Integrantes
da Mesa:
Pres. Prof. Paulo
Celso B. Bonilha
João Francisco
Bianco
Ricardo Mariz de Oliveira
Sidney Saraiva Apocalypse
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados associados, bom dia. Dando início
aos trabalhos desta Mesa, eu passo às comunicações. Temos algumas? Eu tenho aqui
algumas notícias que podem, talvez, interessar a alguém. Primeiro... Eu convidaria
o nosso colega, Sidney Apocalypse, para integrar a nossa mesa. Então como eu ia
dizendo, nós temos um assunto que é a franquia, Incidência do ISS sobre Franquia.
Tem havido alguma discussão o Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, está
negando a incidência do ISS sobre franquias. E agora tem uma decisão do Superior
Tribunal de Justiça, não de mérito, mas decidindo que ele não tem competência, é
até estranhável, não é? Para tratar... Enfim, não tem competência para estabelecer,
a conceituação de serviço. Então, caberia ao Supremo Tribunal Federal que segundo
diz o Superior Tribunal de Justiça nesse Acórdão, tem decidido sobre faturamento,
salário, então... Se bem, que o conceito de serviços aí, a meu ver não é um conceito
muito especial do Direito Tributário, é um conceito de Direito Privado não é? Mas...
Então essa decisão... Deixa eu ler aqui..."Trata-se
da incidência ou não do ISS, sobre atividade de franquia. Explica o Ministro Relator,
entre outros argumentos que a mera inserção de franquia no rol dos serviços constantes
da lista anexa à Lei Complementar 116, não possui o condão de transmudar a natureza
jurídica complexa do Instituto, composto por um plexo indissociável de obrigação
de dar, fazer e não fazer. Destarte, a operação de franquia não constitui prestação
de serviço, obrigação de fazer e, por isso escapa da esfera da tributação do ISS,
pelos municípios. Destacou ainda que, na lista de serviços anexa ao Decreto Lei
406, o contrato de franquia não estava listado como serviço, mas atividade de agenciamento
corretagem ou intermediação. Entretanto, esse conceito foi modificado pela Lei Complementar
116, que revogou os artigos 8º, 10, 11 e 12 do Decreto Lei 406, bem como a Lei Complementar
56 de
Orador
não identificado: A pauta está em aberto.
Alexandre
Dantas: Eu queria ouvir dos colegas sobre os efeitos da decisão do STF
sobre a questão da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, se nós vamos como
é numa ADC, eu não vi o Acórdão e nem a publicação, se vai nas liminares concedidas,
se automaticamente elas estão suspensas, eu queria ouvir a opinião... Ou se dependerá
da decisão de cada Juiz suspendê-las ou não, porque têm alguns contribuintes com
liminares que não estão incluídas na base de cálculo. Eu queria ouvir a opinião
dos demais colegas o que eles acham? Qual é a percepção deles deste assunto, que
é alguém que conheça mais a...
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Se alguém quiser... Eu acho
que não depende do Juiz, não? O Supremo foi incisivo, "ficam suspensos os julgamentos em todas as instâncias".
Alexandre
Dantas: Então, caberia a cada advogado comunicar aos seus clientes de acordo
com a publicação da decisão, Professor? É isso que o senhor entenderia?
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Você quer, vamos... Está aqui, no Informativo
515, eu só vou ler o texto do Supremo Tribunal, nessa de se é obrigatório ou não,
vamos... Não, mas isso aqui, é o Informativo, é claro que não é oficial o Informativo
515, não é o Acórdão do decidido pelo Plenário, hein? O Plenário do Supremo. "O Tribunal retomou o julgamento de Ação
Declaratória de Constitucionalidade proposta pelo Presidente da República, que tem
por objeto o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9718". E entre parênteses:
Art. 3º: "O faturamento a que se refere
ao artigo anterior, corresponde a receita bruta da pessoa jurídica." Parágrafo
2º: "Para fins de determinação da base
de cálculo das contribuições a que se refere o artigo 2º, exclui-se da receita bruta:
1. As vendas canceladas os descontos incondicionais concedidos, o IPI e o imposto
sobre operações relativas a circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços
de transporte, ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços
na condição de substituto tributário". Continua o texto daqui do resumo:
"Pretende-se na espécie com essa declaração,
legitimar-se a inclusão na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, dos valores
pagos a título de ICMS e repassados aos consumidores no preços dos produtos e serviços,
desde que não se trate de substituição tributária. Vide Informativo 506",
que é onde começou o julgamento. Aqui vem a decisão, agora: "O Tribunal após rejeitar todas as preliminares
suscitadas, deferiu por maioria, a Medida Cautelar para determinar que Juízos e
Tribunais suspendam o julgamento dos processos em trâmite, aí não incluídos os processos
em andamento nesta Corte que envolvam a aplicação do artigo 3º, parágrafo 2º, inciso
I, da Lei 90718. Reconheceu-se haver uma clara divergência de interpretação quanto
ao dispositivo em questão em todo o território nacional, o que recomendaria por
uma questão de segurança jurídica, a paralisação das demandas em curso que tratam
do tema. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que indeferiam a
Cautelar".
Alexandre
Dantas: Então, Professor a semana passada eu estive fazendo Embargos de Declaração,
porque houve um julgamento no Tribunal, eu coloquei... E aí eu fui ver a ADC, entrei
no andamento processual, a última decisão, essa decisão ainda não estava, após,
já tinha sido julgada.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, esta é recente.
Alexandre
Dantas: Não constava ainda o julgamento no andamento processual, então eu não
tive nem acesso a... Quer dizer, é uma coisa que eu nem pude... Eu só juntei o andamento,
mas eu disse: "Nesses, eu sei da notícia", mas para o... Não é? O que
eu coloco é o seguinte: A Liminar dada por um Juiz ela... Paralisar o processo é
uma coisa, agora, suspender os efeitos da Liminar é outro, é isso que eu coloco,
se a simples notícia ou a publicação vai --
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, não.
Alexandre
Dantas: Aí, parece que está determinado que os Juízes suspendam.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, não revoga os efeitos, não é? A Liminar
é anterior.
Alexandre
Dantas: Teria que ver a Lei da ADC, até eu posso dar uma olhada aqui mesmo.
Posso olhar?
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu acho que não revoga os efeitos, viu
Alexandre? Pode, pode, claro. Viu, Alexandre, ela suspende o processo. Quer dizer
o processo está em suspenso, mas os efeitos da Liminar do Juiz naquele caso persistem
em caráter precário não é? Dependendo da decisão final do julgamento do Supremo.
Essa comparação do Superior Tribunal de Justiça, que inclusive eu gostaria, se alguém
me tirasse as dúvidas, não é? Porque o texto... Vejam bem, o texto faturamento,
administradores, estava na lei tributária, não é? Serviço, não houve modificação
nenhuma, não é? A Lei Complementar 1166, dá uma lista de serviços e supõe-se que
sejam serviços nos moldes da Lei Civil, é Direito Privado.
Orador
não identificado: Posso?
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois, não.
Sidney
Saraiva Apocalypse: Então, eu vejo como um comentário positivo não como uma
crítica construtiva, acho que não estou habilitado agora a construir nada. Mas o
que a gente percebe nessa decisão do STJ é uma preocupação não declarada, mas uma
preocupação
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Serviço de qualquer natureza.
