Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo Celso B. Bonilha
Dr. Luís Flávio Neto
Dr. Fernando Aurélio Zilveti
Dr. Hiromi Higuchi
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados, bom dia para todos.
Eu não pude falar com todos, mas um bom dia geral. E vamos então dar início aos
trabalhos da Mesa de hoje. Em comunicações, nós teremos a reunião de hoje,
seria na faculdade, mas foi cancelada, porque não foi possível convidar um
Palestrante. O nosso horário não é muito fácil para a pessoa vir, mas, em
compensação, o João Francisco já obteve o compromisso de um professor espanhol,
que eu falei na reunião anterior, e que vai falar sobre a norma antielisiva na
Espanha, dia 29. E eu resolvi, vamos fazer aqui mesmo, porque a faculdade está
com várias reformas, está difícil, nós teríamos que pedir novamente o auditório
e a coisa já está um pouco difícil. Então, para evitar problemas, nós já
tivemos alguns probleminhas por isso, não por culpa de ninguém, no dia 03 de
setembro nós tivemos o problema de chegar lá e a porta estar fechada, tinha um
outro evento marcado para às 09h etc. Então, vamos já fazer por aqui, se tiver
muita gente aperta um pouco, a grande maioria é de jovens, não é Mara? E,
afinal, é uma palestra que nos interessa, porque nós vamos comparar a Espanha
com o nosso sistema, da norma antielisiva, sempre é um assunto que interessa
muito. No último informativo nº. 560, do Supremo Tribunal Federal, na parte das
decisões do Plenário, ele traz uma decisão sobre o crime de sonegação fiscal,
ao conhecer de embargos de declaração e diz aqui: “Para emprestar-lhe efeitos
modificativos”. Na verdade, o Supremo examina o mérito. E é um daqueles casos
em que o habeas corpus foi impetrado
para impedir o prosseguimento do inquérito policial, porque o processo administrativo
não estava terminado ainda. E a decisão, eu vou ler aqui: “Na espécie, o
acórdão embargado dera parcial provimento ao recurso ordinário para trancar o
inquérito policial, relativamente ao crime de sonegação, aplicando o
entendimento firmado pela Corte, no sentido de que o prévio exaurimento da via
administrativa é condição objetiva de punibilidade. Não havendo de se falar
antes dele em consumação do crime material contra a ordem tributária. Haja
vista que somente após a decisão final do procedimento administrativo é que
será considerado lançado definitivamente o referido crédito. Asseverou‑se
que tal orientação jurisprudencial seria inerente ao tipo penal descrito no art.
1º, Inciso I, da Lei 8.137, classificado como crime material, que se consuma
quando as condutas nele descritas produzem como resultado a efetiva supressão
ou redução do tributo. Observou‑se que o crime de sonegação fiscal, por
sua vez, é crime formal, que independente da obtenção de vantagem ilícita em
desfavor do Fisco, bastando a omissão de informações ou a prestação de
declaração falsa. Isto é, não demanda a efetiva percepção material do ardil
aplicado. Daí que, no caso, em razão de o procedimento investigatório ter por
objetivo a apuração do possível crime do art. 2º, Inciso I da Lei
Sr. Hiromi Higuchi: Eu não sei se é de Tribunal Regional Federal e de que região é, saiu uma decisão dizendo que a prescrição desse crime aí, começa da data do término do processo administrativo na última instância. Porque se começar da data do fato a maioria prescreve, porque até julgar primeira instância, segunda instância, já transcorreu mais do prazo, não é?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É verdade.
Sr. Hiromi Higuchi: Porque o negócio é que a fiscalização também não começa no ano... depois de três quatro anos é começa a ficar então, eu não sei se tem base legal dessa decisão dizer que começa da data do término do Processo Administrativo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O princípio geral aí é o direito de ação, no caso, se a Fazenda fica efetivamente obrigada a aguardar o término do processo administrativo, ela só poderá entrar em Juízo depois disso. Então, parece correta essa colocação. Ou seja, se efetivamente há uma condição, que é terminar o Processo Administrativo, quando for crime de resultado, crime de sonegação, aí então nesse período do Processo Administrativo, a União não pode agir contra criminalmente. Ela mesma não pode agir, então, o prazo só pode se iniciar depois de encerrado o processo.
Sr. Hiromi Higuchi: E a Procuradoria da Fazenda Nacional está querendo mudar para esse caminho.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sim, ela defende a posição que me parece correta, não é? Porque o princípio geral em processo é esse, os prazos de prescrição processual só se iniciam quando já está vigorando o direito de ação, quer dizer, eu tenho o direito de ação e não tomo nenhuma atitude, a prescrição corre contra mim. Todavia, se eu ainda não tenho esse direito, se alguma coisa impede o exercício desse direito, ele só correrá quando eu tiver esse pleno direito para exercer. Pelo menos é esse o princípio geral em matéria processual. Então, o que é a disciplina do crime de sonegação é um pouco assistemático, haja vista o problema do pagamento espontâneo, então, os efeitos disso. Quer dizer, quem paga espontaneamente fica numa situação melhor do que o contribuinte, ou seja, se eu pago em termos administrativos, denúncia espontânea, eu estou sujeito à multa. Eu faço a denúncia, etc., a Fazenda toma conhecimento, mas eu fico apenas livre da multa. O outro não, o outro fica livre do imposto também. Então, a matéria penal no Brasil, o Prof. Gerd me falou que a Alemanha também, quer dizer, como o Estado quer o recolhimento à arrecadação, então ele dá, parece, dá mais vantagens do que deveria é a impressão que a gente tem, então, dá para pensar um pouco. Pois não, Fernando.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Eu queria cumprimentar essa colocação do Prof. Hiromi, no sentido de que se faz razoável, pelo menos se pensar que o Tribunal suspenda também o prazo prescricional, embora do ponto de vista legislativo seja polêmico, mas como já se disse se você tem suspenso o direito de propor a ação em função de um habeas corpus, em função de um entendimento das Cortes Superiores, que determina que na apuração de um crime material contra a ordem tributária seja necessário o término do processo administrativo, não é de se estranhar que somente depois deste prazo, ou seja, só depois do término do processo administrativo é que inicia a prescrição. Eu acuso que não é uma posição dominante nos Tribunais.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: É bastante polêmico, mas faz todo o sentido, assim como faz sentido também a separação entre crime material e crime formal, o que parece que está acontecendo no Supremo Tribunal Federal, mas uma colocação que eu reputo necessária é que nós estamos falando sempre de inquérito de processo penal.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: O inquérito anda.