Integrantes
da Mesa:
Presidente Prof. Paulo Bonilha
Ricardo Mariz de Oliveira
Fernando Zilveti
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Bom dia. Vamos dar início aos trabalhos da Mesa de hoje e eu
lembraria, aos presentes, que nós teremos que abreviar, um pouco, alguns
minutos, o trabalho da Mesa, ao final, para a realização da Assembléia Geral do
Instituto, que foi devidamente convocada, por via dos jornais, com a eleição,
além da aprovação das Contas de 2006, do exercício de
Ricardo Mariz de Oliveira: Esse assunto, eu precisaria pedir paciência, para fazer uma exposição um pouco mais lenta e eu queria... Já fizemos um comentário rápido sobre essa decisão. Essa decisão admitiu que uma pessoa jurídica não elencada, uma prestadora de serviço, não elencada nas hipóteses de tributação de PIS/COFINS pelo regime cumulativo e, especificamente, por se tratar de uma pessoa jurídica cuja receita excedia o limite de lucro presumido; então, ela não podia optar pelo lucro presumido e, essa decisão, reconheceu a possibilidade dela, embora não tributada pelo lucro presumido, pagar imposto pelo regime de lucro... pelo regime cumulativo. Ou seja, pela alíquota menor, sem crédito. Os fundamentos que foram arrolados na defesa... Eu comentei isso aqui, inclusive, quando o assunto estava para ser decidido, porque conheço o Advogado, então, nós temos mantido alguns contatos a respeito do assunto. E, os argumentos que foram levantados, foram isonomia, porque outras entidades, do mesmo setor de atividade, prestadoras de serviço, da mesma atividade, pelo fato de terem uma receita menor podiam optar pelo lucro presumido e, por isso, pagavam um PIS/COFINS menor e, com isso, a livre concorrência ficava abalada. Enfim, foram fundamentos dessa natureza que foram usados na defesa da empresa. Por outro lado, nós temos o voto do Relator, que seguiu, de uma maneira geral, o que foi peticionado, não acrescentou pontos essenciais, fundamentais. Mas, no Voto-vista o Desembargador Albino, que é o Antônio Albino Ramos de Oliveira, trouxe esse ponto, aí, que eu destaquei. Eu não pretendo, aqui, discutir a questão específica de poder ou não poder mudar de regime, nem nada, eu acho que o que suscita, para a nossa investigação e meditação, aqui, é, exatamente, esse ponto do Voto-vista, em que ele traz um conceito, aplicado na prática, muito interessante. Eu não sei, nem, se o conceito está correto e nem sei se ele está bem aplicado no caso, mas, de qualquer forma, eu acho que merece uma análise. O que ele traz é o conceito do Karl Larenz, de que existiriam lacunas ocultas de regulamentação, na legislação, que podem e devem ser preenchidas por redução teleológica, tudo meio complicado... Eu vou, depois, entrar um pouquinho nos detalhes, para a gente compreender, e que significaria, em última análise, na prática, acrescentar, numa lista de exceções, uma exceção não prevista. Então, ele analisa, vou fazer uma rápida referência, aqui, ao estudo do Karl Larenz, ele encontra lacunas positivas, que eu vou chamar, aqui, de positivas, nesse momento e lacunas negativas. As negativas existiriam nas normas de exceção e as positivas nas normas do Direito em geral e, também, para reduzir bem a idéia, as positivas se preencheriam por analogia, ao passo que as negativas pela redução teleológica. Isso é muito interessante sob o ponto de vista teórico, mas bastante difícil. Nós, aqui, na biblioteca, temos, pelo menos, dois volume do livro citado no Acórdão, que é a Metodologia da Ciência do Direito, nós temos duas edições aqui e são, aproximadamente, umas trinta páginas em que ele trata da lacuna, de modo que é fácil obter, aqui, o livro para quem quiser estudar ou até fazer cópia, como eu fiz. É muito interessante a idéia, mas o que ela provoca, por isso eu estou traduzindo aqui, o que ela provoca é uma visão completamente diferente daquela que nós, usualmente, temos. Nós, usualmente, temos a idéia de que as disposições de uma lei que tem itens podem ser taxativas ou exemplificativas, essas listagens. E nós costumamos dizer que as listagens são taxativas, enumerativas, salvo quando a lei tiver, inequivocamente, uma expressão que mostre que são exemplificativas, as hipóteses. Por exemplo, a expressão “tais como”. Então, “tais como” dá uma idéia que não são apenas aquelas. Para o autor citado não é sempre assim. As listagens só seriam taxativas se elas, especificamente, o dissessem e ele usa mais de uma expressão, mas uma delas é “apenas nos seguintes casos”. Então, o “apenas nos seguintes