Sidney
Saraiva Apocalypse: Se mencionou aqui, realmente exigiu que o Tribunal, que
tivesse competência para interpretar termos constitucionais se pronunciasse. Então,
eu vejo o STJ assim, bom o conceito está - e aí vai uma dificuldade que a definição
do conceito que está na Constituição e a diferença entre conceito e definição já
é um problema em si mesmo e, Supremo Tribunal definir qual é este conceito de serviços
que está no preceito constitucional. Então, o STJ não poderia mesmo interpretar
a Constituição, pois esta é uma competência do Supremo Tribunal. Eu vejo isso como
um dado favorável, assim positivo, um Tribunal que se pronuncia obliquamente no
sentido de falar: "Olha, eu aqui como
Superior Tribunal de Justiça, vou me ater às matérias que me competem decidir, ofensa
a lei federal, etc e etc, enfim, no caso de recurso especial. Esse conteúdo da sua
insurgência, da sua inconformidade com a decisão atacada deve ser examinada na Suprema
Corte, porque se trata de matéria constitucional". Eu vejo isso com um
efeito muito positivo por conta de um histórico e, portanto, do passado que não
é tão longínquo de que o STJ e o Supremo Tribunal, [falha do áudio], muitas vezes
trazem posições opostas e que não é, digamos assim, harmônico imaginar um sistema
que atribui competência a um Tribunal, diversamente da competência atribuída a outro
por definição. Então, eu vejo com um olhar positivo, sem entrar no mérito da discussão.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi, com o microfone, por favor.
Hiromi
Highuchi: Eu entendo que esse negócio de franquia não é serviço, porque o maior
peso do custo aí, a cobrança é a marca, depois vem a publicidade. Primeiro é a marca,
não é? Então, eu acho que... Por exemplo McDonald's é a marca que vale, então eu
acho que aí não prestação de serviço, depois vem a publicidade que faz e rateia.
Então, isso daí tudo é repassado, eu não vejo esse tipo de serviço aí.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: E por isso mesmo que toda essa discussão
sobre a incidência, não é? E o STJ tem um grande número de decisões, a Jurisprudência
toda é pela não incidência.
Orador
não identificado: [ininteligível] Os Acórdãos citados aí, são pela não incidência,
[ininteligível] Alguém faz norma para quê?
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, então. Aí jogou para o Supremo, jogou
para o colo do Supremo a questão.
Hiromi
Highuchi: Porque o McDonald's, tem uma receita também com esse negócio também
de franquia.
Sidney
Saraiva Apocalypse: [ininteligível] E se há uma franquia que é uma franquia
mesmo é a deles, muito embora, alguém diga que o McDonald's, na verdade, seja uma
grande imobiliária porque o que ele cobra é o aluguel não a franquia, mas isso é
uma outra questão. Aproveitando já que o microfone está aberto e na minha frente
a indagação era com relação aos processos em que houvesse decisão ainda que liminar,
se esta suspensão decidida numa ação Declaratória de Constitucionalidade suspenderia
ou não os efeitos da decisão tomada no processo em caso concreto? Eu entendo que
não pela seguinte razão. Quando se suspende o processo e não poderia ser diferente,
se suspende o Estado em que se encontre. Muito bom. O que é a decisão liminar? Que
não uma decisão, já é uma sentença. Ela põe termo pelo menos provisoriamente, seja
em cautelar, seja em tutela antecipada - e o próprio Código de Processo atribui
efeitos a um e a outro, ainda, que você peça diferentemente. Se você pede tutela
antecipada e o conteúdo ao se examinar, se verifica ser de cautelar, cabe ao Juiz
criar essa fungibilidade, eu não sou um processualista, mas... Aliás, eu acho que
eu não sou nada, eu sou apenas um advogado.
Orador
não identificado: É um são-paulino.
Sidney
Saraiva Apocalypse: [ininteligível] Exatamente, eu sou são-paulino. E um são-paulino
tem imunidade parlamentar, tributária, política e social, enfim. Se vocês não viram
a nova arena do São Paulo com estação do Metrô, está aí para o público conhecer.
Mas enfim, voltando a coisas menos sérias que o São Paulo Futebol Clube, o que eu
imagino que essa suspensão, imagino, não, o que entendo é que esta suspensão do
processo tal como se deu não revoga a decisão até porque seria uma supressão de
grau de jurisdição. Se o Supremo Tribunal ao terminar que a suspensão dos processos
ou se o efeito disso redundasse na cassação da Liminar que é essa que seria da prática,
porque retirar os efeitos da Liminar seria voltar ao estado litigante, litigioso
que se encontrava antes e que não permitia ao particular, ao contribuinte, prosseguir
na sua vida normal. A gente sempre imagina a Liminar ela não pagava, pode ser uma
Liminar para obter certidão, para não se declarar em indébito com a Fazenda Pública
e tudo o mais. Imaginemos a hipótese eu tenho a tutela ou a Liminar dizendo: "Não,
realmente você não pode ainda ser considerado devedor e faz jus à famosa certidão
positiva para os efeitos negativos". Se tivesse esse efeito seria pagar uma
decisão que seria suprimir o duplo grau de jurisdição, a prestação daquela matéria.
Então, por estas razões eu acho que são algumas até mais pertinentes, essa suspensão
que se dá em razão da Ação Declaratória de Constitucionalidade só atinge a questão
futura do processo, aquilo que há por vir.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alexandre, sob o aspecto do direito de
defesa, olhando sob outro ângulo, uma parte teve benefício com a Liminar. Se você
considerar que ela ficou revogada, ele fica sem defesa, não recorrer, não é? O processo
está parado. Pois não, você vai suscitar a tese?
Alexandre
Dantas: Então, como o Dr. João colocou no quadro, Lei 9868, artigo 21, então
ela diz claramente: "Que se suspende o julgamento dos processos". Então,
eu acho que trouxe essa questão, inclusive, os processos administrativos devem continuar
seu curso, não é?
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Claro.
Alexandre
Dantas: Pelo que o senhor leu na matéria aí, não tem nada que--
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, não.
Alexandre
Dantas: O supremo poderia dar uma decisão, não é? Ele poderia mudar e sei lá
como é que dizem, que eles julgam, dizem e está dito, mas não foi dito nada no sentido
de suspender as Liminares.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Você viu o termo aqui é a "A paralisação
das demandas em curso". Paralisação. Pára tudo não tem uma solução daquele
caso, está paralisado.
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone] Não é sugestão?
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quer dizer se... Não, determina.
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone] Para uns pode ser
[ininteligível] Esse ano agora.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Aqui eu estou lendo a do Supremo, não vamos
fazer confusão. Essa aqui é do Plenário do Supremo. Eu vou ler de novo o dispositivo:
"Reconheceu-se haver uma clara divergência
de interpretação, quanto ao dispositivo em questão em todo o território nacional,
o que recomendaria..."
Orador
não identificado: É recomendação, então.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, isso é o Relator para os outros: "Por uma questão de segurança jurídica,
a paralisação das demandas em curso que tratam do tema". E antes veio:
"Deferiu por maioria a Medida Cautelar para determinar que Juízos e Tribunais
suspendam o julgamento dos processos em trâmite, aí não incluídos os processos do
Supremo"; os do Supremo continuam em andamento. "Aí não incluídos os processos
em andamento nesta Corte", quer dizer, todas as demais pára tudo. Ok? Pelo
menos, eu acho, se houve uma Liminar, concedida uma Liminar os efeitos dela persistem.
Orador
não identificado: Mas demora para uns 10 anos [ininteligível].
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É bom, é bom. Os advogados ficam torcendo.
Orador
não identificado: Ah, tem pouco Advogado.
Orador
não identificado: Dependendo da idade do Advogado, porque dez anos, dependendo
da idade. Só na eternidade, viu? Se existir, ainda por cima.
Orador
não identificado: Não, mas queria receber se receber mês a mês, é bom.
