Integrantes
da Mesa:
Presidente Prof. Paulo Bonilha
Luis Eduardo
Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
Fernando Zilveti
João Francisco Bianco
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados Associados, bom dia, vamos dar início aos trabalhos da Mesa de hoje, 29 de março de 2007, última Mesa do mês de março. Não nos esqueçamos que, na semana que vem não há Mesa, Semana Santa, Quinta-Feira Santa e teremos, então, uma Reunião, uma Mesa, no dia 12 de abril, que será realizada na Faculdade de Direito. Nós estamos, eu não tenho ainda o nome definitivo de alguém que será convidado para fazer uma exposição de um Tema e aí, então, nós faremos a nossa Mesa normal, lá no Auditório XI de Agosto, como sempre. Muito bem, pelas comunicações iniciais, eu, apenas, vou lembrar julgamentos importantes do Supremo Tribunal Federal. Na semana anterior o julgamento do Plenário sobre ICMS e uma decisão que era esperada que é a da cobrança do ICMS, quando há uma remessa para alguém que vai comercializar no Estado de destino. E o Supremo, então, decidiu, aqui, no caso, era do Estado da Bahia, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade de um dispositivo da legislação da Bahia, ou dispositivos, que permitiam a cobrança antecipada do ICMS nesses casos. Então, a mercadoria vai de um Estado para outro e já se cobra um imposto por uma futura venda dessa mercadoria. E o Tribunal admitiu que é constitucional o dispositivo. É a ADI 3426/Bahia, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 22 de março de 2007, o julgamento. Eu gostaria de fazer um paralelo, quem tem muitos anos, como eu, o Supremo tinha uma jurisprudência reiterada que... do tempo de Imposto de Vendas e Consignações, é claro que são impostos diferentes e, no caso, o Supremo, nessas remessas, nós tínhamos o que se chamava de barreiras, os Estados faziam postos, na estrada e o caminhão vinha com a mercadoria e era obrigado a pagar o imposto, por uma venda que não tinha ocorrida ainda e, às vezes, era filial para... a matriz mandando para filial num outro Estado e já tinha que pagar o imposto. E o Supremo Tribunal Federal, então, fixou, consolidou uma jurisprudência no sentido da violação daquele princípio que, hoje, está inserido no Art. 150, Inciso V, que é um Estado estabelecer limitações para o tráfego interestadual e que era, exatamente, a hipótese e, por isso, essas barreiras, embora os Estados insistissem em manter essas barreiras, que facilita a cobrança, a mercadoria já está entrando e já recebe o dinheiro antecipadamente. Agora existindo, como acontece, o Supremo já [falha no áudio] constitucionalidade, inclusive está na Constituição, a Substituição Tributária, o fundamento do Supremo, parece, eu não li ainda o texto, entendeu se tratar, na espécie, de Substituição Tributária para frente, reputada legítima pelo Tribunal. E eu vejo uma diferença importante: Na Substituição Tributária, a mercadoria que paga antecipadamente por um fato gerador futuro, ela já está na cadeia, já está na circulação, indo para... em direção àquela suposta, suposto fato gerador futuro. Então, eu pago... eu, fabricante, pago pelo consumo dessa mercadoria. Então, é uma situação específica. Aqui não, a mercadoria chega, o Fisco exige de uma venda futura que não está, pelo menos, sequer cogitada, ainda. Então, parece um pouco diferente, parece um pouco diferente. Sobrando, apenas, a restrição ao tráfego de mercadorias. Mas enfim, eu acho que merece uma reflexão, um estudo, esse dispositivo e essa jurisprudência do Supremo que, agora, se tornou, considerou constitucional esse dispositivo do Estado da Bahia, que tem em todos os Estados. Praticamente, todos eles têm um dispositivo análogo que permite cobrar na entrada do produto, caminhão está chegando com a mercadoria, nem é uma operação tributada, ela é porque é operação interestadual, mas vai da matriz para a filial. Então, a filial é que vai vender, depois, o produto. Enfim, essa decisão merece atenção.
Orador não
identificado: [manifestação fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Está, está finalizada, sim senhor. Tem um voto vencido, do Ministro Marco Aurélio, que diz, exatamente: “Vencido, parcialmente, o Ministro Marco Aurélio, que julgava o pedido procedente, relativamente ao referido Art. 12-A da lei impugnada, por considerar que, ao estabelecer tratamento diferenciado, tendo em conta, apenas, a origem da mercadoria, o dispositivo estaria em conflito com a Constituição.” Quer dizer, ele admitiu que há uma violação do Princípio da Limitação de Tráfego Interestadual. É a ADI 3426 da Bahia. Dia 22 de março, foi julgada. Há outra ...
Plínio Gustavo Prado Garcia: Se me permite falar sobre esse tema. Eu... Uma observação: Eu vi a notícia, num dos Informativos on-line, na Internet e me manifestei a respeito dela, em outras palavras, dizendo que é uma aberração jurídica essa decisão do Supremo. Como já é uma aberração jurídica a própria Substituição Tributária para frente. Mas a questão é que não foi levantada, não foi levantado um ponto: Na realidade, nós estamos diante de outra figura. Foi instituído, na Bahia, o Imposto de Importação Estadual, porque, o que está acontecendo lá, tem todas as características de um Imposto de Importação. Não é ICMS. Analisem a questão sob esse ângulo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mais um aspecto, aí, que merece atenção nossa e reflexão sobre essa decisão. A outra decisão, também do Plenário, que estava se esperando, há algum tempo, era um novo... visão, um reexame da questão da exigência do Depósito Prévio em Recurso Administrativo. Essa questão julgada é de matéria previdenciária, mas é, exatamente... tem aplicação inteira nos Depósitos Administrativos de Recursos. “O Plenário do Supremo, por maioria, nove votos a um, afastou a exigência do Depósito Prévio em Recurso Administrativo. Para os Ministros, tal condição imposta ao direito de recorrer, seria inconstitucional.” Então, essa é uma boa notícia e que prestigia o direito de ampla defesa, ou seja, não é possível criar restrições ao direito de defesa. Tem algum erro?
Luis Eduardo Schoueri: Só uma menção. Nós estamos falando do RE 388.359, eu tive, aqui, um relatório de uma pessoa que estava assistindo e mencionou do voto do Cezar Peluso, que foi o voto de ontem, ele ressaltava não só... não era a questão da ampla defesa, apenas parecia o direito de petição, consagrado na Constituição Federal, que abrangeria o Recurso Administrativo, só uma... algo diferente.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, só para terminar esse exame de... notícia de algumas decisões que parecem importantes, tem uma do Superior Tribunal de Justiça, no último Informativo 313, que trata matéria penal tributária, um habeas corpus em matéria tributária, só que o interessante é que não há imposto não pago e, por isso mesmo, a decisão é favorável ao contribuinte, que é uma denúncia do Ministério Público Federal contra o contribuinte, de falsidade ideológica. Todavia... eu vou ler, aqui: “A investigação teve, como objetivo, apurar Crime Contra a Ordem Tributária, mas restou afastada essa hipótese, diante do fato de as Declarações Retificadoras do Imposto de Renda não terem efeito de suprimir ou reduzir tributos.” Qual foi a questão de fato? O contribuinte teria prestado declaração falsa em Retificadora do Imposto de Renda, entregue à Receita Federal, a fim de comprovar rendimentos não declarados anteriormente e, assim, dar lastro a transação imobiliária, de que teria participado seu pai e seu irmão; ele, o pai e o irmão. Enfim, ele tentou dar lastro para uma operação imobiliária, só que não havia falta de recolhimento do imposto. Mas nem por isso o Ministério Público deixou. Bom, então, restou a falsidade ideológica de falsear as Declarações. Aí, a decisão é a seguinte: “Note-se que não há, nos autos, quem sofreu prejuízo, nem foi exposto pelo denunciante. Assim, a falsidade, só por si, é, penalmente, irrelevante, ou seja, não há o dolo específico e, portanto, o fato narrado, portanto, não constitui o crime previsto no Art. 299 do Código Penal. Com esse entendimento a Turma concedeu a ordem, a fim de que reformar o Acórdão recorrido, que tinha condenado o contribuinte e rejeitar a denúncia a teor do Art. 43 do Código de Processo.” Então, persecutio criminis contra o contribuinte, portanto, corrigida pelo Superior Tribunal de Justiça.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Vamos esperar, vamos passar para a ordem do dia.