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: O inquérito anda, até porque, muitas vezes, a apuração de um crime formal não se dá no inquérito, se perde muito da prova. E nós comentamos nessa semana, também em relação a isso, numa posição da Ministra Ellen Greice. Se você tem necessidade de apurar um crime formal com escutas telefônicas, ou com quebra de sigilo bancário, ou com documentos, que, muitas vezes, eles perdem ou se perdem na burocracia, ou mesmo por ação dos agentes, seria necessário que o inquérito andasse. Se você tranca o inquérito, você desmobiliza a ação policial. E esta é uma tendência. Agora, o que o Prof. Paulo disse, ao final, com relação à Alemanha é uma tendência mundial e aqui a gente precisa prestar bastante atenção com relação ao Brasil, porque nós estamos indo para um lado mais europeu de perseguição da riqueza e investigação do que seria evasão fiscal, fraude à Lei, só que o outro lado nós não estamos aparelhados. Eu quero dizer, com isso, que na Europa você realmente persegue até o limite o sonegador, você persegue a fraude fiscal, você tem quase em todas as jurisdições uma equivalência entre elusão fiscal e evasão fiscal. Então, você tem, o Prof. Paulo mencionou a Alemanha, a Alemanha hoje praticamente considera sinônimo de elusão fiscal e evasão fiscal. Isto é grave? Sem dúvida nenhuma é grave com relação a planejamento tributário, mas por outro lado, eles têm o instituto do acordo fiscal. Então, qual é o interesse do Fisco quando ele investiga o planejamento tributário, evasão fiscal, crime contra a ordem tributária? Ao contrário do que se quer dizer em muita doutrina aqui no Brasil, ele quer arrecadação. Ah, ele quer de alguma forma reprimir condutas? A repressão da conduta não é sempre como se pensa com reclusão. A repressão de conduta pode se dar por um valor alto em termos de multa. Por um valor alto em termos de imposto, muitas vezes, os acordos que são feitos com valores altíssimos para o contribuinte pagar. Ah, mas, então é um estimulo à sonegação. Não é um estimulo, porque você não reprime conduta só com prisão e a tendência mundial é justamente de, até por recomendação da ONU, não é só repressão de condutas por meio de prisão, mas sim por outras penas alternativas que de igual forma vão conduzir à sociedade numa conduta mais conforme. Isso tem se praticado em diversos casos, casos graves de sonegação fiscal e casos de planejamento tributário. Um no caso recente na Itália, que aconteceu com um piloto de moto velocidade, um campeão mundial, hexacampeão mundial de moto velocidade. Ele foi pego num planejamento tributário que envolvia um instituto bastante divulgado mundialmente, que é o residente não domiciliado. A Itália processou, o Fisco italiano processou esse cidadão italiano e com penas bastante graves. Ora, ele tinha um problema fiscal e tinha um problema penal, mensurando este problema, chegou à conclusão de que seria aconselhável fazer um acordo fiscal. Ele fez um acordo fiscal com o Fisco local e este acordo resultou em 40% do que ele estaria sendo processado, ou seja, o Fisco ganhou com isso, inegavelmente ganhou com isso. Ah, ele poderia ganhar 100%? Podia, mas isto não tira do Fisco o mérito de ter perseguido o contribuinte faltoso. Ah, então, ele deveria ir para a cadeia? Por que deveria ir para a cadeia? Então, se nós queremos investigar e queremos fazer essa diferenciação entre crime formal, crime material, realmente fazer com que a Justiça seja efetiva deve ser feito esse tipo de providência, deve ser tomado esse tipo de providência, como de fato é o parcelamento que está para ser ou para vencer agora em novembro, o parcelamento federal, que nada mais é do que um acordo fiscal stricto sensu, com redução de multa, redução de juros. Ah, mas não é formalmente um acordo fiscal? Depende da doutrina, porque se for pela doutrina alemã é um acordo fiscal.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mara, com a palavra.
Sra. Mara Caramico: Bom dia. A minha única dúvida é que, na verdade, o inciso I, ele trata de um crime material, que seria a própria sonegação fiscal, e seria o produto sonegado, aí a renda sonegada. E no segundo inciso, ele trata do crime formal de falta de declaração. Agora, na omissão de receita, muitas vezes, se faz e se torna necessária a falta de declaração para conseguir fazer a omissão da receita. Por exemplo, quando você compra um bem no exterior e não declara esse bem, houve uma omissão, houve ou não uma omissão, isso vai ter que ser avaliado. Agora, a falta de declaração é pressuposto dessa omissão de receita, porque, se não, não haveria a omissão de receita. É o resultado. Então, com esta decisão, ele faz... Agora o necessário é se apurar se esta omissão de receita existiu. Então, neste caso, o que o Supremo está dizendo... é o STJ? eu não sei se é o STJ mesmo...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É o Supremo.
Sra. Mara Caramico: É o Supremo mesmo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Supremo, Plenário do Supremo.
Sra. Mara Caramico: Na verdade, está dizendo, desvinculando este crime da omissão de receita, porque precipuamente este, a falta da declaração, vai sempre ocorrer. Então, nós vamos estar sempre na hipótese do Inciso II e nunca da hipótese só do Inciso I. Então, isso vai ser massa de manobra, inclusive para continuar os inquéritos, quando, na verdade, eu acho que o Inciso II está compreendido na maior parte das vezes no Inciso I. Então, não existe o II separadamente, ele só existe em função do Inciso I, concorda?
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Eu concordo com a Mara, nesse sentido de que você sempre está tratando de um resultado. Você não tem um sem o outro. Tem aí duas correntes doutrinárias, que são antagônicas. A corrente italiana tem pregado esta autonomia dos atos, então, se eu faço uma declaração falsa ou faço uma declaração omitindo receita, seria um crime autônomo, e o resultado disso, que seria pagar menos tributos, seria outro delito. Os dois delitos estariam no mesmo contexto de crime contra a ordem tributária, assim como também estariam em outros contextos de outros crimes, como o crime de falsidade ideológica, falsidade documental, formação de quadrilha, etc. Há uma tendência da jurisprudência das Cortes Superiores, atualmente, de seguir essa corrente italiana, que é muito difundida pelo Franco Gallo, é um dos tributaristas mais defensores disso e até pelo, recentemente, pelo Sachetto, que já esteve aqui seguidas vezes, é um grande jurista, mas eu não concordo com isto, eu realmente prefiro seguir a doutrina alemã, que diz o seguinte: “Você tem sempre um motivo”. De fato, você tem um crime, o crime é de sonegação fiscal. Se nós estivermos falando inquérito e o inquérito é só o inquérito e não ação penal, essa diferenciação não chega a prejudicar tanto o contribuinte, a não ser pelo fato de constrangê‑lo a prestar informações, a ser indiciado. Ele fica realmente num constrangimento já grave, mas ele não está ainda sendo processado criminalmente. Se há necessidade de investigar isto, vamos dizer, se é a posição do Supremo, eu não vejo grande prejuízo. Onde eu vejo prejuízo é o que vem acontecendo, que inicia a ação penal, justamente por esta diferenciação, só que você ainda não teve a materialidade, então, você inicia a ação penal. Você ouve as testemunhas, que agora pela Lei se inverteu a ordem do Processo Penal, você ouve as testemunhas, ouve o Ministério Público, ouve o réu. E a materialidade? Então, você movimenta toda a máquina judicial sem materialidade. Aí quando você chega para condenar o Juiz fala: “Onde está a materialidade?”. Muitas vezes, a materialidade é confundida com o depoimento dos fiscais, dos agentes fiscais. Que é importantíssimo, mas não é materialidade. Aí você fica numa sinuca de bico, vamos colocar assim. Se você condenar você está condenando um réu sem materialidade de fato. “Ah, mas você tem o formal. Pelo formal, já teria uma condição de condenação”. Se for pela falsidade do documento sim, mas como você vai dizer assim: “Olha, de fato houve uma falsidade de documento se a materialidade não está caracterizada”. Até para isso é complicado. E outros crimes que são considerados hoje autônomos, como formação da quadrilha, falsidade ideológica, de igual sorte eles carecem de uma materialidade, ainda que eu admita que existe uma autonomia nesses delitos. Portanto seria de bom tom que a jurisprudência se alinhasse aqui para dizer: “Olha, ok é esta a intenção? Então, é esta a intenção”. Do outro lado, que se permita um acordo judicial, um acordo fiscal, para que torne estes fatos menos gravosos sem a materialidade do crime. Porque eu concordo por outro lado, que você tenha um custo muito grande e um tempo muito longo para investigação de todos os delitos, mas você também precisa andar com outras penas alternativas que não seja só a reclusão.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Claro, claro.
