Integrantes
da Mesa:
Presidente: Prof. Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
João Francisco Bianco
Professora Convidada Alessandra Machado Brandão Teixeira
Pres.
Prof. Paulo Bonilha: Prezados associados, bom dia. Vamos dar início aos
trabalhos da Mesa de hoje que é a última do semestre. Foram 16 mesas ao longo
desses poucos meses, mas com um trabalho bastante, creio eu, bastante
proveitoso, tivemos professores aqui que vieram abrilhantar a Mesa e trazer
mais conhecimentos. E hoje temos aqui a satisfação, o prazer de contar com a
presença da Profª Alessandra Machado Brandão Teixeira da Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG). Estamos, portanto, aqui na Mesa
bem acompanhados e eu peço também ao nosso colega José Maria que venha aqui
para equilibrar a Mesa. Aqui, José Maria. A Mesa tem um compromisso, foi
aprovado, já aqui no plenário, que nós iríamos... Em uma Mesa pré-determinada
tratar das teses levantadas pelo José Maria no seu livro sobre a interpretação
da Lei Tributária. Não foi possível esse semestre, tivemos compromissos com
professores, etc, mas sem falta, José Maria, nós vamos combinar, porque, é
claro, o autor precisa estar presente para sustentar os seus pontos de vista e
ouvir a opinião dos colegas. Então, no 2º semestre sem falta eu vou combinar
com o José Maria um dia para uma Mesa para nós, na pauta, discutirmos algumas
teses levantadas no seu livro. Eu queria, apenas em comunicações rápidas,
lembrar uma notícia de ontem
Luis
Eduardo Schoueri: Obrigado, Paulo. Eu tenho,
então, aqui em mãos, o João acaba de me entregar os embargos de divergência
Orador não identificado: Dia oito para trás...
Luis Eduardo Schoueri: Do dia 8 para trás, 10 anos limitados aos 5 anos do dia 9 de junho.
Alexandre
Dantas: Schoueri, o que é importante é o seguinte: esse julgamento que você
já está
Luis Eduardo Schoueri: Alexandre, Alexandre... Isso posto, no resumo do informativo do STJ e, isso posto, a Corte Especial acolheu a argüição de inconstitucionalidade, da expressão, etc e etc.
Alexandre Dantas: Então já está em atenção ao que o Supremo Tribunal Federal determinou.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Essa decisão é da Corte Especial, quer dizer que ela está...
Alexandre Dantas: Ótimo, então está pacificada essa questão.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Muito embora, uma dúvida... Se eu tenho direito à restituição, mas não ingressei com o pedido, com a vigência da Lei nova eu já caio no prazo de cinco anos. Se eu tenho uma situação anterior à Lei com direito à restituição, mas não ingressei com o pedido, diante do prazo da Lei nova, se eu não entrei com o pedido eu fico sujeito aos cinco anos.
Luis Eduardo Schoueri: Não, Paulo. Segundo a decisão, a decisão da Corte é claríssima nesse sentido. Se o pagamento foi anterior e esse é o ponto.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Pagamento...
Luis Eduardo Schoueri: Se o pagamento foi anterior, vale o prazo de 10 anos, não de cinco anos. Só que os 10 anos não chegarão a 10 anos já que a Corte limitou as cinco anos da nova Lei, portanto, na verdade, dez... O único caso de 10 anos.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Cinco, cinco mais um pouquinho...
Luis Eduardo Schoueri: Muito... 10 anos seria se eu contasse cinco anos da nova Lei, daí daria 10 anos. Na verdade, vai ter gente com cinco, com seis, com sete, vai variar muito. Então, de novo, Alexandre, que fique claro, para que fique claro que a decisão é clara. Você pode não concordar. Então, primeira pergunta é: Se o pagamento é anterior ou posterior a junho, essa é a primeira pergunta, se está no regime antigo ou novo. Se o pagamento foi posterior à Lei Complementar não há dúvida, cinco anos. Se o pagamento foi anterior à Lei Complementar, o prazo seria de 10 anos, mas este prazo que seria de 10 anos encontra um limite de 5 anos da Lei Complementar... Dos dois prazos o menor. Se você pagou, por exemplo... Só colocando aqui como data... Como data. É junho de 2005, vamos dizer que você pagou em 2003, desculpe, 2003. Em princípio, você teria até 2013 que seriam 10 anos, mas você não vai ter 10 anos de 2003, você vai ter na prática sete anos, porque serão os cinco anos da... Cinco anos de 2005, nesse caso.