Orador
não identificado: Gostaria de ser esse advogado, que recebe mês a mês também.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O João tem um assunto, depois o Nelson,
há um tema pendente na pauta, mas o Salvador Brandão não chegou, portanto, vamos
dar andamento. João com a palavra.
João
Francisco Bianco: Eu pré coloquei um assunto na semana passada. É mais uma especulação,
que a gente houve alguns comentários no sentido de revogação de um dispositivo.
Então, eu queria só colocar em discussão na falta de algum outro assunto que alguém
queira colocar. Mas o fato é que o ágio pago na aquisição de investimento está submetido
a um regime de dedutibilidade que está previsto no regulamento de imposto de renda.
O ágio normal, a dedutibilidade dele é vedada pelo regulamento do imposto de renda.
Agora existe um rito especial previsto na Lei 9532, que admite a dedutibilidade
desse ágio pago, caso a empresa investidora seja incorporada na empresa
investida, ou passem por um processo de fusão ou de cisão, etc. Ou seja, existe
a possibilidade de haver a dedutibilidade da amortização do ágio em algumas hipóteses
específicas de incorporação, fusão ou cisão, que estão previstas na Lei 9532. O
fato é que muitas operações foram feitas e muitas empresas então... compraram investimentos,
sofreram processos de incorporação, fusão e cisão e estão amortizando esse ágio
por um período que é previsto na legislação. O que se comenta em nível de fofoca
e de comentários é que está em estudo na Receita Federal, a revogação desse regime.
Então, a pergunta que fica é: Bom, se for revogado o regime como é que ficam aquelas
operações que já foram feitas, aquelas incorporações que já foram feitas, aqueles
ágios que estão sendo amortizados, mas que ainda serão amortizados nos próximos
cinco, seis anos. Será que haveria direito adquirido da empresa que já fez a incorporação
a continuar deduzindo nos períodos subseqüentes, ainda, que a legislação tenha sido
revogada? Só para efeito de registro, esses comentários ou essa fofoca está tão
disseminada que uma grande empresa de capital aberto ao publicar seu balanço recentemente
fez uma nota... Na nota explicativa ao balanço, fez uma menção esclarecendo aos
seus acionistas que havia promovido uma limpeza em todos seus processos de incorporação,
fusão e já tinha tomado as providências, porque estava se garantindo contra uma
futura mudança na legislação. Então, a questão que eu colocaria à Mesa é: Será que,
se efetivamente houver uma revogação dessa regime, haverá direito adquirido à amortização
do ágio para aquelas empresas que já incorporaram seus investimentos?
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Sidney
Saraiva Apolcalypse: Vai ser a primeira vez que nós vamos examinar o direito
não mais, nem sequer de lege ferenda, mas de “lege fofocada” [risos]. Então, e
é mais engraçado, é curioso ver também como uma companhia aberta, ela é de mente
aberta também, porque ela faz a profilaxia, ela põe na nota explicativa que ela
está fazendo uma limpeza, uma profilaxia que só se admite com relação a coisas danosas,
sujeiras, ninguém limpa coisa boa. Quando você vai ao dentista fazer uma profilaxia
bucal é para tirar germes, enfim, coisas negativas. Então é inimaginável o mundo
em que a gente está vivendo, não é? Em tese, eu tenho assim um título de uma coisa,
é como se fosse um livro de memórias, um dia eu ainda vou escrever sob um título:
"O Desvio Conceitual do Imposto Sob a Renda" e vale para pessoa física
e jurídica. O imposto sob a renda que eu aprendi, que eu conheci com os professores
que me ensinaram, na década de 70, quando o Brasil conseguia ser campeão mundial
de futebol, me apresentavam um imposto que gravava, eu vou falar da pessoa jurídica,
o chamado lucro e que tinha um sobrenome real. E que não significava o lucro da
realidade, aquele lucro comercial, era o lucro da realidade do conceito tributário
da lei que modificava uma realidade, que admitia por princípio que todos os ingressos
e, para homenagear o Professor Ricardo Mariz de Oliveira que se esfalfou para escrever
sobre o conceito de receita, não é? Se esfalfou, foi um trabalho de fôlego, de tirar
o fôlego, porque escreve e dá um ânimo a quem lê. Mas a gente fica perplexo, porque
era assim: Era um imposto que gravava o lucro e o lucro era um encontro de contas,
para usar uma terminologia bem leve entre receitas, custos e despesas. Nesta soma
algébrica, ou nesta soma das receitas, menos as deduções e as despesas, chegava
a um determinado montante que era o lucro, que para fins de imposto de renda era
até ajustado. E o legislador se preocupava em dizer que tipo de despesas não eram
admitidas como dedução. E tinha lá, tal da despesa operacional. As despesas
operacionais, aquelas usuais, normais, necessárias à manutenção da atividade produtiva,
tudo mais, eram as despesas, digamos assim, dedutíveis. E continha exageros, continha
no sentido de conter o exagero empresarial, ou limitar a dedutibilidade. Por exemplo,
não vamos admitir o legislador a sociedade, o legislador fala pela sociedade,
não vamos admitir a dedução dos benefícios indiretos, aquilo que você paga. Você
quer pagar o aluguel da escola do dono da empresa, dos diretores, do expatriado
que vem para cá, para ser o diretor-financeiro, executivo, da grande multinacional,
se você precisa pagar o aluguel da casa dele, o automóvel e tudo o mais, você pode
até pagar, não é ilegal, não vai preso como alguns aí, em algumas varas da federal
costumam pensar, isso não é crime, mas não vai ser dedutível. Agora você quer
pagar Royalty para sua matriz, porque
você vai usar a marca da Yves Saint Laurent,
e do Cardin, e daí... Cardin parece a peça do automóvel. Isto não será dedutível
se for acima de tal e qual limite. Se você realizar uma operação com uma pessoa
ligada, que é o seu acionista controlador ou se não for, aquele que você equiparar
ser assim, eu não vou admitir a dedutibilidade desse custo se não ocorrer tal e
qual hipótese. Vamos dizer, este era o cenário, este era o panorama com o qual a
gente lidava e se discutiam lá questões de amortização dos custos, como é que se
deveria dar, como é que poderia ocorrer uma dedutibilidade tal ou qual, que sistema
aplicava e era assim que a vida se desenrolava nos tórridos anos 70. Ao legislador
começou a mudar. E muda daqui e muda de lá e agora a gente está antevendo, ou
pressupondo que um belo dia alguém vai dizer assim: “Esse custo não é mais dedutível”.
E o que é esse tal do ágio que se verifica na aquisição de uma participação societária?
Ele representa em primeiro lugar, o desembolso, uma parcela razoável do desembolso
que alguém fez para adquirir a participação societária. Poderia ter adquirido não
a participação societária da companhia, mas ter adquirido o que comumente chamamos
os ativos, os bens, móveis e imóveis, os direitos, as marcas, as patentes, as licenças
e tudo o mais, os bens e os direitos. Poderia adquirir, invés de adquirir a participação
societária. Se o fizesse iria, para compor seu lucro nos exercícios subseqüentes,
amortizar os custos relativos a estas aquisições diversas, não é? Para um sistema
de depreciação para determinados bens, os veículos, as máquinas, as edificações,
as licenças, aqueles direitos, que costumamos chamar, chamar não, que a lei atribuiria
a natureza jurídica de intangíveis, nós vamos esses custos correspondentes
aqueles direitos, nós vamos amortizar tal, qual a regra de amortização dos custos
relativos a direitos adquiridos. De repente se anuncia, ou se faz fofoca que o legislador
vai revelar uma dedução do tal ágio, nada mais é do que uma figuração, um espelho,
uma representação ficta daquele custo. O legislador fala: "Quando você
adquirir a participação, os 100% do seu custo você vai atribuir em duas contas,
você vai classificar isto da seguinte maneira, se o seu investimento for relevante
a participação, enfim, se você estiver submetido ao Regime Jurídico da tal a equivalência
patrimonial, mas eu, obviamente, vou preservar o seu direito a dedutibilidade do
seu custo". Para apurar a perda do capital, como era antigamente, já no regulamento
eu creio que o Dr. Hiromi Higuchi tanto comentou, todos esses custos eram dedutíveis.
