ele não tinha forma válida de ser exigido de um contribuinte. Será que eu, pelo meu ato de vontade, eu tenho como transformar aquele débito em um débito válido, que eu paguei, ou eu poderia ingressar com uma ação de repetição de indébito pedindo que ao menos o valor que eu paguei pela transação - que a transação ao invés de pagar cem eu paguei 95 - eu teria o direito aos 95 de petição de indébito. Ou não: “Desculpa, você transacionou, embora não fosse um tributo válido no sistema, você não tem mais direito”?
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Luiz Flávio: Artigo 7º.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: Ricardo Mariz de Oliveira, eu queria esclarecer que o meu ponto de vista sobre a inconstitucionalidade aí diz respeito às hipóteses em que o contribuinte perde, quer dizer, se ele tem a extinção do crédito pela transação, obviamente ele não vai querer voltar a discutir o assunto. Mas ali fala: É geral, o termo de... Tem várias coisas, e aquilo fica em aberto, a meu ver, pelo direito que ele tem de ir ao Judiciário. Quer dizer, o que for contrário ao interesse dele ele pode ir, inclusive o não atendimento à transação. Esse talvez seja o ponto fraco da transação. No nosso sistema, em que o princípio da unidade da jurisdição é absoluto, a coisa fica difícil, porque... Esse dispositivo, a meu ver, é inconstitucional. Não esse, né? Era o 11. O 11, art. 11. Pode falar.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Permita. Quero dar um tempero no que eu falei em função do que você colocou, que eu acho que é importante. Talvez houvesse uma diferença entre uma situação em que o tributo seja declarado inconstitucional, quer dizer, não existe o tributo, não há objeto passível de transação, e uma situação em que a transação tenha girado em torno do próprio Direito, mas relacionado à matéria específica, mas que não chegasse ao nível de não existir a norma jurídica, porque senão aí não tem transação. Da mesma forma que você pagou o tributo e depois declarou inconstitucional, você tem a repetição do indébito, que o pagamento tem uma extinção, tanto quanto a transação.
Sr. Luís Flávio: O art. 2º traz uma questão que tem sido muito discutida aqui na Mesa. Já se discutiu a questão do sigilo por conta da instituição do SPED e a lei traz, no art. 2º, 3° e 20, algumas questões relativas a isso. Art. 2º, parágrafo único: “O sujeito passivo prestará todas as informações que lhe forem solicitadas para esclarecimento dos fatos e solução efetiva dos litígios que sejam objeto de transação”. Art. 3º: “Caso não se chegue a uma composição do conflito ou solução do litígio, os ajustes prévios, informações, dados e eventuais propostas de concessões recíprocas não serão oponíveis ou exigíveis de uma parte em relação à outra”. Parágrafo único. “O disposto no caput não se aplica quanto às informações e dados nos casos em que a lei determine a formalização de representação fiscal para fins penais, seja objeto de declaração ou apresentação obrigatória”. E o art. 20: “A admissão do procedimento de transação pela autoridade administrativa competente, mediante despacho fundamentado, na forma dos §§2° e 3° do art. 19, implicará os seguintes efeitos: Autorização do sujeito passivo à Fazenda Nacional, desde a admissão do processamento da proposta até a conclusão do procedimento de transação, para solicitação, no Brasil ou no exterior, aos órgãos administrativos competentes ou a instituições financeiras, de informações e documentos necessários à verificação da situação fiscal e financeira do devedor, inclusive os submetidos a sigilo, relativos ao objeto da respectiva proposta de transação”.
Oradora não identificada: [pronunciamento fora do microfone]
Sr. Luiz Flávio: Exatamente, é...
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: É uma transação bem transação, né? Você quer combinar comigo que a solução do... Mas olha, e alguém vai acreditar no que está escrito no caput do artigo 3º? Eu não transacionei. Provavelmente, aí eu acho que faz parte da transação. Eu posso autorizar o banco a me dar informação para um fiscal sobre a minha conta bancária, não tem nenhuma previsão constitucional, não tem um direito indisponível aí. Tem esses aspectos meio que draconianos e cômicos, outros cômicos, alguns draconianos, outros cômicos, mas faz parte da transação. Eu fico em um beco sem saída, porque se o Fisco obtém informações que ele não tinha antes, porque você disponibilizou por força desse dispositivo, depois ele não pode usar. Então, porque ele vai entrar nessa? Ao contrário, se você for nesses dados... sua perspectiva passiva é muito maior do que sem esses dados, porque você vai entrar? Então, eu acho que não faz sentido. Eu acho que faria sentido se você tem um lançamento tributário que está sendo discutido num processo administrativo judicial e você vai por fim ao litígio por transação, no estado que as coisas estão. Agora, você vai alimentar um procedimento de transação com novas provas, com novos dados? A troco do que você vai fazer isso?