Alexandre Dantas: Não, isso aí entendido. Então, vamos só no caso prático. Estamos em 2007, pagamentos em 97. Pagamentos em 97... É o caso do PIS...
Luis Eduardo Schoueri: Pode entrar.
Alexandre Dantas: É o caso do PIS/COFINS, ICMS.
Luis Eduardo Schoueri: Pagamento...
Alexandre Dantas: Ninguém estava adotando a tese dos 10 anos mais...
Luis Eduardo Schoueri: Pagamento em...
Alexandre Dantas: Quer dizer, vai precisar adotar novamente.
Luis Eduardo Schoueri: Pagamento em 2007 você poderia entrar.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Não...
Luis Eduardo Schoueri: Então, de novo, até agora. Até dia 28 de junho de 2007, 10 anos, enfim...
Alexandre Dantas: Não, isso que eu estou dizendo. Conta‑se... Continua se contando do pagamento, só que não é do ajuizamento e sim do pagamento, então, direitos adquiridos.
Luis Eduardo Schoueri: Não, não. Eu só discordo que seja do pagamento. Eu acredito que a tese dos 10 anos não era do pagamento e sim do fato gerador da tese original. Então, não é pagamento... É assim, pagamento de 97, fato gerador em 97, 10 anos do fato gerador.
Alexandre Dantas: Mas é que estão dizendo que a Lei nova não pode modificar um direito adquirido que é do regime da prescrição da Lei anterior.
Luis Eduardo Schoueri: Que era 10 anos do fato gerador.
Alexandre Dantas: Sim. Então continuamos com a mesma questão, se eu paguei 98 eu teria até 2008 para entrar com ação, continuo com esse direito inatingível.
Luis Eduardo Schoueri: Exatamente.
Alexandre Dantas: Isso é importante.
Luis Eduardo Schoueri: Exatamente.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Você está vendo dois prazos, então? O fato gerador e do... O fato gerador e do pagamento. O Hiromi, antes dele. Só um minutinho, Hiromi. O Plínio já tinha pedido há mais tempo. Plínio... Em seguida Hiromi.
Plínio
Gustavo Prado Garcia: Eu tive a oportunidade já de escrever a respeito
desse assunto por coincidência no próprio nº 118 da Revista Dialética de
Direito Tributário referente à Lei Complementar 118. E para mim essa questão
está
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Muito bem. Hiromi.
Hiromi Higuchi: Conforme o Prof. Schoueri disse, se o prazo faltante pela nova Lei for maior do que cinco anos, aplica a nova Lei?
Luis Eduardo Schoueri: O limite são cinco anos da Lei Complementar 118.
Hiromi Higuchi: Então, mas esse era o entendimento do Supremo Tribunal quando veio o Código Tributário em 1966, surgiu essa questão. Então, o Supremo já tinha, decidiu naquela época que se o prazo faltante pela Lei anterior era menor, aplica a Lei anterior. Mas se for maior, digamos que, em 2004, aí teria 10 anos, mas aí como pela Lei anterior é maior do que cinco anos, aplica‑se a nova Lei. Não sei se a decisão do STJ é dessa forma.
Luis Eduardo Schoueri: Hiromi, me parece que é um pouco diferente, porque pelo que eu pude compreender aqui, se o pagamento foi em 2004, eu pela Lei antiga eu teria até 2014, mas o STJ propõe o teto. O teto são cinco anos da nova Lei que seria, então, portanto, 2010.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Eu vou ler... Hiromi... Hiromi, eu vou ler o texto do voto do Ministro. Ele diz assim, essa... Hiromi, o Juiz que está dizendo: “Essa prescrição começará a correr da data da Lei nova, salvo se a prescrição iniciada na vigência da Lei antiga viesse a se completar em menos tempo”. É o que está na decisão do STJ. Então, se os 10 anos se terminar antes dos cinco... Sempre foi assim, quando entrou em vigor o novo Código a regra é geral. O problema que houve foi depois essa jurisprudência do STJ criando os 10 anos por interpretação. [ininteligível] Também, também... [ininteligível]
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Muito bem, mais alguém deseja falar? Então, podemos passar ao Brandão. Você tem um assunto, Brandão, na pauta. É da pauta? Vamos ver a pauta.
Orador não identificado: Só um minutinho eu já...