João Francisco Bianco: Eu só queria comentar, um pouquinho, essa decisão do Supremo, que foi registrada, aqui, a notícia sobre a mudança de orientação com relação ao Depósito Prévio nos Processos Administrativos. Só queria comentar um pouco, acho que merecia uma discussão. Esse assunto foi muito debatido aqui na Mesa, me lembro do inconformismo de todos nós com aquela decisão do Plenário anterior e o interessante é que, em função dessa substancial mudança na composição dos membros do Supremo, está havendo uma série de decisões--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: De modificações importantes.
João Francisco Bianco: --e que estão sendo revistas e a gente também tem discutido as conseqüências dessas modificações da jurisprudência do Supremo. E eu só queria lembrar que existe uma decisão do Supremo, também, acho que estamos todos aguardando, ansiosamente, a nova orientação, que é a questão do exame da Lei 8.200, que também é um assunto que nós discutimos muito, também não nos conformamos com a decisão anterior do Supremo. Então, eu vejo com bons olhos esses ventos renovadores.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Ô João, foi bem lembrado esse aspecto, bem lembrado esse aspecto. Com relação ao caso específico do Depósito, só queria fazer uma referência, aqui, sem citar nome, mas houve um ex-Ministro, de triste memória na sua passagem pelo Supremo, que chegou a dizer que o contribuinte não tinha direito a Processo Administrativo e, logo, se ele não tinha direito a Processo Administrativo, muito menos ao Recurso. O que eu lamento nessa manifestação, parece que é uma cegueira com relação ao texto da Constituição, quer dizer, não é nem sequer uma questão de uma afirmação derivada de uma elaboração intelectual, que se chegou a uma conclusão, a partir de uma série de razões. Não; está escrito na Constituição. Então, alguém dizer que o contribuinte não tem direito ao Processo Administrativo e, portanto, não tem direito ao Recurso e, portanto, o Recurso pode ser condicionado a Depósito, foi uma das coisas que mancharam o Supremo Tribunal Federal. Mas agora, com relação aos ventos de mudança, eu queria lembrar, aqui, o Sampaio, nosso colega, aqui, de... Não de grande memória porque ele está vivo, mas que, infelizmente, não está mais conosco, aqui, não tem mais o hábito de freqüentar a Mesa, mas o Sampaio era um especialista de Supremo e o Sampaio sempre usava, aliás, a expressão meu “palpitômetro” de Supremo, não é, e ele sempre destacava, aqui, que uma das virtudes do Supremo era não mudar, jamais, de posição. Isso em favor da segurança jurídica, ainda que se pudesse não concordar com a decisão, com as decisões que houvessem formado a jurisprudência. Então, eu também acho que a atual composição do Supremo está se dando a possibilidade de rever decisões antigas, corrigindo certos defeitos, na nossa concepção, pelo menos, defeitos de jurisprudência anterior, mas tem esse aspecto que precisa ser ponderado, também.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Fernando Aurélio Zilveti: Dentro dessa linha dos bons ventos que o Bianco se referiu, está em votação, no Supremo, uma questão penal que trata de prisão de Depositário Infiel, em que, de fato, está sendo analisada uma questão muito importante, que o Schoueri tem defendido que é da prevalência do Tratado Internacional sobre a lei interna e, pelo que eu tenho visto da decisão, já tem oito votos a zero, está sendo revertida aquela antiga posição, do Leitão de Abreu, de prevalência do direito interno sobre Tratado Internacional, embora a questão não seja... a questão tratada seja prisão de Depositário Infiel. Mas, como a gente está, nesse caso, está sendo analisado o pacto de São José da Costa Rica, veio à tona esse problema e eu acho vai ser uma grande vitória para o contribuinte se isso vier a acontecer.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Eu acho que pesou muito, viu Ricardo, no Supremo Tribunal aquela posição, que é tradicional no meio dos processualistas tradicionais, não os modernos, que faziam... não admitiam a idéia de um Processo Administrativo, para eles o Processo era o Processo Judicial. Então, o que nós temos, na esfera administrativa, é apenas um procedimento, nunca admitiriam a idéia de um processo. As lições antigas dos Mestres, grandes Mestres da década de 60, 70, mostram bem isso. As mudanças começaram a partir da década, no fim da década de 70, 80, muito timidamente no Brasil, com os professores mais novos, as idéias da Itália, da Alemanha e aí então... Mas foi muito lento isso e a Constituição de 88 é que foi inovadora, porque ela... Aquele Inciso LV do Art. 5º é bem claro: O Processo Administrativo e Judicial tem todas as garantias do contraditório, ampla defesa e tal. Só agora com as novas cabeça no Supremo é que estão mais sensíveis a esse dispositivo, citam o dispositivo, falam no dispositivo. Se pegar um julgamento do Supremo na década de 90; 90, 91, 92, não há a menor menção a esse dispositivo. Portanto, as mudanças são lentas, dependem de novas cabeça, uma nova visão. Então, eu acho que o Processo Administrativo vai ganhando maior força e no momento, até... no momento, o quê que nós temos? Até uma reação, na esfera federal, na esfera estadual eu também sinto, tentando segurar isso. Espera um pouco, o processo não tem essa... para eles não devem ter essa amplitude, essa arma importante de defesa, que é uma garantia do contribuinte. Então, nós estamos assistindo isso, quer dizer, uma mudança de mentalidade que é extremamente importante, a meu ver, muito salutar. Pois não. Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Como o Paulo representou as novas cabeças, eu preciso registrar, aqui, como velha cabeça, que eu não acho que o Processo Administrativo seja processo, enquanto não tiver um Juiz independente, pelo menos. É um primeiro requisito a pensar em processo, então, para mim é um procedimento, sim, é uma revisão de lançamento, essa velha cabeça continua pensando assim, embora assegurado, também, o contraditório e a ampla defesa, porque o constituinte determinou que, ao procedimento administrativo se assegure o contraditório e a ampla defesa. Mas processo, eu vou ter no dia em que tiver um Juiz independente, um Juiz com garantia de que ele não depende de uma recondução do Ministro ou coisa parecida. Até lá, é uma boa revisão de lançamento, salutar, mas não devemos chamar isso de processo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Vamos lá. Eu acho importante, Schoueri, só vou fazer uma pequena... Termos de conclusão. O importante é que o contribuinte tenha o Processo Judicial e o Processo Administrativo. Se o Processo Administrativo não tem as características plenas, não tem. Exatamente, ele é diferente, ele tem outra característica, outra especialização, etc., mas não deixa de ser uma arma a mais na mão do contribuinte, quer dizer, eu quero que ele seja melhorado, aperfeiçoado. O que já existe não é desprezível, o nível do julgamento dos Conselhos de Contribuintes Federais, de Tribunais Estaduais, como o de São Paulo, o Tribunal de Impostos e Taxas, a história dessas entidades mostra que nós temos um futuro a ganhar, aí, sem dúvida. Então, vamos aguardar, portanto, as mudanças que devem vir por aí. Muito bem, então, passar à pauta, estamos perdendo tempo, aqui, com esse assunto. Camilo.