casos” significaria que seria enumerativa, taxativa e a ausência de o “apenas nos seguintes casos” tornaria a lista, possivelmente, possivelmente, exemplificativa. Eu falo possivelmente porque ele diz que a existência, ou não, de lacunas pressupõe uma... Primeiro, ele diz que a lacuna, ela é produto de uma interpretação da lei e ela deve ser preenchida não pela criação do intérprete, mas pelo intérprete procurar, dentro da lei, aquilo que o Legislador quis legislar e descobrir que ele quis dizer uma coisa, mas não disse por completo. Então, isso é o que ele chama de lacuna. Quer dizer, a lacuna está dentro da lei. Ora, então, já nesse primeiro ponto, é uma postura completamente diferente daquela que nós usualmente aceitamos, aqui. Por outro lado, vamos chamar, aqui, a doutrina do Supremo Tribunal Federal, já manifestada em várias oportunidades, é no sentido de que o Legislador, ou melhor, o Julgador, ele é Legislador negativo e nunca positivo. E em casos como este, em que se alega a existência de quebra de princípios constitucionais, isonomia e outros mais, a solução que o Supremo tem dado não é preencher a lacuna da lei, mas é retirar, do ordenamento jurídico, as disposições que violem a Constituição. Então, no caso aqui, como o contribuinte alegou que a opção pelo lucro presumido não era um critério de descrímen razoável perante a Constituição e, por isso, era inconstitucional, o que ele pleiteou é ser aplicado a ele a irrazoabilidade, não é, quer dizer, ou melhor, que fosse aplicado a ele a mesma norma que levou, irrazoavelmente, o contribuinte a ter vantagem. Na visão do Supremo Tribunal Federal, salvo se ele mudar, mas, na visão do Supremo Tribunal Federal a solução não seria essa, seria tirar o benefício daquele goza de um benefício inconstitucional, um benefício decorrente da uma norma que viola a Constituição, por quê? Porque ele não é um Legislador positivo, mas, só, negativo. A solução proposta, teoricamente, evidentemente, pelo Karl Larenz, não é essa. É que, descoberta a lacuna, completa-se a lei. Quer dizer, há uma atitude... ele diz, claramente, à lei, faltava o dispositivo e ela é completada pela interpretação. Quer dizer, numa postura que não é, propriamente, de um Legislador positivo, porque ele defende a idéia de que aquela norma que não está expressa e que é completada pela interpretação, na verdade, estava implícita. Podemos, resumindo, dizer isso. Mas não é, quero chamar a atenção, que essa não é a postura do Supremo Tribunal Federal. De forma, que eu achei que valia a pena nós discutirmos, um pouco, essa questão ou, pelo menos, chamar a atenção de todos os colegas para isso, para que nós possamos, até, considerar casos futuros. Eu pretendia, mas não vou fazer, porque eu acho que vai dar sono em todos aqui, ainda mais num dia de frio como esse, que dormir é, um pouquinho, gostoso, eu pretendia passar os olhos sobre alguns parágrafos, aqui, do livro do Karl Larenz, chamando a atenção para eles. Mas eu acho que, realmente, eu estou conseguindo sintetizar as idéias sem precisar ler trechinhos e mostrar. Eu queria, também, só para finalizar, aqui, a colocação, a apresentação do assunto, eu queria dizer que o Larenz, ele reconhece aquilo que nós também conhecemos, que o Supremo Tribunal Federal tem proclamado, algumas vezes, que é o silêncio eloqüente. Quer dizer, ele coloca muito bem a diferença entre ausência de norma, por um defeito do Legislador e a ausência aparente de norma... Ele também, até, tem um conceito de lacunas, falsas lacunas, eu, sinceramente, agora, não me lembro se essa é a situação que ele coloca como falsa lacuna, mas ele chama a atenção que nem sempre aquilo que não se encontra na lei é uma lacuna, porque a lacuna, vou repetir, a lacuna seria: Dentro do ordenamento, sabendo-se a regra que o Legislador quis colocar no ordenamento, descobre-se a falta de uma situação que, razoavelmente, se pensada pelo Legislador, estaria prevista na norma, expressamente. Então, quando se descobre que uma situação não está dentre aquelas que o Legislador elencou, nós podemos estar perante: Ou lacuna ou o silêncio. O silêncio desejado, como ele fala. E depois fala, sim, em silêncio eloqüente, também. A lacuna, repito, é aquilo em que, está implícito no ordenamento de acordo com a norma que o Legislador colocou e que deixou de prever uma situação que, razoavelmente, teria declarado como inserida na norma se ele tivesse previsto, pensado nela. O silêncio desejado, que não é lacuna, ele aparece naquelas hipóteses do “ao contrário”. Do