Integrantes da Mesa:
Fernando
Zilveti
SR. PRESIDENTE
Uma
comunicação é a da publicação de uma Lei do Estado de São Paulo, a Lei é de 18
de março, publicada no Diário Oficial no dia 19 de março, sobre o processo
administrativo tributário decorrente de lançamento de ofício e outras providências.
Neste projeto está a reestruturação da legislação do Tribunal de Impostos e Taxas
do Estado de São Paulo. Todos estão lembrados que em outubro ou novembro do ano
passado, quando o Projeto de Lei correspondente a esta Lei estava em andamento,
o Governo previa, no Projeto de Lei, a supressão da defesa oral dos
contribuintes. O IBDT, nós encaminhamos um ofício com a motivação toda sobre o
direito de defesa, a ampla defesa que tem direito o contribuinte, encaminhamos
um ofício à Comissão que ia examinar todas as emendas referentes ao Projeto. E,
felizmente, a defesa oral foi mantida nesta Lei 13.457, de 18 de março de 2009.
Chamo, portanto, a atenção dela porque o Governo tomou várias medidas de
simplificação e, às vezes, com eventuais prejuízos para a defesa. Nessa, pelo
menos, nós tivemos a oportunidade de acompanhar vários órgãos que foram contra
essa supressão do direito de defesa oral. É uma tradição do Tribunal, eu
participei do Tribunal tantos anos, e o Tribunal sempre
tratou com liberalidade a defesa oral. Era muito importante. Em matéria
fiscal o Advogado traz matéria de fato, discussões sobre determinado processo
industrial etc. Então, esses conhecimentos técnicos são muitos muito
importantes para o julgamento. Eu passo para vocês, portanto, esta notícia de
que o IBDT agiu ativamente na defesa da defesa oral no Tribunal de Impostos e Taxas.
Muito bem. Mais alguma comunicação? Passamos
então ao exame dos casos.
LUÍS EDUARDO SCHOUERI: O
A partir deste aspecto eu vou ler aqui o Voto
do Desembargador
“De tal arte, resta evidente que a competência
para realizar a cobrança do ISS recai sobre o local da prestação do serviço,
onde efetivamente ocorre o fato jurídico gerador do imposto. Com efeito, a
atividade desenvolvida e que se pretende a cobrança do referido imposto
encontra-se no contrato entabulado entre a ora apelante e a empresa
norte-americana. Portanto, curial uma análise atenta às atividades
desempenhadas para se constatar o local onde o serviço fora efetivamente
prestado e, por conseguinte, fixar a competência tributária. Destarte, os
serviços contratados, conforme enumerados na sentença, foram:
1- Realização de projeto de campo de golfe com a assinatura Jack Nicklaus, incluindo
a preparação de plantas, desenhos, especificações e métodos de construção de
acordo com o seu padrão de qualidade; 2- Desenvolvimento de unidades Nicklaus no
Brasil e assessoria e supervisão do trabalho de designer relativa ao contrato
mencionado no Item 1, incluindo aconselhamento para o desenvolvimento e
implementação daquelas unidades e avaliação e assessoramento no desenvolvimento
dos serviços; 3- Consultoria relacionada à administração da Academia Jack
Nicklaus de Golfe, programa de ensino de golfe de alta qualidade com
assistência específica. Realizado o panorama acima, resta constatar quais
atividades desenvolvidas são preponderantes e o local onde foram desempenhadas.
Com efeito, em se tratando de realização de projeto para construção de campo de
golfe, pode-se afirmar que a característica principal do serviço é o know-how desenvolvido pela empresa
prestadora da atividade. Ademais, o objeto do contrato é exatamente o
conhecimento detido pela empresa estrangeira no ramo da construção do campo de golfe
e exploração desse esporte. Portanto, não há como negar que o serviço, qual
seja, elaboração de todo o projeto necessário para a implementação do campo de golfe,
fora prestado no exterior, haja vista que o cerne do projeto e, portanto, a
prestação do serviço contratado, fora desenvolvida nos
Estados Unidos, mais especificamente na Flórida. Deste modo, como se tratava de
obrigação de fazer, oportuno colacionar uma escolha do saudoso mestre
Paulo, como eu discordo de tudo que foi
exposto aqui, eu vou deixar primeiro que os outros falem.
SR. PRESIDENTE
DR.
O que eu penso é o seguinte: eu acho que a
importação de serviço [ininteligível] a questão da territorialidade, etc.
Inclusive aí nós temos um paralelo com o próprio imposto de renda. Se eu
importo know-how e pago, se eu tive rendimento
pelo know-how, eu tenho tem que pagar na fonte, não é verdade? [ininteligível] porque normalmente o próprio imposto
de renda, e dentro da questão do princípio da territorialidade, da competência,
o Brasil é justamente um dos poucos países que tributa a importação dos
serviços. Inclusive eu acho que não tem nem sentido tributar. Por quê? Qual é a
diferença entre importar um projeto e pagar o preço e importar uma mercadoria e
pagar o preço? Então o que fundamenta a tributação do know-how aqui no Brasil é
a própria tributação da mercadoria. Por que então não se importa o preço que eu
pago pela importação de um veículo?
ORADOR NÃO IDENTIFICADO: É ISS inclusive.
DR.
E quanto ao imposto de consumo, que eu saiba, quem suporta a carga é o consumidor. O consumidor de
ICMS no Brasil, que revela uma capacidade inclusiva contributiva é o consumidor,
é o jogador de golfe. Então nesse sentido, dentro inclusive de uma reforma
tributária, tudo isso para mim, imposto de consumo, deveria ser tributado no país
de destino e nunca no país de origem. São considerações básicas.