Camilo Gribl: A questão, ela diz respeito à possibilidade de utilização de saldo credor de PIS e COFINS. A princípio é algo simples, porque a própria lei, ela diz que, com relação ao saldo credor decorrente de receitas isentas e alíquotas zero abrangidas por não incidência, é possível utilizar-se esse saldo credor, através de compensação com outros tributos federais. Agora, gostaria de colocar em discussão dois tópicos, dois exemplos, na verdade: Produto farmacêutico, em que nós temos uma incidência monofásica e determinados produtos constantes de uma lista denominada ‘Positiva’, fazem jus a um determinado crédito presumido. Esse crédito presumido, ele decorre do valor da receita. Então, existe a receita sobre determinado produto farmacêutico, ele obedecendo a alguns procedimentos, algumas regulamentações, faz jus ao crédito presumido e o crédito presumido é calculado sobre a receita. Ou seja, zera. Então, se eu tenho receita de 100, tem um crédito presumido correspondente a essa receita, o saldo é zero, entretanto resta, aí, o saldo credor decorrente de outras operações: Energia elétrica, leasing, esse tipo de coisa. Então, a questão é essa, seria possível a utilização desse saldo credor, decorrente de produtos farmacêuticos em virtude do crédito presumido, mas é uma... não está abrangido na lei e outra é uma... uma outra questão diz respeito ao saldo credor decorrente do negócio mesmo, por exemplo uma venda com prejuízo. Necessariamente, eu vendi determinado produto com prejuízo, ele não foi absorvido pelo saldo de outras, pelas saídas correspondentes e virou saldo credor. Seria possível se utilizar esse saldo credor? Essas são as questões que eu gostaria de debater.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quem deseja falar?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Espera, aí, o Camilo queria, que é o relator, aí da...
Camilo Gribl: No caso do crédito presumido específico de produto farmacêutico, por que existe o crédito presumido? Existia, ao invés do crédito presumido, uma isenção. Esse crédito presumido, eu poderia, de repente, interpretá-lo que o saldo credor decorrente das demais atividades estariam abrangidos por, de repente, uma não incidência, alguma coisa nesse sentido? Não tem uma...
Oradores não identificados: Saldo credor.
Camilo Gribl: É, o saldo credor da... Por exemplo restou saldo credor de leasing, energia elétrica e demais insumos utilizados. A receita, ela foi--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É uma isenção ou--
Camilo Gribl: Não. É uma operação tributada.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: --é uma forma simplificada, não o crédito presumido, eu digo.
Camilo Gribl: O crédito presumido, ele decorre do valor da receita.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É uma forma de conceder. Então... Quer dizer, é proporcional à receita.
Camilo Gribl: Isso, isso. E restam todos os demais créditos.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, não é uma técnica de não cumulatividade para dar o que... para simplificar, quer dizer, em vez do contribuinte ter que apropriar os créditos, etc.--
Camilo Gribl: Não, não é opção. Não.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: --você tem 30% de crédito. Não. Eu sei... Não. Que a lei tributária é sempre impositiva, mas só tem aquilo.
Camilo Gribl: Certo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Essa técnica é muito usada, no... Por exemplo, o Imposto de Renda, a Declaração Simplificada do Imposto de Renda, o que você pode abater ou deduzir fica dentro de um percentual que é dá dado para o contribuinte. É só aquilo e acabou. Não... Eu não posso abater mesmo que tenha despesas médicas ou qualquer outra coisa superando, eu só posso usar aquele 20%. Então, aí também. A indústria farmacêutica pode usar um presumido até esse nível e não tem mais nenhum crédito. É o meu entendimento. Quer dizer, é uma aplicação técnica da não cumulatividade como ela vem sendo feita e é conhecida.
Camilo Gribl: Na verdade, existe o crédito presumido sobre a receita, ele até faz... Na própria legislação é feita menção, se restar saldo credor, então, é possível existir o saldo credor. Só que--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Só se a legislação, como diz o Ricardo, expressamente autorizar.
Camilo Gribl: A legislação, se não me engano, é... 4.524 é o Decreto que regulamenta e fala dessa questão do... 4.524 é o Decreto que regulamenta PIS e COFINS. E fala da questão do produto farmacêutico, lá. Quando ele... A lei é a 10.147 e o Decreto 4.524... Ele trata da possibilidade, nesse caso, de resultar saldo credor. Mas fala da transferência para período posterior.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria acrescentar um outro óbice, porque isso, também, vem muito à baila, é uma coisa que sempre se pergunta, ainda ontem fui perguntado, coincidentemente, sobre isso, mas eu não posso transferir para terceiros que têm débito, não é? Quer dizer, o ordenamento não prevê, também. Esses créditos não são, não representam dinheiro em caixa. Eu, se encerrar a pessoa jurídica, não posso passar lá na Receita Federal e pedir: “Olha, me dá meus créditos que eu não vou mais usar porque mês que vem eu não tenho operações e, portanto, como eu posso transferir para o seguinte e deduzir de PIS e COFINS no mês seguinte, isso não vai ocorrer, porque estou encerrando minha atividade, me dá em dinheiro, aqui.” Não existe essa previsão.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Nelson.
Noriaki Nelson Suguimoto: Antes de mais nada, eu gostaria de comentar que essas recentes decisões, segundo meu entendimento do STF, tem sido decididas com base no esforço de um Ministro, que nós conhecemos, que, realmente... Acabei esquecendo o nome do Ministro.
Oradores não identificados: Marco Aurélio.