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Tá lá, tá lá, né? Primeiro, eu tenho aqui... . Primeiro...
Orador não identificado: Mário Malato...
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Mário Malato. Está presente? Está aqui o Mário. Regime de tributação das reavaliações de bens e dos ganhos com intangíveis.
Mário Malato: Bom dia. Eu, primeiramente, queria me desculpar se a minha expressão não é tecnicamente perfeita do ponto de vista jurídico porque eu não sou advogado, não tenho essa qualidade, eu sou economista. Para mim o tributo é um fato econômico que define os resultados das empresas. Então, me interessa, principalmente, sobre esse aspecto. Bom, a questão é... Primeiro a contabilização dos Ativos Intangíveis que, simplesmente, crescem. A empresa não aplica recursos inicialmente para Constituição desses ativos. Eles simplesmente aparecem pelo bom êxito que a empresa tem nos seus negócios e etc. A meu ver, a contabilização desses ativos ela deveria ser feita exatamente nas mesmas bases que é feita a contabilização da reavaliação dos Ativos. É mesma natureza. Então, cria‑se um... Registra‑se um aumento nos Ativos da empresa e, em contrapartida, uma reserva capitalizável. Agora, o Imposto de Renda para esse tipo de reserva prescreve um tratamento especial. Há um diferimento da tributação dessa reserva para o momento em que o ativo que o originou essa reserva é alienado, seja ele da forma que for, pode ser venda, mas pode ser também depreciação, amortização, é uma forma de realização. Muito bem, então, na verdade, eu estou até expondo uma dúvida que eu tenho e pedindo ajuda. Eu vejo a coisa da seguinte maneira: Se eu faço uma... Contabilizo um Ativo Intangível esse ano aqui e decorrem daí em cinco anos e eu faço a alienação desse Ativo Intangível, eu vou ter um resultado. E esse resultado decorre do preço de venda menos o preço reavaliado, o preço reavaliado não, mas o preço do Ativo Intangível que eu criei naquela época. Nesse momento eu deveria tributar a reserva, mas eu não faço. Eu não tributo a reserva e espero o FISCO me autuar. Eu não vejo como o FISCO possa fazer essa autuação, eu não entendi. Como é que o FISCO vai retroceder há mais de cinco anos para concluir que aquele é um valor proveniente da contabilização de um Ativo Intangível e tudo mais? Eu conclui por mim que não há possibilidade. Então, eu prescreveria, faça a reavaliação e daqui cinco anos, venda e não pague nenhum imposto.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Pode ouvir o Hiromi também sobre o assunto. Não é, Hiromi?
Hiromi Higuchi: Não, isso eu compreendi. Mas acontece o seguinte: Como é que o FISCO vai calcular o valor tributado?
Hiromi Higuchi: Sim, mas a reserva, ela foi capitalizada, a não ser que...
Orador não identificado: Não, não, não, desculpe. Não, mas, desculpe. Na reavaliação, se não é de bens imóveis, se é uma reavaliação não de bens imóveis, capitalizou realizou. Sim, senhor.
Orador não identificado: Mas, vamos admitir que eu não tribute esse valor. Você, fiscal, como é que vai me cobrar esse imposto? Lançar esse imposto?
Orador não identificado: Deve haver o controle na parte B do Lalur, ou seja, na hora que você não tributou, reavaliou e não tributou, você passa a controlar isso na parte B do Lalur. E como é que você vai baixar esse valor da parte B?