Agora quanto à questão do ISS na importação, de serviços,
inclusive aí eu, pessoalmente, eu defendo o princípio de que tanto a fonte de produção
como a fonte de pagamento deveriam se situar no Brasil. É aí que o Brasil
deveria ser importante para computar. Essa é a minha posição. Em relação aos
serviços, nós observamos exatamente isso, a fonte de produção está no exterior
e a de pagamento está no Brasil e o Brasil utiliza esse fato da fonte de
pagamento estar no Brasil para tributar tanto no imposto de renda como no ISS. Em
relação ao imposto de renda, nós sabemos que os [ininteligível] não vai adiante.
Então se tivesse [ininteligível] uma isenção
na importação de serviços. Mas como falta absolutamente vontade política para
isso, isso é tributado e o fato é esse. Essa tributação, realmente, com eu
disse inicialmente, ela não está inserida dentro do Sistema Tributário Nacional.
SR. PRESIDENTE
DR.
Para o imposto sobre consumo existem dois
princípios: origem ou destino. Quando nós olhamos o ISS, o nosso constituinte
já indica a opção quando ele imuniza as exportações e serviços, ou seja, por
coerência, se eu não tributo a exportação de serviço para o exterior, princípio
do destino, implica também que eu tributarei as importações de serviços.
Especificamente com relação ao serviço, eu penso
que não só quem paga está no país, como também ouso dizer que o serviço tem uma
relação material com o país. Nós falamos muito em prestação de serviço e parece
que nós identificamos no núcleo do ISS necessariamente o verbo prestar serviço.
Quando eu vou para a Constituição e tento examiná-la um pouco mais, eu
curiosamente não encontro o termo prestar serviço para o ISS. Encontro para o
ICMS, para o ICMS aparece prestação de serviço de comunicação, fala em prestação
algumas vezes; para o ISS, Imposto Sobre o Serviço. O que me indica que eu
posso imaginar pelo menos dois verbos: prestar serviço, tomar serviço. Tomar
serviço não me parece esteja fora do campo de competência dos municípios. É uma
questão de a Lei Complementar definir de um ou de outro modo,
e a Lei Complementar 116, neste
caso, me parece que quando ela identifica o tomador de serviço, ela chama de
responsável, é uma questão até técnica, talvez seria mero responsável. Eu penso
que ele é contribuinte, eu acho que aqui é uma questão técnica da Lei
Complementar, porque ele toma o serviço. Não é tomador de qualquer serviço; é o
tomador de um serviço prestado no país, o que não é o caso, mas a Lei
Complementar continua: o serviço cujo resultado se verifique no país.
O projeto em questão, conquanto elaborado no
exterior, é para um campo de golfe no país. O projeto terá todas as
características do país. Ele foi necessário... Eu costumo dizer, Paulo, com
essa história de onde foi verificado o resultado, eu utilizo uma expressão que
é popular quando me perguntam: “O que é resultado verificado?” Eu falo: “A
resposta é simples: me diga onde você ficou com a
broxa na mão”, ou seja, onde você precisou daquele serviço e não tinha alguém e
precisou contratar? É um campo que eu quero desenvolver no Brasil, ou seja, eu
preciso do serviço aqui.
Só para comparar essa história de resultado
que se verifique. Se o Fernando, com esta bela cabeleireira, vai para a Itália
e corta o cabelo na Itália, ele volta para o
Em que lugar que eu precisei desse projeto de
campo de golfe? Aqui. Ou seja, a planta lá não me era útil, o resultado do
serviço é aqui, foi aqui que eu precisei do serviço.
E, por favor, essa expressão resultado gera
tanta confusão. Não é resultado econômico, tampouco. Ninguém está falando onde
que eu lucrei, porque é claro, uma empresa brasileira normalmente vai ter
resultado econômico sempre aqui. O resultado do próprio serviço, ou seja,
insisto, onde foi necessário que houvesse aquele serviço? Onde alguém precisou
de uma prestação de serviço e saiu contratando? Aqui no Brasil.
Exemplo que eu costumo citar também: se eu
contratar uma empresa alemã para me dar consultoria para emitir bonds
Então neste caso, com todo o respeito ao
acórdão, eu devo dizer que não agiu bem. Não agiu bem, primeiro, porque do
ponto de vista constitucional não se exige prestação de serviço, exige-se
serviço, e tomar serviço é apenas olhar o outro lado da mesma relação
econômica. Segundo, porque esse serviço tem sim conexão com o município de
Itatiba. É ali que vai ter o resultado do serviço. Terceiro, existe Lei
Complementar. Quero crer que a festejada obra citada deve ser anterior à Lei Complementar,
ou seja, possivelmente, eu não sei dizer isso, mas as edições mais recentes da
festejada obra deveriam, pelo menos, mencionar que hoje a Lei Complementar
especificamente fala de importação de serviço e hoje especificamente a Lei
Complementar fala em serviços tomados em local... Onde eles tiveram o tomador
do serviço, quando o resultado se der no país. Portanto, não há qualquer
compatibilidade entre este acórdão e a legislação
Há quem diga que a Lei Complementar seja
inconstitucional. Eu não concordo, mas aí é um debate pelo menos da constitucionalidade
a Lei Complementar. Não citar a Lei Complementar, não citar que a Lei
Complementar, eles querem fazer o resultado do serviço, o acórdão tem, pelo
menos nesse aspecto, uma grande falha.