Noriaki Nelson Suguimoto: Marco Aurélio, que tem conduzido todas essas decisões e, anteriormente, ele era voto vencido. Bom, com referência ao caso concreto, segundo meu entendimento, é o seguinte: Eu entendo que o COFINS, ele é regido por uma situação de receita de um lado e crédito de despesas, entradas, disciplinadas pela legislação. E, quando você faz o confronto ao final do período, você tem... O entendimento é o seguinte: Das receitas auferidas, você deduz as despesas e sobra, no caso específico, sobraria um saldo credor referente despesas e, não, referente a tributo e não existe um disciplinamento legislativo, algum ato legislativo, realmente, disciplinando essa matéria, porque eu acho que como o PIS e COFINS são contribuições ainda novas, não houve, ainda, um disciplinamento a respeito dessa matéria. Então, eu acho muito arriscado se discutir esses dois casos, viu, Camilo. Eu acho que isso merece um estudo muito profundo e, segundo meu entendimento, por enquanto, eu sou contra.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Espera, aí... O Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu gostaria de concordar e discordar, com o Dr. Ricardo, a respeito de haver ou não haver possibilidade de créditos no encerramento de uma empresa, que sejam créditos dessa empresa contra o Fisco, não serem oponíveis ao Fisco e não poderem ser transferidos ou ressarcidos pelo Fisco. Eu já disse antes, em algumas oportunidades aqui, que a relação Fisco/contribuinte é uma relação que se mede por cifras, valores econômicos, financeiros, de tal modo que não existe uma dívida de favor, uma crédito de favor na relação Fisco/contribuinte. O que existe são valores a receber, seja da parte de um, ou deixar de pagar, da parte do outro. O que possibilita, em alguns casos, deduções, em outros casos, compensações. Agora, o que eu vejo aqui, por exemplo, estabelecendo uma distinção entre o ICMS e IPI de um lado, PIS e COFINS de outro, no contexto não cumulativo, há uma pequena diferença. Vamos dizer, normalmente, na questão do PIS e COFINS, o que nós temos são impostos, tributos, diretos e que passaram a ter um caráter de não cumulatividade enquanto existe, também, a incidência direta. Agora, no caso do ICMS e IPI, não. Eles são impostos, por sua natureza mesmo, vamos dizer, impostos indiretos, naquela concepção, no sentido de que o contribuinte de direito é um mero arrecadador, trabalhando para o Fisco sem nada receber do Fisco e conseqüentemente e por causa disso mesmo, não pode, esse contribuinte, de direito, arcar com qualquer ônus fiscal desse processo de arrecadação e, nesse sentido, tudo aquilo que possa implicar crédito por entrada na aquisição, inclusive Ativo Fixo e tudo mais, deveria estar gerando, sim, vamos dizer, créditos para compensar nas operações de saída. Agora, essa questão aqui do próprio PIS e COFINS não cumulativos, vamos dizer, há uma dedutibilidade, também, porque o objetivo visado aí é não ter cumulatividade e, conseqüentemente, se o objetivo é não ter cumulatividade, isso implica a necessidade de deduzir daquele que vai ser o PIS e COFINS a pagar em cima dessa receita ou faturamento, há aquele que foi pago na entrada e, conseqüentemente, haveria de ter toda essa dedução sob pena de inviabilizar o próprio conceito de não cumulatividade do PIS e COFINS.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Por favor Plínio, o colega, lá, pediu a palavra. Diga o nome, por favor.
Mauro Alves Pereira: Eu queria relembrar, sobre esse mesmo assunto, a época do IPI, quando o IPI, também tinha sua saída a alíquota zero, com isenção e alguns contribuintes ficavam com saldo credor e a matéria veio a ser regulada pela Lei 9.779. Eu vou dar um exemplo para tentar ser mais claro e objetivo. As indústrias de bebidas, elas trabalham com pauta, IPI... e PIS e COFINS também, hoje. E, na época da publicação da Lei 9.779 de 99, ela tinha crédito de IPI, gerava saldo credor mas, em razão da pauta, acumulava crédito, mas a saída era tributada. Existia dúvida se esse saldo credor, em razão da saída tributada por pauta, poderia ser compensado com outros tributos, já que a Lei 9.779 dizia que o saldo credor, inclusive decorrente de alíquota zero e isenção, depois veio a IN falando de imunidade e falando que a saída NT... A NT não poderia ser compensada, gerava crédito, a imunidade sim, poderia ser compensada, surgiu a dúvida, se o meu saldo credor gerado em decorrência de saída tributada, por pauta, eu poderia compensar com outras tributos, me lembra muito essa situação. No primeiro momento, existia um posicionamento da doutrina, dizendo que não; e a Receita Federal tinha posição favorável, dizendo que o saldo credor, mesmo na hipótese de saída tributada que gerou esse saldo credor, posso compensar com outras tributos. Eu trouxe aqui, como exemplo, uma solução de consulta de 2003, tratando de IPI, que ela diz o seguinte: “Quando remanescer crédito após sua utilização na dedução do imposto devido em suas saídas tributadas, poderá, o contribuinte, aproveitar o saldo credor acumulado em cada trimestre do calendário.” Aqui, na questão do PIS e COFINS, indústria de bebida, tributa-se por pauta, também PIS e COFINS, ela tem todos os créditos e acaba acumulando, tendo saldo credor. E saída, também, tributada e a redação da lei, quando fala dessa questão da possibilidade de compensação com outros tributos, diz o seguinte: O saldo credor da contribuição para o PIS e COFINS, apurado na forma do Art. 3º, enfim... Fala de saldo credor, dando a entender que, também, que a questão da... gerado só da suspensão, isenção, imunidade ou alíquota zero. Então, a dúvida que eu queria ouvir debatida pela Mesa é essa. E, na saída tributada, onde ocorre saldo credor, não consiga aproveitar todo o saldo credor? Essa saída tributada por pauta, esse saldo credor gerado, eu posso compensar com outros tributos, ou não? Lembrando só esse posicionamento da Receita Federal no passado.
Luis Eduardo Schoueri: Posso dizer uma coisa?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Camilo,
até para um esclarecimento, por que eu estou, realmente... não
é um assunto que eu tenho lidado, então, estou vendo a legislação agora, Por
favor, me esclareça e, talvez, me esclarecendo, esclareça outros que, também,
tenham a mesma dúvida. O João mostrou... Começa pelo 61, João. O 61 é aquele que mostrava como é que deve ser feito o
cálculo do crédito presumido. É o 61, não é isso? 61,
e o João, até, marcou ali, o § 2º. “O crédito presumido será determinado
mediante aplicação, sobre a receita, portanto sobre o preço da venda, das
alíquotas mencionadas no 54-
Camilo Gribl: O crédito presumido, ele é decorrente da receita e isso não impede, não obsta, o lançamento dos créditos decorrentes de outras situações, de outros insumos. Ele é sobre a receita, é um crédito presumido sobre a receita, mas, em momento algum veda crédito sobre energia elétrica do estabelecimento, leasing. Então, gera saldo credor decorrente das demais atividades exercidas pela empresa, os demais insumos.
Luis Eduardo Schoueri: Ou seja, a sua pergunta, só para entender a sua pergunta, se é isso mesmo. Quer dizer, a minha leitura, que foi a natural de quem olha essa situação, não enfrentou a situação, é dizendo: “Bom, quiseram fazer essa operação neutra, ou seja, crédito e débito igual, é neutro, não há o que se falar, o tributo já foi pago anterior, esqueça-se do assunto.” A sua leitura não, essa operação não é neutra porque, além do neutro, ainda tem um crédito a mais, ou seja, o crédito--
Camilo Gribl: Isso. Inclusive agora, com a sistemática não cumulativa, antes da sistemática não cumulativa, na cumulativa existia, também, incidência monofásica e era permitido, na incidência monofásica, abater, da base de cálculo, os insumos, independentemente de se ter crédito presumido. Então, na sistemática anterior, você também restava... também restava um saldo, mas não poderia ser utilizado, ele, sempre, é transferido.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Camilo, eu acho, que se há um regime especial, que dá o crédito presumido, não é possível a interpretação, é literal, quer dizer é estrita, ou seja, eu não posso admitir que o contribuinte utilize quaisquer outros créditos. Quer dizer, o regime legal é esse, de um crédito presumido é esse, eu dou o crédito presumido, todos os possíveis créditos que o cliente tenha interesse, estão incluídos ali. Isso é uma prática normal na legislação e na técnica da não cumulatividade. Quer dizer, então, por exemplo, eu tenho energia elétrica, eu estou recebendo conta com crédito, eu estou no crédito presumido, esse crédito já está lá, eu não posso, eu não posso... Está, não--
Alexandre Dantas Fronzaglia: Ele não é opcional.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, pois é, se você entra no regime, se você está no regime, Alexandre, você tem que se submeter ao regime do crédito presumido, esse que é o problema.
Camilo Gribl: Com licença.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É a disciplina jurídica do crédito.
Camilo Gribl: Eu também entendo que o crédito presumido vem para equilibrar uma determinada situação.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: E simplificar.
