Integrantes da Mesa:
Pres. Prof.
Paulo Celso B. Bonilha
Luis
Eduardo Schoueri
Gerd Willi
Rothmann
Ricardo
Mariz de Oliveira
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Meus caros Associados,
vamos seguindo, então, com os trabalhos da Mesa e eu inicio por alguns
comunicados rápidos aqui. O primeiro é de que, no próximo dia 05 de junho, dia
da Mesa, quinta-feira, teremos a palestra do Prof. Eliseu Martins, que falará
sobre "As alterações nos critérios contábeis para a elaboração das
demonstrações financeiras das empresas", isso, tendo em vista a recente
lei que alterou a Lei das Sociedades Anônimas. Recebemos também, o Instituto
recebeu o comunicado do Centro, que teremos a 4ª Jornada de Assuntos
Tributários, que se realizará no dia 19 de junho, no Centro Brasileiro-Britânico,
localizado na Rua Ferreira de Araújo, 741, Pinheiros. Trata-se de uma promoção
do nosso colega Ricardo Mariz e de seu escritório, Mariz de Oliveira e Siqueira
Campos, Advogados, com esse endereço: Rua Leopoldo Couto de Magalhães Júnior,
758, 16º andar. A pauta é sobre “As alterações trazidas pela Lei 11.638 e
outros assuntos; crédito do PIS e da COFINS”, na segunda parte. É um dia só, um
seminário, não é Ricardo? Que equivale a um tipo seminário. Muito bem. E ainda
a última comunicação: nós recebemos um convite da Comissão de Finanças e
Orçamento da Assembléia Legislativa de São Paulo para realização de um
seminário sobre reforma tributária, que será na próxima quinta-feira, hoje,
iniciando-se das 10 às 18 horas, na Assembléia Legislativa; Comissão de
Finanças e Orçamento. O tema é a Reforma Tributária, que já está na Emenda
Constitucional nº 233. Esse convite é assinado pelo Deputado Estadual Bruno
Covas. Nós pedimos que colocassem na Mesa, pelo menos para todos verem o volume.
São 22 livros doados ao Instituto pelo Prof. Michel Lang da Alemanha, da
Áustria, desculpe, corrija-me, corrija-me.
Luis Eduardo Schoueri:
Paulo, eu queria, com relação a essa doação.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Por favor, fale.
Luis Eduardo Schoueri: Com
relação a essa doação, o Prof. Michel Lang, já esteve aqui no Instituto, a
convite do Instituto, deu aula para o nosso curso, deu aula na Faculdade, ele
ficou encantado. E o Prof. Michel Lang dirige um instituto de pesquisas em
Viena, na Universidade Econômica de Viena e todas as publicações aqui são do instituto
dele, do instituto que ele dirige lá, que seria, assim, um... Para a gente ter
uma idéia de como é a produção de lá. Isso dá uma sensação de proximidade, ou
seja, é como dizer, nós temos agora mais um irmão do outro lado, alguém que se
entusiasmou com o nosso trabalho. Nós já enviamos a Revista de Direito
Tributário Atual para o instituto do Prof. Michel Lang, ele já publicou algumas
coisas conosco e nós temos... A idéia é sempre tê-lo próximo, próximo. Eu não
sei se todas as revistas já foram enviadas, Paulo, eu não tenho certeza de
quantas foram.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Eu também não tenho.
Luis Eduardo Schoueri:
Eu até vou verificar isso, Alexandre, quantas já foram. Eu tenho a impressão
que nós enviamos todas que nós tínhamos, mas eu não tenho certeza disso.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: E aí está sendo preparada uma carta, também,
de agradecimento, um ofício ao professor, sobre esta doação de 22 livros.
Esperamos que o Instituto venha a contar com mais edições, porque aí o seu
acervo também fica altamente especializado e up-to-date, fica numa posição extremamente importante no nosso
País, no Brasil, por que...
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Exatamente. A própria Faculdade de Direito
nossa tem dificuldades em manter um acervo, principalmente em termos de
especialização, é muito difícil, por falta de verbas, sabem como é a administração
pública, não é? Então, o Instituto tem essa, pelo menos, essa vontade e essa
determinação de cobrir essa ausência de bibliografia e criaram, portanto, um
acervo extremamente importante. Muito bem. Passando à pauta. Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: É um meio comunicado, um pouco amarrado entre
a reunião passada e futura, que estamos prevendo, com o convite para a Prof. Walter
Piva. Eu pedi à minha colega, no escritório, a Cláudia Vit, que trabalha na
parte processual, que desse algum material para a discussão relativa ao mandado
de segurança coletivo. E ela me apontou aqui a existência de doutrina
conflitante. Embora Sérgio Ferraz e Lúcia Vale entendam que só faz coisa
julgada o mandado de segurança coletivo, isso perante as pessoas da associação,
em caso de procedência da ação, ela aponta aqui a opinião conflitante do Heli,
Gilmar Mendes, também de Calmon. E um Acórdão bastante recente, foi publicado
em março desse ano, da 1ª Turma de STJ, no RESP 707.849, do Paraná; 707.849, do
Paraná, em que “prevaleceu o entendimento
que o mandado de segurança coletivo, embora mantendo objeto constitucional e
sumariedade de ritos próprios do mandado de segurança individual, tem
característica de ação coletiva, a significar que a sentença nele proferida é de
caráter genérico, não comportando exame de situações particulares dos
substituídos e nem operando, em relação a eles, os efeitos da coisa julgada,
salvo em caso de procedência”. Bom, esta é a linha deste RESP. E ela cita
aqui também, na linha, até, do que foi mencionado nesse Acórdão, que “só faz coisa julgada se a improcedência for
por insuficiência de provas”. Isso está no Art. 16 da ação relativa... da
lei relativa à ação civil pública e no Art. 18 da lei que disciplina a Ação Popular
e, a grosso modo, é, também, o que consta no Art. 103 e no Art. 104, do Código
de Defesa do Consumidor. Então, a matéria, realmente, é bastante discutível,
mas me parece que essa decisão, desse RESP da 1ª Turma, é muito importante;
aliás, ela foi tomada na discussão da COFINS das Sociedades Civis.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, Luiz Henrique.
Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: Eu gostaria só de fazer um ligeiro raciocínio sobre o mandado de
segurança coletivo. Por que surgiu o mandado de segurança coletivo? Surgiu para
desafogar o Fórum! Para que
determinadas ações não fossem repetidas uma, duas, três vezes. Às vezes, um
participante de uma associação, ele obtinha sucesso, ele com um colega, numa
determinada ação, depois vinham 30, 40, 50, 60. É só esse ponto que parece que
deve ser levado em consideração também. Porque senão, nós vamos cair no oposto:
em vez de desafogar, vai piorar cada vez mais. Era só isso.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Então, podemos passar para o
primeiro item da pauta, que foi nela incluído pelo nosso colega Salvador
Brandão. Você quer que eu leia, Brandão?
Salvador Cândido Brandão: Pode ler.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É o seguinte o assunto colocado pelo Dr.
Brandão: “Gostaria de discutir a questão da aplicação simultânea das Leis 4.502,
de 1964, IPI, e a Lei 9.430, de 1996, Imposto de Renda e outros, em face da jurisprudência
do Conselho de Contribuintes. Regulamento do IPI, de 2002, Art. 448: “Constituem elementos subsidiários, para o
cálculo da produção e correspondente pagamento do imposto dos estabelecimentos
industriais, o valor e quantidade das matérias primas, produtos intermediários
e embalagens, adquiridos e empregados na industrialização e acondicionamento dos
produtos, o valor das despesas gerais efetivamente feitas, o da mão-de-obra
empregada e o dos demais componentes do custo de produção, assim como as
variações dos estoques de matérias primas, produtos intermediários e embalagens”.