SR. PRESIDENTE
DR. FERNANDO AURÉLIO ZILVETI:
Não vou falar do meu
cabelo [risos]. Eu tinha pedido a palavra, até porque eu concordo com as
ponderações do Schoueri, já até analisei isso em estudos que eu fiz sobre a
matéria, e me preocupei em dois aspectos que efetivamente são para mim muito
importantes na definição do fato gerador e na definição da constitucionalidade,
não analisada no acórdão, mas na constitucionalidade da Lei Complementar 116,
justamente pelo fato da Constituição não entrar nesse debate de prestação de
serviço. Isso tem uma razão de ser.
A razão de ser de não entrar no debate de prestação
de serviço é anterior à Constituição em função de um antigo e obsoleto debate
dos Tribunais sobre obrigação de dar e obrigação de fazer. Eu gostaria muito de
algum dia ver esse debate afastado, superado dentro do nosso direito
tributário. Toda vez que eu leio um artigo sobre ISS, vem a mesma ladainha:
obrigação de dar, obrigação de fazer, citam Pontes de Miranda, citam
Ora, isto foi proposital. Isto foi a vontade
do constituinte após debates. Pode ser certo, pode ser errado, mas isso está na
Constituição. A Lei Complementar 116 só cumpriu a sua função de tornar a
Constituição efetiva quanto ao Imposto Sobre Serviço depois de 1988. Então
precisava reformar o Decreto, precisava ter uma nova Lei. Que Lei seria essa?
Uma Lei Complementar que, inclusive, inovasse questões tratadas no próprio Código
Tributário Nacional. Lembrando que a Lei Complementar 116 é tão Lei
Complementar quanto o Código Tributário Nacional e pode, inclusive, dispor
Este fato precisa ser observado também quando
se diz: “Ah, mas é um Código Civil, é um direito privado que não pode, que não
pode, que não pode”, mas veio uma Lei Complementar que é tão Lei Complementar
quanto o Código Tributário Nacional e trata de forma diferente.
Agora vamos discutir a Lei Complementar? OK,
mas não vejo, pelo menos analisando esse aspecto da prestação de serviço,
inconstitucionalidade quanto ela trata do resultado econômico.
E aqui merece uma observação com relação ao IVA.
O IVA Europeu, que incide sobre serviços, incide sobre importação de serviço,
só que é um IVA, não é prestação de serviço. Então quando alguém perguntar:
“Vamos fazer uma prestação de serviço, vem dos Estados Unidos para a França”. A
França se interessa por essa prestação de serviço. Daí o fisco isentar ou não é
uma outra questão. O fisco pode isentar, aí é uma prerrogativa do fisco local,
mas esta riqueza interessa justamente porque a legislação do IVA também se
preocupa com o resultado econômico.
E aqui, quando se trata de repercussão, olha,
de fato, Imposto Sobre Consumo, quem paga é o consumidor, é quem compra ou quem
compra o produto ou quem toma o serviço ou quem, afinal, está jogando golfe,
fruto da prestação de serviço de projeto.
Eu lembro do texto do professor Zeligman, de 1902,
que ele analisou muito essa questão da repercussão ao afirmar que não há
tributo que não tenha repercussão; todo tributo direto ou indireto tem
repercussão. Com que intuito ele fez esse debate? Para esvaziar essa ideia de
que são coisas distintas e, também, para dar a quem futuramente ou quem se
debruçar sobre a questão da repercussão uma indagação. Ele não quer de nenhuma
forma dizer: “Eu estou certo e o resto está errado”. Não, ele simplesmente
impõe indagações. Ora, se todo o imposto repercute, porque da preocupação dos
financistas e tributaristas com a repercussão? Vamos falar de outro assunto,
porque se todo tributo repercute, eu não posso considerar... Então se todo
tributo repercute, por que fazer a distinção de imposto de consumo? Só porque
ele repercute? O imposto de renda também repercute e quem faz formação de preços
sabe que todos os tributos têm esta capacidade de repercussão.
Então fechando a minha intervenção, eu queria
só dizer que há um debate ainda por acontecer sobre a constitucionalidade da
Lei Complementar 116, mas eu não vejo até hoje nos acórdãos, nas decisões que
eu vejo e também nos artigos que eu vejo, uma preocupação efetiva com o texto
constitucional e a Lei Complementar; se afastam dessa discussão para trabalhar
com direito privado, obrigação de fazer, obrigar de dar, que me parece absolutamente
anacrônico.
SR. PRESIDENTE
DR. ALEXANDRE: Eu queria trazer à consideração o seguinte: no
acórdão não falou-se nada aí da questão da Lei Municipal ou Complementar do município
de Itatiba prevendo essa substituição tributária, que seria o caso de poder
cobrar o ISS do tomador, que eu creio que há uma discussão de que os municípios
têm que ter essa Lei prevendo por competência municipal e o acórdão parece que passou,
parece que já presumiu. Eu creio que a empresa tenha questionado esse ponto.
Então eu queria registrar aqui essa questão. É uma discussão muito viva se
existe a possibilidade dos municípios criarem substituição tributária, se não
seria uma Lei Complementar nacional também prevendo essa questão para evitar o
conflito de competência.
Eu não vou questionar essa questão de importação
que eu nunca estudei, nunca tive um caso específico, mas uma coisa que o Dr.