Camilo Gribl: E simplificar, entretanto tenho... Agora não consigo enxergar, mas tem um artigo que diz que resta, em restando saldo credor... Então, como poderia restar saldo credor? Então, só consigo imaginar que restaria saldo credor, por exemplo, é uma operação de exportação que é imune das contribuições ao PIS/COFINS. Mas, mesmo assim, não ilidiria o crédito presumido. Restaria um saldo credor. Até compreendo a situação dos demais insumos, ok, mas, ele mesmo fala em algum ponto, não me lembro exatamente qual que é o artigo, que, em restando saldo credor, ele é transferido.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Transferido para o período subseqüente.
Fernando Aurélio Zilveti: Aqui tem uma discussão, aliás, não se tem uma discussão, que a gente está analisando a lei, não tem muito o que discutir, se a gente for se prender à lei. Mas a colocação de crédito presumido, ou pauta fiscal, é interessante quanto à mecânica. Bom, então, a discussão sobre pauta fiscal ou presunção, as formas práticas de arrecadação, normalmente são conduzidas como uma técnica que visa facilitar a vida do contribuinte e do Fisco. O que ocorre, de fato, é que facilita a vida do Fisco, não a do contribuinte e ela é colocada de forma impositiva e o contribuinte não tem muita opção, ou muita margem de manobra, se a questão for interpretada literalmente. Agora, se a questão for tratada sistematicamente, teleologicamente, a gente vai entrar na discussão da mecânica do PIS/COFINS não cumulativo e, nesse sentido, tanto as pautas fiscais quanto as presunções devem ser revistas sempre que a mecânica assim justifique. Não é a vontade do contribuinte, também, se não a gente vai ter dois pesos e duas medidas. Se a mecânica do tributo admitir uma dedução de insumos e esses insumos precisam ser considerados e a pauta não os admite, ou a presunção não admite, embora eu concorde com o Prof. Bonilha que a praticidade limita esta discussão, não vejo porque não [falha no áudio] quando, respectivamente, isso traz um prejuízo no espírito do tributo. [falha no áudio] não cumulativo e [falha no áudio] a renda efetiva a ser tributada, ou a riqueza efetiva a ser tributada. Então, nesse sentido, eu sou um crítico da pauta fiscal e da presunção. Aliás, até recomendo, tem um artigo muito bom do Humberto Ávila sobre isso, nas Grandes Questões Tributárias, número, acho que 9, se não me engano, 9, que ele trata desse assunto com bastante precisão.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria... Eu pedi a palavra, não para entrar na sua frente, mas eu tinha pedido antes para o Paulo, porque ele está ameaçando encerrar o assunto e eu não queria encerrar sem introduzir alguma coisa nova aqui. Que é o seguinte: Eu tenho duas maneiras de ver a questão do crédito. Na verdade, eu teria uma, mas, como nós estamos falando de crédito presumida, eu tenho duas. Eu tenho uma maneira de ver os créditos como sendo mecanismos para evitar a dupla tributação, vamos dizer assim, para evitar a incidência em cascata. Então, o que se visa é a não cumulatividade. Agora, quando eu falo em crédito presumido eu começo a pensar na possibilidade, não necessariamente, mas na possibilidade de haver, aí, a concessão de um favor, que tem natureza de subsídio, como vários créditos-prêmio, aí, especialmente na área de IPI, mas, também, de PIS/COFINS, já foram declarados e julgados como verdadeiras subvenções. Aí, muda o raciocínio completamente e, no caso dos créditos presumido, ainda de PIS/COFINS, eu posso imaginar que ele é um presumido não subvencional, mas uma maneira simplificada, prática, de procurar a não cumulatividade. Está certo? Bom, sem entrar no mérito do caso aqui e saber se esse é um, se se enquadra numa dessas categorias, eu vejo essas categorias que, no fundo, no fundo, se dividem a duas, se resumem a duas. Ou ele é crédito destinado a evitar a cumulatividade, persegue a não cumulatividade ou ele é um crédito subvencional. Começando pelo mais simples, que é o subvencional, a subvenção é dada sempre nos estritos termos da lei, eu não posso me achar titular de direito, porque eu tenho, a princípio, uma subvenção, mas querer que essa subvenção se realize, no sentido próprio da palavra, se realize, se materialize de uma maneira diferente do que está na lei. Quer dizer, a lei me dá aquele benefício sob determinadas condições, sob determinados limites e eu tenho que me contentar com aquilo, porque aquilo que está sendo dado. Então, não posso querer questionar. Com relação aos créditos que visam a não cumulatividade, a própria origem, a própria função deles é evitar a não cumulatividade, quer dizer, na medida em que eles já evitaram a não cumulatividade, eles não têm função nenhuma mais. Por isso é que a lei diz muito bem, que você usa esses valores para deduzir dos débitos existentes e permite ser transferida para o mês seguinte, para os deduzir de débitos que ainda vão aparecer, porque não tem uma amarração física, entre uma entrada e uma saída, entre uma receita e um insumo. Então, fica uma espécie de uma conta corrente, mas sempre vocacionada à dedução daquilo que é devido, para evitar a cumulatividade. Bom, e só para encerrar, é uma situação, absolutamente, igual à do tax credit do Imposto de Renda, quando você recebe rendimento do exterior e tem direito a tax credit. O que diz a Lei de Imposto de Renda? Que você toma o crédito no limite suficiente para evitar o imposto brasileiro. Quer dizer, o tax credit, ele não gera para você crédito oponível ao Imposto de Renda. Ele não gera, como o Imposto de Renda Retido na Fonte, por exemplo, direito a repetição, a compensação, ele não gera saldo credor. Entendeu? Então, acho que a situação é, exatamente, igual. Você tem o direito ao crédito, mas para não pagar duas vezes. Não para, depois, você aparecer lá no Caixa do Governo e dizer: “Ó, me dá, aqui, esse dinheiro, porque eu não tenho... O débito vai pagar e eu quero alguma coisa a mais. Eu quero alguma coisa a mais do que aquilo me foi dado.” Dado no sentido, agora, legal, não de concessão. Que eu estou falando do crédito de não cumulatividade.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: É só, na verdade, dois pontos. Aqui, o Camilo foi muito feliz com a pergunta dele, porque desnuda algumas das confusões do PIS e COFINS. Na verdade, a primeira é que o PIS e COFINS tinha, lá, a sua lógica ou pretendia ter sua lógica, no sistema base-base quando veio esse Art. 17 da Lei 11.033, que dizia que, mesmo que eu tenha uma suspensão, isenção ou alíquota zero, eu, ainda assim, mantenho o crédito, o que já foi uma bagunça e o Camilo já quer pegar essa bagunça e estender. Quer dizer, essa idéia de que eu tenho crédito com a saída isenta, que não tem nada a ver com o sistema base-base, foi inserida aqui e o Camilo já quer inserir. Eu diria, Camilo, só por isso, como esse Art. 17 não tem a lógica do [falha no áudio] PIS e COFINS, eu já tendo a dizer que não daria para estendê-lo como você quer. Esse é um ponto interessante, verificar qual é a extensão, quando eu tenho uma... uma legislação que pretende ter uma coerência, eu tenho uma norma que é completamente anti-sistêmica, pretender estendê-la é ampliar aquilo que, aquela confusão que já existia, não me sinto confortável com isso. Ou seja, eu tendo a uma extensão quando eu falo que faz lógica no sistema, que o Legislador, certamente, por analogia, o [falha no áudio] dizer: “Olha, aqui não daria, aqui não dá, porque o Art. 17 não tem lógica no sistema.” Agora, o Camilo, na sua pergunta, extremamente feliz, me deixa com a interrogação e que não foi respondida: O nosso Executivo, quando escreveu o § 2º, do Art. 78, do Decreto 4.524, o que ele tinha em mente? Afinal de contas, se, diferentemente, do que o Ricardo diz, no crédito presumido não há que se falar em conta corrente, porque o crédito presumido surge quando há receita e surge, exatamente, no mesmo montante do débito e no mesmo montante e no mesmo minuto, antes da receita não há crédito e o crédito surge com a receita e no mesmo montante. Como cogitar de que haja um crédito presumido apurado superior ao montante devido? Ele vai, necessariamente, ser igual, ele não pode ser superior. Então, fica esta dúvida, para nossa felicidade, aqui, não é legal, não é uma lei, porque fosse lei teria dúvidas maiores, aqui eu posso só dizer que foi uma distração do Executivo, mas eu ainda fico assim: Será que é uma distração ou haveria alguma coisa mais. O Camilo faz o seguinte: Faz um esforço de dizer: “Há alguma coisa mais.” Na visão do Executivo, diferentemente do que nós propusemos aqui, existe a possibilidade de eu ter créditos, outros que o crédito presumido, porque, afinal de contas, se o crédito presumido é idêntico ao débito, não há que se cogitar em algo, para posta seguinte, a menos que eu tenha outros créditos, além do crédito presumido e, se eu utilizei, primeiro, os outros créditos, acabou sobrando isso. É lógico que o Camilo está propondo, aqui, ou nós vamos dizer que o § 2º não faz sentido. O Bianco sinaliza, aqui, que tem outra lógica. Passo passar para ele?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode.