ao “contrário senso”, isto é, quando... Ele dá um exemplo do Direito alemão, em que a interdição, no Direito Civil, a interdição de uma pessoa cabe em tais, tais e tais casos, outros casos não representam lacunas, mas representam o silêncio do Legislador, dizendo, pelo seu silêncio, que outros casos não podem ser objeto de declaração de interdição. Eu diria que, transportado para uma questão mais imediata, nossa, aqui, as listas taxativas estão, mais ou menos, nessa situação, a ausência de referência de uma situação numa lista taxativa seria um silêncio eloqüente. E ele também reconhece que tudo isso é muito bonito na teoria, mas, na prática, é muito fluída, a separação e é difícil de se detectar. E para encerrar aqui, a exposição, essa breve exposição, eu queria dizer que ele faz uma comparação interessante entre a lacuna, que eu estou, aqui, chamando de positiva, para mais fácil compreensão, positiva e negativa, a positiva é quando uma norma dispõe positivamente, vamos dizer assim, sobre alguma coisa e se preenche por analogia, analogia que seria verificar que duas situações têm contornos semelhantes, uma está prevista e outra não prevista, então, por analogia, se aplica essa norma, prevista para uma situação, àquela não prevista. E a redução teleológica... Aliás, aí, ele diz: “É a interpretação extensiva.” Daí a expressão “redução teleológica” ser o inverso da extensão, seria a redução que, no fundo, no fundo, também é uma extensão das hipóteses da lei, mas no sentido negativo, porque a hipótese que ele enxerga é de listas de disposições negativas, portanto, listas excepcionantes da norma que é, exatamente, a situação do art. 10, da Lei 10.833, que exclui, da regra geral de regime não cumulativo, determinadas situações. Então, exatamente, esta é a situação, você tem uma lista negativa da regra geral e, de repente, se percebe que uma situação, que deveria estar lá, não está. Então, no fundo, no fundo, é quase que uma extensão, por analogia. Mas ele coloca isso opondo, à interpretação extensiva, a interpretação redutiva, pela teleologia da norma se reduz, não a norma de excepcional, a norma geral, a norma geral que é reduzida na sua extensão, na sua aplicação. Eu acho, Paulo, que isso é uma síntese, que eu pretendo tenha sido razoável, do que o Karl Larenz diz e eu, meus amigos, eu queria sugerir a todos que lessem, não vai custar muito tempo, meia hora de leitura, nós sempre partimos do pressuposto que, no Direito Tributário, não existem lacunas, porque, devido ao Princípio da Estrita Legalidade, as lacunas que se imaginam existir, no Direito Tributário, significam a não incidência, não existência de norma e, portanto, o Princípio da Legalidade impediria o preenchimento de lacunas, nós temos o art. 108, do CTN, que trata das integrações, exatamente as situações de lacuna, mas nós temos, sim, situações em que pode haver lacuna, como... não aquela que trata do fato gerador propriamente dito, mas que cria alguma outra norma como essa, qual é o regime que você vai entrar, onde poderia, eventualmente, haver uma lacuna. Ou aquela falsa lacuna, em que é não existência de uma falha da legislação, mas um defeito dela, é essa a outra distinção que o Larenz faz. É preciso verificar se o Legislador não percebeu ou esqueceu uma determinada hipótese, que deveria ter regulado na regulação que ele colocou, das situações em que há uma imperfeição da lei. Nesse segundo caso, ele diz: “Não, não é uma matéria a ser completada, a lei não é para ser completada por interpretação, há uma necessidade de uma intervenção do Legislador para corrigir a lei.” O que acrescenta mais uma dificuldade na detectação dos casos concretos. E, também, ele não ignora, porque menciona expressamente, que toda a questão das lacunas é bastante difícil de ser tratada, no Direito Penal e no Direito Tributário, exatamente porque são ramos regidos mais rigorosamente pelo Princípio da Legalidade, do que as lacunas existentes no campo do Direito Civil. E, todos os casos que ele cita, são doe Direito Civil. Então, em síntese, é isso.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Com a palavra Fernando Zilveti e,
Fernando Aurélio Zilveti:
Esse tema que o Ricardo traz hoje para discussão de todos, é um tema de maior
importância. Essa decisão, é, até, curioso você
comentar essa decisão justamente hoje, porque a gente tratou dela, no fim de
semana, numa conversa com o Prof. Ricardo Lobo Torres, num debate, lá em Natal
e foi curioso, até, trazer, para uma discussão, um tema sobre o qual o Prof.