Schoueri disse, eu queria marcar a minha opinião, de que eu tenho casos. É
problema da territorialidade em que as empresas, a maioria, têm as matrizes em
São Paulo, óbvio. Os empresários moram
Então eu queria só trazer a minha opinião para
não marcar ponto nesse...
ORADOR NÃO IDENTIFICADO: [Pronunciamento
fora do microfone]
DR. ALEXANDRE: Então, no problema do
internacional, eu acho que deveria [ininteligível] municipal, não foi
discutida questão se a Lei Municipal prevê e ou não. Se não há Lei Municipal,
não poderia nem tributar. É isso que eu queria trazer.
DR. LUÍS EDUARDO SCHOUERI: Realmente como
citamos o acórdão, temos que ser fiéis à hipótese aqui. O relatório não
menciona a Lei Complementar 116. Ele menciona apenas o Decreto-Lei [ininteligível]. Então é que como nós... Eu não tenho uma ideia, até
porque eu leio jornais, para saber que este assunto do [ininteligível] é
relativamente recente [ininteligível]
ORADOR NÃO IDENTIFICADO: - Estava
dez anos dormindo?
DR. LUÍS EDUARDO SCHOUERI: O caso [ininteligível]
é recente, eu parti de uma ideia, e talvez seja errada, de que esse projeto
seja posterior à Lei Complementar 116. Pode ser que seja anterior e, nesse
caso, o acórdão teria a sua defesa por ser anterior. Mas como aqui é uma Mesa
de debates, eu sugiro que nós agora, sim, saiamos do caso concreto e
trabalhemos com a hipótese com base na Lei Complementar, porque o acórdão não
cita a Lei Complementar ou porque a Lei não estava ainda em vigor ou porque
omitiu-se, mas como o assunto é muito mais interessante com a Lei Complementar,
se concordarem todos mantemos o debate à luz da Lei Complementar.
SR. PRESIDENTE
DR. HIROMI HIGUCHI: Eu não quero abordar
parte da Lei, eu quero abordar apenas o local da prestação de serviço. Agora no
caso de construção, projeto para construção de um campo de golfe, se alguém
dizer que o serviço foi prestado inteiramente no exterior, está totalmente
falso, porque para a construção de um campo de golfe, campo de golfe é enorme,
são vários hectares. Então cada detalhe tem que ser estudado, aonde tem aclive,
aonde tem declive, onde precisa ter [ininteligível]... Então a maior parte do
serviço foi prestado no Brasil e só foi finalizado no exterior. Por isso eu
acho que nesse caso o local de prestação de serviço foi no Brasil.
SR. PRESIDENTE
DR.
Mas eu queria iniciar o exame aqui dessa
discussão examinando a Lei. Eu acho que a gente tem... Eu, pelo menos, não me
lembrava de cabeça de todos os itens que tem aqui, eu estou pegando a Lei
Complementar 116 aqui e estou dando uma lida. Eu vejo que no art. 1º diz assim:
“ISS tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa”.
Então, em primeiro lugar, o serviço tem que estar na lista. Se não estiver na
lista, ele não é serviço, não é tributável; é serviço, mas não é tributável. O
serviço da lista anexa que é objeto de tributação. Aí vem o § 1º e diz assim: “o
imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior”. Eu estou lendo
aqui “serviço proveniente do exterior”, mas o serviço que está na lista, quer
dizer, não é qualquer serviço, é o serviço que está na lista. Bom, agora eu vou
ver se a elaboração de projeto está na lista. E, realmente, está na lista no
Item 703: “elaboração de projetos executivos para trabalhos
Então eu vejo que no caso da exportação, a
ocorrência do resultado do Brasil é importante, mas no caso da importação eu
não estou vendo na Lei a necessidade do resultado, onde é que está o resultado.
Não interessa. Eu estou vendo que a questão, o resultado é importante no caso
da exportação, mas no caso da importação não estou vendo isso. Veja, eu não
estou dando opinião, eu não estou dando opinião, eu só estou lendo a Lei.
DR. LUÍS EDUARDO SCHOUERI: Literalmente não há
enunciado normativo mencionando isto. Mas há norma.
DR.
SR. PRESIDENTE
DR.
Agora, apesar do Schoueri
não querer discutir isso, eu fico traçando um paralelo com a questão da disputa
entre dois municípios aqui no Brasil querendo discutir essa questão.
[sobreposição de falas]
DR.
Veja, eu estou lendo a Lei, então eu venho
trazer a minha dúvida da leitura da Lei.
Eu vou ler agora então o art. 6º, § 2º: “sem
prejuízo do disposto no caput...” Então o caput diz: “os municípios poderão
atribuir, de modo expresso, a responsabilidade pelo crédito tributário a
terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a este em caráter supletivo,
inclusive no caso das multas e acréscimos; sem prejuízo do disposto no caput e
no § 1º desse artigo, são responsáveis a pessoa do tomador ou intermediário do
serviço proveniente do exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior”.
DR. ALEXANDRE: Por isso que eu falei
da Lei Municipal.
DR. LUÍS EDUARDO SCHOUERI: Agora, João,
desculpe, só também para registrar, realmente a Lei aqui, o anunciado não fala
de importação: fala de exportação e a gente tem que pensar que exportação e
importação são dois lados da mesma moeda, por isso que se entende o que é
importação a partir do que é a exportação. Se não há exportação, se o resultado
é prestado no país ou se o resultado se verifica, não é importação se o
resultado é prestado no exterior e o resultado ali se verifica, ou seja,
voltando ao Fernando cortou o cabelo, não é importação de serviço, já que o
serviço prestado no exterior, o resultado ali se verificou.