Luis Eduardo Schoueri: Bianco.
João Francisco Bianco: Eu acho que o teu raciocínio não procede, porque o § 2º, ele não está dizendo: “Na hipótese de ser apurado saldo credor.” Ele está dizendo: “Na hipótese de o valor do crédito presumido.” Quer dizer, então, aqui no cálculo do crédito presumido, não entram aqueles outros créditos, decorrentes de depreciação, leasing, etc. Então, isso aqui parece que foi um lapso mesmo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu muito bem. Fernando.
Fernando Aurélio Zilveti: Eu concordo com o Bianco que esse § 2º do Art. 78, não tem nenhuma lógica. Agora... Uma vez, a gente já conversou sobre esse assunto do PIS/COFINS e o Schoueri teve uma tirada, ele disse: “A gente fica querendo buscar lógica numa lei que não tem lógica e que toda a sistemática é anti-sistêmica.” E aquilo me marcou um pouco, porque a gente começou a discussão falando: “A, não, vamos pensar em não cumulatividade, vamos pensar em insumo, base contra base.” Isso aqui fica difícil a gente tentar achar uma lógica em tudo isso, porque a legislação nos contraria o tempo inteiro. Então, naturalmente, como Advogado, eu gostaria muito de atender a idéia do Camilo, mas, se eu olhar a lei, não consigo ver isso. Ah, não, então vamos olhar o sistema. Que sistema? Se o sistema não é lógico. Então, vamos olhar o espírito do Legislador. É difícil, só se a gente fosse vidente, então, fica complicado a gente ter uma posição sobre o assunto nesse momento.
Luis Eduardo Schoueri: Camilo, você me permite? É porque, nesse momento, eu fui obrigado a me lembrar de uma decisão recente da Corte alemã, em que se declara inconstitucional uma legislação por falta de sistema. No caso específico, lá, é o caso de trava de compensação de prejuízos fiscais, em que se entravam com vários méritos sobre o assunto, como os nossos aqui e, no fim, o Judiciário disse: “Olha, eu lendo essa lei, eu não entendo o que está aqui, ou a pessoa, o médio cidadão romano não entende o que está aqui e uma lei que não se consegue aplicar porque não faz sentido é inconstitucional, porque fere a igualdade, porque cada um aplica como quer. Eu acho que tomar esse precedente e comparar com isso... A frase do Fernando me trouxe essa visão aqui e eu tinha que mencionar isso agora, Camilo.
Camilo Gribl: Então, é o seguinte: A lei e o decreto, eles dizem... Eu também entendo a sistemática do crédito presumido é para manter algum equilíbrio, ali, sanar alguma irregularidade, ali. Mas a lei, tanto a Lei 10.147, como esse Decreto, eles dizem que o crédito presumido será calculado sobre o valor da receita, sobre o valor da receita auferida com aquele produto, independentemente desta receita ser ou não tributada. Por isso que tem o § 2º, que fala que pode restar um saldo com relação ao crédito presumido. Para ele pouco importa se a receita é ou não tributada.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Camilo, será que esse dispositivo, veja bem, eu vejo de outra maneira. Como o movimento da empresa não é sempre uniforme, eu posso não utilizar o crédito todo no mês. Então, o que faz a legislação? Ela mantém como um saldo credor, eu posso usar naquele mês que eu vou ter muitas operações, aí eu posso usar aquele crédito. Quer dizer, que eu estou num regime de crédito presumido. Então, eu acho o seguinte: Vocês estão--
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É preciso levar em conta a técnica não cumulativa. O quê que é técnica não cumulativa? É um procedimento que estabelece determinados modos de fazer e uma das... e a simplificação do sistema é essa, ou por estimativa, crédito presumido, regime de crédito presumido, etc. e agora, a idéia central é essa: Quando eu dou um regime diferenciado, todos os créditos supostos que aquele contribuinte tem, estão incluídos ali. Então, eu não tenho a cogitação. Não, espera aí, a energia elétrica me dá mais um crédito, não dá, não dá. Dentro da visão técnica do sistema é essa, quer dizer, eu dou a simplificação, em compensação não tem mais escrituração nos termos do regime normal.
Luis Eduardo Schoueri: Outros créditos, não concordo, Camilo, mas o argumento do Camilo é bastante interessante. Pega de novo o Art. 61 que é o que fala do crédito e vamos trabalhar com uma hipótese, agora, do que o Camilo falou, que me trouxe algum sentido. Vamos admitir que eu tenho uma empresa que exporte produtos farmacêuticos. Portanto, ela está imune, só para... isenta, enfim. Só que ela tem uma receita e a pergunta que o Camilo fez é: Se eu tendo receita decorrente da venda de produtos farmacêuticos para o exterior e, portanto, não tributadas, se o crédito presumido se calcula, também, sobre essa receita da exportação, se o texto da lei, aqui, me veda, no cálculo do crédito, se o texto da lei impõe que eu segregue apenas receitas tributadas ou se eu posso considerar o crédito sobre o montante da receita. “§ 2º. O crédito presumido será determinado mediante a aplicação sobre a receita bruta decorrente da venda de produtos farmacêuticos, etc., etc.” Ou seja, o crédito presumido não é sobre a receita tributada, diz o Camilo, e, sim, sobre a receita bruta, parece um caminho bastante interessante e respeitável o argumento do Camilo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luis, o Art. 61 restringe o regime às pessoas jurídicas que procedam a industrialização ou a importação, não a exportação, de produtos farmacêuticos.
Luis Eduardo Schoueri: Eu posso ter uma empresa que industrialize e exporte. Ou seja, se eu tiver uma indústria que exporte produtos farmacêuticos, ela pode ter uma receita bruta com exportação.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Exporta... Então, mas como eu estou num regime de crédito presumido...
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, eu tenho o direito ao crédito se exportar. Se exportar, tenho, só que entra no regime do crédito presumido.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não? Entra, como não? É um tipo de crédito que entra no regime. Já está subentendido todo o tipo de crédito.