Sra. Mara Caramico: Que na verdade se você faz a distinção dos dois e não coloca o Inciso II dentro do Inciso I, você vai andar com o inquérito todo numa parte, vai parar a outra parte e você vai entrar com a ação penal, pela formalidade, quando na verdade o Tribunal tem decidido que no caso da materialidade teria que esperar o processo administrativo. Então, não poderia jamais se instaurar uma ação penal. Agora, o Conselho de Contribuintes, ele tem decidido, por exemplo, que existe decadência do direito de, quer dizer, você prescreve a retificação, aquela obrigação de você prestar uma declaração retificadora quando prescreveu, decaiu a omissão de receita também. Então, se eu tenho uma decadência em relação ao material, como é que fica o formal? Porque, a rigor, eu estaria praticando um crime continuado a partir do momento em que eu omito aquela receita, anualmente. Só que a materialidade daquela omissão decaiu, eu poderia lançar qualquer hora sem qualquer problema, só que o Conselho de Contribuintes tem decidido que eu não preciso mais retificar as declarações, eu posso, a qualquer tempo, declarar aquela receita. Então, como é que fica essa questão? Eu estou num crime continuado, quer dizer eu estou fazendo... Todo ano eu estou cometendo o mim crime, eu estou deixando de informar alguma coisa que eu já não estou mais sonegando? Eu estou sonegando a informação? Eu estou sonegando o que, neste sentido? Como é que ficam essas duas situações? Quando existe a decadência da sonegação aí no caso, como é que fica a falta da declaração de uma omissão de receita, não de uma omissão de receita, mas de bem que eu hoje não coloco na declaração, simplesmente, porque a receita não tem em direito mais de ir contra aquela omissão de receita.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mara, me permita uma observação, que é a seguinte. A lei penal, no caso aqui em matéria tributária, ela não está só para punir quem falta com o recolhimento, ou recolhe menos e tal, mas também determinadas condutas que são consideradas lesivas ao Fisco, ou então tornam‑se para determinadas pessoas práticas habituais. Então, você vê no art. 1º, Inciso I, quer dizer, constitui crime suprimir ou reduzir tributos. Resultado, primeiro: Omitir informação, Inciso I, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias. Omitir, às vezes, você omite uma declaração até por erro, não é? Faltou, não preencheu um quadro e tal, é uma coisa muito corriqueira isto. Claro que a lei penal, inclusive o art. 1º, é pena de reclusão, o II já é detenção. Você vê que aqui tem uma valoração penal, simplesmente, penal das condutas. Não tem muito que ver com imposto em si, se recolheu ou não recolheu. Então, a finalidade da lei penal também é esta, de procurar reprimir ou prevenir determinadas condutas que são lesivas à arrecadação tributária. Então, quando fala em ordem tributária não é a legislação tributária só é uma coisa mais ampla envolvendo contribuinte, etc. e etc. Então, é preciso lembrar disso na hora da interpretação. Pois não, Fernando.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: O senhor colocou bem com relação aos crimes contra a ordem tributária. E esse nome, “crimes contra a ordem tributária”, segue uma tendência anterior até de crimes contra a ordem do trabalho, posterior com relação a crimes contra a ordem financeira. Então, é como se eu estivesse agindo contra um ordenamento especial para aquele tipo de matéria, mas é importante que, neste inquérito que o senhor trouxe para a discussão, se trata de sonegação fiscal, mas um artigo do Código Penal: “Frustrar mediante fraude ou violência direito assegurado pela legislação do trabalho”.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, duas acusações.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: São duas acusações. O curioso é quando você trabalha com crime contra a ordem do trabalho, você tem de fato os mesmos problemas de formalidade e materialidade, você tem o mesmo tema de iniciar uma ação penal contra os empregadores faltosos. Só que, o que é curioso, é que um acordo na Justiça do Trabalho, simplesmente, suprime tudo e nada mais é investigado. Mesmo que exista uma queda de braço aí entre a Fazenda, hoje é a Receita Nacional que administra o INSS, e o Juiz do Trabalho tem prevalecido a posição dos acordos na esfera da Justiça do Trabalho, que simplesmente encerra qualquer materialidade ou formalidade em matéria de crimes contra a ordem do trabalho, o que seria um exemplo a ser seguido em relação a crimes contra a ordem tributária.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Esse assunto já está versado, podemos voltar à pauta. O Salvador já está presente.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Muito rápido, só neste assunto.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Por favor.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Na semana passada, dentro dessa idéia de crimes contra a ordem tributária, planejamento tributário, foi noticiado na imprensa nacional e internacional o acordo firmado entre a Suíça e o OCDE, no sentido de divulgar informações de contribuintes que estejam sendo investigados por autoridades fiscais em outras jurisdições. Esse é um acordo bastante significativo em termos de política fiscal, mas, o que é curioso e que está nas entrelinhas desse acordo, é que a Suíça mudou seu entendimento com relação à fraude à lei e evasão fiscal. Até a semana passada, a evasão fiscal não era considerada um crime na Suíça, consequentemente, você não era sujeito a uma consideração de um “criminoso”, nesta nomenclatura internacional, o que dava à autoridade Suíça o direito de não quebrar o sigilo bancário do seu correntista. Com a consideração atual, ou seja, com a modificação de evasão fiscal, do conceito de evasão fiscal e fraude fiscal no alinhamento com o modelo da OCDE, um modelo da ONU e de outras jurisdições, fica mais garantido a outros fiscos a comunicação e o intercâmbio de informações com as autoridades fiscais suíças.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meu caro Salvador, você nos encaminhou este item para a pauta, que é sobre a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, despesas com depreciações em baixas de bens do ativo permanente é isso, não é? Com a aplicação do IPC/90. Pois não.
Sr. Salvador Brandão: Hoje não está presente, mas é até constrangedor falar, porque da última vez que eu trouxe o tema ficou muito tempo na pauta, depois que nós discutimos o Ricardo falou: “Esse assunto já é velho, já é fácil, não sei por que está tanto tempo na pauta”. Enfim, você viu por isso que eu coloquei aí, se for old case ou easy case, poderia tirar da pauta, mas parece que depois...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, não é old case, não.
Sr. Salvador Brandão: Mas quando eu cheguei, eu vi que estava tratando de um tema que é a minha segunda metade, não é? Que eu gosto muito da parte do crime contra a ordem tributária e na verdade a gente tem as defesas contra a desordem tributária, não é? Ah agora, sim. E a Mara levantou uma questão que sempre esteve realmente na minha cabeça nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, eu vou só voltar porque realmente eu não tive oportunidade de falar sobre esse assunto. Ele sempre entendeu que o crime de falsidade era absorvido pelo crime de sonegação fiscal, então há muito tempo essa era a justificativa que estava valendo. Depois saiu essa história de que o Ministério Público vai sempre colocando a peninha e criando uma situaçãozinha até aborrecer. E lá, no Supremo, disse que “não, tudo bem, sonegação fiscal absorve a falsidade, mas a formação de quadrilha é um crime autônomo”. Caramba, numa empresa não tem uma pessoa que trabalha sozinha, sempre tem duas, três e vai por aí afora. E agora tem essa questão aí da declaração e a Mara levantou essa questão. Ora se o objetivo do art. 1º, o art. 1º, inclusive com a consideração que o senhor fez aí professor, ele, a omissão só deve ser levada em conta no caso do art. 1º, se houver redução ou supressão de tributos, que é do caput, certo?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O caput amarra todas aquelas hipóteses.