Lei nº 4502. § 1º. “Apurada qualquer
falta no confronto da produção, resultante do cálculo dos elementos constantes
desse artigo com a registrada pelo estabelecimento, exigir-se-á um imposto
correspondente o qual, no caso de fabricante de produtos sujeitos a alíquotas e
preços diversos, será calculado com base nas alíquotas e preços mais elevados,
quando não for possível fazer a separação pelos elementos da escrita do
estabelecimento”. A redação deste parágrafo foi dada pelo Art. 1º, do
Decreto 4.859, de 14 de outubro de 2003. E aí, o § 2º, a redação é a seguinte: “Apuradas, também, receitas cuja origem não
seja comprovada, considerar-se-ão provenientes de vendas não registradas e
sobre ela será exigido o imposto, mediante a adoção do critério estabelecido no
§ 1º”. Agora a Lei do Imposto de Renda, 9.430, Art. 41: “A omissão de receita poderá também ser
determinada a partir de levantamento, por espécie, das quantidades de matérias
primas e produtos intermediários utilizados no processo produtivo da pessoa
jurídica”. § 1º. “Para os fins deste artigo, apurar-se-á a diferença, positiva
ou negativa, entre a soma das quantidades de produtos em estoque no início do
período, com a quantidade de produtos fabricados com as matérias primas e
produtos intermediários utilizados e a soma das quantidades de produtos cuja
venda houver sido registrada na escrituração contábil da empresa, com as
quantidades em estoque no final do período da apuração, constantes do livro do
inventário”. § 2º. “Considera-se receita omitida, nesse caso, o valor resultante
da multiplicação das diferenças de quantidade de produtos ou de matérias primas
e produtos intermediários, pelos respectivos preços médios de venda ou de
compra, conforme o caso, em cada período de apuração abrangido pelo
levantamento”. § 3º. “Os critérios de apuração de receita omitida de que trata
esse artigo aplicam-se também às empresas comerciais, relativamente às
mercadorias adquiridas para revenda”. Art. 42. “Caracterizam-se, também,
omissão de receita ou de rendimento, os valores creditados em conta de depósito,
ou de investimento, mantidas junto à instituição financeira, em relação aos
quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove,
mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas
operações”. Dr. Brandão com a palavra, por favor, o microfone.
Salvador Cândido Brandão: A leitura do texto, realmente, dá a entender que, salvo algumas
palavras, são semelhantes na parte principal, quando se trata de indústrias. A Lei
4.502 já é, quase 50 anos, e ela vem sendo utilizada pela fiscalização para a
apuração, eventualmente, da receita omitida e, por alguma razão, não sei se nós
não atentamos para o detalhe, ou alguém atentou; em geral, você pode ter duas
formas de decorrência: O fiscal do Imposto de Renda pode levantar um valor,
tipo um aumento de capital sem origem. Como é uma empresa industrial, ele faz a
tributação do Imposto de Renda e tem uma decorrência, um processo de IPI,
porque presume-se que a empresa produziu algum produto industrializado. Regra
geral é o contrário: no caso da produção, é o fiscal de IPI que faz o
levantamento, porque ele está especializado no IPI, tem a regra da Lei 4.502 e
aí, em seguida, ele faz os decorrentes: Imposto de Renda, PIS/COFINS, Imposto
de Renda na Fonte, Contribuição Social e etc. Foi assim, exatamente, o que
ocorreu, em 1994, com uma empresa. Um dos argumentos utilizados,
coincidentemente, foi que, para o IPI, foi feita uma defesa da matéria de fato,
buscando afastar a incidência ou desqualificar o levantamento pericial da Receita
Federal e, no que tange ao Imposto de Renda e outros, foi alegado falta de
legislação própria, porque o lançamento é chamado decorrente, mas ele precisa
ter base legal específica para cada tributo, pode ser até por remissão. Mas,
não havendo remissão, cada tributo deve ser feito um Auto de Infração. Admite-se
até a facilidade de fazer Auto de Infração conjunto, facilita a defesa, tudo
bem, mas cada tributo tem que ter a sua base legal específica, acho que isso é
fundamental. Mas foi feito en passant,
porque a jurisprudência do Conselho de Contribuintes, na época, em 1995, quando
se deu o Auto de Infração, mesmo do Imposto de Renda, já aceitava a decorrência
do IPI para efeito de lançamento de Imposto de Renda. Mas, de qualquer maneira,
foi argumentado. E, coincidentemente ou não, por alguma questão que, talvez,
estivesse fora da minha visão, em 1996, a Lei 9.430, aí sim ela introduziu, na Lei
do Imposto de Renda, as regras. Inclusive, foi mais ampla do que o IPI, porque o
IPI, realmente, está preocupado com produção. E pode-se ver aqui, pela leitura
que o professor fez do Art. 41, que a legislação do Imposto de Renda também se
preocupou com o comércio, porque é claro, o comércio não está ligado à
atividade industrial, é especificamente uma compra e venda de mercadoria e tem
um espaço específico, dizendo para a revenda de mercadorias que, eventualmente,
não há necessidade de constar isso na legislação do IPI. O texto [ininteligível]
a mesma coisa e eu fui, assim, me entusiasmando, porque eu verifiquei a jurisprudência
da 7ª Câmara do Conselho de Contribuintes e foram, os processos que chegaram
primeiro lá, diziam respeito ao Art. 42, da Lei 9.430, dos depósitos judiciais,
judiciais não, depósito bancários omitidos, dizendo que “somente a partir da
edição da Lei 9.430 os lançamentos de Imposto de Renda, para efeito de receita
omitida, só seriam possíveis de apurar a partir dos fatos geradores ocorridos a
partir de 1º de janeiro de 1997”. Logo, se eles estavam admitindo que o 42 só
podia ser usado, como base de receita omitida, a partir de 1º de janeiro de 97,
logo, o Art. 41 também deveria seguir o mesmo raciocínio. E mais, veja-se que,
inclusive, esse Art. 42, que ele é um pouco mais completo, ele altera,
inclusive, o Regulamento do IPI, para incluir, que não tinha, que no caso de
haver deposito bancário omitido para o Imposto de Renda, também teria
conseqüência no IPI, o que antes não havia na legislação do IPI. Então, parece
que ficou fechadinho o pacote. Ocorre que agora, quando chegou a minha vez, do
julgamento do meu processo, a 7ª Câmara, simplesmente disse que não, que a
apuração de receita omitida por elementos subsidiários já era jurisprudência
antiga do Conselho de Contribuintes e não tem aplicação a Lei 9.430, de 96.
Quer dizer, para mim foi uma...
Orador não identificado: Um by pass
Salvador Cândido Brandão: Não um by pass; muito mais
do que isso até, porque, realmente, é o argumento fundamental. Se é válido para
o Art. 42, e é válido, se reconheceu que não havia legislação, ora, toda a
jurisprudência [falha do áudio].
Orador não identificado:
Estava errado.
Salvador Cândido Brandão: Ou alguém não prosseguiu, não atentou para
esse detalhe, se aceitou. De qualquer maneira, a legislação só foi introduzida,
mesmo, e aí nós não temos dúvida nenhuma que a aplicação dela só se deu... E
não foi modificação de legislação não, foi introdução de texto novo, mesmo, na
legislação. Não havia nada na legislação no Imposto de Renda a não ser você
interpretar de forma genérica, mas no caso do tributo, há de haver uma
especificidade mesmo bem fechadinha. Realmente, eu fiquei preocupado com as
conseqüências e está mantido. Foram feitos embargos de declaração e a coisa
continua... Há muitos.. Que dizer, especificamente, com referência a essa
questão de auditoria de produção, eu não consegui localizar, dizendo que,
realmente, a aplicação dela se daria a partir da Lei 9.430. Há com referência a
depósitos bancários, que a maior parte dos Autos de Infração de Imposto de
Renda decorre dessa operação que as empresas fazem. Então, a preparação do recurso
especial à Câmara, me parece que seja possível com base nos precedentes do Art.