E de repente o legislador fala: "Olha, não vamos mais admitir a tal amortização
do ágio a qualquer momento, a qualquer tempo”. Só o fará, por exemplo, quando extinguir
a participação societária, mediante incorporação, alienação nem se discutia,
porque ele compõe o custo. E o ganho capital se apura entre o custo e o preço,
apurado na venda. Numa extensão de participação societária, você vai deduzir tal,
ou desta, ou daquela maneira. Naquilo que o ágio foi fundamentado, por exemplo,
no valor de mercado do bem esse ágio deixa de ser, digamos assim, esta imagem para
aderir, para grudar ao bem e será amortizado, portanto será dedutível ao longo
da depreciação daquele bem, mas se ele for em outras razões econômicas e tudo o
mais, ele será de acordo com esta regra. Isso tudo é administrável, por quê? Porque
não podemos esquecer que o imposto sobre a renda, grava a renda e no caso da pessoa
jurídica o lucro, que não está ao alvedrio do legislador manipular de tal forma
que pôr, ou mediante ficções jurídicas, elimine até o próprio objeto jurídico sob
o qual legislava. Chamar de não lucro, ou não há lucro, o que lucro é, ou chamar
de lucro, o que lucro não poderia ser, mas só passa a ser na cabeça ficcionista
do legislador, porque se não tiver limite e, esse limite nós vamos ter que estudá-lo
dentro dos conceitos constitucionais para este regramento de redução dos direitos
de dedução, de despesas e custos em relação à pessoa jurídica, nós não precisamos
mais advogar, ficamos aguardando a próxima medida provisória, ou a próxima instrução
governamental para dizer o que é dedutível ou não é para formular a declaração
de imposto de renda do período básico corrente. Esta que será a realidade. Do ponto
de vista, eu não vou entrar no caso da pessoa física, mas nós não podemos admitir,
quer dizer não podemos não, eu não vejo como admissível uma hipótese em que um custo
legítimo do ponto de vista jurídico, fundado em conceito absolutamente próprio da
apuração do lucro, seja expurgado esse direito de dedutibilidade, seja expurgado
por uma mera conveniência legislativa, sem motivação. E a motivação do legislador
sem causa jurídica, a motivação à causa jurídica do legislador ordinário está na
Constituição. Então, eu acho que vai ser um trabalho um pouco mais longo para dar
o conceito do imposto sobre a renda, para botá-lo no devido lugar e não admitir
legitimidade para esse essa lei que se anuncia mediante fofoca vir à tona.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi, com a palavra. Hiromi.
Hiromi
Higuchi: Eu entendo que bom, esse Artigo 7 e 8 da 9.532 e aquele Artigo 36 que
criou PIS/COFINS não cumulativos, são dois acho que praticamente pode haver evasão
fiscal, não é elisão, evasão, foi criada evasão fiscal. Eu acho que, infelizmente,
o Brasil teve um Secretário da Receita Federal, mesmo que instituído dois planejamentos,
infelizmente, e o terceiro que ele queria fazer uma alíquota do imposto de
renda da pessoa física, uma alíquota do imposto de renda da pessoa física uma alíquota
de 10%, quer dizer que ia tributar barbaridade o trabalhador pequeno, ia favor favorecer,
por exemplo, jogador de futebol que ganha 300, 400 mil por mês. Agora, eu entendo
que nesse daí, no caso de capital aberto, certamente, a partir de 1º de janeiro
de 2009, não vai poder mais amortizar. Porque a CVM estava até na internet, aquele
sob sugestão, sob como é que diz mesmo? Tem um o número quatro, que a CVM
colocou na internet, então a partir do ano que vem, certamente capital aberto não
vai poder amortizar. Por aquela orientação da CVM, o ágio primeiro tem que distribuir
para os ativos, avaliar o ativo, e depois o restante não vai poder mais amortizar
realmente, como é feito agora. Agora, como mudou o Secretário da Receita Federal,
agora, porque o que saiu também pertencia ao Grupo do Everaldo, agora eu acho que
vai mudar. Inclusive tabela de imposto de renda e negocio de ágio, eu acho que vai
mudar. Agora capital aberto não vai poder mais, certamente, a partir de 1º de janeiro
de 2009, por quê? Porque quando o Decreto Lei 1.598, que criou essa equivalência
patrimonial, criou três tipos de ágios, três tipos, fundamentos, três fundamentos
diferentes. Ora, agora, depois daquele artigo 7º, da 9523, só ficou, juridicamente
permaneceu três fundamentos, mas de fato, só um fundamento. Oras, na maioria
dos casos, aquilo é pura evasão fiscal, não é elisão, porque eu acho que aquele
lá--
Orador
não identificado: Evasão fiscal, o legislador que fez a evasão fiscal, então?
Hiromi
Higuchi: Sim, mas acontece que ... agora está usando esse tipo de ágio, até
um negócio absurdo, um banco aí, um banco grande que incorporou outro, esse ágio
é coisa de alguns bilhões. Então, na contabilidade não amortizou nada, porque vai
amortizar uns 60 avos, mas criou um, digamos, crédito fiscal sobre esse montão de
ágio e contabilizou sobre resultado. Debitou tributa a recuperar e creditou o resultado,
quer dizer que um lucro fabricado, sabe? Lucro fabricado. Inclusive no meu livro
está dito nesse negócio aí, que inclusive eu escrevi que notícia do Jornal Valor,
quer dizer que o Banco do Brasil fez tal coisa assim, não é? Então é idêntico aquele
que o Banco do Brasil criou, crédito fiscal e contabilizou para avançar aquele,
fez um lançamento de novas ações e todo mundo entrou. Então eu escrevi no livro,
que o Banco do Brasil criou um lucro e enganou até economistas financeiros, não
é? Aí o pessoal do Banco do Brasil de Brasília me mandou um e-mail, para rever essa
situação porque diz que [risos]. Olha--
Orador
não identificado: Para quê? Para você esclarecer?
Hiromi
Higuchi: Não eu não. Foi neste ano, eu falei já está na gráfica, vai sair, então
eu não vou rever, não é? Não. Porque eu escrevi que Banco do Brasil, por ser um
banco do Governo não tinha problema na época, uns 30 anos atrás tinha uma Trading do Governo Federal, chamado Interbras,
ora todas as empresas muitas exportava lá, ia para Paraíso fiscal, mas a mercadoria
ia para outro País e falava abertamente: "Como é empresa de Governo, não tem
perigo de fiscalização". Agora--
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Hiromi
Higuchi: Agora, aí no caso de ágio, eu para mim acho que o que está é um absurdo
viu? Porque não tem mais ágio por... Tem imóvel, porque como acabou a correção monetária
em 96, doze anos, então imóvel, por exemplo, com a valorização real do imóvel mais
a inflação vai três, quatro, cinco vezes, mais, mas quando vai fazer o ágio, vai
sempre dizendo que o fundamento é rentabilidade futura. Quer dizer que aqueles
valores que estão subavaliados, não vale nada. Eu acho que agora com a mudança do
Secretário da Receita Federal, que é de outra linha, eu acho que tem que mudar,
porque CVM já vai mudar a partir do ano que vem.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Ricardo.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Olha, eu queria responder a questão que o João colocou do
direito adquirido que eu acho que é muito importante, me abstraindo de todas as
críticas feitas pelo Hiromi e me abstraindo também de uso indevido que realmente
sabemos que foi feito e tem sido feito quando os Artigos 7º e 8º, por planejamentos
tributários artificiais e abusivos, quer dizer eu quero me afastar disso. Eu quero
partir do pressuposto que existe uma situação real em que a norma do Artigo 7º e
do Artigo 8º se aplique e a gente conhece também um monte de situações nesse sentido.