João Francisco Bianco: Só chamando a atenção. Talvez o exemplo da exportação não seja feliz, porque parece que o objetivo da lei, aqui, foi gerar um sistema de redução de preços dos produtos farmacêuticos na venda ao consumidor. Mas pode ser que haja algum outro exemplo de venda isenta que se aplique, aqui, ao caso. Zona Franca...
Luis Eduardo Schoueri: Só para dizer, que o... Ricardo, no caso, o caso particular justificou os seus exemplos, foi para dizer que o § 2º, que foi um lapso do Executivo, agora fala-se: Talvez acha um espaço que não seja assegurar créditos de ativos permanentes, etc., etc.” Haveria uma espaço, uma possibilidade, de haver um crédito presumido superior à receita e que poderia ser transferido para outro período, etc., ou seja, dá para dar algum sentido para esse § 2º, eu acho que isso tem que ser considerado. Mas Camilo, ainda assim, não me trouxe para a possibilidade de eu tomar outros créditos que tais, ou seja, por exemplo, você dizia do leasing, etc., não chego a tanto.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, encerrado o assunto. Vamos passar, então, para outro. Doutor Ricardo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: [manifestação fora do microfone].
Ricardo Mariz de Oliveira: O Art. 149, Inciso VII, ele permite, determina, o lançamento de ofício da autoridade, nos casos, quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício do sujeito passivo, tenha agido com dolo, fraude ou simulação.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Há uma incongruência nesse dispositivo?
Ricardo Mariz de Oliveira: Pois é, mas antes de chegar, aqui, nesse detalhe eu só queria fazer uma comparação entre o que está aqui, que eu acabei de... eu li tudo sobre a norma “anti-elisiva”, vamos chamar assim, aqui, entre o que está aqui e o que estava na Medida Provisória 66. O que estava na Medida Provisória 66 era uma norma muito mais ampla, porque ela listava as hipóteses de desconsideração, falava literalmente, expressamente, em negócio jurídico indireto e, então, realmente, suscitou toda aquela reação da sociedade e no próprio Congresso e acabou não sendo convertida em lei, parte da lei que se... da Medida Provisória que tratava do assunto. Aqui fala menos do que falava a Medida Provisória 66, mas não fala tão menos. O Fernando está dizendo que fala mais precisamente e eu acho que ela fala mais genericamente, porque, quando ela fala: “São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem ocultar os reais elementos do fato gerador, de forma a reduzir o valor do tributo, evitar ou postergar o seu pagamento.” Quando fala “visa ocultar os reais elementos do fato gerador” eu tenho, nessa... e eu estou fazendo isso, por via de um negócio jurídico ou de um ato jurídico, porque tudo é a desconsideração do ato ou negócio jurídico. Então, é o ato, não é que eu estou escondendo do Fisco o real fato gerador, não fazendo declaração, não contabilizando, não, isso é... não é isso. É: Usa o negócio ou ato jurídico para ocultar os reais elementos do fato gerador. Para mim, ocultar os reais elementos do fato gerador é simulação. É simulação. Que simulação é isso. Bom, aí vem o § 2º e diz que não se aplica o disposto nesse artigo, nos casos do Art. 149, Inciso VII, que são: Simulação, fraude... qual é o outra... e dolo. Certo? Simulação, fraude e dolo sempre foram elementos levados em consideração para a graduação da penalidade, porque eu posso praticar um projeto tributário ilícito sem chegar ao sentido... ou a uma circunstância que me leve à graduação da penalidade ou, talvez, até uma situação de crime contra a ordem tributária, é possível isso. Eu estava, agora há pouco, lendo um recente Acórdão do Conselho de Contribuintes que ele faz, exatamente, isso, ele declara que há uma distinção entre: Um caso chama de fraude tributária e fraude criminal, mas fazendo a distinção entre essas duas questões, para efeito de graduação da penalidade. Quando o Art. 1º, § 2º exclui o Inciso VII, e lá está dito simulação, ele está, de certa forma, se contradizendo e, nesse ponto, ele se aproxima do que estava na Medida Provisória 66, que também excluía a simulação. De forma que, o que se pode extrair, para encerrar minha apresentação do assunto, o que se pode desse § 1º... O Fernando acha que é mais preciso, eu acho que fala de uma maneira mais genérica, que, afinal de contas, a dissimulação, leia-se: “O ato ou negócio jurídico que vise ocultar os reais elementos do fato gerador”, é qualquer outra coisa que não seja simulação; porque simulação, diz ele, não se aplica esse dispositivo, porque está lá no Inciso VII, do Art. 149.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo, eu fiz menção de que haveria uma incongruência nesse § 2º, no seguinte sentido... Só vou parar de encaminhar a discussão. O Art. 149, Inciso VII, é uma das hipóteses, previstas no Código Tributário Nacional, de revisão do lançamento. Então, esse Inciso VII diz assim: “Quando se comprove que houve dolo, etc., etc.” Então, o lançamento foi feito, normalmente, e, depois, veio uma constatação fiscal, portanto, uma investigação, de que houve dolo ou má-fé. Então--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, mas eu estou focalizando sob o ângulo da revisão. Ora, eu posso iniciar um processo, eu, fiscal, iniciar um processo de investigação de uma situação que me parece de elisão e não tem lançamento. Então, esse dispositivo me pareceu um pouco mal colocado, aí. Não se aplica nas hipóteses de dolo ou má-fé. Quantas vezes a investigação tem mira, especificamente, nesse procedimento fiscal de desconsideração, o fundamento é a existência de dolo ou má-fé, que ele quer por a luz, aquilo, aparentemente, é uma operação regular, normal, o fiscal quer trazer, para a luz, desvendar o véu de uma situação que seja de dolo ou má-fé ou simulação. Então, é apenas uma consideração preliminar, me pareceu um pouco deslocado esse dispositivo aqui. Schoueri em primeiro lugar, depois Fernando e...
Luis Eduardo Schoueri: Esse Projeto de Lei tem alguns pontos importantes, o Ricardo pediu que focássemos no Art. 1º e então, vou deixar... a parte que eu iria mencionar era, justamente, aquela questão, também, da multa, do fato de eu ter um prazo para recolher com multa moratória. Que é uma grande novidade, porque eu posso estar em plena fiscalização e ainda assim, eu posso recolher, somente, com multa moratória, então, separo o contribuinte que tiver feito o que se chamaria, aqui, esta dissimulação, ele teria uma oportunidade de um arrependimento, recolhendo, apenas, encargos moratórios e não mais do que isso, se ele concordar com a decisão da autoridade administrativa. É o ponto curioso, novo, que apareceu aqui, mas não vou entrar nesse mérito porque não foi pedido pelo Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Isso é profundamente injusto...
Luis Eduardo Schoueri: Sim, não vou entrar no...
Ricardo Mariz de Oliveira: Profundamente injusto. [inaudível] uma dissimulação, eu estou dizendo que isso é uma situação profundamente injusta, porque o contribuinte que praticou uma dissimulação e não uma infração simples, ele acaba tendo uma chance de pagar menos multa do que aquele que praticou uma infração simples.