42; mas, especificamente, é uma discussão que é uma afronta direta à lei. A lei
diz que entra em vigor do dia 1º de janeiro de 97. Não há como dizer que aquela
jurisprudência, que se formou, foi fiscalizada e está correta. Eu tenho a minha
opinião formada. Realmente, eu acho que a decisão está completamente errada. Eu
gostaria de trocar uma idéia, exatamente, com os meus colegas.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Hiromi com a palavra, Hiromi. O
Brazuna pediu também? Não.
Hiromi Higuchi: [manifestação longa
fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Espera um instantinho Alexandre. O Brazuna,
em seguida.
José Luis Ribeiro Brazuna: Eu acho que o raciocínio seria válido se a lei tratasse de métodos de
lançamento diferentes. Eu acho que sempre vai haver o argumento de que o Fisco
tem que utilizar algum critério, acho que algum critério... Isso vai ter que
acabar entrando no mérito, se o critério que ele usou para fazer o lançamento é
bom ou não, se ele chegou ou não a um crédito tributário bom. Eu tive uma
discussão um pouco diferente no Estado de Minas Gerais, porque aí eu achava que
a situação era um pouco diferente, era mais favorável, porque lá, o Fisco
mineiro, a legislação do ICMS de Minas prevê uma série de instrumentos para o
levantamento, para a auditoria de produção. E, há uns três anos atrás,
experimentalmente, o Fisco mineiro começou a desenvolver um software para o
controle de produção de algumas indústrias. E usou esse software que,
inicialmente, está sendo desenvolvido, em caráter experimental, com alguns
contribuintes mineiros e, de repente, o Fisco mineiro pegou aqueles contribuintes
e “tascou” Auto de Infração. Mas lá houve uma situação bem favorável que, logo
após essas autuações, um ou dois meses depois, a legislação mineira foi
alterada, para se introduzir que a auditoria de produção também poderia ser
feita por um sistema eletrônico de recomposição do processo produtivo do
contribuinte. Então, aí eu acho que era mais, havia um argumento mais forte. Agora,
se o Legislador precisou incluir esse método é porque esse método, antes, não
era um método idôneo. [falha do áudio].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ela está arrumando o som, espera um
pouquinho.
Alexandre Dantas Fronzaglia: O Auto de Infração, a gente tem várias decisões do TIT e do Conselho de
Contribuintes; que eu não vejo óbice, desde que o levantamento fiscal seja
específico. Apurou-se lá, então faz-se a contagem do estoque, alguma forma que
se chegue a uma omissão de faturamento ou de receita, decorrente da produção
que sumiu e que se trouxe a lume. Essa questão do depósito, eu tive um Auto de
Infração de ICMS sobre movimentação financeira que eu achei... E sem o
levantamento específico, simplesmente o fiscal chegou num ponto em que ele
pegou a movimentação... A empresa, inadvertidamente, apresentou os extratos
bancários, ele fez: ICMS sobre extrato bancário, sobre depósitos em conta, quer
dizer, isso ainda está no STJ para decidir. Mas as anistias, como eu já trouxe
várias vezes, impedem, muitas vezes que... As empresas ganham as anistias e as
empresas aderem e a gente fica, às vezes, com uma tese, que a importante não é
julgada porque a vantagem de se discutir deixa-se de lado. Essa questão então,
também, da prova emprestada, que seria um terceiro gênero de um tributo do
mesmo ente federado, fazer de um tributo para o outro, mas também não valeria,
eu entendo que, se houver um levantamento específico, criterioso, eu acho que
não precisa ter lei. Eu acho o que fiscal apurou que houve uma omissão de algum
tributo, ele tem que autuar. Não precisa ter uma lei autorizando ele a fazer
isso, porque é decorrência lógica de se encontrar um ilícito, uma fraude, isso
é uma decorrência lógica do Código Tributário, Art. 149, etc., ele pode,
apontado que houve um ilícito, porque se eu omiti, se a minha produção foi
omitida, isso é evasão fiscal é para fins do quê? De sonegação. Então, eu não
vejo a necessidade da uma lei específica que diga, pode fazer isso ou pode não fazer
isso. O tributo existe, incide e se depura na fiscalização que há um reflexo
óbvio nos demais tributos. Agora, eu acho que tem que ser um levantamento muito
criterioso, fiscal muito criterioso, muito aprofundado senão é nulo. E eu já
ganhei no Conselho de Contribuintes, também. Se faz de qualquer jeito e vamos
ver se o contribuinte paga, não é? Obrigado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, a gente tem que selecionar também, vamos
dizer, os trabalhos, não considerar incluídos na colocação teórica, aí, os
trabalhos mal sustentados ou sem uma base lógica que permita chegar num
resultado desse tipo. Mas eu posso, a partir da contabilidade, chegar a resultados
que indicam resultados bastante sustentáveis, que indicam a ausência de
escrituração de mercadorias. Porque o levantamento específico supõe uma
escrituração bastante regular. Então, eu posso jogar com números contábeis da
movimentação da mercadoria. Outra é usar a contabilidade apresentada pela
empresa para, através de uma análise, chegar à conclusão que houve ocultação de
recursos ou de mercadorias. Vou dar um exemplo.
Alexandre Dantas Fronzaglia: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, não. Exatamente, não, eu estou de
acordo, em tese, com essa tese, não precisa a lei dizer como a fiscalização vai
apurar, tem que ser um processo regular. Por exemplo, o que você conhece bem, o
passivo fictício--
Alexandre Dantas Fronzaglia: Eu?
[risos].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, o que se chama passivo fictício. O
contribuinte apresenta uma escrituração formalmente regular, no entanto, ele
lançou títulos já pagos como não pagos, para quê? Para cobrir dinheiro de caixa
que provém de vendas não registradas. Na área do ICM é assim. Então, é uma
prova indireta de que houve saídas de mercadorias sem Nota Fiscal. Então, é
preciso separar um pouco isso. Quer dizer, através de... Uma coisa é contagem,
que a lei fala, contagem de estoque, etc., é só mercadoria; outra é você,
através da análise contábil, você chega a uma, um fato--
Alexandre Dantas Fronzaglia: Ocultado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ocultado, que são saídas de mercadorias sem Notas
Fiscais, portanto, não estão na escrituração. Tem dinheiro a mais, que ele
oculta com o passivo fictício. "Se eu vendi mais, eu tenho dinheiro a
mais, esse dinheiro a mais está ocultado com o passivo". É isso; então, são
dois mundos que se interpenetram e que o fiscal tem que apresentar a coisa de
maneira lógica, coerente e bem sustentada. Portanto, os trabalhos infundados
não têm cabimento aí; não servem de base nem para negar o que se diz e nem para
aceitar totalmente. Ricardo. Gerd, Gerd. Por favor, Gerd. Depois o Ricardo,
quem mais deseja falar? O Brandão por último.
Gerd Willi Rothman: Bom, antes da mais nada, eu concordo com o
Hiromi que não precisaria um dispositivo específico para cada hipótese, para
cada caso para dizer que--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Para cada método.
Gerd Willi Rothman: -- há uma omissão. E também nem uma lista
taxativa de métodos que são permitidos. Então, eu acho que esse é o primeiro
ponto. O segundo ponto, o Brandão falou que o Conselho de Contribuintes, anteriormente,
já decidia nesse sentido. Então, fez uma pesquisa para saber qual foi a base do
Conselho, dessas decisões do Conselho, para, justamente, chegar à mesma
conclusão, na falta de dispositivo expresso. De qualquer maneira, eu acho que
não há necessidade de dispositivo expresso. Quanto aos métodos aí, realmente, é
um problema de casuística. Por exemplo, eu vejo uma diferença, agora, ficou
misturado IPI com ICMS. No ICMS é muito mais, vamos dizer, mais factível
aplicar, por exemplo, o saldo bancário do que em relação ao IPI, porque uma
coisa é o faturamento todo; mas isso tem que ser visto de caso
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Não sou eu que vou chover no molhado, pois vou seguir, mais ou menos,
na linha que está sendo exposta, eu vou fazer [falha do áudio] Não há uma sucessão
estanque das leis em relação a esse ou aquele tributo, eu não posso dizer que a
9430 se refira só a Imposto de Renda.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não.