Eu quero também não entrar nessa cogitação levantada pelo Sidney, porque este é
um problema de saber se o legislador ordinário tem algum limite, que seria evidentemente
um limite constitucional, ou no Artigo 43 do CTN para ele dizer o que é dedutível
e o que não é dedutível a respeito do que existe uma posição extremada que você
acabou de manifestar. E, aliás, eu acho que seria muito bom que tenha sido levantado
isso, mas para a gente discutir oportunamente. E aquela atitude mais, vamos dizer
assim, pacífica que vem de décadas de aceitar o regime como é que a grande maioria
dos juristas que pensam no assunto e que também tem algumas razões, não vale a pena
discutir aqui, e para o oposto que foi defendido pelo Ex-Ministro Jobim, que a renda
é aquilo que a lei diz que é, que é a corrente legalista do conceito de renda.
Então nós temos os três opostos e acho que seria muito interessante a gente um
dia colocar na pauta e discutir isso aqui. Mas o problema aqui é existe uma lei
que dá o incentivo, vamos admitir que possa ser revogado o incentivo, eu estou chamando
de incentivo porque já vou explicar e vamos também admitir que estamos numa situação
real e que, portanto, as críticas levantadas não se apliquem aqui. Eu queria em
primeiro lugar, eu queria que a gente tivesse em conta essa palavra que eu usei
aqui de incentivo. Geralmente, se pensa no Artigo 7º e no Artigo 8º como Lei de
Incentivo, concessão de incentivo, porque como o ágio nunca foi dedutível para efeitos
fiscais e passou a ser sob certas condições e, além disso, nós sabemos, todos sabemos
que a história do dispositivo foi facilitar o programa de desburocratização do Governo,
permitindo que os grupos que adquiriram valores muito expressivos com ágios muito
elevados, as companhias públicas, as empresas públicas, pudessem vir amortizar esse
ágio. Então foi realmente uma concessão, esta é uma Lei de Concessão. Agora ela
tem um outro lado também. Ela não é só uma Lei de Concessão. Quando você tem
uma situação deságio, quer dizer é contra o contribuinte, ela obriga você a reconhecer
o deságio e obriga você a oferecer amortização conforme as características, os fundamentos
econômicos do deságio, a tributação. Tanto é que se atentarmos para os termos da
lei, ela fala: "Deverá", quando ela trata desse deságio e “Poderá”,
quando ela trata de ágio. “Poderá amortizar o valor do ágio”. E tanto é uma lei
concessiva de uma vantagem, para gente não ficar falando aqui, incentivo pura e
simplesmente, imaginando incentivo fiscal como é lá no Nordeste ou lá na Zona Franca.
Mas é uma lei concessiva de um tratamento especial vantajoso, tanto é assim que
ela, no Artigo 8º estendeu essa possibilidade de obter esse tratamento até aos investimentos
que não são obrigatoriamente avaliados por equivalência patrimonial. Então é a lei
que abriu os braços e venham e façam isto aqui. Então, eu acho que isso é muito
importante a gente ter em vista, é uma lei que concede um tratamento benéfico, especial
e sob determinadas condições. Qual é a condição? É que você reúna a pessoa jurídica
investidora com a investida, por um mecanismo qualquer dentre os três que a lei
permite que é fusão, incorporação ou cisão, entenda-se cisão parcial e ela é tão
abrangente e tão concessiva que ela até permite expressamente no Artigo 8º
também, o downstream, quer dizer
incorporação de cima para baixo, que não há nenhuma novidade dela, que já estava
previsto na lei 6.404. Mas ela quis dizer que até esta que sempre o Fisco encara
com certa desconfiança, que até esta tem o mesmo tratamento. Ela deu um tratamento
que eu chamo aqui de beneficiado, quase que um incentivo, é sem dúvida nenhuma um
tratamento específico, especial, quebra a regras geral da dedutibilidade da amortização
dos ágios sobre condições. Aí vem o direito do problema adquirido, que é um problema
grave realmente, porque todos nós sabemos que não existe direito adquirido a regime
jurídico, isso daí vale
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Ricardo
Mariz de Oliveira: Sim, sempre [ininteligível] Que já se realizou. Em matéria
de não afetação da lei futura sobre o ato jurídico perfeito e acabado, o Supremo
também tem um entendimento que são os efeitos futuros do contrato. Quer dizer, você
tem de um contrato feito hoje na vigência de uma norma legal, a norma legal é revogada,
aquele contrato para o futuro, ele continuará regido pela lei sob a qual ele foi
feito, que é uma projeção da mesma perspectiva de que o direito está adquirido num
determinado momento. Então isso é um aspecto que eu acho importante, eu acho que
nós podemos encontrar a Jurisprudência do Supremo, que por sua vez tem se valido
da doutrina, fundamentos para sustentar a manutenção do Artigo 7º, ainda que ele
venha a ser revogado. E, por fim, eu queria lembrar aqui o seguinte. O Artigo 178
do CTN, ele garante que as isenções concedidas sob prazo certo e sob condição não
podem ser revogadas. Ele trata exclusivamente de isenção. Agora a Jurisprudência,
pelo menos a administrativa, eu não estou me lembrando de nenhum caso judicial,
mas pelo menos administrativa ela tem estendido o princípio que está subjacente
ao Artigo 178, que é exatamente a segurança jurídica, a garantia de segurança jurídica,
a lealdade que deve presidir a relação jurídica tributária, tem estendido a situação
que não são isenção e que são de incentivos fiscais. Caso, por exemplo, do
Benfiecs(F) e de outros programas de incentivo que não induzem necessariamente a
uma isenção, por exemplo, garantia até de um tratamento aí de exclusão da base de
calculo em certas receitas de importação, ou até mesmo compensação de prejuízos
fiscais por um período mais amplo que aquele que vigorava de quatro anos. O Conselho
tem dado isso aplicando o fundamento que está no Artigo 178. Então eu acho que nós
temos uma somatória de fatores aqui para examinar antes de chegar à conclusão de
que o direito era perecível, agora incorporações realizadas até o fim de ano e,
preferencialmente, com amortizações já iniciadas também.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João.
João
Francisco Bianco: Eu confesso que quando eu ouvi a primeira vez essa questão,
a minha primeira reação foi no sentido de não reconhecer o direito adquirido à dedutibilidade
dessa amortização, na linha do que Ministro Moreira Alves sempre diz, de que não
existe direito adquirido a regime jurídico. O período base é anual, a apuração da
base de cálculo ocorre na data da ocorrência do fato gerador, a lei aplicável vai
ser aquela vigente naquela data. Então essa foi a minha primeira reação, um pouco
também inclusive no precedente da falta de direito adquirido à compensação de prejuízo.
Eu achei que tem uma certa semelhança aí, mas o fato é que meditando melhor e conversando
com outras pessoas, um aspecto me impressionou muito. Foi a questão do prazo certo.