Hiromi Higuchi: Não, aí... Aí tem duas situações. Se a empresa, digamos, não tinha marca registrada no Ativo, né? Uma marca, por exemplo. Então, se registrou a marca, digamos, 10 milhões, e lançou contrapartida como resultado, nesse caso passando cinco anos, já está decaído, mas naquele momento que fez esse lançamento teria que ter oferecido à tributação. Se fez lançamento direto para a conta de um patrimônio líquido sem fazer reavaliação, está decaído. Agora, se a empresa não tinha e registrou a marca por um real e depois feita a reavaliação por 10 milhões ou 50 milhões, nesse caso a parte da reavaliação ela tem... Ela não decai em cinco anos, porque se capitalizou essa reserva de avaliação, porque hoje é permitido capitalizar qualquer reserva de reavaliação e não continuar diferindo. Se capitalizou, obrigatoriamente, tem que lançar na parte B do Lalur. E quando fizer a alienação tem que dar... Fazer a adição no Lalur, então, há tributação. Agora, no caso, por exemplo, de... A Receita Federal diz que não pode fazer reavaliação de uma marca, por exemplo. Eu acho que é porque é muito subjetivo, né? Eu, a pedido de uma empresa que tem mais de 50 anos, como a marca é valiosa, me pediu para fazer consulta, eu entrei com a consulta, a Receita Federal de São Paulo não queria dar, dizendo que pode reavaliar marca, porque é muito subjetivo, porque pode dizer que a Coca‑cola, a marca Coca‑cola vale 50 bilhões, mas é um negócio subjetivo. São Paulo consultou Brasília, Brasília também ficou na dúvida, examinou várias vezes, depois permitiu, e eu recebi a resposta dizendo que podia reavaliar a marca e capitalizar, sabe. Mas, nesse caso aí, se no momento que, digamos, um bem intangível foi contabilizado, não é, se não sendo reavaliação ela tem que tributar no momento. Aí, decorrido cinco anos, está decaído. Agora, se contabilizar por um real o bem que não estava lá, depois fazer reavaliação, aí esse daí continua... Mas aí não há decadência para FISCO cobrar. Se alienar, então, o que está no valor tem que adicionar.
Orador não identificado: A minha primeira proposição é que a contabilização de Ativos Intangíveis seguisse o mesmo critério da reavaliação do Ativo Imobilizado em geral, criação de uma reserva capitalizável, não tributável e etc, e etc. Então, pergunto: Isso aqui é lícito admitir isso?
Luis Eduardo Schoueri: Hiromi, acho que seu exemplo é bastante feliz, separando duas situações, uma que é uma reavaliação de um Ativo em que você chegou a contabilizar o Ativo pelo custo de aquisição e depois reavaliou, e a outra situação que você descreve em que você não tinha o Ativo, ou seja, não estava lá e você imediatamente lançou como se reavaliação fosse algo que não pré-existia na contabilidade. Eu não conheço procedimento legal que permita essa contabilização como reserva. Eu acho que, nesse caso, se você lançar o Ativo que não estava pré-contabilizado, não entrará na exceção da reserva de reavaliação e entrará na regra que você teria que reconhecer resultado e tributar imediatamente.
Orador não identificado: Bom, então fica invalidada a premissa de que contabilização de um Ativo Intangível segue os mesmos critérios da reavaliação do Ativo. Isso aqui é refutado, então, é porque sendo assim... Então, é claro que toda a seqüência fica invalidada, porque eu prosseguia nas minhas reflexões e concluía que a venda deste Ativo, assim criado, ele estaria isento das contribuições PIS/COFINS e, eventualmente, até ISS quando fosse vendido esse Ativo, porque se for um Ativo Intangível vendido antes dos cinco anos vai ser tributado. Foi alienado e vai ser tributado. Agora, decorrido cinco anos eu poderia vender isso daqui...
Luis Eduardo Schoueri: Nessa segunda parte me parece que se a marca for contabilizada e tributada a contabilização, tornando-se um bem de Ativo como qualquer outro bem do Ativo, alienação de bens do Ativo permanente, avaliação de bens do ativo permanente não está sujeita à PIS e COFINS.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Muito bem, Mário. Vamos, então, passar ao próximo item que é o Salvador. Salvador.
Salvador
Cândido Brandão: Esse assunto já foi trazido por ocasião do início da... Da
vigência da Lei 118, que ela alterou o Art. 174 do Código Tributário Nacional e
na época a posição da Mesa aqui no sentido de que a matéria tinha conteúdo
material, mas com essa posição do Prof. Ricardo, não
me lembro bem, mas sei que a maioria ficou exatamente no sentido de que o Art.
174 tinha... Tem natureza material, portanto, norma de Lei Complementar
cuidando de decadência, o prazo de vigência dela se aplicaria a partir dela.