Ricardo Mariz de Oliveira: Ela não fala isso, a questão do depósito bancário e aí é claramente
relativo à tributação da renda e a posição do Conselho de que, apenas a partir
da 9.430 que o depósito bancário, ele em si, é um indício de renda não
declarada e tem o critério de tributação, inclusive, é que a jurisprudência
anteriormente entendia que não era um elemento suficiente. Então, tem uma razão
específica para que o Art. 42 seja entendido como válido dali para frente. Agora,
é aquilo que está dito aí, o fato e lembrando até que a hipótese de incidência
do Imposto de Renda, não é, como diz o Xavier, não é estrutural, mas é
funcional, isto é, tudo que é renda tributável, salvo disposição em contrário,
se a fiscalização detecta uma omissão de receita por qualquer critério, ela,
desde que haja a aceitação da comprovação feita, isso entra na base de cálculo
funcional, global. Há muito tempo atrás as coisas começavam até pelo ICMS, no
tempo que era ICM ainda, ou até IVC, tomavam a prova emprestada do Fisco
estadual, talvez porque fosse mais ativo no passado e, por conta disso, se diz
que a prova emprestada era válida, desde que fosse feita a investigação suplementar
necessária a adaptação aos serviços federais. Aqui é mais ou menos a mesma
coisa, pelo que eu tenho visto em alguns casos, até, que nós atuamos, no
escritório, o fato que é apurado pela fiscalização do IPI é tomado como base
para o lançamento do Imposto de Renda. Por razões óbvias há uma tendência das
Câmaras de Imposto de Renda, esperar o julgamento da Câmara de IPI para, depois,
aplicar por decorrência, mas nem sempre isso acontece. Há elementos específicos
do Imposto de Renda que têm que ser considerados. Então, eu acho que uma coisa
é detectar o fato por uma fiscalização que seja direcionada ao IPI, baseada do
RIPI, ou até no ICM, transpor o fato para a legislação do Imposto de Renda. Eu
não penso que [falha do áudio] dada a possibilidade de tributação de omissão de
receita, na verificação de faltas, com levantamento... de faltas de receitas
contabilizadas, no caso de levantamento específico de mercadorias e etc. Eu
acho que ele passou a disciplinar a partir dali. Acho até que passou a
disciplinar não para o Imposto de Renda, mas para os tributos federais
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Brazuna.
José Luis Ribeiro Brazuna: Eu acho que, só para finalizar, de fato, o uso do critério que já
estava na Lei 4.502, eu acho que já é um indício de que o método usado pela
fiscalização para autuar por omissão de receita era um método idôneo, tanto é
um método idôneo que o Legislador já o tinha instituído, expressamente, para o
IPI. E a questão, só para comentar a observação do Prof. Gerd, de fato acho
que, na questão de métodos, a fiscalização tem uma liberdade para o uso de
métodos. O caso que eu comentei, da legislação mineira, ela é realmente
excepcional, porque a legislação do ICMS de Minas diz que levantamento de
produção deve ser feito por um método idôneo e diz quais são os esses métodos
idôneos, é o método 1, e explica que método é esse; é o método 2, explica que
método... Então, a lei, ela limita a atuação do fiscal e dá instrumentos
determinados para ele. Então, há anos atrás, o Fisco mineiro criou esse sistema,
que agora foi implementado, mas era realmente um sistema em que ele, durante
meses, até anos, obtinha, exigia, do contribuinte, informações a respeito de
índices de produção, índices de consumo de insumos na produção de um
determinado produto e, com base nesses índices, acabava presumindo compra sem Nota
ou venda sem Nota. Que era um sistema perigoso, era que o sistema mineiro era
um programa de computador de recomposição de processo produtivo. Mas esse
sistema, eles não abriam as fórmulas, a fiscalização não abria as fórmulas utilizadas
pelo sistema para o contribuinte. Então, era simplesmente impossível se
defender O sistema fazia uma conta, mas não apresentava a fórmula usada para
essa conta. Então, era impossível.
[falha no áudio]
Noriaki Nelson Suguimoto: Eu só queria colocar um assunto mais à discussão, não é? O Ricardo deu
um parecer, há muito tempo, sobre o problema da presunção dos cálculos, ficção
jurídica... Porque veja bem, nós estamos entrando num problema em que,
inclusive, o Brazuna falou, o Fisco autua e não diz qual o sistema, como que
foi feito, a que valor. E eu acho que isso ai é uma presunção que o Fisco tem
que determinar, na medida possível. Por exemplo, o problema financeiro de
transações de documentos, de cheques, e etc., o que acontece? É uma presunção.
O Fisco que tem que dar indício, vamos dizer, é isso aí, tal, e até que ponto o
Fisco é obrigado a determinar a origem do fato gerador e da base de cálculo do
tributo. Não basta, simplesmente, jogar nos braços do contribuinte e dizer: “Bom,
você deixou de arrecadar, você omitiu receita, por esse fato, simplesmente”. Ou
no caso da análise da auditoria dos estoques, cada empresa tem uma
peculiaridade, problema de gasto, problema de... é um caso específico. Agora,
cabe ao contribuinte provar isso aí, em relação ao que o Fisco está exigindo, o
contribuinte apresenta os dados e diz: “Bom, aquilo não vale, não presta porque
não é isso é isso, é isso, é isso”. Agora, o julgador pode entender: “Ah não, o
critério que o Fisco adotou está na lei” e, vamos dizer, mas o coeficiente, os
dados em si, como que fica? O julgador pode decidir com base nas meras
presunções do Fisco? É isso que eu gostaria de colocar para discutir, que é um
assunto muito importante.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Gerd.
Gerd Willi Rothman: Bom. [falha do áudio].
Ricardo Mariz de Oliveira: Nelson, as fiscalizações, pelo menos todas as que eu vi até agora, a
respeito dessa questão que nós estamos discutindo, elas não chegam assim e
lançam uma acusação genérica. Podem lançar acusações erradas, isso é diferente.
Mas nós temos bases lá. Eu tive um caso, uma ocasião, de consumo dessas placas
de eletrônicos, de circuito impresso, que o fiscal perguntou para o contador: “Quanto
se gasta aqui para fazer um circuito impresso?” Ele deu por escrito, gasta
tantos centímetros quadrados. Aí ele pegou lá todas as placas produzidas, todas
as compradas, o que foi vendido, e apurou uma [falha do áudio]. Agora, não
levou em conta, aí que entra a contraprova, não levou em conta que as placas,
elas são recortadas e sobra; e os retalhos geram novas placas. Então, na hora em
que você compra uma placa, e o que não usou joga fora. Então, a dinâmica da
prova é que isso é feito nesses processos, então, eu acho que a questão de ser
uma mera presunção, uma mera suspeita, vamos afastar isso, nós estamos partindo
da pressuposição de que tenha havido um levantamento. O Brandão trouxe aqui um
problema de vigência da lei, de aplicação do método, não o fato
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi.
Hiromi Higuchi: Na
década de 1960, quando eu fui nomeado para a Receita Federal, eu fui para o
Paraná, norte do Paraná; naquela época, não tinha televisão também. Então, o
que mais vendia no norte do Paraná era bicicleta e rádio, mas quantos
levantamentos específicos eu fiz; por exemplo, bicicleta é porque valor grande,
rádio também valor mais ou menos significativo. Então, pegava a Nota de compra,
somava, pegava a Nota de venda, subtração, quanto tinha no estoque? Porque
naquela época não tinha lucro presumido, só tinha lucro real. Então, quase 100%
dos estabelecimentos comerciais tinham passivo fictício naquela época, porque
contador também não era bem instruído, então, vendia, vendia, mas não
registrava, né? Então, a duplicata paga ficava toda... Mas, quantos
levantamentos eu fiz naquela época, mas eu acho que se, digamos, que num ano,
faltaram 500 bicicletas e a média da venda, o valor da venda foi de 200 por
cada bicicleta, eu acho que não precisa. Eu acho que não é presunção, ai eu
acho que cabe ao contribuinte fazer contraprova, eu acho que não é presunção,
no caso de empresa comercial.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Salvador.