Ricardo Lobo Torres escreveu um artigo fantástico, um artigo que, numa
felicidade e que eu também indico a leitura dos presentes, os que se
interessarem por isso, publicado num livro
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo, você pretendia falar?
Ricardo Mariz de Oliveira:
Antes dos outros inscritos, eu só queria, até porque nós estamos colocando a
assunto aqui, mas, à medida que o Fernando foi falando, foram me ocorrendo
alguns pontos importantes. É função dos Regulamentos, pelo art. 84... dos decretos, em geral, pelo art. 84, da Constituição, dar
fiel execução das leis e o art. 99, do CTN, diz que os regulamentos tributário
devem, exatamente, dar fiel execução das leis, mas dentro do conteúdo da lei,
quer dizer, cabe ao Decreto Regulamentador Tributário buscar esse conteúdo da
lei. Agora, nós temos situações
Fernando Aurélio Zilveti: É, mas aí seria o caos, não é?
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Douglas.
Douglas Yamashita: Eu tenho um caso que a gente já está discutindo no TIT faz uns três anos. A empresa foi atuada porque, na verdade, ela fabrica condensadores frigoríficos e o Fisco atuou, entendendo que, como ela destina esses condensadores frigoríficos para indústria automotiva, esses condensador frigorífico não seria o mesmo condensador frigorífico, com a mesma classificação fiscal, destinado para indústria de refrigeradores frigoríficos, destinados mais para o setor de alimentos. Quando se verifica os convênios do ICMS e as Resoluções que dão redução da base de cálculo e redução da alíquota, não existe qualquer, nem sequer, discriminação sobre se aquela classificação fiscal teria alguma restrição, pelo contrário, ela simplesmente diz: “Os produtos da lista anexa são beneficiados pela redução da base de cálculo e pela redução da alíquota.” Eu confesso que, do ponto de vista teórico, a redução teleológica é algo bastante interessante e imprescindível para o Direito. Agora, estudando melhor a questão, me passa, necessariamente, pelo art. 111 do CTN, quando ele diz assim: “Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre... aí tem as três hipóteses, mas fala em outorga de isenção, seja ela isenção parcial ou total, acho que, aqui, englobaria tudo isso. E aí nos vem, de volta, a indagação do que seria “interpretar-se literalmente”. Mas antes, inclusive, no próprio Larenz; o Larenz, quando vai estudar Teoria Geral de Interpretação, ele faz uma colocação muito importante, que ele fala o seguinte: “Não existe método de interpretação superior ao outro, na verdade eles são complementares e, necessariamente, complementares. Qualquer interpretação que se faça tem que passar pelos quatro métodos clássicos - que ele chama, na verdade, de critérios de interpretação - para se chegar numa interpretação correta.” Quando o CTN fala “interpreta-se literalmente”, dá a impressão: Bom, então, vamos interpretar sob o critério literal. O que seria o critério literal? O critério literal, seria, simplesmente, pegar o sentido literal da norma e aí o Larenz explica melhor o que seria literal ou literal gramatical, no sentido de que esse é, por excelência, o primeiro critério porque, a partir do critério literal que se estabelecem as possibilidades, um leque total, o limite máximo, ou eu diria, até, a fronteira máxima do sentido daquela norma. OK. Mas esse é só o primeiro critério. Estabelecidos os três ou quatro caminhos possíveis dentro daquele campo, é necessário progredir com os critérios teleológico, sistemático e histórico, que ele dá menos valor, mas, enfim, sem desprezá-lo, para determinar quais, daqueles três ou quatro sentidos possíveis estabelecidos pela norma, seria o mais razoável, o mais condizente com o critério teleológico e com o critério sistemático. Então, voltando ao 111, quando ele fala “interpreta-se literalmente” dá a impressão que ele está desprezando e aí infelizmente, eu estou falando: “Bom, tudo bem, existe uma teoria geral, mas existe o que está escrito na lei e o que está escrito na lei? Está escrito na lei o seguinte: Despreze - é o que dá para entender - despreze os outros critérios o teleológico, o sistemático e o histórico e interprete literalmente, ou seja, qualquer dos quatro sentidos possíveis da norma será lícito, num caso de outorga de isenção.” E aí, muita gente lê isso aqui