Sr. Salvador Brandão: Amarra, exatamente. Então, no caso, e nós temos uma defasagem grande, porque o tributo decai em cinco anos e também prescreve se declarado em cinco anos. E o crime contra a ordem tributária, pelo regime do Código Penal, são 12 anos. Então, ficou um negócio assim. Bom, mas eu posso ser processado formalmente embora o tributo tenha decaído? Não. Por quê? Se extingue o crédito tributário a decadência acaba o processo administrativo, acaba qualquer processo. Ora, se um ramo da direito diz que eu não devo nada, que eu estou completamente zero com o objeto do Fisco, onde está a questão da omissão da declaração? Ela morre junto, não é? É um acessório realmente que serve o principal. Bom, como esse assunto já foi tratado eu só queria ter falado isso, mas fica em aberto esse assunto de crime contra a ordem tributária que eu acho muito importante. E uma coisa, um alerta que toda vez que, aliás, faz parte desse assunto que eu vou tratar, toda vez que sai anistia sempre tem a Procuradoria, porque a Procuradoria e a Receita Federal abominam isso, aliás, foram contra. Quem colocou isso foram os lobbys da Federação das Indústrias e somente com a atuação mesmo do Roberto Janete da Fonseca, que queria até mudar o Supremo na questão do crédito de IPI e etc. Bom, fizeram uma legislação no Congresso, essa Lei 11.951, não é o desejo da Receita Federal e não é o desejo da Procuradoria da Fazenda Nacional. Eu tive um problema sério, porque é o seguinte, nenhuma lei, a gente está cansado de defender, pode superar o Código Tributário Nacional. E o Código Tributário Nacional, ele diz lá no 171, eu não me lembro, fala da anistia, diz que não pode ser dada anistia a fatos que configurem crime contra a ordem tributária. Então, a anistia só pode ser dada quando eu declarei um tributo, não paguei, estou inadimplente, sai a anistia e eu sou dispensado de multa eu juros. Aqueles casos que são típicos de crimes contra a ordem tributária, que inclusive há processo em andamento, eu tive um problema que tive que praticamente quase que desistir da anistia, porque foi assim: “Não, pagou”. “Não, mas você pagou porque você estava com inquérito, isso é crime”. E, realmente o Código Tributário Nacional é expresso nisso, não pode ser concedido anistia a fato que configure crime contra a ordem tributária, mais uma coisa para a gente sempre ficar atento.
Sr. Hiromi Higuchi: Porque na Legislação Federal, esse negócio de crime deu em 64, naquela época era só, por exemplo, crime não podia penalizar com crime quando tinha fraude, dolo e essas coisas. Depois a Lei disse que toda a sonegação, qualquer omissão é, não é? Mas tem um Decreto Federal dizendo que se não tiver aplicada a multa agravada, que no caso é 150%, não pode iniciar processo criminal. Se digamos que aplicou 75 não há possibilidade, agora no Estado é diferente qualquer sonegação tem início de processo criminal, no federal tem esse decreto. Agora, também, o decreto fala que se na esfera administrativa a multa agravada cair de 75% também não pode fazer representação, mas aqui eu já tive um caso aqui de São Paulo que aplicou o 75 e fez, mandou para a Justiça, mas só que com o decreto, como o decreto fala, então o Juiz trancou, sabe? Mas então...
Sr. Salvador Brandão: Então, isso leva em conta o seguinte, nesse caso da anistia há muita gente com multa de 150% que, aliás, é da própria Lei de Compensação, diz se você compensar algo que não pode a multa é agravada e está cheio de gente com essa multa agravada e está correndo atrás dessa anistia e pode ter problema com ela, tudo bem.
Sr. Hiromi Higuchi: Mas nesse caso de crédito prêmio de IPI, alíquota zero de IPI, não é aplicada a multa de 150, não é?
Sr. Salvador Brandão: Desculpe, é agravada a multa quando você fizer o crédito que um daqueles créditos, um deles é o crédito de IPI, prêmio.
Sr. Hiromi Higuchi: Mas processo todos são aplicados 150%?
Sr. Salvador Brandão: Nesses casos são.
Sr. Hiromi Higuchi: Porque se aplicar 75%...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, não pode.
Sr. Hiromi Higuchi: ...aí já não pode.
Sr. Salvador Brandão: Não é 75, já aplicam a multa agravada. E só para alertar que na anistia tem esse problema. Por que eu trouxe esse assunto? Eu entrei com dois mandados de segurança em 93 e até agora eles não tiveram resultado final no da 3ª região ainda e as coisas vão acontecendo.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quando você entrou?
Sr. Salvador Brandão: 93.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Cedo ainda.
Sr. Salvador Brandão: Mas está cheio, vários casos, eu fiz uma pesquisa da Justiça Federal, todos esses casos, a maioria estão lá parados ainda. É o caso da Lei 8.200, que, então, em toda aquela época, para fazer todo o lançamento da despesa no ano de 93, do imposto de renda. O imposto de renda ninguém entrou com mandado de segurança, entrou com mandado de segurança, sim, desculpe, mas eu não entrei porque o imposto de renda estava claro se podia parcelar ou então aqueles que quiseram lançar de uma vez lançaram e entraram com mandado de segurança, ou muitos nem entraram com mandado de segurança, como era orientação geral da auditoria na época, mas nós entramos contra a Contribuição Social sobre o Lucro. E estava seguindo e já foi feito o lançamento, só que a Fazenda autuou para prevenir a decadência lá atrás e está pendente isso tudo, parado. E todo ano a gente faz aquela carta “Não, está tudo bem, não tem nenhum problema”.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Tudo vai dar certo.
Sr. Salvador Brandão: É, isso aí pode deduzir de uma vez e não pode deduzir, bom, chegamos ao ano de 2009.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quase 2010.
Sr.
Salvador Brandão: Pois é, sai essa anistia e aí vem a pergunta do cliente: “Olha
você tem sempre alertado que houve uma mudança no STJ, não muito clara” e é
verdade, não é? Em 2002, o Supremo Tribunal Federal, ele soltou um recurso extraordinário
pelo Plenário, teve o voto do Ministro Nelson Jobim e a conclusão desse recurso
extraordinário foi no sentido de que a Lei, o art. 3º da Lei 8.682, que repristinou,
entre aspas, a Lei 8.200, ele é constitucional. Porque o pessoal dizia: “Não,
esse artigo é inconstitucional, porque estava criando um verdadeiro empréstimo
compulsório na medida em que eu tenho direito uma despesa é ele está me jogando
para seis anos para fazer essa dedução”. O Marco Aurélio até acolheu essa tese,
mas foi vencido, o Nelson Jobim disse: “Não, o art. 3º, é constitucional porque
o Fisco pode fazer o que quiser com a despesa, ele pode inclusive negar a
despesa e dizer: “Isso aqui não despesa”. Deu vários exemplos. Então, se pode
fazer isso, ele pode parcelar. Então, ele pode dizer que uma despesa desse ano
você vai dividir em seis parcelas e tudo bem, mas ele só fez isso, ele disse
que o art. 3º era constitucional. Aí, o STJ, em cima desse recurso
extraordinário, dizendo o seguinte: o Supremo disse que o art. 3º é constitucional,
portanto, o art. 41 do Decreto 332, ele é absolutamente legal. E o 41 é
exatamente esse problema, porque o 41 manda adicionar da base de cálculo da Contribuição
Social toda a despesa de depreciação baixa, porque o art. 2º não prevê a correção
monetária integral do IPC/90, como a dedução da Contribuição Social sobre o Lucro.