Só para seu consolo também, existe uma outra
legislação, no caso PIS e COFINS, que fala exatamente o inverso, só define
importação e daí fala exatamente o resultado de prestação de serviços e não
define a exportação e daí [ininteligível] a mesma perplexidade. [ininteligível]
ordenamento como um todo e veja que é o mesmo conceito de, insisto, origem e
destino. Você tem que interpretar a lei a partir de um princípio, ou seja, a
legislação está positivando o princípio de destino e assim é que me parece a
melhor interpretação, embora eu concorde com você, nós não estamos diante de um
enunciado. O legislador, em muitas coisas, ele não escreve porque eles não
precisam, então, disse o que é exportação e se eu estou introduzindo o
princípio de destino, você, intérprete, sabe o que é importação, como diz o
professor Paulo, com razão, a contrario sensu.
SR. PRESIDENTE
LUÍS EDUARDO SCHOUERI: O Alexandre tinha
mencionado a questão da necessidade de uma Lei Complementar Municipal para
estabelecer--
DR. ALEXANDRE: - Ou nacional...
ORADOR NÃO IDENTIFICADO: Então vamos lá. Você
quer fazer a pergunta?
DR. ALEXANDRE: Aproveitando o
ensejo, como foi lido, a Lei Complementar 116 prevê que os municípios
estabeleçam expressamente a questão da substituição tributária, ou seja, a responsabilidade
no caso que foi dito do importador ou tomador de serviço, porque o prestador
está no exterior e não pode ser alcançado pela Lei nacional. Então aí é o
tomador seria... E o que eu coloco aqui, isso dá um problema quando a gente
traz só para serviços prestados no Brasil, entre municípios, matriz, filial,
tomador e um do município, matriz e um outro município e a realização ou
prestador de serviço numa filial fora, filial, matriz e tomador. Então eu
entendo que tem uma discussão e como a Lei 116 não prevê o conflito de
competência, também haveria necessidade de uma Lei nacional prever nesses casos
que dois municípios não podem tributar o mesmo fato gerador, o que São Paulo
tem feito quotidianamente, ele tem autuado empresas, ele vai, pede os livros,
faz a apuração inclusive da filial e cobra o ISS. Eu estou com um caso agora de
embargos à execução nesse sentido. Então tem acontecido muito isso e é em
função até dessa falta de uma regulação de estabelecer, porque a Lei 116, como eu
já disse, ela é meio vaga, ela atrás, mas ela não regula essa guerra fiscal
municipal.
SR. PRESIDENTE
DR. BRAZ JÚNIOR: Eu acho que a questão
do conflito de competência está toda resolvida no art. 3º. O problema é a
aplicação das regras de responsabilidade, que acontece com frequência por
alguns municípios que aplicam as normas de responsabilidade sem respeito às
normas de definição de solução de conflito de competência do art. 3º. Então o município
não pode responsabilizar, aplicar a norma e exigir o tributo de um responsável
tributário que a Lei Complementar autoriza que assim seja feito quando ele não
tem a competência segundo o art. 3º. Eu acho que as duas coisas têm que ser
vistas conjuntamente.
SR. PRESIDENTE
DR.
Por que é que eu chamo a atenção desse
aspecto? Porque também eu, por muito tempo, achei que a Lei Complementar 116
tinha resolvido a bagunça instaurada pela Lei Complementar 116, porque ali
tinha colocado claramente em alguns casos o local da prestação e em outros
casos o estabelecimento prestador. [ininteligível] no caso do STJ, eu fui
verificar que também aqui o art. 3º não [ininteligível] competência, ele fala:
o serviço considera-se prestado e depois devido no local do estabelecimento
prestador, etc. e tal, tal e tal. Mas eu insisto: a ênfase ainda é que o ISS
seja devido onde o serviço é prestado, mas o serviço considera-se prestado onde
estiver o estabelecimento prestador, ou seja, claro que essa Lei Complementar
116 avançou muito, até porque muitos casos exigiam o local da efetiva prestação
e não onde estiver o estabelecimento prestador, aliás, com muito bom senso. Eu
diria que é difícil imaginar uma situação em que tenha evidência de que o
serviço foi prestado em outro estabelecimento e que não esteja representado
aqui. Eu me lembro do professor Alcides citando o exemplo daquele médico que bate
de madrugada na porta do prefeito recolher o ISS. Não é razoável. Portanto, é
muito razoável que ele venha e fale: “Olha, eu considero que o serviço é
prestado onde o médico estiver”, ou seja, faz sentido, é uma boa posição.
Mas o desafio que eu faço é, se o STJ fosse
confrontado com um problema parecido, em que não tivesse restrições, portanto,
o ISS ou o serviço se devesse considerar prestado no município, mas o
contribuinte, por “N” provas, torna evidente que do começo até o fim todo o
serviço foi prestado em outro estabelecimento local, ou seja, embora o
contribuinte tenha um estabelecimento, aquele serviço "X" tem começo,
meio e fim num outro município. Ainda assim eu vou considerar o ISS prestado no
local do estabelecimento ou eu vou dar um peso maior ao local do
estabelecimento ou ao local de onde o serviço é prestado? O art. 3º - e essa é
a minha pergunta - gera uma presunção de onde é prestado o serviço ou apenas
uma regra de competência? Porque se for uma presunção que é [ininteligível] também, eu corro o risco de exercer a presunção, eu posso
ter uma prova
DR. ALEXANDRE: Posso responder a
pergunta?