errado, o 111 não está falando interpreta-se restritivamente a outorga de isenção, que daria margem a entender que a redução teleológica, no Brasil, seria recepcionada pelo Código Tributário. No meu entender, nos que eu fiz para esse caso, eu entendi que não, que a redução teleológica, assim como o 108, § 1º, veda a analogia, que nada mais é do que a extensão do sentido da norma além da sua literalidade, o 111, Inciso II, faria, exatamente, o sentido inverso, no sentido de que você não pode reduzir teleologicamente, embora o critério teleológico seja importante, você não pode reduzir teleologicamente, até por, talvez, uma questão do espírito daquela época, do Código, em que prevalecia, até, a Segurança Jurídica em detrimento da teleologia, ou seja, da própria capacidade contributiva e aí eu diria que... Até não concordo com o Código, acho que está errado, acho que devia poder redução teleológica. Mas, se atendo, estritamente no nosso sistema, com todas as críticas de legi ferenda que nós podemos fazer, o 111 está dizendo o seguinte: “Olha, qualquer sentido que for possível na extração de uma norma isentiva é válido e não poderia sofrer a redução teleológica.” Agora, só uma curiosidade bibliográfica, o Larenz continua “vivo”, embora tenha morrido, por que o Canaris, o seu grande discípulo, continua atualizando o livro, infelizmente não traduzido para outras línguas mais, continua tendo.... É uma tradução até alemã, o Tipke é continuado pelo Lang, então, o livro continua dizendo Tipke/Lang. Então, esses livros continuam sendo atualizados e às vezes vale a pena revisitá-los, aí.
Ricardo
Mariz de Oliveira: [manifestação
fora do microfone].
Fernando Aurélio Zilveti: Mas não é mais original, não é?
Ricardo Mariz de Oliveira: [manifestação
fora do microfone].
Fernando Aurélio Zilveti: Tem, tem, mas a versão traduzida é uma versão bastante antiga.
Douglas Yamashita: Muito antiga. É de 80, é, mas mudou muita coisa.
Fernando Aurélio Zilveti: Não, não, só que mudou já do Canaris, é a mesma coisa que falar que o Aliomar Baleeiro é atualizado pela Misabel Derzi. Com todo o respeito à Profª. Misabel Derzi, é outro livro e o Canaris, com todo o respeito ao que você está falando, é outro livro. Porque o Canaris, ele vem modificando, de uma forma tão atualizadora o livro, que o livro de hoje e o livro de 1980 é outro livro.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: São diferentes.
Douglas Yamashita: Muda um pouco, é.
Fernando Aurélio Zilveti: Mudou muito. Para com isso.
Douglas Yamashita: Ele segue o espírito, segue o mesmo espírito.
Ricardo Mariz de Oliveira: [manifestação fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem.
Ricardo Mariz de Oliveira: Ô Paulo, eu precisaria, para não perder a seqüência, pedindo perdão aos que estão, já, pedindo a palavra, mas para não perder a seqüência, vejam como as coisas vão trazendo toda essa questão do Regulamento e o Douglas, o art. 111, só, talvez, o que eu vou falar aqui, seja de conhecimento de todos, mas só que, já que você colocou a questão, eu queria dizer que a jurisprudência do STJ mesmo e a doutrina, claramente, dizem que quando se lê a palavra “literalmente”, no art. 11, leia-se “restritivamente”. E eu quero dar o testemunho, aqui, de que, há 22 anos atrás, no nosso curso do IBDT, quando era no Salão Nobre da Faculdade, o Prof. Gilberto de Ulhôa Canto que, como todos sabem, é um dos co-autores, era da comissão elaboradora do anteprojeto do CTN, declarou, depois ele escreveu isso num Parecer, ele declarou que a palavra “literalmente” traiu a intenção, foi essa expressão que ele usou, traiu a intenção dos autores do anteprojeto; o que eles queriam dizer era, efetivamente, “restritivamente” e ele, inclusive, disse: “Não se pode conduzir a mente do intérprete, a mente do interprete pensa da maneira que ela pensa e não há critérios para ela pensar.” Então, dizer que, para interpretar, que tem uma norma de interpretação é ir contra a norma das coisas e ele explicou, exatamente, que, o que estava na cabeça deles era o “restritivamente”, por alguma razão, virou “literalmente”. Agora, eu ponho as minhas dúvidas, Douglas, se essa hipótese, se o art. 111 tem a ver com a... Vou pensar, você colocou a questão, acho que o objetivo de trazer a matéria é, exatamente, esse, mas eu tenho minhas