Principalmente, quem incorpora para amortizar em cinco anos e cumpre aquela condição
que é a incorporação, eu acho que a questão do prazo certo e do Artigo 178 do
CTN é relevante. Então isso é um argumento muito forte ao reconhecimento do direito
adquirido à amortização de períodos futuros, então isso eu devo reconhecer que esse
argumento me balançou bastante. E acho que um precedente também da
Jurisprudência do Conselho que deve ser lembrado é a questão daquele Decreto Lei
1510, que garantia a isenção da alienação de participação societária por pessoas
físicas, caso o contribuinte pessoa física ficasse com o investimento na sua titularidade
por cinco anos, a Jurisprudência reconheceu que depois de revogada a isenção, mas
tendo o contribuinte permanecido com os investimentos por cinco anos, a isenção
continuaria sendo garantida. Nós aqui na Mesa sempre criticamos essa orientação
e o STJ, se não me engano, tem duas decisões a favor e tem uma decisão contraria.
Então nem podemos dizer que existe uma posição pacífica da Jurisprudência nesse
sentido, mas o fato é que eu confesso que eu ainda estou formando minha convicção,
também a gente precisa ver como é que vem essa revogação, porque dependendo do jeito
que ela vem pode haver mudanças no nosso entendimento. Então eu confesso que eu
ainda não firmei convicção.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo. Um instantinho, em seguida.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Eu queria só com relação a 1510 eu acho que a decisão do
STJ está totalmente errada, nós temos tido essa opinião aqui na Mesa, mas ela está
estratificada até na Câmara Superior e realmente é um elemento a mais. Embora, eu
acho que ela não tem fundamento nenhum. Com relação ao prejuízo fiscal, eu queria
fazer essa distinção, não existe direito adquirido à compensação do prejuízo fiscal,
quer dizer, direito adquirido ao regime jurídico que está em vigor no momento em
que o prejuízo foi apurado. A distinção que existe em relação asse essa questão
do Artigo 7º é que lá não existe uma concessão feita sob condição. Teve prejuízo,
esse prejuízo poderá ser abatido no futuro, mas você não tem condição nenhuma. Tem
regras para você fazer depois a compensação. Mas não tem, você não, não é, vamos
dizer assim, contratual como se costuma dizer que o Artigo 178 é. Não tem condição
como você tem aqui, então eu acho que é uma situação diferente, vejo uma diferença
as situações são próximas, mas são diferentes, de modo que eu que defendo que prejudico
fiscal a lei pode ser revogada e quem não compensou, não compensou, eu não entendo
que aqui possa acontecer isso. Quer dizer, eu não entendo princípio, também como
você diz estamos formando opinião, eu tendendo a achar que haverá sim direito adquirido.
Agora, eu também quero acreditar que a Receita Federal que é a patrocinadora de
todas as alterações da legislação, mesmo com a mudança de chefia, porque isso é,
já é uma tradição histórica de uns 15 anos pelo menos para cá, vai respeitar os
fatos pra acontecidos. Eu acredito que a norma, se vier, de revogação é para fatos
futuros. Eu queria lembrar aqui, que todas as alterações na legislação de retenção
de imposto de renda na fonte, por exemplo, no mercado financeiro foi sempre para
o futuro, não precisaria ser sempre o futuro. Especialmente, na questão da alíquota
zero para uma série de retenções nas remessas para o exterior, sempre para fatos
futuros, sempre garantido expressamente o regime anterior para os atos já
praticados, não as remessas feitas, justamente a projeção futura, as remessas futuras
de contratos já feitos no passado. Então eu acho que não haveria muita razão até
considerando que esse dispositivo tem essa razão histórica de fazer concessão, eu
não vejo porque a receita deveria querer pegar os fatos do passado. Os fatos abusivos,
que sejam conduzidos do ponto de vista da evasão fiscal. Os fatos legítimos, que
sejam tratados como tal, não é?
Orador
não identificado: Eu quero voltar a um ponto que o Professor Ricardo Mariz abordou.
Quando da primeira fala eu me limitei a cuidar dessa questão mesmo de poder ou não
o legislador impedir deduções e tudo o mais. Eu quero voltar, porque o histórico
e o Ricardo me fez voltar na história desse dispositivo, não me parece ter sido
a concessão de uma dedução que não existia. O que existia, que direito vigorava
a época da inserção deste sistema de ágio amortização em virtude de incorporação?
O sistema, salvo engano de memória era o seguinte, nas incorporações... Vamos começar
o zero, que é melhor. Na perde de capital, na alienação quando a pessoa jurídica
perdia o investimento na alienação, apurava uma perda, a perda era dedutível. Integrava-se
ao resultado do exercício e daí tinha o tratamento que tinha se houvesse na
soma algébrica acrescia o prejuízo fiscal do exercício, se não reduzia o resultado
do exercício a ponto do lucro ser menor por conta de uma perda de alienação de um
bem do seu ativo, no caso uma participação societária. Até hoje ainda vigora, porque
vigora em termos tópicos no regulamento de imposto de renda um dispositivo muito
atacado que limitava a dedutibilidade da perda em venda de ações, quando superior
a 10% do preço da aquisição, o contribuinte tinha que provar que na bolsa havia
tal ou qual condição. Esse dispositivo era complicadíssimo de ser aplicado no caso
de alienação, por exemplo, de cotas em participações de sociedade limitada, ou de
ações não cotadas em bolsa ou sequer negociadas em bolsa ainda que cotadas nela,
porque negociadas
Ricardo
Mariz de Oliveira: Já que você voltou a essa questão, eu acho que isso é importante
definir se há um ato concessivo ou não de algum benefício. A legislação
anterior e havia muito planejamentos tributários, que faziam o que se faz hoje baseados
aí no Artigo 7º, baseado aí em algumas propostas de consultarias que os tributaristas
verdadeiros diziam. Agora eu quero me referi Professor Tilbery, que eu me
lembro que foi muito discutido com ele, o Fortunato Bassani Campos e outros, que
entendiam que esses planejamentos eram furados. Mas se fazia mais ou menos o Artigo
7º, tentava se combinar uma série de dispositivos d DL 1598, mas não chegava ao
resultado, não porque não podia. Não podia. Agora algo que existia da lei e continua
a existir, se houver uma incorporação pela investidora da investida, tem que substituir
a participação societária, quer dizer a conta de investimento da participação societária
pelos bens do acesso que vem para dentro, se você faz a valor contábil a perde não
é dedutível, está certo? E se você faz a valor de mercado a perda, porque ainda
pode desenvolver uma perda, a perda é dedutível. Essa lei veio exatamente permitir
você manter o valor contábil, porque é daí que sai o ágio e você fazer a amortização,
aquilo que era não dedutível passou a ser dedutível sob condicione. Então é por isso que eu acho que essa lei e a norma legal
até existe. Então eu acho que essa lei tem sim um caráter concessivo.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João, eu acho que não há direito adquirido.
Hiromi quer falar?
Hiromi
Higuchi: Eu acho que a Receita Federal não vai aceitar dedutibilidade depois
da revogação, eu acho que vai no caminho de que a lei nova aplica-se para os fatos
geradores futuros. Então aí o fato gerador é no ano que deduziu então eu acho que
ai vai dizer que no ano que deduziu já é uma outra vez. Eu acho que a Receita Federal
vai nesse caminho, porque se fosse isenção condicional, essas coisas, mas eu acho
que aí não sei se tem direito adquirido, eu tenho dúvida.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João, vamos entrar na teoria de direito
adquirido?
João
Francisco Bianco: Não, eu só queria. Eu pedi a palavra para complementar um
pouquinho a discussão, eu acho que o assunto está bem discutido, as coisas ainda
precisam ser amadurecidas.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ele falou muito na teoria do direito adquirido,
por isso que eu estou falando.