Luis Eduardo Schoueri: Ou seja, o contribuinte, de repente, calculou errado, poderia ter que pagar uma multa e o outro não, só para a gente comparar a diferença. Mas que, na verdade, a gente tem... isso aqui está muito inspirado em Direito Comparado. Se encontra, isso, o João, até, mencionava, na Espanha coisas parecidas, não é, exatamente, uma novidade aqui. Mas no Art. 1º e aqui é a questão, nós vamos ter que voltar à pergunta de qual o conteúdo do 116, § Único. O Ricardo tem uma certeza de que, ali, versa sobre simulação, se eu chamasse um outro Ricardo, o Ricardo Lobo Torres, ele ia dizer, exatamente, que se trata de dissimulação no sentido do Direito francês, que se opõe à simulação. Os dois com certezas. Eu estou no campo da dúvida, então fico feliz de olhar isto. O nosso Legislador adotou a segunda certeza e contra a primeira, ou seja, se for verdadeiro que dissimulação não é a mesma coisa que simulação, então, faria todo o sentido a postura do Legislador dizer: “Olha, simulação é outra coisa, eu já tratava disso antes do 116, não é a hipótese. O 116 versa sobre o que eu chamo de dissimulação, que não tem nada de falsidade, não tem nada de mentira, a dissimulação seria uma figura jurídica nova.” Eu, particularmente, embora tenha minhas dúvidas e respeite muito o Ricardo Lobo Torres, em muita coisa, eu tenho dificuldade em acompanhá-lo, ou seja, eu tendo a seguir, gostaria, com toda certeza do Ricardo Mariz de Oliveira, mas eu tendo a seguir, eu olhando para a situação, me parece que quando vejo que existe um ato jurídico praticado para dissimular outro ato, que é o fato gerador, eu vejo, aqui e falo: “Bom, se eu tenho, tenho que ter duas coisas: Uma, um o fato gerador e segundo, um fato jurídico que dissimula algo que aconteceu.” Então, não é um só, são duas coisas separadas, um ocultando o outro e o que se vai desconsiderar é aquele que oculta, eu vou tirar aquele que oculta para ver um outro que, de fato, aconteceu. Então, pressupõe aqui a existência de dois atos jurídicos, me parece, quando eu leio o 116 e, nesse sentido, eu estou na clássica simulação. A simulação, exatamente, de um ato escondendo o outro ato e, esse segundo, sendo falso. Então, me parece que faz sentido o que o Ricardo diz e, nesse sentido, essa lei, se aprovada, contrariaria o Código Tributário Nacional, que não deu tal abertura, no mesmo vício, na Medida Provisória 66. Só a gente enxergar que essa é uma posição que pressupõe que nós tenhamos um entendimento no 116, antes de querermos entender o texto da lei.
Fernando Aurélio Zilveti: Bom, eu queria... Comentar justamente esse artigo do Ricardo Lobo Torres, aliás, vários artigos que ele tem publicado, mas esse último artigo que está na Revista Direito Tributário que eu mencionei na semana passada, agora não tenho... 95, não é? Que é um artigo muito interessante e ele é empolgante e frustrante ao mesmo tempo. Porque sempre acompanhei essa tendência do Ricardo Lobo Torres de trazer, para o Brasil, as experiências em outras jurisdições sobre a questão da simulação, da dissimulação, da fraude à lei, etc. Mas é curioso observar que ele avança nessa discussão, no sentido de propor um outro enfoque sobre o planejamento tributário, planejamento tributário abusivo, mas lendo atentamente os artigos que ele produz, no final, o leitor fica um pouco no ar, porque não fecha o conceito do que ele quer que se prove, então, quando o Schoueri fala: “Eu tenho duas verdades, uma do... duas certezas, uma do Ricardo Mariz e uma do Ricardo Lobo, é interessante para você ponderar. E também é interessante você olhar para o exterior, então, você olha para o exterior, você fala: “Ah não, na França se aplicou essa consideração; na Espanha se aplicou essa consideração.” Aí, quando vai falar da Alemanha, já dá uma engasgada. Por quê? A Alemanha tem aproximado o conceito muito mais, vamos falar assim, dos dois, do Ricardo Mariz do que do Ricardo Lobo. Ao considerar elusão, evasão. Ele considera hoje, a mesma coisa, ou seja, no final de contas, você está ocultando algo, esse ocultar é uma simulação, porque, essencialmente, é isso que você quer fazer, você quer fazer parecer algo que não é. Então, eu também não tenho uma posição sobre o assunto, mas me parece: Primeiro: Essa discussão é uma discussão que a gente vai ter que parar de olhar para fora, certo, porque até o Habermas disse uma frase muito interessante sobre o Brasil, falou: “O Brasil vive vários séculos ao mesmo tempo, ele não é totalmente industrializado, mas ele segue teorias do mundo pós-industrialização com todos os arrependimentos de Prometeu.” Então, é interessante essa frase emblemática do Habermas, que ele está falando alguma coisa que também acontece na Alemanha. Primeiro. Então, a gente tem que parar um pouquinho e fazer: É muito interessante a gente usar o Direito Comparado para nos orientarmos, mas, também, precisamos ver: A lei que a gente está analisando, esse Projeto de Lei, porque eu disse que é mais preciso? Porque ele tenta, ele procura separar, então ele fala: “Olha, não é simulação o que a gente está considerando.” Então, não é o Art. 149. Nesse ponto eu acho que ele é mais preciso, eu não quis dizer que ele não é genérico, ele é mais preciso, ele fala: “Ó, não é isso.” Certo? Agora não é; então, o que é? Aí a gente vai entrar na discussão do Art. 116. Então, o quê que é o Art. 116? É um planejamento abusivo, como o Prof. Ricardo Lobo tenta sugerir no artigo dele. E o que é um planejamento abusivo? Então, aí, a gente vai ter que discutir se a gente vai pegar esse Art. 1º, o quê que é o planejamento abusivo? Se não é simulação, ok. Então, o que é? E eu não consigo, olhando o Art. 116 e olhando esse artigo e seus parágrafos, desse do Projeto 536, enxergar algo que a doutrina quer que se enxergue, a doutrina moderna, a doutrina notável do Prof. Ricardo Lobo Torres, que eu tenho grande admiração. Mas eu não consigo. E no final do artigo dele, ou no final dos artigos dele, ele não consegue transmitir, então, o que seja. E ele sempre fala: “Bom, falta regulamentação, falta regulamentação.” Ok, falta regulamentação, mas hoje não tem uma definição, nem doutrinária, do que seja dissimulação. Então, se não é simulação, bom para o contribuinte, porque não é nada, o contribuinte não tem uma solução para isso.
Fernando Aurélio Zilveti: É só que, a discussão que a gente está vendo, não há uma, não haveria uma tentativa, nesse Projeto, de tentar solucionar a interpretação econômica, porque a interpretação econômica foi uma teoria que começou a criar volume, inclusive no Conselho de Contribuintes, propondo uma desconsideração sem muita eira nem beira. E aí, renovando uma arbitrariedade do século passado, do começo do século passado. Quando vem uma lei como essa... Por isso que eu não acho ela tão inútil, Ricardo, ela coloca esse pessoal em cheque. Espera um pouquinho, então, parem com a desconsideração da pá virada, vocês vão ter que se basear em alguma coisa, então, se for levada adiante esse Projeto, eu acho bom para o contribuinte.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, meus caros, nosso tempo já está esgotado, vamos manter, aqui, o tema para a próxima Mesa e infelizmente, meu caro Plínio, não dá, não dá, Plínio, está encerrado... Eu gostaria de lembrar, mais uma vez, a próxima Mesa, dia 12 de abril, na semana que vem não teremos Mesa, que é a Semana Santa, dia 12 de abril a Mesa no Auditório XI de agosto, na Faculdade de Direito. Obrigado pela presença de todos, até lá então.
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado jfb
29.03.2007.doc