dúvidas se o art. 111 é uma questão de interpretação de redução teleológica ou de proibição da interpretação extensiva, porque a redução teleológica, pelo menos pelo que eu entendi, ela existe nas hipóteses em que você tem normas excepcionais. Quer dizer, você tem uma regra geral e tem as normas de exceções. O art. 111 não me parece, exatamente, isso; porque o art. 111, ele trata de três situações: Suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção e dispensa no cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Nem, nem... só eu encarar que há um amplo campo de incidência e as isenções são isenções do campo de incidência, a suspensão ou exclusão do crédito tributário também e dispensa de cumprimento de obrigações acessórias também. Até que a dispensa de obrigações acessórias, posso, até, imaginar que seja, haja uma regra geral de obrigações acessórias e ter uma dispensa em que, aí, nesse item, que caberia redução teleológica. Agora, na outorga de isenção, eu, realmente, fico com, meio em dúvida se é ou não é caso de redução teleológica, mas é muito interessante a sua colocação. Eu só quis falar, exatamente, para nós não perdermos essa seqüência.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: ...pedindo palavra, só um minuto, tem na frente, inclusive eu, se me permitirem. Ricardo, já que estamos...
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu prometo não falar mais.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, não, absolutamente, já que estamos nas reminiscências da própria Mesa de Debates, eu gostaria de lembrar um caso precedente, quando da implantação do ICM, que era um bicho de sete cabeças, etc., criando vários problemas. Um deles, mais sério, foi o da posição do produtor rural. Produtor rural, no tempo do IVC, quando ele vendia o seu produto, a sua safra, etc. quem pagava o imposto dele era o industrial. Mas, com o ICM, o produtor adquiria produtos que dariam créditos de ICM: Ferramentas, vacinas, ração, etc., etc. E aí, então, a saída que os Estados encontraram, com o Governo Federal, que naquele tempo, Governo Militar, foi dar o crédito, obliquamente, através de isenções desses produtos. Então, quem ficava isento era quem vendia esses produtos. Então, vejam bem. E saiu uma lista e a lista, vacinas, ração, etc., inseticidas, fungicidas, etc. Aí, o Fisco encontrou um ponto, uma falha. O carrapatos, que é um dos problemas principais de quem tem animais, etc., o carrapato não é um inseto, ele é um aracnídeo, é da família das aranhas e então, começaram a ser autuados. Foram autuados mais de 500 contribuintes, em São Paulo, uma primeira leva que vendiam carrapaticidas que era, exatamente, para produtor rural. Então, vejam bem: A isenção estava bem direcionada, mas não está na lei, então, eu estou dando, lembrando, esse exemplo, que foi muito discutido, Rui Barbosa Nogueira e, daquele tempo, Henry Tilbery, todos aqueles que participavam da Mesa, eu estava começando e participando da Mesa e, no fim, chegou-se à conclusão, inclusive com vistas ao novo, novo artigo, “isenção tem que ser interpretada literalmente”, de que só poderia ser resolvida, essa questão, pelo Legislador, exatamente a falha da legislação. Por que era, também, isenção, quer dizer, é uma lista, taxativa, só aquilo é que dava direito à isenção. Então, era um exemplo, concreto, do passado, que, novamente, se está trazendo sobre outro ângulo da redução teleológica. Eu acho que, como naquele caso, o crédito do COFINS não pode ser interpretado, quer dizer, “eu tem direito”, eu acho que aí, também, seria uma interpretação restritiva e não decorrente de um processo interpretativo um pouco mais amplo. Eu não sei. A primeira posição minha é nesse sentido. Zilveti, você que está na lista e em seguida o nosso colega lá...
Fernando Aurélio Zilveti: Eu
queria acrescentar à discussão, ainda nessa discussão da redução teleológica,
trazida pelo Ricardo, quando ele falou: “Olha, a gente tem que olhar o art. 99,
do CTN, que determina que o agente regulador se atenha àquilo que a lei
pretendeu brindar”, pretendeu legislar, pretendeu tributar, vamos colocar
assim,
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, e a questão da utilização da lista. A lista é que cria uma situação de restrição; o que não está na lista não merece o benefício.