Salvador Cândido Brandão: Parece que eu fiquei unitário e como um chimpanzé, com um revólver 38
disparando por todo lado aqui. [risos] Mas, de qualquer maneira, olha, a lei,
puxa vida, eu acho que no primeiro ano se diz: você nunca vai encontrar
palavras inúteis na lei, você tem que dar uma interpretação... Eu não vou dizer
conforme, porque conforme é uma palavra meio proibida. E outra coisa,
Alexandre, não se trata de questão ilícita não, a empresa tem um comportamento
adequado, e tanto que é verdade, que o levantamento específico, ele não gera a
presunção de abrir “crime contra a ordem tributária” porque, exatamente, não se
vislumbra ali, pode ser que até tenha sonegação de novo, mas no caso de um
levantamento específico puro, com uma empresa bem organizada, é puramente a
questão, como o Ricardo falou, é questão de quebra. E o fiscal tem muito essa
facilidade, eles pedem para o engenheiro assinar a carta de que a quebra é de
tantos por cento, etc. e depois, nem o laudo do IPT, que nós fizemos, consegue
derrubar essa bendita dessa carta assinada pelo engenheiro. Porque, se ele quer
produzir a prova, então ele produza a prova; não, mas ele pede, todos os
números, ele pede informação, o que engenheiro que está lá “quantos por cento é
a quebra?” É 8,8% e aí eu faço um laudo do IPT que quebra tudo isso. “Ah, não,
foi declarado pelo contribuinte, vale isso daí”. Bom isso aí é matéria de fato.
No direito mesmo, a presunção, me desculpem, mas a presunção tem que ser
prevista
Ricardo Mariz de Oliveira: Brandão, já que você lembrou que não há
palavras inúteis na lei, o Art. 41, que nós estamos discutindo, fala: “A
omissão de receitas poderá, vírgula, também, vírgula, ser determinada a partir
de levantamento". Quer dizer o também significa que existem outros métodos.
Então... É uma coisa...
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Ricardo Mariz de Oliveira: Então, esse [ininteligível] deve ser visto com também cuidado.
Hiromi Higuchi: Professor, professor.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: [manifestação fora do microfone] um pouco no genérico do que você falou,
também existem as presunções, que no Direito que chama “presunções do homem”, “presunções
omnis”, ou seja, aquela que nós
usamos para viver a todo o momento. Quer dizer, se eu vejo alguém entrar com um
guarda-chuva molhado, eu presumo que está chovendo lá fora. Quer dizer, de um
fato conhecido, eu extraio outro que eu não tenho, quer dizer, é uma prova
indireta.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não é possível haver uma previsão desse tipo
de presunção. Veja bem, aquele exemplo que eu dei, que é uma prova indireta, o
fiscal que encontra o contribuinte, toda a escrituração está formalmente
correta, faz um levantamento das mercadorias, está certo, entradas e saídas,
ele vai na contabilidade, tem acesso à contabilidade, e encontra lá e vai fazer,
tem um passivo declarado de títulos não pagos que, portanto, passam para o
exercício seguinte. E ele verifica em profundidade, na verdade, aqueles títulos
foram pagos. Estão sendo declarados como não pagos para o quê? Para aumentar o
passivo. Então, esse aumento do passivo, que é um fato que ele toma
conhecimento. Veja bem ele tomou conhecimento na contabilidade do fato
conhecido. Esse fato conhecido indica o que? Que houve vendas de mercadorias,
que eles não sabem quais são, quando foi e tal, que originaram aquele recurso
que entrou a mais. Veja, isso não precisa uma lei dizer; é a lógica, é a
coerência, o conhecimento humano é que chega à conclusão. Quer dizer, o
convencimento provém do conhecimento do fato conhecido. Chega-se ao fato
desconhecido e continua desconhecido. Não foi emitida a Nota Fiscal, não tem
registro nenhum, mas eu sei que ele recebeu a mais tantos reais em dinheiro e,
portanto, só pode ter se originado de vendas não escrituradas. É isso. Agora,
quando a lei cria presunção aí sim, você tem a presunção criada por lei. Por exemplo,
no Direito Civil, se houver um acidente considera-se que todos morreram no
mesmo instante. É verdade, se morreram, pode ter sido em momentos diferentes,
mas para o Direito é mais cômodo e mais seguro que todos tenham morrido no
mesmo instante, para o efeito de sucessão e etc. Então, veja a diferença que é
importante aí na sua colocação. Para o Fisco todas as presunções são possíveis;
principalmente a do homem, que é daquele convencimento que vem do conhecimento
do fato conhecido.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Hiromi Higuchi: Professor,
eu acho que, em alguns levantamentos, o fiscal--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prova direta e aí você entra no campo da
prova direta e prova indireta, prova indireta, essa que provém do conhecimento
indireto do fato.
Hiromi Higuchi: Eu
acho que, em alguns levantamentos, o fiscal exagera porque tem, não...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois é, Hiromi, eu estou de acordo, ele dá
um alcance exagerado para o que ele alcançou, porque muitas vezes o fiscal, é
um lado da preguiça, ele vai até um certo ponto, pára aí e diz: “Está provado”,
e deixa para a contribuinte provar o contrário.
Hiromi Higuchi: Não é
isso que eu queria falar.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, diz.
Hiromi Higuchi: É que
alguns processos, por exemplo, numa fabrica de refrigerante, pela contagem das
tampinhas, o fiscal acha; vai na fabrica de indústria farmacêutica, pelo vidro,
ele calcula a omissão. Eu acho que isso não vale, porque não é matéria prima
principal. Eu acho que isso daí é uma coisa insignificante sobre a produção.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Veja bem, Hiromi, você deu um exemplo bom,
não cria o convencimento efetivo, não é? Porque a prova tem esse efeito
subjetivo, ela tem que me dar confiança de que eu estou chegando a um
resultado. Utilizou tantas tampinhas; será que todas são utilizadas?
Alexandre Dantas Fronzaglia: E tem as embalagens...
Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: Dr. Bonilha, dá licença? Eu gostaria de dar um exemplo aqui e pelo
menos, penso eu, a título de colaboração. Foi dado o exemplo do motel e da
contagem das toalhas; eu vou dar o exemplo que eu acho muito mais significativo:
o pão. A padaria produz, numa determinada fornada, uma quantidade de pães. Então,
as Secretarias da Fazenda têm um cálculo matemático que envolve os elementos
que compõem a fabricação do pão e diz que cada fornada tem que ter tanto, daí
se atingiu outros esquemas, como a fabricação do panetone, por exemplo, usando
o mesmo cálculo matemático. Mas isso não definitivo. O contribuinte pode fazer
a contraprova, ou a prova indireta, inclusive pedindo para que o fiscal fique
no estabelecimento para ele contar junto. Não posso fazer isso? Muito obrigado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Então, vamos passar a outro
assunto, que este já está devidamente examinado e merece ser objeto de
reflexões, ainda, mas é um tema, em geral, recorrente, que é a investigação
fiscal. Vamos passar, então, voltando à pauta, o nossa colega Brazuna trouxe...