SR. PRESIDENTE
DR. ALEXANDRE: - Não, eu acho que,
na verdade, a gente está falando da mesma coisa, porque a leitura de
estabelecimento prestador era feita equivocadamente muitas vezes quando o
estabelecimento... Ah, estabelecimento sede, estabelecimento... Não, mas
estabelecimento, o termo estabelecimento sempre foi adjetivado na Lei, por
adjetivo prestador, então tem que ser um estabelecimento que preste o serviço.
Então não há como você sair do exame de onde o serviço é realizado mesmo para
defender que o... Especialmente o Decreto-Lei dizia: o serviço considera-se
devido, o ISS, no local do estabelecimento prestador, e excepcionava da análise
da questão se o serviço era prestado ou não nesse estabelecimento, excepcionava
a hipótese da construção civil, por exemplo, que ninguém vai construir um
edifício dentro de um estabelecimento; necessariamente o serviço tem que ser
prestado fora de um estabelecimento, não tem como ser prestado dentro de um
estabelecimento, tem que ser prestado fora do estabelecimento. Então o
Decreto-Lei era bastante coerente em relação a isso e o STJ eu acho que não
agiu, em alguns casos, não agiu corretamente ao interpretar essa questão do
estabelecimento prestador que eu acho que inclui parte da premissa de que o ISS
é devido onde se presta o serviço, mas o serviço, a Lei diz: “O serviço é
prestado onde há o estabelecimento que presta esse serviço”. O STJ, na verdade,
distorceu um pouco as coisas ao resolver essas questões de serviço de limpeza,
serviço de vigilância, etc. Na verdade o STJ não poderia ter decidido esses
casos pelo fundamento correto que deveria ter utilizado, que era afirmar,
analisar o fato, que o STJ não teria competência, para avaliar que o
estabelecimento prestador eleito pela empresa de limpeza, de vigilância, na
verdade não era o estabelecimento prestador de fato. Se a empresa não possuía a
estrutura para a prestação do serviço de vigilância lá
O outro comentário é a respeito do que o
professor Schoueri falou sobre a análise da prestação de serviço, na prestação
integral do serviço em determinado local.
DR. LUÍS EDUARDO SCHOUERI: Só para deixar como
hipótese, por exemplo, serviço de socorro mecânico, que está previsto em [ininteligível], fico imaginando uma situação de socorro mecânico. Então,
eu tenho a minha oficina em um município, mas eu presto o socorro mecânico, o
carro sai andando, eu comecei e terminei no município vizinho e lá houve a
efetiva prestação. Vamos admitir que eu estou em uma situação que é
inquestionável, foi feita a prova de que o serviço começou e terminou no município
vizinho, onde eu não tenho estabelecimento. Os meus mecânicos saíram de manhã,
foram para lá, resolveram o problema e voltaram. Essa é a situação. O desafio
é: é uma mera presunção de que o serviço foi prestado no primeiro município ou
é uma regra de competência e, portanto, pouco interessa onde houve a efetiva
prestação?
SR. PRESIDENTE
DR.
Mas de qualquer maneira, voltando aqui, eu
acho que não é questão de presunção, é uma questão de uma ficção absoluta e se
o Decreto-Lei dizia [ininteligível], é. E se tem abusos, guerra fiscal, no
Embu, que tem gavetas com centenas de estabelecimentos, isso é [ininteligível.
É o mesmo problema dos paraísos fiscais. Por exemplo, para entrar num caso da
transparência fiscal do João, do livro da tese do João, é para coibir os
abusos, mas não tributar a regra, ou seja, hipótese em que efetivamente a
situação pela natureza das coisas se envolve assim. Então eu acho que precisa
tomar muito cuidado na argumentação. Eu não aceito que isso seja um caso de presunção.
A Lei 116, exatamente para coibir os abusos, estabeleceu um elenco de exceções
onde, realmente, a tributação é no local da execução. É taxativa. Também eu não
posso chegar e dizer: “Não, tudo isso é relativo, vamos incluir mais isso”, quer
dizer, isso realmente cria uma confusão muito grande.
SR. PRESIDENTE
DR. FERNANDO AURÉLIO ZILVETI: Eu vou passar o Schoueri, para ele
fazer a introdução sobre ficção e presunção, aí a gente fala sobre esse
assunto, que eu queria falar sobre o mesmo assunto.
DR.
A presunção, nós estamos no direito adjetivo,
nós estamos na questão de prova, é uma mera inversão ou fixação de ônus de
prova, enquanto ficção é direito material, é uma técnica de remissão. No caso
específico que o professor Gerd citou, se eu digo que a pessoa física que
negocia imóveis é pessoa jurídica, eu estou somente dizendo que aplica-se à
pessoa física ou ao resultado da pessoa física que vende imóveis o regime
jurídico da pessoa jurídica; é mera remissão legal de ficção.
O desafio é saber qual é o limite da ficção
Portanto, entrando no mérito concreto da Lei Complementar
116, eu posso ter ela como uma presunção ou como uma ficção. Se for como ficção,
como diz o professor Gerd na regra de direito material, eu estaria dizendo que
a Lei Complementar estaria incluindo na competência do município um serviço que
não foi ali prestado por ficção e estaria extrapolando a competência do município
para [ininteligível] uma materialidade que não se relaciona com o município, o
que me parece que teria uma inconstitucionalidade patente, porque, afinal de
contas, seria um serviço não do município, que por ficção foi incluído no município.