Sra. Mara Caramico: Porque se está se transacionando sobre um determinado valor, um determinado crédito constituído, ele já está constituído, é aquilo e ponto, e basta, os limites estão lá. Eu não vou entrar no processo para começar a dizer: “Acho que devo tanto, vai...”, “Ah, então me prova que você deve tanto, fazemos uma fiscalização, e aí eu vou decidir”, e eu aí entro ou não entro em uma transação. O princípio é, como o João Francisco Bianco falou, já existe um crédito constituído sobre aquele valor, sobre aquele auto da infração que eu vou transacionar, e sobre aquele limite. Inclusive aquele artigo lá que falava que o pressuposto... Que a partir do momento que eu adiro à transação e abro o meu sigilo bancário e etc. é inconstitucional, porque eu só posso... O Fisco só tem o direito de quebrar o meu sigilo se houver uma suspeita de sonegação, quer dizer, fortes indícios, e etc., e tem todo um procedimento, quer dizer, eu não posso simplesmente aderir e já declarar que o meu sigilo está aberto.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: Não, espera aí. Eu vou ter que discordar, Mara Caramico. Eu posso autorizar o banco a fornecer informações.
Sra. Mara Caramico: Não. Eu posso autorizar, mas eu não posso, pelo fato de estar naquele outro... Só volta ali embaixo: A admissão do procedimento de transação pela autoridade administrativa implicará a autorização do sujeito passivo à Fazenda Nacional informações... Desde a admissão do processamento da proposta, a ter todas as informações.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: O que eu estou dizendo é que não é só a autoridade, não é unilateral. A autoridade vai admitir o procedimento havendo também a admissão do contribuinte. Então, quando ele adere e faz a proposta de transação, ele... Isso representa uma autorização. Nesse aspecto eu não estou concordando, mas eu concordo no resto. Quer dizer, a Fazenda teria motivação para fazer uma transação no caso em que ela fez o lançamento e a prova dela é ruim. Ela é... Prova é ruim, porque ninguém vai transacionar sem tem certeza que vai ganhar. Você transaciona quando acha que pode perder. Então, vamos... Ou se quer encerrar mais rápido
Sra. Mara Caramico: Quer receber, vamos dizer assim, também.
Sr. Ricardo Mariz de Oliveira: A prova sendo ruim é um dos casos em que a Fazenda poderia ser levada a ter uma razão razoável para... Uma razão razoável, justa para transacionar, não é? Agora, se o contribuinte vai abrir mão... Do quê? Vai dar para o Fisco aquilo que ele ainda não tem? Não tem sentido. Vai reforçar a prova do Fisco para quê? Para que, se vai transacionar? A pergunta é: Para que se vai transacionar?
Sr. João Francisco Bianco: Só para confirmar aqui, Ricardo Mariz de Oliveira, você vê a parte final do Inciso III aqui, do art. 20? Não é que o Fisco, a Fazenda Nacional vai ter acesso a qualquer informação do contribuinte, mas somente às informações relativas ao objeto da proposta de transação, quer dizer, como se fosse um reforço de prova aqui, não é?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: É, nós temos... Está no finzinho. Pelo meu relógio, dois minutos e meio, só.
Sr. Luís Flávio: Próximo slide, só para demonstrar uma miscelânea que se fez. O art. 32 trata sobre a transação e insolvência civil, recuperação judicial e falência. É interessante, porque a gente discutiu durante toda essa Mesa a questão de o crédito tributário entrar ou não na transação. Quando a gente chega aqui, a gente vê no art. 32: “Declarada a insolvência civil ou decretada a falência do empresário ou da sociedade empresária, ou estando o sujeito passivo em processo de recuperação judicial, a Fazenda Nacional poderá propor ao juízo competente a transação tributária para os efeitos da extinção do crédito tributário de modo definitivo, nos termos da resolução da CGTC. E aqui, até para a gente escapar um pouco da questão de que: “Poxa, mas a transação poderia tratar sobre o crédito tributário em si, não poderia”? Aí ele fala no Inciso I do §2º, conforme o Inciso I do art. 172, a remissão... Poderá ser concedida a remissão parcial do crédito tributário, com base na situação econômica do sujeito passivo. Então, eu conjugo dois institutos para, quem sabe, não discutir a possibilidade de transação da obrigação principal em si. E no inciso II fala sobre a anistia e, no Inciso III, sobre a possibilidade de parcelamento dos débitos ou de sua extinção mediante a ação em pagamento. Então, aqui nesse art. 32, para transação, eles já conjugam diversos outros institutos.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso B. Bonilha: E você vê, né? Não há divergência. Nesse caso, um dos pressupostos da transação, que é um ponto de divergência entre credor e devedor não existe. Aconteceu um incidente, o devedor entrou em processo de insolvência, não tem nada com divergência. Quer dizer, eles estão dando um alcance para a transação, assim... Por isso que eu falei em polissemia, está se dando à transação uma série de conceitos que não são dela, pelo menos do ponto de vista do Direito Privado. No Direito Privado a noção é estrita, extingue o crédito, ou da obrigação de Direito Privado, quando há divergência, e credor e devedor discutem. Aqui não tem divergência nenhuma. A Fazenda se antecipa com a transação para garantir alguma coisa.
Muito bem. O assunto, então, já foi
devidamente discutido. No próximo dia 10 teremos a última reunião do ano, não
é? Se dará, também, aqui no auditório. Um bom dia para
todos, muito obrigado pela presença.
FIM
Eu, Jucinéia Joaquim Andrade, estenotipista, declaro
que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido
Revisado LFN
03 12 09.doc