José Luís Ribeiro Brazuna, dois temas. Primeiro, gostaria de colocar dois temas
em discussão na Reunião. Primeiro: impactos da decisão da 1ª Secção do Superior
Tribunal de Justiça nos embargos de divergência em recurso especial nº 710.260,
de Rondônia, que decidiu ser isento do ICMS, com base no Art. 3º, Inciso II, da
Lei Complementar 87, serviço de transporte interestadual de mercadoria
destinado ao exterior. Em especial, propõe a discussão em torno de dois
aspectos: 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto,
que foi construído com base na redação antiga, anterior à Emenda Constitucional
42, do Art. 155, § 2º, Inciso X, alínea “a”, da Constituição, deverá
prevalecer? 1.2. Qual o alcance das expressões: “Prestações que destinem ao exterior...
etc., serviços”. Art. 3º, Inciso II, Lei Complementar 87. E “serviços prestados
a destinatário no exterior”. Art. 155, § 2º, Inciso X, alínea “a”, com a
redação dada pela Emenda Constitucional 42, de 2003. Vamos, então, primeiro,
examinar essa parte não é Brazuna?
Ricardo Mariz de Oliveira: Porque a outra não vai dar tempo.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
José Luis Ribeiro Brazuna: É, o [falha do áudio] incidiu nesses embargos de divergência, na verdade,
consolidou a jurisprudência de que o ICMS... De que é isento do ICMS o serviço
de transporte que desloca mercadoria de um ponto no território nacional até o
seu local de embarque para o exterior. Essa decisão, ela se baseou no Art. 3º, Inciso
II, da Lei Complementar 87, que trata das hipóteses de não incidência do ICMS. Então,
o STJ disse, apesar da lei falar em não incidência, disse que esse transporte é
isento. O Supremo Tribunal Federal, antes, até hoje, tem uma jurisprudência
muito forte consolidada, dizendo que a imunidade do ICMS na exportação não
atinge o serviço de transporte que leva a mercadoria até um ponto para embarque
no exterior. Porém, todas as decisões do STF, todas as decisões de Turmas
Monocráticas que seguiram, todas se referem à Constituição, tomaram por base a
redação da Constituição, anterior à Emenda 42. E, antes da Emenda 42, o Art.
155, § 2º, Inciso X, alínea “a” dizia que não incidia o ICMS sobre a exportação
de produto industrializado. E depois, com a Emenda 42, é que se incluiu, se
ampliou essa hipótese de imunidade de que não incide ICMS sobre toda exportação
de mercadoria, seja industrializada, seja produto, matéria natural e etc. e
serviço.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
José Luis Ribeiro Brazuna: Então, aí é o ponto, então, acho que a
primeira observação, é que a jurisprudência do Supremo, aquela citada
normalmente como consolidada, mas acho que, na atualidade, não está consolidada,
porque não tratou da matéria do jeito que a legislação e o ordenamento estão
postos, hoje.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
José Luis Ribeiro Brazuna: E aí, o que eu queria discutir é muito mais a
segunda parte da questão que eu coloquei, que é a extensão das expressões
usadas da Constituição e na Lei Complementar. O que acontece? Está me parecendo
que a questão da desoneração do ICMS sobre a exportação tem sido um crescente,
desde a Constituição passada, até o dia de hoje, de pouco em pouco, o
Constituinte e o Legislador, também, foi desonerando, a exportação, do ICMS. Então,
antes da Emenda 42, na redação original da Constituição, só não incidia ICMS
sobre a exportação de produto industrializado. Na Lei Complementar 96, foi
reduzido o campo da incidência, foi delimitado o campo de incidência do ICMS. E
daí foi dito: “Não incide ICMS sobre operações e prestações que destinem ao
exterior, mercadorias, inclusive produtos primários e produtos
industrializados, semi-elaborados ou serviços”. Então, só lendo a parte
relativa a serviços “o imposto não incide sobre prestações que destinem ao
exterior, serviços” eliminando a parte que fala de mercadorias. Já na Emenda
42, então, que veio sete anos depois da Lei Complementar 87, a expressão usada
pelo Constituinte derivado foi de que "não incide ICMS sobre serviços prestados
a destinatários no exterior”. Então, o que está me parecendo? Primeiro, discordo
em gênero, número e grau da conclusão do STJ, pelo menos a fundamentação, para
mim, é totalmente falha de, primeiro, tratar isso como uma isenção, os
fundamentos empregados pelo STJ; o STJ adotou a tese, praticamente na íntegra,
a tese do Prof. Hugo de Brito, a respeito do assunto que diz que “tem que
considerar que o imposto não incide sobre transporte, porque senão você onera a
mercadoria”, sendo que uma coisa não tem a ver com a outra. Se o transporte até
o porto foi onerado e a operação seguinte é imune ao imposto, a etapa anterior
mantém o crédito, então, não tem oneração econômica nenhuma. O que me parece é
que, no Art. 3º, na Lei Complementar, teria que haver um serviço destinado ao
exterior. O serviço que é feito de dentro para fora, um transporte do Brasil
para o exterior. Portanto estaria certo, com base na Lei Complementar apenas,
continuaria válida a jurisprudência do STF, porque a lei não teria alterado o
fato de que o imposto incide sobre o serviço que desloca uma mercadoria de um
ponto a outro dentro do território nacional, ainda o que ponto de destino seja
o porto aonde a mercadoria será embarcada para o exterior. Agora, me parece que
a redação da Constituição, depois da Emenda 42, é um pouco diferente, porque
diz “de serviço prestado a destinatário no exterior”. Então, eu estou
concluindo, eu tenho, queria colocar isso para discussão, que sempre que o
serviço, numa operação de exportação para o exterior, de mercadoria, sempre que
o frete for contratado e pago pelo adquirente no exterior, por alguém que está
lá fora, eu estou na imunidade do Art. 155. Na verdade, o ideal seria: se for
contratada uma exportação com a cláusula ex-work,
ou seja, a partir da retirada da mercadoria do meu estabelecimento, tudo é por
conta do comprador. Então, eu acho que, nessa hipótese, eu acho que, até a Lei
Complementar 87, se o adquirente no exterior pagasse para uma empresa de
transporte para ela fazer o transporte porta-a-porta, ou seja, para essa
empresa retirar uma mercadoria no interior do Estado de São Paulo e entregar
essa mercadoria lá na Inglaterra, aí nós estaríamos na hipótese da Lei
Complementar 87. É um serviço, houve uma contratação de um serviço destinado ao
exterior. Agora, só com base na Lei Complementar 87 não se atingiria, por
exemplo, a subcontratação do transporte do interior de São Paulo para Santos.
Agora, já com base na redação atual da Constituição, se, por acaso, o
adquirente no exterior contratar uma transportadora brasileira, retirar a
mercadoria do fornecedor, então, retirar a mercadoria aqui
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri:
Paulo, eu queria, antes de entrar no mérito, eu queria só registrar aqui, cada
vez que tem um júbilo a gente comenta, o José Luis, esta semana tornou-se
Mestre pela Faculdade de Direito, pela USP, com distinção, então, mostrando
aqui, inclusive, as perguntas dele, o mérito que tem. Mas, bom, o José Luis
examinou a imunidade e acerta, me parece, claramente, quando diz que “se um
serviço é prestado a um destinatário no exterior, no caso de transporte ex-work, eu tenho uma imunidade clara”,
ou seja, está no texto constitucional, não dá muito para discutir esta hipótese
na exportação ex-work. Não tenho
dúvida disto. O que o José Luis não examinou, ou, pelo menos não parece ter
chamado a atenção, é que o papel da Lei Complementar é mais amplo: o Art. 155, Inciso
XII, alínea “e”, dá um papel à Lei Complementar de excluir da incidência do
imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos
mencionados do Inciso X, “a”. Ou seja, a Lei Complementar tem um papel de dar
um passo adiante. O mínimo é o que está na Constituição, mas a Lei Complementar
pode ir além do que está na Constituição e aqui já não é uma imunidade
assegurada ali, mas sim algo que a Lei
Complementar, numa exportação
para o exterior pode ir além. Quando eu vejo o texto ali, eu vejo “operações e
prestações que destinem, ao exterior, mercadorias”. Note, não é “operações que
destinem, ao exterior, mercadorias e prestação de serviços ao exterior”. Houve
uma mudança na própria redação. Eu chamo a atenção; só para comparar, o texto
da Constituição fala: “operações que destinem mercadorias e serviços prestados a
destinatário no exterior”. Portanto, “operação de mercadoria e serviços para destinatário
no exterior”, aqui foi um pouco mais amplo; é “operação e a prestação que
destine, ao exterior, mercadoria”. Portanto, a prestação de serviços que
destine ao exterior, mercadoria, essa prestação está isenta, eu usei o termo
isenta, pela Lei Complementar, mesmo que o destinatário não seja, mesmo que o encomendante
não seja a pessoa do exterior, desde que a prestação destine, a mercadoria,
para o exterior. Então, a pergunta que eu tenho que fazer é: “Se esse frete
destina uma mercadoria para o exterior”. Aqui a raciocínio primeiro é: Não.