Então, isso vem sempre angustiando. Então, agora veio a pergunta: você acha que
é melhor fazer entrar na anistia e esquecer porque a gente vai perder isso? Mas
eu olho os acórdãos do STJ e do Supremo, o Supremo não vislumbra isso, não tem
isso lá escrito. Agora, lendo realmente o art. 2º, da Lei 8.200, agora com que
essa visão, a gente procura lá no art. 2º da Lei 8.200. Realmente, ele fala que,
para a Contribuição Social, só se aplica a correção do ativo permanente, ele
não fala como o art. 1º que é a correção geral dos elementos do patrimônio
líquido e etc. No art. 1º, ele fala: “Para efeito de imposto de renda a
correção monetária, normal do patrimônio líquido de outras contas”. Inclusive
dá outras contas. No art. 2º, quando ele diz que se aplica à contribuição
social, ele só se refere ao ativo permanente. É claro que reduz esse campo, mas
a depreciações não são decorrentes do ativo permanente? Quer dizer, eu só faço depreciações,
porque eu tenho ativo permanente, mas como o resultado deveria ser creditado
numa conta especial e estornado à medida em que eu vou realizando depreciações,
lendo agora: “Mas será que o STJ viu no Supremo algo que ninguém viu? E agora,
está dizendo que o art. 41, que todo mundo dizia que era ilegal...” Você pegar
todos os livros, ninguém mais fala sobre o assunto, mas você pega os livros
mais antigos e vê lá: “Olha o art. 41 é ilegal porque a Lei mandou, a Lei não
restringiu”. E a Lei restringiu. E agora fica nessa, eles querem dar uma opinião
referente a essa questão: “Vamos entrar na anistia antes que tenha uma decisão
e depois não tenha mais a anistia?”. Se quiser eu posso até ler o teor do
artigo do Código, perdão, desculpe, da decisão do Supremo, o Supremo não, o
Supremo foi exatamente nesse sentido. Para ficar registrado: “O recurso
extraordinário - todo mundo já deve ter visto - é 201.465‑ 6 de Minas
Gerais, o Relator Ministro Nelson Jobim. E, no Superior Tribunal de Justiça, a
questão vem sendo tratada assim, inclusive já pela sessão, no sentido de que: “Tributário.
Recurso especial. Contribuição Social sobre o Lucro. Demonstrações financeiras
do período básico de 90. “Constitucionalidade do art. 3º e 1º da Lei 8.200,
declarada pelo STF. Legalidade do art. 41, do Decreto
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muda.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Salvador, só uma questão, a pergunta, qual é a pergunta que eu não...
Sr. Salvador Brandão: A pergunta é saber se realmente o entendimento de que o art. 41 é ilegal. O art. 2º da Lei 8.200, ele abrange a dedução essas despesas na dedução da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi, com a palavra.
Sr. Hiromi Higuchi: Bom, eu contínuo achando que é ilegal. O Conselho de Contribuintes tem decidido que é ilegal, não é? Têm várias decisões do Conselho de Contribuinte, eu contínuo achando que não tem base legal. É ilegal.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O crime está expresso, não é? Não está...
Sr. Salvador Brandão: Pois, é, mas o STJ agora, você viu o que eu acabei de ler para vocês, aí.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Quando você diz que todo mundo achou a Lei inconstitucional e todo mundo entrou com ação, de fato foi uma enxurrada de ações na época, eles tinham um consenso que era ilegal. Eu acho que aí, nesse consenso, existe, pelo menos como você já disse, entre as pessoas que você conhece e conhecia na época, todo mundo falou sobre isso. Eu acho que a gente até falou aqui algumas vezes e talvez por isso o Ricardo tenha falado que seria um...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Foi outro caso.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Ah... foi outro caso, ah bom, então está. Eu não estava presente, mas enfim, o fato é que é um caso que repetidas vezes a gente já até falou sobre isso. Agora, a sua preocupação é saber assim: Bom, diante dessa consideração do STJ, o [pronunciamento em língua estrangeira] como diria o Brandão Machado, não é? Saudoso Brandão Machado, [pronunciamento em língua estrangeira] você não tem o que fazer. Você tem uma posição, você tem um parcelamento convidativo e o teu cliente fala: “vou aderir ou não vou aderir”? Qual é a minha perspectiva? tenho ganhado nessa ação hoje?
Sr. Salvador Brandão: Zero.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Eu não digo zero, mas eu digo assim, ela está entre o possível e o remoto. Está naqueles menos que 50%, vamos colocar assim, porque pode até haver uma mudança de entendimento, mas a contar da recente decisão do STJ que você mencionou e a gente tem acompanhado, é provável que o seu caso e o caso de outros contribuintes siga a mesma orientação. Então, é uma questão: “Vou aderir ou não ao parcelamento?”. Por casos muito melhores que esse, em função desse problema que você ressaltou desde 93, tem casos que estão se arrastando na Justiça há muito tempo e é muito difícil você argumentar com o cliente e dizer: “Olha, não, acredite no caso que um dia sai”. Porque do outro lado tem um parcelamento com um canto da sereia, como o Schoueri disse recentemente numa entrevista na CBN, é o canto da sereia, porque ele vai te levando: “Olha, vem cá, vamos lá o parcelamento”. Eu até brinquei com o Júlio, na época, realmente ele usou a expressão correta, porque ele te leva a crer que qualquer demanda judicial não vale à pena, porque melhor fazer o parcelamento que te dá uma condição melhor. Então, colocando no seu lugar de consultor de empresas e de advogado militante que é, você não tem uma posição muito confortável com o cliente. Agora, a posição da Mesa, acho que não mudou, a posição sua também não mudou, mas nesse momento não vale muito, não está valendo feito a nossa posição.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, não altera, dos Tribunais, apenas...
Sr. Salvador Brandão: Posso considerar que a posição da Mesa, continua a mesma de 15 anos atrás? Então, está bom.
Sr.
Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Apenas um comentário de
bastidores do IBDT. Eu devo agradecer ao Fernando Zilveti, no sábado continua o
nosso Curso de Direito, Atualização
Sr. Salvador Brandão: Esse ano, eu furei também.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hã?
Sr. Salvador Brandão: Eu furei esse ano, também, porque eu tinha uma cirurgia.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, mas então o seu você já tinha previamente avisado que não poderia, exatamente por isso, nós pedimos até aos professores e aos outros convidados que vêm, que nos avisem com antecedência para poder cobrir com um outro professor, um de nós etc., vem e dá aula. São as contingências de curso como este. Muito bem, então temos ainda tempo o caso, não por favor, tem mais uma...
Sr. Salvador Brandão: Não, então, prosseguindo, parece que o Bianco, ele atrai a coisa, uma consultazinha respondida pela sexta região, ele trouxe aqui e depois deu uma repercussão geral da imprensa, saiu publicado no Jornal. E agora está todo mundo preocupado, inclusive fala da OAB, que a OAB tem lá várias empresas com referência a essa questão do sócio prestador de serviço e realmente causou bastante preocupação. E agora?
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: E aí ele viaja, não é?
Sr. Salvador Brandão: É.
[risos]
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: São essas fórmulas, não é?
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Exato.
Sra. Mara Caramico: É que ele não conhece isso aqui como Consultor.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: É verdade...
Sr. Salvador Brandão: Não e pior é que diz que é o seguinte, quem estava consultando estava presente na reunião a da OAB, a pessoa que fez a consulta estava lá no dia, não é?
[risos]
Sr. Salvador Brandão: Quer dizer.
Sr. Hiromi Higuchi: Só no Estado de São Paulo, tinha 111 escritórios de advocacia, 111.