Fernando Aurélio Zilveti: E é curioso que a lista, quando fala assim: “A lista é taxativa.” Ela é taxativa dentro da idéia que a reserva legal dá ao Legislador esta... É dele a função de tipificar, é dele a função de trazer as hipóteses bem descritas na lei. Ah, isso impede a aplicação? Não, deve haver a aplicação porque, na lista taxativa, existem hipóteses que não são completas e essa completude precisa vir do regulador, sem nenhum problema para o Positivismo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Douglas, tem um colega, ali, pediu a palavra, por favor, no microfone, por favor.
Leonardo Mussi da Silva: Obrigado. Só para contribuir, eu acho que o Supremo, em determinadas situações, utilizou a redução teleológica, por exemplo, no caso das imunidades; a imunidade é uma regra de não competência, então, é uma exceção à competência e ele ampliou, de certa forma, o campo de incidência da imunidade. Então, acho que, nesse caso específico, ele usa a redução teleológica. Uma outra questão é a seguinte: Nessas situações da não cumulatividade, vocês acham que a questão da redução teleológica não poderia ser substituída pela interpretação “conforme”, no Supremo? Ou seja, a regra seria inconstitucional e, pela interpretação “conforme” ela deixaria de ser inconstitucional se, por exemplo, fosse considerada, a não cumulatividade, uma opção ao regime da cumulatividade. É, só, uma questão adicional.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Douglas.
Douglas Yamashita: Só para ter certeza que a gente está falando a mesma linguagem, não sei, acho que eu estou entendendo redução teleológica de uma forma diferente de vocês, segundo as minhas últimas leituras do Larenz mas, para mim, redução teleológica é, simplesmente, restringir aquilo que o Legislador disse demais e no sentido de que você teria uma integração do Direito, por que você cria uma norma excepcionante da norma geral, que não está escrita, expressamente, na lei mas, por causa do espírito e da interpretação teleológica daquela norma, você diz que aquela situação que está, expressamente, prevista, não deveria estar prevista, por causa da finalidade última da lei. Essa é a definição que o Larenz dá, quer dizer, a não ser que eu esteja lendo o Canaris, também, não é? Mas, realmente, eu--
Fernando Aurélio Zilveti: Você está interpretando o Larenz.
Ricardo Mariz de Oliveira: Não é interpretação, é uma leitura diferente, Douglas.
Douglas Yamashita: É isso que eu estou entendendo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu tenho uma leitura diferente da sua. Você falou uma porção de coisas que eu estou de acordo, mas a conclusão não é bem essa, não sei se o Fernando vai concordar comigo, por que ele estudou mais que eu o Karl Larenz, mas eu acho que, o que ele quer dizer é: Você tem uma norma geral, até aí nós estamos de acordo, tem norma geral e tem as normas de exceções. Agora, dentre as normas de exceção está faltando uma. Então, na verdade, é uma extensão da norma, só que é com o sentido negativo, por que é negação da norma geral. Por isso que é redução teleológica. Mas não é dizer que eu tiro, da lista de exceções, uma, que não deveria estar lá. Não; exatamente o contrário. Eu acrescento uma exceção que, dentro do espírito da norma, deveria estar excepcionada, também e que não está. Olha, por isso que eu, quando comecei a dizer, apresentar o assunto, eu falei: “Nem sei se está bem aplicado, exatamente, no caso concreto do PIS/COFINS, realmente, não...
Douglas Yamashita: Eu acho que não.
Ricardo Mariz de Oliveira: Não é que está despropositado, não. A idéia do Karl Larenz, ele aplicou sim, eu só não sei se está bem aplicado, isso é uma questão da gente, aí, partir para a análise do caso concreto, que eu propus a gente não fazer aqui, porque a idéia aqui é, exatamente, esse debate teórico amplo e o Leonardo trouxe outras idéias, aqui, também. Então, acho que é essa idéia. Mas nós podemos fazer um redirecionamento da discussão, especificamente, para o art. 10. Agora... Ô Leonardo, você falou, ia fazer um comentário. Desculpe, eu...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: A redução teleológica na imunidade.