Então, o exemplo que eu havia trazido aqui, e ainda me causa um pouco de dor de
cabeça, é a questão do "Cite‑se". O "Cite‑se"
vem desde a Lei 6830 e ele ainda é válido para casos que não sejam de matéria
tributária como fator de interrupção do... Da adequação, e, vamos dizer assim,
até decadência porque o Art. 219 e 220 do CPC cuida dos dois Institutos. Então,
uma vez que a Fazenda propõe ação de execução e o Juiz deu o "Cite‑se",
considera‑se interrompida a prescrição. Então, a questão é a seguinte: A
partir desse momento, chegou em junho de 2005, com a vigência desse novo dispositivo,
a pergunta era: Muitos processos que continham o despacho de "Cite‑se"
antes da vigência da Lei. Quando chegou o dia 9 de
junho a pergunta era: Aquele "Cite‑se" ganha vida ou não? Se é uma matéria processual ele ganharia vida, se é uma
matéria... Um dispositivo de ordem material não ganharia a vida, precisaria um
novo despacho para que aí, sim, a partir da nova Lei interrompesse a
prescrição. Nesse ano todo, eu tenho pensado no
assunto, tem saído muito pouca coisa, mas na profundidade, na profundidade até
onde eu fui, eu cheguei à conclusão que a modificação que foi feita pela Lei
Complementar foi realmente para modificar a jurisprudência existente, né? Principalmente
no âmbito do Superior Tribunal de Justiça a respeito disso dizendo que se aplicava
hierarquicamente o Art. 174 do Código Tributário Nacional. Mas, verificando o
DNA das decisões do Superior Tribunal de Justiça se vê claramente que a matéria
sempre foi tratada como de ordem processual, que, de fato, ela é. Ela é de
ordem processual, portanto, sendo de ordem processual aquele "Cite‑se"
concedido pelo Juiz em 2001 e que a Fazenda não conseguiu completar a citação
pessoal até 2005, aqueles que, eventualmente, foram
concedidos antes no dia oito de junho e completaram cinco anos estão mortos,
isso aí é pacífico. Mas, passado um dia, vamos supor que os cinco anos
completar‑se‑iam no dia onze de junho, a dúvida era se esse
"Cite‑se" ganhasse vida no dia nove, pronto, estava
interrompida a prescrição. E o DNA dos julgamentos do Superior Tribunal de
Justiça foi sempre nessa direção, no sentido de que a norma do Código
Tributário Nacional é hierarquicamente superior à Lei 6830, portanto, se
aplicaria a ela. Mas ele não... O Art. 219 do CPC que é uma Lei Ordinária, quer
dizer, havia a Lei 6830 combinado com Art. 219, quer dizer, havia o "Cite‑se",
mas a Fazenda tinha que completar a situação pessoal que está no 219 que é uma Lei
Ordinária. E, por conseguinte, o Código Tributário Nacional. E a minha
conclusão é a seguinte: O Superior Tribunal de Justiça tem, por princípio, que
tudo o que está no código, me parece, é norma de direito complementar,
portanto, exigia para sua alteração uma Lei Complementar. Mas nós sabemos que
isso não está sendo, não é verdade, quando o conteúdo da Lei é conteúdo de Lei Ordinária,
a outra Lei Ordinária pode modificá-lo, aliás, nós temos o
nosso caso clássico aqui... Bom, eu sei que muita gente discorda, mas o
Supremo está dizendo, o caso COFINS, que é o nosso caso, que a Lei de natureza
ordinária pode modificar... Ela tem... Está na Lei Complementar, mas ela tem
natureza de Lei Ordinária ela pode ser modificada por uma Lei seguinte Ordinária.
Hum? Mas o Supremo está dizendo isso, né? Porque o... A isenção da COFINS foi
concedida por uma Lei Complementar, mas ela tem natureza de Lei Ordinária,
portanto, ela pode ser revogada por uma Lei Ordinária. É isso que está rolando.