João Francisco Bianco: Eu só queria complementar uma coisa que foi dita pelo Hiromi, na primeira manifestação do Hiromi, você comentou que a partir de janeiro de 2009 vai haver a mudança da apropriação do ágio para as companhias abertas. Mas na verdade essa determinação é uma determinação específica da CVM para as companhias abertas, então essa forma de contabilização exigida pela CVM não vai poder ter efeitos fiscais.
Hiromi
Higuchi: Quem manda fazer a triagem já no ativo [ininteligível]. Eu acho que
aí se a CVM primeiro o ágio, primeiro a partir de meado tem que avaliar os bens
do ativo permanente, marca ativa, imóveis, máquinas essas coisas, o que sobrar vai
para deferido para ser amortizado e não vai ser linear mais. Por isso que eu
acho que se manda adicionar o ativo, eu acho que não vai poder fiscalmente deduzir.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Continua em pauta.
Alexandre
Dantas: Eu quero fazer uma pergunta para a Mesa sobre esse assunto. O
senhor me permite fazer uma pergunta para a Mesa sobre esse assunto? Eu queria só
entender o seguinte, então quer dizer que essa medida que as empresas estão fazendo
estaria dentro de um conceito conservadorismo correto, de já antecipar um eventual
problema e fazer essa utilização agora? Isso que eu queria saber. O Dr. Ricardo
até disse que seria, parece eu entendi, eu queria entender se esse procedimento
está correto ou não.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Eu não falei que as empresas devem, parece que vão fazer
correndo e vão inventar alguma coisa, não é?
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Ricardo
Mariz de Oliveira: Eu estou dizendo se houver essa incorporação até o fim
do ano e eu falei preferencialmente se houver amortização, porque aí o início do
exercício já está bem manifestado está certo, dentro da linha do Supremo que começou
a exercer o direito adquirido, que está dentro da linha do direito adquirido que
é legal. Tem doutrina que é de acordo com a lei, mas é legal também está da Lei
de Introdução e você fica numa situação de poder sustentar, foi por isso que eu
falei. Eu não falei para sair correndo e fazer incorporação aí, como sei que muita
gente está fazendo, está fazendo porque vão aproveitar que no ano que vem não vai
ter mais. Agora eu acho que não dá para fazer também, não sei o que fez essa empresa
que o João mencionou é não dá para fazer é: Eu já fiz, ainda que ação eu tenho um
ágio para amortizar que vai até 2010, eu vou amortizar todo esse ano para... Aí
não dá, porque você não está dentro das regras da lei.
Orador
não identificado: Contabilmente tenho até poderia, não é?
Ricardo
Mariz de Oliveira: Eu estou falando fiscalmente.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Viu, Ricardo, eu só queria levantar
uma questão que é um problema da teoria do direito adquirido, eu não vou discutir
imposto de renda. Tem que haver uma concreção da lei de alguma forma no caso concreto.
Quer dizer, a lei diz: “Eu dou incentivo geral, incentivo se tiver ágio pode compensar
e etc.”, é uma norma geral, ela não está, não houve uma concreção do caso. Aí muda
a lei, “Não, mas eu tinha direito, então eu quero exercer aquele direito”. Não existe
o direito, não se incorporou ao patrimônio da empresa aquele direito.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Deixa eu falar sobre isso.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Direito adquirido é um direito incorporado.
Eu vou dar um exemplo, funcionário público, aposentadoria, ele trabalha 30 anos
não requereu nada, 30, 35, o que a lei exige? A passagem do tempo e o exercício
da função do caso. Ele tem um direito, completou naquele dia os 35 anos, incorpora-se
no patrimônio dele o direito à aposentadoria, ele continua trabalhando, ele não
é obrigado a sair e ele aí vai requer quando ele quiser se aposentar. Se sair a
lei nova aplica-se a lei antiga, quer dizer é um caso como o Ricardo lembrou a ultra
atividade da lei, ainda que revogada ela não perde totalmente os seus efeitos, ela
continua valendo e eficaz para aqueles casos pendentes. No caso aí, o que uma forma
que tinha direito, ela tinha, inegavelmente, tinha direito. Mas ela não fez nada
não requer nada.
Orador
não identificado: Incorporou?
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não.
Orador
não identificado: No exemplo do Dr. Ricardo incorporou, iniciou a amortização
do ágio, então adquiriu o direito.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sim, aí sim, aí então é esse aspecto
que eu estou querendo deixar claro, o aspecto da realidade, quer dizer o que
vincula a lei aquela situação. Então aí tudo bem.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Posso falar?
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode. Pois não, Ricardo.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Essa observação do Professor Paulo é muito importante pelo
seguinte, quando eu estava na faculdade eu achava que a teoria da tridimensionalidade
da norma era filosofia.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: E era, não é?
Ricardo
Mariz de Oliveira: E na prática do Direito Tributário eu vi como ela é importante,
como ela tem realidade, o fato valor norma. Quer dizer, a norma enquanto norma,
sem o fato ela--
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Abstrato, genérica.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Não acontece nada, não é? Então para ela gerar efeito, ela
precisa da ocorrência do fato. Havendo o fato, a norma incide. E aí usando a expressão
do Becker, Alfredo Augusto Becker, a norma incide infalivelmente sobre o fato e
gera seus efeitos, que é a parte dispositiva da norma, conseqüente da norma. Agora
eu estou dizendo para isso e querendo trazer isso por duas razões, eu acho que a
sua intervenção foi importante mostrar como o fato haver incorporação é importante,
porque aí a norma incide sobre o fato já ocorrido e a norma ainda está
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Convicção, nasce a convicção.
João
Francisco Bianco: Eu acho que realmente o debate foi muito produtivo e muito--
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Útil.
João
Francisco Bianco: Muito útil, aqui na formação da convicção. E o Ricardo falando
da compensação de prejuízo, eu lembro que na verdade essa história de
compensação de prejuízo está mais próxima da compensação de prejuízo garantido por
seis períodos para aquelas empresas que tinham programa aprovado do Befiex,
exatamente. Essa situação está muito mais próxima dessa compensação de prejuízo,
do que a outra compensação de prejuízo normal. Porque o sujeito atendeu a condição
que foi aprovar o projeto, o projeto foi aprovado. E a lei garantiu a compensação
de prejuízo pelos seis períodos subseqüentes, essa situação é que está e nunca ninguém
cogitou da revogação desse benefício, não é? A própria Jurisprudência reconheceu,
foi revogado, mas depois a lei reconheceu. Mas o fato é que a Jurisprudência reconheceu
que ainda que revogado o benefício a compensação era garantida, porque não há
compensação hora do prazo certo, não é? E que é uma situação semelhante a essa,
quer dizer o contribuinte ele tinha um regime jurídico que admitia a dedutibilidade
da amortização do ágio, ele cumpriu a condição e a condição permitiu que ele
usufruísse daquele benefício por cinco anos.
Orador
não identificado: [ininteligível].
João
Francisco Bianco: Então eu estou quase, completamente, convicto.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Bom, muito bom.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Se me permitir.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Nesse particular, João, o fisco entendia que passou o
período do Programa Befiex, aquele direito de compensação não se aplicava mais.