Sr. Salvador Brandão: Exato, desse tipo, não é? E mas isso aí com certeza a Receita não vai ficar só olhando nesses casos que tem cota de sócios com cota de serviço. A sociedade de advogados, a sociedade de contadores e toda a sociedade simples, elas são tipicamente prestação de serviço, nem precisa capital, capital se precisa para alugar uma sala, não é? O negócio pode tomar rumo... E esse assunto não é novo, quer dizer, não é novo, quer dizer, é um old case, a gente vai ficando velho vai tendo umas coisas muito velhas, fica até engraçado.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: O old não é o case, somos nós, não é?
[risos]
Sr. Salvador Brandão: Somos nós, exatamente, o caso são sempre novos não é?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Salvador, o Fernando pediu a palavra.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Depois, depois.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Depois.
Sr. Salvador Brandão: É só para terminar, está bom? Então, eu me lembro dessa Lei 8.212/91, ela está em vigor, agora ainda mais com a Receita Federal, tem o art. 1º, parágrafo lá que diz que todo o rendimento da sociedade que for pago sem discriminação, da sociedade de prestação de serviço, é considerado como uma remuneração para fins de contribuição social. E eu tinha guardado o mandado de segurança que foi impetrado pelo escritório do Badia Quartim e Carmona Advogados, tem um do Ulhôa Canto, Rezende - Advogados e, com referência a essa questão. Então, a decisão, na época, e que, com certeza não muda, porque a Lei ainda permanece, foi no sentido de que o Juiz disse: “Como já incide imposto de renda sobre os ganhos efetivos dos administradores da sociedade civil, sociedade de advogados, como é o caso, bem assim, a cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro, da mesma forma apurado pela Lei 7000 e tal, tal, e determinação administrativa baixada pela circular pela autoridade impetrada é manifestamente ilegal, inconstitucional, já que travestida a incidência sobre a folha de salários acabou de criar outra cobrança sobre o lucro distribuído aos sócios. Em face do exposto e mais que dos autos consta julgo procedente e concedo a segurança, para assegurar a impetrante, o direito de não recolher suas contribuições previdenciárias devidas sobre a folha de salário nos termos do art. 195, de forma abusivamente distorcida pela circular do INSS”. E assim vai as decisões. Então, a gente que estar sempre preocupado e o INSS numa circular, ele disse: “Olha, essa questão que fala a Lei, que se não tiver bem...” Você quer achar o artigo da Lei? Fala da contribuição, mas bem lá em baixo fala da base de cálculo e acho que se não me engano § 29, onde diz a base de cálculo da contribuição é bem embaixo viu? Essa é a Lei 8.212, entende por salário e contribuição, exatamente é esse artigo. É um parágrafo... Não, já passou é lá mesmo. E ele esclarecendo diz o seguinte: “Olha, se a empresa sociedade civil fizer balanço mensal e demonstrar pela contabilidade que distribuiu lucro e tem pró-labore à parte lá está considerada como distribuição de lucros sem incidência”. Então, eu sempre recomendo a todo mundo que inclusive, principalmente eu, eu estou sempre olhando lá, meu contrato diz isso? Toda hora eu olho, parece que, sei lá, diz não é?
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Autorrecomendação.
Sr. Salvador Brandão: Embora o lucro, se presumido, se apure trimestralmente, a gente faz balancete mensal, escritura no diário, diz que aquele lucro, daquele mês e tal para exatamente um dia... E eu precisei tirar uma certidão negativa do INSS e pediram o livro e realmente não tive problema, então eu falei: “parece que está no caminho certo”. Agora, para esta consulta aí eu fiquei realmente preocupado. Eu vou passar para você a palavra, mas me ajuda a localizar o artigo aqui. É valor, é difícil de achar. Achar no sistema é. Não tem lucro distribuído? Me ajuda a achar a palavra lucro distribuído.
Sr. Hiromi Higuchi: Mas se não tiver balanço mensal, não pode distribuir lucro nem para efeito de imposto de renda.
Sr. Salvador Brandão: Exato, mas deveria fazer o semestral também, eu prefiro fazer mensal do que fazer trimestral, o semestral que é obrigatório fazer.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Isso não é polêmico, isso não tem discussão nenhuma. Eu acho que não tem dúvida.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O Fernando já falou?
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Não, você pode falar.
Sr. Hiromi Higuchi: Não, não.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Você tem prioridade aqui.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É que tem mais o Noriaki está querendo falar sobre um julgado do Superior Tribunal.
Sr. Hiromi Higuchi: Eu acho que essa Solução de Consulta, para mim eu acho que não está correta, porque o sócio de serviço também pode receber o lucro é isso está no art. 1.007 do Código Civil, não é? Mas só que eu acho que no fim, eu acho que nós Judiciários, as empresas, as sociedade de advogados vão ganhar porque todos os Juízes e Ministros são advogados, então eu acho que vai... Mas eu acho que essa distribuição de lucro que estão fazendo aí, principalmente sociedade de advogados, auditoria a gente tem pouca coisa, mas advogados a maioria que tem, por exemplo, muitos advogados tem sócio de serviço. Agora, naquele jornal valor diz que sócio de serviço também pode ter cota, eu acho que não pode. Se tem cota, ele já virou sócio capitalista. Se tem cota, ele tem que integralizar com o serviço, não é? Aí já virou sócio capitalista, mas nesse caso aí se é sócio de serviço, não é? O Código Civil, porque antes desse Código Civil estava na parte primeira do Código Comercial, como é que pode distribuir, lá tinha uma forma de distribuir o lucro para sócios de... Lá chamava sócios de trabalho, capital e trabalho, agora é sócio de serviço, mas só que no art. 1.007 do Código Civil, lá tem uma regra para distribuir lucro, mas o que está acontecendo na sociedade de advogados? É que cada um recebe o lucro de acordo com a receita que ele produz, isso daí para mim não é lucro, isso daí é remuneração de trabalho.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: De fato esse tema que o Bianco trouxe, na verdade ele relatou a consulta, virou uma polêmica um pouco maior. Também em função da pressa de se fazer uma noticia, as notícias nos jornais, no caderno Legislação, no caderno destinado à questões jurídicas, uma noticia pouca elaborada. Eles entrevistam alguém que viu alguma notícia, também não viu muito bem e não sabe muito bem o que falar e aí eles vão repercutindo uma questão e dando uma outra questão que não era o enfoque natural dado, pelo menos aqui pelo Bianco. O Bianco trouxe uma questão e colocou ela de forma bastante adequada no sentido de que é uma Solução de Consulta, que trata de sócio de serviço questionando numa sociedade simples, sócio de serviço seria não uma sociedade simples, não pode ser uma sociedade empresária, natural, porque não existe essa figura na sociedade empresária. E nessa sociedade simples analisou o problema do lucro distribuído aos sócios de serviço. Eu não tenho condição de afirmar, pela solução de consulta, analisando a Solução de Consulta, eu não tenho condições de afirmar se o consultado entendeu corretamente o que é uma sociedade simples. E entendeu corretamente, o que é uma sociedade simples com base no Código Civil atual, que já é tão novo dê 2002, faz essa correta distinção entre sócio de capital e sócio de serviço, que é uma distinção que o Código faz unicamente para caracterizar o tipo societário dessa natureza. E fala: “Olha, é diferente, porque você pode ter um sócio que não contribui com capital, mas ele não é menos sócio ele é tão sócio quanto o sócio de capital”. Ao ser tão sócio quanto o sócio de capital, ele tem uma distribuição de lucro como o sócio. Aqui uma colocação que o Prof. Hiromi disse, quando você tem uma distribuição desproporcional em qualquer sociedade, há sempre de se verificar o motivo desta distribuição desproporcional. E eu posso pelo menos não vi no Código nenhuma restrição e talvez seria estranho que a legislação do imposto de renda viesse a tratar desse assunto de uma forma esdrúxula, no sentido de específica, não é? Para dizer o seguinte, olha, então a sociedade simples não pode ter distribuição desproporcional de lucro. Ou a sociedade simples teria que ter uma distribuição que fosse relativa ao lucro. Uma vez que a