O Supremo Tribunal Federal não se manifestou sobre o Art. 174, ficou só na
órbita do STJ. Portanto, na órbita do STJ me parece que o que o Legislador quis
fazer é parar com a estória de que o STJ já tinha uma posição firmada e seria
matéria só de competência do STJ de que precisaria a citação pessoal para
interromper a prescrição. E eu já vi um artigo também publicado na Dialética,
onde o autor, ele entende que é de direito material, mas ele diz: Se for de
ordem processual o "Cite‑se" ganha a vida no dia 8 de junho, e com essas razões, então, eu aprofundei ao meu
entendimento no sentido de que, realmente, o "Cite‑se" no dia 8
de junho, 9 de junho, não me lembro bem o dia, ele ganha a vida e passa a
viger, a ser um tempo
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu acho que eu vou ter que concordar com você, mais uma vez, num aspecto também, e é um prazer poder concordar com você, Brandão, se eu... Se a sua conclusão foi no sentido de que há de se respeitar situações de direito adquirido. Há de se respeitar o fato de que a nova ordem, a nova norma para efeito de interrupção da prescrição é a citação e não mais a... Ou melhor, é o despacho do Juiz e não mais a citação pessoal do executado. Naquelas situações anteriores à nova Lei, evidentemente, há de se respeitar que o direito à ampla defesa daquele que não foi citado ou que não chegou a receber a citação dentro do... Vamos... E que, portanto, estaria protegido pela prescrição. Se não fui citado como é que eu posso oferecer defesa? Agora, há uma outra questão já que foi mencionada também a questão da COFINS, eu tive a oportunidade, ainda esta semana, de me manifestar no Consultor Jurídico sobre esse problema da COFINS e do Supremo Tribunal Federal quanto a ser material, vamos dizer, de direito material ou não, materialmente complementar ou materialmente ordinária, se a Lei Complementar pode ser considerada materialmente Ordinária. E o argumento que eu levantei, inclusive, num agravo regimental que está lá com o Gilmar Mendes, Ministro Gilmar Mendes, consiste exatamente em provocar a apreciação do Art. 2º da Constituição Federal que eu entendo que está sendo violado pelo Supremo. O Supremo não tem o poder de interferir numa opção que o Legislador faça, opção pela Lei Complementar. Quando o Legislador, ainda que não tenha a exigência de Lei Complementar, optou pela Lei Complementar naquilo que diga respeito a um direito que não esteja concedendo, ou um benefício que esteja nos concedendo, ora, essa opção do Legislador, do Congresso Nacional pela Lei Complementar que se manifesta de um modo formal, nos traz como conseqüência o surgimento de um Direito Público Subjetivo. O Direito Público Subjetivo de cada um desses profissionais, de cada uma dessas sociedades uniprofissionais de exigir que, efetivamente, a isenção que foi dada por Lei Complementar só possa vir a ser tirada por Lei Complementar. Portanto, essa questão do Art. 2º da Constituição Federal significa que o Supremo estaria desrespeitando a harmonia entre os poderes.
Orador
não identificado: É o assunto do Dr. Brandão, né? A gente vê que o Código
Tributário diz que as formas de extinção do crédito tributário, estão lá, prescrição, então, é questão de direito
material. Cada vez eu estou me convencendo que se extingue o crédito tributário
pela prescrição e decadência, compensação, pagamento. E aí a gente vê que agora,
depois de um ano e pouco, que as execuções fiscais chegam com despachos
anteriores ou mesmo posteriores à Lei, mas de execuções ajuizadas antes ou de débitos
ajuizados, ou de débito com fatos geradores anteriores à Lei. Com essa leitura
que a gente fez hoje do acórdão do Ari Pargendler, é uma coisa que a
gente começa a pensar: “Poxa, mas se o fato gerador
ocorreu na vigência da Lei anterior que dizia pelo Código Tributário que a
citação é que interrompia a prescrição, sob pena de ser extinto o crédito
tributário materialmente” Eu não vejo... Dizer‑se agora: “Olha, mas
processualmente, então, vale o despacho”... Eu acho
que o... Pelo... Deve‑se pensar da mesma forma. O fato gerador ocorreu em
Luis
Eduardo Schoueri: Bom, alguns pontos aqui. Primeiro essa questão de Lei
Complementar ou não, eu tenho muita dificuldade de dizer que a Lei Complementar
não pode fazer aquilo que o constituinte disse expressamente que podia, ou
seja, eu posso ter alguma dúvida sobre o que quê são normas gerais
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Só um instantinho, tem o pedido aqui da...
Luis Eduardo Schoueri: Sim, desculpe. Claro, não é citação, é o "Cite‑se", por favor, tire, retire‑se da Ata citação, o despacho de citação...
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Eu vou dar a palavra à Prof. Alessandra que está aqui conosco e também quer falar sobre o assunto.