Tanto é que existem vários casos, eu estou falando do fisco, fiscalização, não há
normativa. Tanto é que há vários casos julgados pelo Conselho, e aí sim o Conselho
aplicou bem o conceito. Porque o entendimento da Jurisprudência administrativa é
você tem seis períodos base subseqüente, ou seis anos para calendário, eu não me
lembro agora, acho que são seis anos de calendário para fazer uma compensação, dos
resultados ou prejuízos apurados durante o programa. Então o programa termina
hoje, você tem seis anos a partir de hoje para compensar, o direito adquirido é
compensar sem o limite de 30% e mesmo que esses seis anos estejam fora do programa
e já quando a lei não prevê, que a lei já não prevê mais incentivos, mas você está
lá dentro do programa e depois no sexto ano se ainda sobrar prejuízo você cai na
regra normal dos 30%, quer dizer o Conselho aí está certíssimo, o Conselho aí
acertou integralmente. Bem lembrado, mais um ponto.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Outra e aí a idéia da revogação da lei,
não é? O professor o ensina os alunos, o aluno naturalmente, na cabeça dele revogou,
acabou tudo, não acabou. A lei continua no mundo jurídico, revogada e surte efeitos
sobre determinados casos que se consolidaram sob a ege dessa lei.
Orador
não identificado: Às vezes nem precisa de lei, às vezes até [ininteligível].
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Exatamente. A lei continua existindo, aliás
ela só vai sair do mundo jurídico quando o Senado Federal, se for o caso, você só
tem certeza quando o Senado Federal tira.
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sim, tem um momento que ela não vai
surtir mais efeito nenhum, mas é difícil precisar quando há casos pendentes assim.
Quando é que ela deixou de efetivamente surtir efeitos.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Eu queria mudar de assunto.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso é um pouco de filosofia, mas.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Não, filosofia prática, não é? Posso fazer uma pergunta
[ininteligível].
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode, pois não.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Eu queria voltar ao tema anterior.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ah, voltando ainda com o tema? Desculpe.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Eu queria fazer uma pergunta para o Bianco, na condição
de Conselheiro. Não aqui do IBDT, mas do Conselho de Contribuinte. Não, eu estou
brincando, eu queria trocar umas idéias, mas o Bianco tem bastante vivência de Conselho,
por isso eu estou mais encaminhando a ele a pergunta. Foi visto aí o Artigo 21,
se não me engano, quando a Supremo determina a suspensão de todos os
julgamentos aos Juízes e Tribunais. Pare, nós vamos resolver com isso aqui,
antes de ninguém julgar nada. A minha pergunta é se isso sei isso se estende ao
Processo Administrativo. O que é muito relevante na prática. Eu pergunto se estende
o Processo Administrativo, porque o texto da lei fala em Tribunais e Juízes por
um lado. Levando para uma interpretação literal "Ah, não só no Judiciário".
Levando para uma interpretação mais objetiva, finalística, da mens legis e do objetivo pelo qual o
Supremo emitiu a ordem é evitar julgamentos dissonantes que depois tem que ser alterados.
E ainda considerando o fato de que, salvo engano, não existe previsão do Decreto
70235, mas é pacífico na Jurisprudência do Conselho e da Câmara Superior e na doutrina
que trata do Processo Administrativo, que o Código de Processo Civil e aplica subsidiariamente
ao Processo Administrativo Tributário. E podemos dizer até
João
Francisco Bianco: Logicamente, eu não posso falar em nome do Conselho, não
é? Eu não sei, viu Ricardo, eu nunca tinha pensado nesse assunto. A minha primeira
impressão é que o Processo Administrativo, na verdade ele não existe, nós começamos
uma vez uma discussão sobre esse assunto e não fomos para a frente aqui. Quer dizer,
o Processo Administrativo na verdade é a própria Administração revendo seus atos,
não existe contencioso, não existem duas partes
Orador
não identificado: [ininteligível]
João
Francisco Bianco: Exatamente, até por uma medida de bom senso, de cautela, não
há porque julgar se o assunto vai ser rapidamente, proximamente decidido pelo Supremo
Tribunal Federal. Então, como medida... sem querer dar uma de PSDB e ficar em cima
do muro [risos]. Eu acho que a rigor não ficaria submetido à regra, mas eu não vejo
nenhum problema em submeter as decisões a essa regra.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mélega, você vai ficar só com dois minutos,
que aí já estaremos nas 10 horas.
Luiz
Mélega: É só para fazer um registro a um grande problema. João, olha, quem diz
isso é o Professor José Frederico Marques, que ele dizia o seguinte, “Processo é
o instrumento operacional da jurisdição”. Agora, não se pode dizer que há processo
quando está na esfera administrativa, por isso que eu sempre digo que é procedimento.
Mas é o professor, saudoso Professor José Frederico Marques.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: A lição do Professor Cândido Dinamarco
não é essa, não é? Os professores, Professor Frederico Marques que eu conheci, tive
aulas com ele, os livros dele até hoje são indispensáveis no estudo processual,
mas houve uma evolução não só no Brasil, quer dizer, a idéia do processo é uma idéia
mais, essa é uma idéia estrita, seria processo só na área do judiciário, que seria
o exercício do direito de ação. Essa idéia coexistia com outra, a Justiça tem que
resolver todos os litígios, só que a vida moderna mostrou que a Justiça não tem
condições, ela capacidade de resolver, de solucionar todos os conflitos. Então aparecem
as justiças ao lado, paralelas e outras formas de atuação, arbitragem, etc., estão
aí mostrando que há uma evolução uma mudança é elas também solucionam litígios.
Então é claro que a Justiça, a Constituição diz é a última palavra o exercício da
jurisdição, ela é una, etc. e etc. Agora o Processo Administrativo é um dos elementos
mais importantes no campo das soluções alternativas no Brasil. É o Processo Administrativo.
Principalmente, na área fiscal. A área fiscal então nem se fala.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Só lembrando Paulo rapidinho, não falo mais do que 15 segundos.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode falar.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Que a partir de 88, o Processo Administrativo foi elevado
a uma condição similar ao do processo judicial. O próprio Supremo já tem declarado
o valor do Processo Administrativo, o direito do contribuinte a se defender no Processo
Administrativo. E tinha mais uma coisa, mas passaram os 15 segundos.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, o Artigo 5º, Inciso 55, põe um ao lado
do outro, processo judicial e administrativo, e diz os princípios que regem os dois
pressupostos.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Os processualistas têm levantado uma tese, que para mim eu
acho que é moderna eu não sei se era velha, mas para mim me chama a atenção mais
recentemente da jurisdição exclusiva, da jurisdição da última palavra. Quer dizer,
o Tribunal hoje, Poder Judiciário hoje, ele tem a jurisdição de última palavra,
mas a jurisdição de primeira palavra é dos Tribunais Administrativos, Tribunais
entre aspas, dos órgãos administrativos de julgamento, de forma que já se--
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Já se reconhecem.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Com relação a este aspecto eu tenho minhas dúvidas. O professor
continua até hoje a dizer que não tem processo no administrativo.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Agora é verdade, o Mélega trouxe um elemento
histórico importante. Os professores processualistas da época, que foram os meus
professores, Frederico Marques, Eulálio Bueno Vidigal, etc. e etc., eles eram
muito ciosos, discutia-se autonomia do direito processual. Eles diziam: "Não,
nós temos institutos que são os nossos, o processo é só do direito processual".
Então aí está a raiz dessa posição ortodoxa, não processo é só o judicial, não bem
assim.
Orador
não identificado: Mas é um assunto muito importante para continuar a posição,
sobre a posição do Conselho do Contribuinte não aceitar determinada--
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, é. O Ricardo levantou com muita felicidade
esse aspecto que merece, nós voltaremos a ele que estará sempre aqui presente.
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem meus caros, passa das 10 horas, muito obrigado pela presença de todos. Então não se esqueçam, dia quatro de setembro, Mesa na Faculdade de Direito. Convidado o Professor Kiyoshi Harada.
Eu Jucinéia J. de Andrade, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado jfb
28.08.2008.doc