Porque, final de contas, é etapa local. Então, eu tenho uma etapa local
distinta de uma outra; no entanto, não é assim que normalmente acontece, ou
seja, é comum que eu contrate um transporte como um todo, o transporte chamado
intermodal, em que eu possa ter várias etapas de um único contrato de
transporte. O que me parece que esse contrato de transporte como um todo, ainda
que tenha uma parte local e uma parte no exterior, esse contrato de transporte
destina, a mercadoria, ao exterior; e todo esse transporte estará isento pela
Lei Complementar, dentro do espírito de ser operação, como é que é, “excluído
da incidência do imposto nas exportações para o exterior, serviços, além dos
mencionados no Inciso X”. Então, é um outro serviço, não está mencionado no Inciso
X, no entanto, está dentro da operação de exportação para o exterior. Eu tendo,
José Luis, assim, na primeira leitura, eu sei que você conhece mais do assunto,
eu tendo a enxergar aqui que o Legislador Complementar quis ir além da
imunidade constitucional, portanto, não se trata de contrariar a jurisprudência
do Supremo. A jurisprudência do Supremo examina os termos da imunidade,
enquanto o STJ examina a extensão da lei. E, na extensão da lei, uma operação
que destina ao exterior, mercadoria, ou seja, uma prestação que destina ao
exterior, mercadoria, está isenta.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Brazuna.
José Luis Ribeiro Brazuna: Só a respeito do 155, Inciso XII, alínea “e”,
que fala: “Cabe à Lei Complementar excluir da incidência do imposto, nas
exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no
Inciso X, “a”, de fato o Constituinte disse que o Legislador Complementar
poderia ampliar aquilo que está na alínea “a” do Inciso X. Só que isso foi
escrito quando a alínea "a" do Inciso X, previa apenas que o ICMS não
vai incidir sobre a exportação de produtos especializados, então, não dá para
interpretar, eu acho, a lei complementar como ampliativa da Constituição, em
face do que está hoje na Constituição, que veio em 2003. O Legislador de 96 não
pôde prever o que ia ser escrito em 2003, na Emenda 42. Agora, essa leitura do Art.
3º, Inciso II, de fato muitas pessoas fazem ela, separando que a primeira parte
“operações e prestações que destine ao exterior, mercadoria,” ou seja, o
objetivo aqui é desonerar a mercadoria destinada ao exterior. Então, eu vou
desonerar tanto a operação quanto a prestação relacionada à mercadoria que é
destinada ao exterior; então, venda de mercadoria para o exterior pode envolver
operação e prestação, então, eu vou desonerar as duas coisas. Agora, me causa
curiosidade substituir, saber como eu vou interpretar essa... Continuar
interpretando dessa forma a norma, se eu ler “operações e prestações que
destinem ao exterior, serviços." Então, em que hipótese eu tenho uma
operação realizada, operação entendida como negócio jurídico de venda de mercadoria,
realizada para destinar serviço ao exterior. Me parece que perde, um pouco, o
sentido. O que me parece que o dispositivo aqui quis dizer, e é uma linguagem
coerente com a linguagem constitucional e infraconstitucional do ICMS, é que a operação
está ligada a mercadoria, operação é circulação de mercadoria e prestação é
venda de serviço. Então, não incidir ICMS sobre a operação que destina
mercadoria ao exterior ou nem sobre a prestação que destina serviço ao
exterior. Me parece que é mais, mais, mais correto. Mas, de qualquer maneira,
eu acho que, ainda voltando à crítica que eu fiz à dispensa do STJ, eu acho que
o STJ errou ao falar primeiro que é isenção e aí se trata de não incidência, e
a Constituição, no Inciso XII do 155, fala que “cabe à lei complementar excluir
da incidência do imposto” e, ainda, que seja isenção, e é aí aonde eu quero
entrar, “e, ainda que seja isenção”, sendo isenção é um motivo a mais para
criticar a dispensa do STJ, que eu deveria interpretar a isenção de uma maneira
mais estrita do que eu devo interpretar uma hipótese de não incidência. Então,
eu acho que é...
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
José Luis Ribeiro Brazuna: E prestação, mas não eu consigo realizar a
prestação.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Ah, você quer falar? Eu
aguardo.
Alexandre Dantas Fronzaglia: O Dr. Schoueri tocou num ponto importantíssimo que alerta, ali, o “e”
é uma conjunção aditiva: “e prestações de serviços”. O serviço de transporte é
uma coisa importante, até no momento atual, o exportador... Está, tem o
crédito, mas o que faz com esse crédito? Fica lá, na conta gráfica, o Estado
não devolve, é um custo a mais para as empresas, ou seja, a luta para que não
haja essa incidência é muito importante, porque esse crédito é um custo para a
empresa, hoje, na verdade. É um ativo que ainda vem depois querendo tributar
com o Imposto de Renda, então, são situações anômalas que precisam quer
corrigidas. E, na verdade, tem só um problema que pode ocorrer muito, a tese é
muito boa. Só que, geralmente, a subcontratação que é o problema, né? Depende,
porque... É, depende porque o tomador, no Estado de São Paulo, pelo menos, o
Dr. Bonilha pode me corrigir, há substituição tributária, então, o tomador é o que
tem que pagar o ICMS. Na verdade, a transportadora, ela tem esse crédito,
também teria um crédito outorgado, na verdade, é um beneficio fiscal. É uma
grande miscelânea essa legislação do ICMS sobre transporte. Eu vejo que a
solução encontrada é, mesmo, essa isenção ser estendida até para fins de
bem-estar nacional, de estimular mais as exportações. Os Estados deveriam ser
mais eficientes e reconhecerem que, para o bem até para aumentar a atividade
econômica, regulamentar isso logo, para que, inclusive, subcontratar... Para
evitar essa fiscalização, normas burocráticas, fiscalização sobre
transportadora: "Cadê o ICM, cadê e a guia e etc.", É isso que eu
queria trazer.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Brazuna, você acha que é difícil
a isenção?
José Luis Ribeiro Brazuna: Eu queria só fazer um comentário, exatamente a minha preocupação é
exatamente a subcontratação, porque ainda que eu leia o “e” como operação e
prestação que destine ao exterior, mercadoria, a prestação de serviço que leva
um produto de Cubatão para Santos não está destinando a mercadoria ao exterior,
está destinando a mercadoria a Santos. Então, essa prestação não destina coisa
alguma ao exterior, ela destina uma mercadoria de Cubatão a Santos.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
José Luis Ribeiro Brazuna: Exatamente. A transportadora tem o crédito,
por mais que o crédito seja difícil de pedir para o Estado, esse é um problema
de ordem política. Tanto é que, de fato, é uma luta para se mudar a legislação,
porque na prática, até o Alexandre levantou um ponto importante, na prática, no
Estado de São Paulo, é curiosa a situação. A Consultoria Tributária da
Secretaria da Fazenda diz que incide ICMS sobre esse transporte da mercadoria
de Cubatão até Santos, o TIT diz que não incide. Então, já é difícil saber o
que seguir. O contribuinte exportador, ele pode estar em duas situações
diferentes, porque ele pode ter frete contratado em que o responsável pelo
cálculo e recolhimento do imposto é o transportador e frete tomado em que ele é
o responsável pelo cálculo do tributo. Então, é até difícil buscar segurança
jurídica indo para o Judiciário, porque é até difícil imaginar como propor uma
ação, para discutir uma situação em que o tomador do serviço não tem
responsabilidade pelo cálculo do imposto. Como é que ele vai obrigar, vamos
supor, que defina uma postura: "Olha a minha postura é de que esse frete
interno, de Cubatão para Santos, não tem incidência do ICMS”. Como ele vai
obrigar o transportador a seguir essa postura? O transportador está sujeito ao
risco de não fazer incidir o imposto e ser atuado, então, realmente a situação
é bem...