A Lei Complementar não poderia estender a esse ponto de ficção. Agora, se for
presunção, como é o que eu acredito, eu acredito que o que eu tenho ali é a
regra, o ISS é devido no local da prestação de serviço, eu tenho uma outra
regra dizendo que, salvo prova em contrário, porque presunção em matéria
tributária é relativa, não é necessário expressar isso, até porque é isso o sistema,
considera-se o serviço prestado no local onde estiver o estabelecimento
prestador. Mas se numa situação concreta eu tiver a evidência de que o serviço
não foi ali prestado, há de prevalecer a regra de que o ISS é devido no local
do estabelecimento prestador. Permitam apenas como raciocínio: não fosse esta
regra, não haveria razão para a gente dizer considera-se o serviço prestado
SR. PRESIDENTE
DR. FERNANDO AURÉLIO ZILVETI: Com
relação a essa discussão, [ininteligível], decreto lei
[ininteligível] sobre o
local onde incide os serviços, especificamente para serviços de mão-de-obra e
que originou a decisão do STJ, muito se falou e muito se estendeu, até fora dos
limites do razoável sobre essa questão, para querer dizer: “Olha, é sempre o
local onde se realiza o serviço”. “Ah, porque o STJ tem decidido assim, tem
decidido assim”. Uma que quando se fala em presunção ou ficção, eu entendo que
nesse assunto tanto o legislador do Decreto-Lei como o legislador da Lei
Complementar definiu uma hipótese e deu competência para o município onde está
a sede do estabelecimento prestador para cobrar o ISS. A exceção está por
presunção legal, mas aí a presunção, eu tenho que concordar com a posição do
professor Gerd, essa presunção é ficção, é uma remissão, então eu entendo que
quando os serviços de engenharia e os serviços de mão-de-obra forem prestados
fora do município, naturalmente é fora do estabelecimento prestador, então o município
competente é aquele onde os serviços foram prestados. Então é uma regra de
competência que eu faço uma ficção porque eu não consigo determinar onde está o
estabelecimento do prestador de serviço e mão-de-obra, eu não consigo
determinar, está aqui, ali e etc. Então neste caso entenda-se por
estabelecimento, uma ficção, uma remissão, entenda-se por estabelecimento
aquele do local da prestação de serviço. Então aqui, vejo eu, tem cara de
ficção.
Eu não vou entrar na discussão até de
introdução do direito sobre a identidade entre remissão, ficção e presunção,
que é um debate que ficou um capítulo inteiro sobre esse assunto, só sobre
ficção e outros tantos juristas discorrem a falar sobre esse assunto, mas para
o assunto tributário eu entendo que nós estamos falando de ficção, o que não
muda a minha preocupação quando... Se a ficção se dá somente nos casos
excepcionados, isto já no Decreto-Lei, eu querer daí estender isso a todos os
serviços, o que eu estou vendo hoje, e quando muita gente liga para o
escritório, clientes preocupados com a guerra fiscal, que é outra conversa,
eles querem dizer: “Não, mas o STJ já decidiu sobre isso”. Primeiro, isso é até
uma necessidade de esclarecer que o STJ falou sobre o Decreto, não falou sobre
a Lei Complementar. E toda vez eu escuto: “Não, mas o STJ já é pacífico”. Não
pode ser pacífico sobre uma Lei que ele não falou. Agora se forem falar de TJ
sim, porque o TJ, pelo menos
SR. PRESIDENTE
DR. CAMILO: O que eu entendo
importantíssimo também nessa discussão é o conceito também de estabelecimento prestador,
que está no art. 4º, como lembrou o José Luís, porque se a pessoa jurídica tem em
Embu ou em Várzea Paulista uma caixa postal, mas presta serviço
SR. PRESIDENTE
DR.
O que eu me recuso é justamente essa questão
de fazer os malabarismos, gastar neurônios por causa de questões que, na
verdade, não cabem ao intérprete. Cabe ao legislador, a Lei é essa, o
Decreto-Lei falou isso e acabou. Não admitia exceção, não admitia prova
SR. PRESIDENTE
DR. JOSÉ
SR. PRESIDENTE
DR.
SR. PRESIDENTE
DR.
ORADOR NÃO IDENTIFICADO: [Pronunciamento fora
do microfone]
–
DR.
Então é muito curiosa essa questão ficção,
presunção, fato gerador substituto, etc. São todas figuras para realmente
alcançar aquilo que a rigor não está dentro do fato gerador normal de
determinado tributo.
SR. PRESIDENTE
DR. CIRO CÉSAR SORIANO DE OLIVEIRA: Eu só queria fazer uma
ponderação quanto à Lei Complementar 116, que eu custo um pouco a entender como
sendo presunção, porque pela sistemática da Lei, se nós vermos ela como um
todo, parece que ela fixa competência. Aí o professor Paulo mencionou a questão
de dividir. Para saber, se nós lembrarmos, tem o serviço de pedágio. No serviço
de pedágio está previsto que existe proporcionalidade de acordo com os municípios.
Então me parece ainda que para alguns serviços
existe alguma fluidez para se entender aonde que foi prestado, existe uma
preocupação clara na Lei para definir regras de competência e não sei se é há
muito espaço para presunção.