sociedade simples tem lucro e como o senhor bem colocou apura esse lucro mensalmente, faz balancetes mensais, apura o lucro e tem um lucro a distribuir, qual seria a restrição legal de distribuir entre sócios, ou seja, inter pares, de modo convencionado entre os sócios? Porque eu posso dizer, “olha, de fato na sociedade capital/serviço, assim como na sociedade capital/indústria, você tem diferentes alocações de esforço e de capital”. O sócio capitalista, ele pode dizer, “olha eu não quero, por força do meu, de eu ser o capitalista, eu não quero receber todo o lucro”. É natural que o lucro se distribua de acordo com a convenção. Se isso está convencionado no contrato social, em reunião de cotistas, em reunião de sócios, não são nem cotistas, quer dizer, os cotistas seriam aqueles que comandam a sociedade, tem uma consideração de poder dentro da sociedade, diferente do sócio de serviço, e se os sócios cotistas, se assim determinassem, como de fato vem determinando, a distribuição se dará de acordo com a produtividade ou com a produção, não de trabalho - é isso que eu faria o reparo - a produtividade do setor, a capacidade de gerar riquezas desse setor. Então, tem um setor lá de M&A que gera uma riqueza muito grande, tem o setor - sei lá - de contrato, que gera uma riqueza um pouco menor. Qual é o problema de você distribuir lucros de acordo com a capacidade dos profissionais de gerar riqueza consubstanciado em relatório de horas, relatórios de produtividade pessoal por custo agregado à área ou atribuído a determinadas áreas, você faz uma apuração, tudo isto convencionado entre os sócios. Eu não vejo como uma distribuição desproporcional nesta circunstância e como estas regras possam ser descaracterizadas unicamente, porque nós estamos tratando de sócio de serviço. O sócio de serviço não tem relação de empregos, é importante que se diga, não há relação de emprego do sócio de serviço. Se você descaracterizar pela fraude é outra conversa, se a Justiça do Trabalho falar: “Olha, de fato ele é empregado, ele nunca foi sócio de serviço eu descaracterizo, ele tinha décimo terceiro, tinha férias, tinha Fundo de Garantia, tinha participação nos lucros”, todas as características, tinha subordinação, habitualidade, salários. Todas as características do trabalhador, logo descaracteriza a sociedade simples e aí obviamente ele é empregado, mas é preciso haver a descaracterização patologia, a caracterização da patologia, a descaracterização da sociedade para daí dizer: olha, de fato ele sempre foi empregado. Sem que se descaracterize seria um arbítrio, porque é como falar assim: “Olha, eu tenho um planejamento tributário”, olha sem descaracterizar nada eu já vou lascar multa, crime contra a ordem tributária, crime de falsidade ideológica... não fez, não há nenhuma materialidade de novo. Não há nenhuma materialidade, eu já descaracterizo ou já atribuo a ele que é esse o problema de Solução de Consulta, eu já atribuo a ele uma condição de empregado e, portanto exijo o imposto de renda na fonte e as contribuições sociais relativas a esse tipo de relação de trabalho, me parece totalmente equivocado.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode.
Sr. Hiromi Higuchi: Eu não sei se tem o art. 1.007, do Código Civil? Alguém tem aí? Não tem, não é?
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Mas é fácil achar.
Sr. Hiromi Higuchi: Porque o art. 1.007, do Código Civil, a distribuição desproporcional de lucro é só para sócio capitalista, porque aquela ressalva que está no início não se aplica para o sócio de serviço. Então, por isso que eu entendo que no caso de sócio de serviço, não vai poder ter essa distribuição desproporcional porque a 1.007...
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Salvo estipulação em contrário.
Sr. Hiromi Higuchi: Exatamente, mas esse daí só se aplica para sócio capitalista, porque o final lá sócio de serviço, aqui a ressalva não é a aplicável.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Vamos ler o artigo de novo. O artigo diz o seguinte: “Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas cotas, mas aquele cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das cotas”. Então, veja, esse aqui salvo, primeiro o artigo começa--
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Salvo estipulação em contrário.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: ... salvo estipulação em contrário, por quê? Porque é natural que nas sociedades, de modo geral, o que prevalece é aquilo que as partes decidem.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É o estatuto.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: O sentido desse artigo, Prof. Hiromi, é proteger o sócio de serviço em relação aos riscos de sociedade, por isso se diz o sócio participa dos lucros e perdas na proporção das respectivas cotas, o que é natural, eu sou cotista eu participo do lucro e participo da perda.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, a média seria um piso, não é?
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Exatamente. Isso que eu ia falar.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quer dizer eles podem também dar mais, eles podem receber mais.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Pode dar mais, eles podem receber mais. Eu posso, como contratante de uma sociedade simples, dizer, “olha, eu agi, eu sou maior, eu tenho ciência das minhas ações, eu tenho condição de contratar”. Eu contratei com essa sociedade uma condição de sócios de serviços e nesta sociedade foi estabelecido que o sócio de serviço receberia de acordo com o estipulado pela sociedade, pelo contrato e pela ata de reunião de cotista, que tem força de contrato, de alteração contratual. Tanto é que se você verificar no histórico da sociedade por cotas, você vai ver lá todas as reuniões de cotistas, determinam a vontade e as alterações no contrato, não precisa nem alterar o contrato. É lógico, uma consolidação seria salutar para poder ter tudo lá escrito, mas se as partes já assim estabelecem, ou seja, contrariamente a isso, se elas não estabelecem, eu concordo com o senhor. O que acontece e isso acontece de fato em muita sociedade simples é que eles sequer têm noção dessa característica da sociedade simples. Mesmo entre advogados, eles consideram todos cotistas e aí atribuem participação de uma cota, uma cota e tal. Então, não é nem essa conversa, não é nem essa Solução de Consulta, que era o debate acalorado que estava entre os advogados na OAB e na sociedade de advogados, na Associação de Sociedade de Advogados. Agora, nada tem com relação a sociedade simples, a sociedade simples é essa pode haver uma estipulação em contrário? Pode. A Lei permite que isto aconteça, se estipular vale? Eu entendo que vale, não descaracteriza a natureza do sócio de serviço.
Sr. Hiromi Higuchi: Posso falar?
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Espera um instantinho, o Noriaki está na frente. Noriaki, então, com a palavra.
Sr.
Noriaki Nelson Suguimoto: Bom, deixa eu fazer um histórico da preocupação
do marketing. Não sei quem que levou à imprensa essa notícia, infelizmente foi
levado. No Rio de Janeiro, tem muito problema do ISS, nós sabemos todos dessa
guerra do ISS. No CESA há uns tempos atrás foi noticiado o caso de uma empresa
que veio para São Paulo, registrou, acharam que devia pagar o ISS sobre o
faturamento, aí entram com uma ação judicial, a coisa, e não conseguiram
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Já tinha pedido a palavra.
Sr. Miguel Gutierrez: Só uma questão levantada pelo Zilveti, eu acho que essa é uma questão trabalhista, porque quando o Fisco desconsidera a relação de sócio, ele está desconsiderando e considerando que existe uma relação de emprego. Isso acontecia muito também com os autônomos, a questão da desconsideração do autônomo para passar a considerá‑lo como um trabalhador. E isso existe uma jurisprudência, até não sei se está predominando, mas é uma competência da Justiça do Trabalho. Cabe à Justiça do Trabalho decidir se aquele sócio, ou aquele trabalhador autônomo é empregado ou não. Porque, na relação entre os sócios, é decidido entre os sócios a forma de distribuição dos lucros, isso é uma relação interna corporis da empresa. Então, eu acho que não caberia ao Fisco partir para essa desconsideração da relação societária. Eu acho que é uma competência da Justiça do Trabalho.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando, não, ele estava esperando é verdade. Falam os dois.