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O Superior Tribunal de Justiça, jogou
gasolina numa fogueirinha que estava meio apagada, bastante apagada, que
começou lá atrás, no antigo ICM, que se chamava Teoria da Imunidade Integrada,
que o Brandão é mais novo do que eu, mas ele lembra. Você lembra não é,
Brandão? O negócio era o seguinte: os exportadores levantaram a tese:
"Espera aí, eu deixo..." Produto industrializado, quando exportado,
não pagava o ICM e aí, então, eles pagavam, havia o frete, transporta até lá e
eles levantaram essa tese: "Espera aí, se o produto sair imune - que havia
dúvida que era imunidade objetiva - exportou...” Então, eles queriam voltar nas
operações anteriores e levantar o crédito, recuperar o crédito do frete, dos
contratos de prestação de serviço, que era de transporte. Quando, na verdade,
essas operações, hoje, que são tributadas, não eram pelo ICM. Hoje são
tributadas. Só que elas são operações distintas, uma coisa é a circulação da
mercadoria, outra é a prestação de serviços, que aí se confunde com a
circulação, porque o transportador leva a mercadoria de um lugar para o outro. Então,
notem esse aspecto. Tudo bem, é uma prestação de serviço de transporte,
portanto tributada, só que ela é distinta, é independente. E eu não vejo essa,
eu também não estou vislumbrando, claramente, essa isenção do ICMS, que o
Superior Tribunal de Justiça diz que está havendo aqui, na operação que foi
submetida a julgamento. Agora, então, eu estou vendo isso, reacende-se a tese
da Teoria da Imunidade Integrada. Chamava-se “Imunidade Integrada” e que o Supremo
negou, assim, de forma incisiva; quer dizer, no passado, ao tempo do ICM, essa
teoria foi, nos julgamentos todos, que houve alguns julgamentos, o Supremo
negou; é uma operação distinta não dá crédito, etc. Agora, quer dizer, o
Brazuna está trazendo, porque, novamente, esse julgamento acendeu de novo a
fogueira.
Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: O Supremo, de vez em quando, também julga errado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, o Supremo... Veja bem, o Supremo julgou
mais no passado. O Superior Tribunal de Justiça, a meu ver, sem base legal, ele
está achando: “Não, é operação, destina ao exterior, tem imunidade”. Paga-se
ICMS que não é na mesma operação, é na outra, é operação de transporte, que
fica dentro do País, não tem nada... Ela, a operação, com a exportação; em
termos de operação de circulação de mercadoria. Brazuna, quer falar mais um
pouco, assim você já encerra.
José Luis Ribeiro Brazuna: Eu posso colocar já o segundo assunto? Tem
poucos minutos, monopolizando um pouco. Eu só quero jogar o assunto então, para
até para até discutir, esse assunto, a discussão, eu acho que é longa; é mais
dar a noticia até. No feriado de Corpus Christi, na quinta-feira, a Secretaria
da Fazenda, o Coordenador da Administração Tributária aqui de São Paulo,
promulgou uma Portaria CAT que diz, basicamente, o seguinte: “Todo o
contribuinte paulista do ICMS, titular de um regime especial que o dispensa ou
lhe dá alguma... lhe outorga alguma forma específica de cumprimento da
obrigação de emissão de Nota Fiscal Modelo 1, se esse contribuinte estiver
obrigado a emitir a Nota Fiscal Eletrônica, o regime especial não vale e, não
vale desde a publicação dessa Portaria CAT”. Ou seja, qual que é a situação de
alguns contribuintes? Há vários contribuintes que trabalham com regimes
especiais há décadas, esses regimes especiais, evidentemente, só mencionam que
é “no lugar da Nota Fiscal, em tal operação, ao invés de ser emitida a Nota
Fiscal Modelo 1, vai ser emitida uma Nota Fiscal Modelo 1 pelo total do mês, por
exemplo”. Uma situação extremamente recorrente; eu não vou emitir Nota Fiscal a
cada operação, eu vou emitir uma Nota Fiscal de total de mês. Isso são regimes
especiais concedidos há muitos anos, evidentemente não falava
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
José Luis Ribeiro Brazuna: Oi? Na quinta-feira, não, mas na sexta-feira eles não sabiam como
emitir Nota. Então. E a observação feita, ainda é esdrúxula, a observação feita
no Art. 1º dessa portaria, que diz que “isso não é aplicável, se o regime
especial concedido ao contribuinte, expressamente disser que a ele se aplica a Nota
Fiscal Eletrônica”. É esdrúxula porque os contribuintes passaram a ser
obrigados, uma parcela dos contribuintes do ICMS, que passou a ser obrigado a
emitir Nota Fiscal a partir de abril, de abril para agora, em um mês, eu acho
muito pouco provável que alguém tenha apresentado, que tenha dado tempo de
alguém apresentar um regime especial mencionando explicitamente Nota Fiscal Eletrônica
e ter o regime especial aprovado em menos de um mês, um pouco menos de dois
meses. Então, o que eu queria jogar para a discussão na próxima semana é: O
poder, os limites do poder da administração tributária de tirar o regime
especial. Porque uma coisa, a legislação, sempre, quando trata de regime
especial, diz que é algo discricionário, o Legislador, você tem as obrigações acessórias
previstas em lei, mas a Administração Pública pode conceder um favor, agora...
E ela pode tirar esse favor do contribuinte à hora que ela quiser. Agora, me
parece que isso tem que ser feito, pode ser feito a hora que ela quiser,
devidamente com uma devida motivação e não da forma que como foi feita, uma
Portaria CAT, sem motivação e de maneira geral, irrestrita, pegando o universo
incalculável de contribuintes. Afinal, qual é a natureza desse ato que tira o
regime especial; não é um ato administrativo? Ato administrativo tem que ser
motivado, motivação jurídica e fática. Então, um ato administrativo de ordem
geral não tem como ter a motivação fática, não pode ser... Eu queria colocar
vamos discutir na próxima sessão.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
José Luis Ribeiro Brazuna: Todos os regimes especiais que diziam respeito à Nota Fiscal Modelo 1,
não se aplicam automaticamente à Nota Fiscal Eletrônica, o que é um
contra-senso, porque a Nota Fiscal Eletrônica, pela lei, é a substituta da Nota
Fiscal Modelo 1. Então...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Você quer falar?
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Antes do término dos trabalhos, eu queria
duas coisas: primeiro lembrar, mais uma vez, que a próxima Mesa, será na Faculdade
de Direito e teremos a palestra do Prof. Eliseu Martins e, portanto, no Auditório
XI de Agosto, temos acesso ao Auditório, teve aquele problema da inundação lá e
já está resolvido. E o segundo é para parabenizar, mais uma vez, o nosso colega
José Luis Ribeiro Brazuna, pela obtenção do Mestrado, que é uma notícia muito
alvissareira para o Instituto e eu peço uma salva de palmas.
[Palmas].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Estão encerrados os trabalhos, a até a
próxima Reunião, na quinta-feira.
FIM
Eu, Jucinéia
J.de Andrade, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores
habilidades, é fiel ao áudio fornecido.