A lembrança do colega quanto à definição do
estabelecimento, inclusive quando fala, se eu não me engano, que é unidade
autônoma para a prestação de serviço, ela tem essa preocupação, me parece que
ela revela essa preocupação.
Então custo acreditar que seja e que haja
espaço para uma presunção e parece que a sistemática dele é que seja de fixar
competência efetivamente, entendeu? É como eu tenho visto.
DR. LUÍS EDUARDO SCHOUERI:Posso falar?
SR. PRESIDENTE
DR. LUÍS EDUARDO SCHOUERI: Ciro, sem dúvida a Lei
Complementar fixa competência, é o papel dela nos casos de conflitos de
competência, quando dois municípios poderiam ser competentes fixar qual deles
[ininteligível], desde que dois municípios pudessem ser competentes.
A dúvida que eu trago aqui, tomando como
exemplo, na sua estrada que você citou ou [ininteligível] municípios, imagino
que a Lei Complementar, na hipótese do caso, fixasse a competência onde
estivesse a sede da empresa e onde estivesse [ininteligível], ou seja, quando
tivesse uma relação. Muito provavelmente você vai concordar comigo que nesse
caso a Lei poderia extrapolar a possibilidade, já que uma coisa é fixar a
competência e a outra coisa é ir além daquilo que é possível, ou seja, fixar a
competência quando eu tenho uma certa [ininteligível, afinal de contas onde
será eu preciso dar um corte. Mas não [ininteligível] a prestação desse
serviço, eu não posso me desligar da prestação do serviço. A Lei está fixando
onde é a prestação de serviço.
Um outro ponto que eu queria talvez
[ininteligível] concordância aqui, que é necessária a prestação do serviço.
Em relação à presunção e ficção, Paulo, muita
gente como você defende ainda a ficção como mentira. No entanto, existe uma
respeitável corrente hoje que vê a ficção desrelacionada da mentira e verdade,
falando apenas como remissão legislativa, afinal de contas, como a grande
ficção chamava pessoa jurídica, [ininteligível], afinal de contas o que é
verdade e o que é mentira? Se eu disser que a pessoa física, quando você
[ininteligível] considera-se pessoa jurídica, isto é uma mentira? Mas qual era
a verdade anterior? Pessoa jurídica em si também é um mero regime jurídico.
Então essa separação entre a verdade e mentira ou [ininteligível], para dizer
que a ficção é mera técnica legislativa, para dizer: eu aplico às pessoas
físicas o regime jurídico que eu defini para aquilo que eu chamei de pessoa
jurídica. Uma decisão bastante importante entre ficção e presunção, assim das
várias [ininteligível] que eu já estudei, a
mais relevante é dizer que presunção é direito adjetivo e, portanto, ela vale
para quem alega. Não venha com o que me comove. Presume-se que o contribuinte
resida no local que ele informou na sua declaração do imposto de renda. É uma
presunção absoluta. Se ele mudou e não informou e alguém intimou lá, presume-se
que ele foi intimado. Existe isso. Agora é presunção porque imagina a situação
em que o contribuinte não informa o endereço, mas por algum acaso uma
repartição fiscal informa ou sabe que ele está em outro lugar, porque ele deve,
porque o contribuinte está em todos os jornais, e ele vem a receber a
notificação no segundo endereço, ou seja, a administração não se vale da
presunção e notifica-o pessoalmente. Alguém ousaria dizer que essa notificação
não foi válida porque não foi no endereço que se presumia, absolutamente diferente
do seu endereço? Obviamente que não. Por quê? Porque a presunção, enquanto mera
regra adjetiva, ela vai ou não ser alegada [ininteligível].
Já numa ficção é direito material, ou seja,
nós estamos fixando o fato gerador e [ininteligível] num outro campo e nesse
sentido não cabe dizer: vou ou não vou empregar a ficção? A ficção é direito
material, o fato gerador é este ou aquele.
Então a partir da técnica, da questão
conceitual, este dispositivo que nós vimos aqui, ele gera alguma dúvida de onde
ele está, se ele está no campo do direito material ou se ele está no campo do
direito adjetivo, ou seja, o que eu penso é que se ele estiver no campo do
direito material, se ele estiver efetivamente dizendo é isto, vai valer como
tal, portanto, não discuta a prova em contrário, não há a prova em contrário porque
está na [ininteligível], eu corro o risco, e é isso que eu quero dizer, de cair
numa situação do exemplo que eu dava a pouco de um serviço que não tenha
qualquer reação de serviço com o município, mas que tem um estabelecimento
prestador ali. E daí, ou seja, eu corro o risco, penso, de dizer que esta
ficção teria ido além da própria competência, já que garantiria que o município
que não tem relação com o serviço tributasse. Por isso mesmo é que eu prefiro
ler o art. 4º como presunção, como dizendo: presumo que houve a prestação de
serviço, presumo que houve a prestação de serviço. Agora se mantiver a
situação, voltando ao que [ininteligível] dizia, aquela
hipótese em que a pessoa tem um estabelecimento num determinado local,
desloca-se para o outro, para fazer um serviço com começo, meio e fim e
retorna, eu não consigo entender que a Lei Complementar pudesse fixar a
competência no primeiro estabelecimento quando o serviço é no segundo, é
relacionado ao segundo, e o primeiro estabelecimento prestador ali não tem
relação com a própria prestação de serviço. Essa foi a opinião que eu
[ininteligível] ...
SR. PRESIDENTE
Um bom dia para todos e bons feriados também
na Semana Santa. Obrigado.
FIM