Ricardo Mariz de Oliveira:
Não, ele falou sobre a interpretação “conforme”. Bom, claro, a interpretação
“conforme” poderia, até, associar as duas idéias, interpretação “conforme” e redução
teleológica, para dar conformidade da discussão legal, que se pensa ser
inconstitucional, então, não declara inconstitucionalidade por que eu faço uma
interpretação “conforme”, usando um método que pode ser da redução teleológica,
hipoteticamente falando, hipoteticamente falando. Acho que as coisas não se
excluem. Agora, no caso concreto, acho que nós temos, agora, sim, que falar no
caso concreto, acho um pouco difícil, porque a lei não deu essa opção, você
estaria imaginando que a lei deveria ter dado ao contribuinte a opção de ir de
um regime para o outro. Ela, absolutamente, não dá isso, eu acho que uma
interpretação que fosse “conforme”, se isso desse
conformidade, se essa norma de opção desse conformidade, e talvez desse,
para lei,
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, Fernando com a palavra.
Fernando Aurélio Zilveti: Só para, na verdade, só estou concordando com o Ricardo por que, quando ele, com a humildade habitual, ele fala que, talvez, tenha entendido bem o Larenz, mas ele entendeu, exatamente, o que o Larenz quis dizer, porque a redução, quando a gente fala em redução, parece que está restringindo; não é redução. A redução é no sentido, não só de Larenz, mas da hermenêutica, é de aplicação. E toda a doutrina que eu conheço, nesse sentido, ela fala de aplicação, então, ela não é restritiva, ela não tira as hipóteses. Ela vê aquilo que a lei pretende e, através de uma redução, ela, como você tivesse... a redução é como se você tivesse focando melhor aquilo que a lei pretende e, aí, existe uma exclusão necessária, por que, quando você, foca, você tira algumas coisas que te impedem de verificar o que, efetivamente, se pretende legislar, por isso uma redução teleológica, é de aplicação e, nesse sentido, há muita confusão, mas não há, de nenhuma... em nenhum momento, uma idéia de restringir ou de excluir da aplicação.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, o colega ainda deseja.
José Maria Andrade: ... da redução teleológica, o Larenz e, tanto o Arthur Kaufmann... Bom, primeiro, tem uma questão interessante, é que a lacuna, quando era estudada antigamente e aí tem um clássico do Zitelmann, Ernst Zitelmann, em 1903, sempre foi pensada, muito, em termos de sistema e de elementos de um sistema de ordenamento jurídico e muito de influência, também, do Karl Larenz, as lacunas começam a ser estudadas, não com relação à completude, a questão sistemática, mas a partir de algo contrário a um plano. E daí que vem a questão teleológica, algo contrário a um plano, uma análise, já, não só de componentes de um sistema, mas da sistematicidade da teleologia e, daí, as interpretações extensivas, as interpretações extensivas ou restritivas, redução teleológica ou ampliação teleológica, como algo que seria contrário ao plano do texto normativo que, depois, vai ser desenvolvido, judicialmente, usando, aqui, a expressão do Larenz de desenvolvimento judicial. Um primeiro ponto. E o segundo, da questão da redução teleológica, ele usa a expressão bem do âmbito nuclear do texto e, daí, a redução teleológica, utilizando de uma racionalidade da teleologia, do telos, uma racionalidade, você restringe, sim, ainda que seja focar, talvez o Zilveti esteja relativizando, um pouco, o Douglas Yamashita, que teria sido um pouco mais incisivo, mas há uma restrição desse âmbito nuclear, talvez o foco já é uma restrição, para limitar o campo de aplicação de um texto normativo, em nome de uma teleologia. E é interessante isso, o Douglas Yamashita lembrou dos cânones, não é, dos aspectos hermenêuticos, bem sistematizados pelo Savigny e que, depois, entrou a questão da teleologia como, cada vez mais, o próprio Tipke, já no âmbito tributário, da teleologia não como um quarto elemento dos cânones hermenêuticos, mas permeando, todos, a literalidade, o histórico, o lógico e o sistemático. Então, só, tentar contribuir, de alguma forma, para o debate.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu
queria me parabenizar, de público, por ter levantado esse assunto. Eu acho que,
há bastante tempo que nós não temos uma discussão, sobre Direito, a propósito
de um caso prático, então, interessante, aqui na Mesa. Eu acho que eu queria,
também, dizer o seguinte: Quero render homenagens ao Desembargador Antônio
Albino Ramos de Oliveira porque pegou uma questão, trazida para decisão do
Tribunal da 4ª Região, de uma maneira bastante simples, como os Advogados
costumam fazer, está certo? E batendo
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado
jfb
31.05.2007.doc