Sr. Hiromi Higuchi: O problema é se aquela ressalva do início se aplica também para o sócio de serviço, porque eu acho que não está aplicando, porque sócio de serviço não pode ter cota, então, eu acho que sócio de serviço tem que distribuir o lucro como está no final, lá. E a outra coisa, eu não concordo dizer que descaracteriza para a relação de emprego, porque a Receita Federal não vai descaracterizar. A Receita Federal vai considerar aquela parte do lucro distribuído de acordo com o Código Civil será considerado o lucro. Os demais será considerado ou pró-labore, ou prestação de serviço, porque lá o Código eu não sei se o contrato social pode regular diferentemente do que está no art. 1007, eu acho que não pode.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Interpretação. Pareceu mais um piso, não é? Eu tenho que dar a participação, então há uma participação prevista em Lei, agora a sociedade pode dar mais estipulação em contrário.
Sr. Hiromi Higuchi: Não, no Código Comercial que foi revogado a primeira parte exatamente estava fixo ali.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Então, vamos para o Código Comercial, na sociedade capital indústria, Prof. Hiromi, na capital e indústria existia uma autonomia das partes estabelecerem a forma de remuneração. O histórico da sociedade de capital e indústria, nós que somos mais antigos, se verificava exatamente isso, o sócio capitalista muitas vezes abria mão da remuneração em função de o sócio de indústria estar sendo remunerado como o sócio e não como empregado nesta sociedade, justamente, para viabilizar esse tipo de sociedade. Na sociedade simples, assim como na sociedade em conta de participação que também tem esta figura, o sócio serviço, ele tem uma característica de sócio de serviço. Se o artigo começa com uma ressalva, a ressalva se aplica a tudo que está depois da vírgula, sem dúvida, porque, salvo disposição em contrário... Agora, é importante que se diga quem estabelece as regras da sociedade simples, assim como quem estabelece a regras da sociedade por conta de participação, são os sócios. O que eles não podem é estabelecer, chamar de lucro algo que não é lucro, porque aí o senhor tem razão. Se não for feito uma apuração de lucro mensal e de fato este lucro for claramente demonstrado nos seus livros, nas suas demonstrações financeiras e eu atribuir a alguém algo que não está demonstrado ali como disponível para a distribuição, aí eu estou de acordo, aí eu estou fazendo uma, eu estou infringindo a Lei Fiscal e a Lei Civil, e a Lei Trabalhista.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Trabalhista.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Sem dúvida. Agora é importante que se diga nesta discussão da OAB, é preciso que se enquadre bem a conversa, porque não é que não vai andar a questão, não é que não vai andar, vai andar sim, vai andar porque é a Receita que faz andar, não é OAB que breca. E também não há uma um planejamento tributário da sociedade de advogados, isso seria até temerário que ficasse nos registros: “Ah as sociedades de advogados fazem planejamento tributário para suas próprias sociedades”, não. As sociedades de advogados buscam a contratação de pessoas e buscam se associar às pessoas, como qualquer empresa, porque aí não é sociedade de advogado, é empresário, o empresário procura as alternativas. E a sociedade de advogados, que, aplicando o Código Civil, procura adaptar os seus estatutos para essa modalidade, o faz de acordo com a Lei. E se ele usa esse artigo, por quê? Por que eu estou mencionando esse artigo? Porque esse artigo, Prof. Hiromi, é esse artigo que é a base da distribuição cidadão proporcional na sociedade de advogados e que por orientação inclusive da OAB, determina que você coloque, então, como, por escrito, como vai ser a distribuição e, uma vez que se coloca por escrito, esta modalidade se encaixa neste dispositivo do Código Civil. Assim tem sido a orientação, assim tem feito a sociedade de advogados, e não feito em termos de planejamento, em termos de adequação das estruturas societárias da sociedade de advogados. Agora, se isto vai chatear ou não vai chatear a Receita, isso aí é uma coisa que está no plano da imponderável. O que importa é o seguinte: a Solução de Consulta trazida aqui nessa Mesa anterior é uma Solução de Consulta equivocada. Equivocada. Porque é preciso que se diga, equivocada, que se deixe bem claro, não há como tirar dela, por isso que é o problema das notícias de jornal, não é possível se extrair dessa Solução de Consulta tudo isso que nós estamos falando. E o Ricardo Mariz de Oliveira tem sido muito feliz nas colocações dele, às vezes a gente vê decisões de soluções de consultas e se elaboram teses sobre soluções de consulta, que não é desmerecer a Solução de Consulta, mas a Solução de Consulta é para aquela situação e é para aquela consulta solicitada, às vezes segundo uma restrição que é da própria consulta e tirar daí uma regra para toda a sociedade de advogado me parece totalmente despropositada e até gerar uma polêmica nos meios de comunicação, nos escritórios de advocacia, eu acho que deveria parar. Aí sim, a polêmica não existe, é uma falsa polêmica, há uma Solução de Consulta equivocada, como tantas as outras; agora, tem as acertadas também, que ninguém fala, tem soluções corretas. Então, não se pode desmerecer a Receita ou de qualquer modo as pessoas que estão lá trabalhando por isso. Então, fica generalizando assim como generaliza com relação aos advogados, que eu acho sempre negativo.
Sr. Hiromi Higuchi: Será que eu posso fazer uma pergunta? Uma pergunta só.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Estamos com dois minutos, pode fazer.
Sr. Hiromi Higuchi: Não, eu queria fazer pergunta se, digamos que uma sociedade de advogados tem 50 advogados de serviço, eles entram com serviço e fica diariamente e não tem nenhuma outra remuneração fora, fica diariamente, agora nesse caso ele só pode, é permitido participar só com o lucro sem ter pró-labore, porque o INSS diz que sócio, tem que ter aquele que trabalha, tem que ter pró-labore, não é?
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Bom, mas o INSS fala com relação à sociedade de empresários, com relação à sociedade de cotistas, que eu não me lembro se o INSS falou com relação a sócio de serviço, até porque, essa disposição do INSS é anterior ao Código Civil. Então, não me lembro, pelo menos eu não tenho memória que tenha tratado desse assunto em relação a sócio de serviço. E também não me parece... Perdão, isto. Isto. É, mas não me parece que você tenha que estabelecer pró-labore. Salvador, é com relação ao pró-labore. Então, você está trazendo uma noticia que eu acho que é importante, mas o fato de colocar pró-labore não quer dizer que ele senha empregado ou não.
Sr. Salvador Brandão: Não, exatamente, o pró-labore caracteriza o trabalho.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Característica o trabalho, quer dizer, ele é sócio, sócio, ao contrário, então, fica melhor ainda, seria salutar que todo o sócio de serviço tivesse um salário mínimo, é isso? Pelo menos um salário mínimo como pró-labore.
Sr. Hiromi Higuchi: Mas a maioria não aprova.
Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Aí já é outra coisa.
Sr. Presidente Dr. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, meus caros 10 horas, desculpe, vamos cumprir ao determinação do horário, que é importante. Eu quero agradecer a presença de todos, dia oito, próxima quinta‑feira, teremos a nova reunião de Mesa de Debates, dia oito. Um bom dia para todos.
FIM
Eu, Jucineia J. de Andrade, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
LFN revisado
01 10 2009.doc