Profª Alessandra Brandão: Com relação a essa questão eu acho que a gente teria que olhar os efeitos desse despacho do "Cite‑se", porque os efeitos, pelo que eu estou vendo são efeitos relevantes. Mas, eu acho que nós... Se dependendo da relevância, eu acho que nós teríamos era que tentar aplicar a decisão atual, porque eu acho que todos nós sofremos com o STJ hoje essa mudança de entendimento, essa insegurança que ele tem gerado até com relação à Lei Complementar 118, porque logo quando a Lei saiu, o entendimento era um, agora é outro. E nesse acórdão novo, ele faz citação de regra geral de prescrição, de Teoria Geral do Direito com obras que são referências sobre essas regras de transição na prescrição. Então, eu acho que, nesse caso, nós deveríamos tentar mesmo é aplicar essa regra desse artigo para dar ao sistema jurídico uma coerência e que nós não nos sintamos tão desprotegidos e tão inseguros sem saber como que vai o entendimento de acordo com o momento. Então, naquela primeira, eles foram surpreendidos com a Lei 118 e deram uma decisão no sopetão. Agora, parece que refletiram um pouco melhor. Então, de acordo com os efeitos eu acredito que deve prevalecer essa mesma regra que é uma regra de Teoria Geral do Direito.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Muito bem. Por favor, Bruno.
Bruno: Professor, dentro da linha do que o Schoueri falou, queria lembrar o seguinte: A Lei Complementar 118 introduziu os dois dispositivos que a gente está discutindo aqui e ela própria só atribuiu efeitos retroativos e interpretativos no que diz respeito ao prazo que o contribuinte tem de pedir a restituição. Então, mais um motivo para dizer, dentro da linha do STJ, que essa norma do... Já do assunto que o Brandão tratou do FISCO cobrar de prescrição para o FISCO cobrar, ela sim, tem efeitos prospectos, justamente nos termos dela mesma. Já que ela só foi retroativa no que diz respeito ao prazo do contribuinte. E nem esse foi respei... Foi entendido assim pelo STJ.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Salvador.
Salvador Cândido Brandão: Jamais, em tempo algum, levantaria alguma questão de que a prescrição, a prescrição temporal é uma questão material. Porque é claro, ela extingue o crédito tributário desde 66, e antes por interpretação dos Tribunais. Não está em questão exatamente esta dificuldade deste problema. A prescrição e a decadência extinguindo o crédito tributário é Norma de Direito Material, até, inclusive, no processo também tem uma regra específica que quando o Juiz julga a prescrição em decadência, ele julga o mérito da questão, está fora de dúvida isso aqui. O problema é que no Código Tributário Nacional e na jurisprudência que se formou em cima dele, tudo conduz a institutos processuais, não no que se refere ao tempo. O tempo de cinco anos é matéria do Código Tributário Nacional. Já discutimos até com o Valdir da Dialética, porque ele tem entendimento de que pode ser um tempo menor, né? Então, não tenho a menor dúvida quanto a isso. Agora, é claro que há questões processuais envolvidas. Eu concordo que seria a partir da Lei, e foi exatamente o que eu afirmei. Agora, é necessário, então, um segundo despacho do Juiz a partir da Lei? Não, me parece que não. Parece que no dia 9 de junho aquele "Cite‑se" ele passa a valer dali para frente, cinco anos dali para frente.
Luis Eduardo Schoueri: Desculpe, sendo bem claro... Não é que seja necessário um novo despacho. O problema é que aquele despacho produziu os efeitos que ele podia produzir quando proferido, entre os quais o efeito principal é dar uma ordem ao [ininteligível], o "Cite‑se" e o fulano. Este foi o efeito. Agora, outro efeito que é o efeito de interromper a prescrição não existia.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Isso não se consumou, né?
Luis Eduardo Schoueri: A partir da Lei, a partir da nova Lei não surge um efeito no momento em que ele foi proferido ele não tinha. No momento em que ele tinha esgotaram‑se os efeitos do ato. O ato tinha efeitos jurídicos quando proferidos. Não se pode emprestar um novo efeito a um ato que na época não o tinha.
Orador não identificado: [ininteligível].
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Fernando...
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Pois não.
Luis Eduardo Schoueri: Não. Eu estou convicto de que não produz este efeito a partir da Lei. E insisto, uma vez praticado o ato, os efeitos do ato se regerão pelo sistema normativo de então...
Orador não identificado: Vigente... Na época.
Luis Eduardo Schoueri: Naquele momento um ato produz alguns efeitos. É um ato jurídico que produz alguns efeitos segundo o ordenamento vigente. Pretender agora seria uma aplicação retroativa como foi dito pelo Bruno, sim, seria um efeito retroativo, porque o ato é anterior. Seria a Lei nova dar um efeito retroativo, porque aquele ato praticado no passado passa a ter um novo efeito. Isso se chama retroação.
Orador não identificado: Tem um ponto curioso, Paulo, se me permitir. Agora é um ponto curioso. Agora um ponto curioso. No antigo regime o despacho não interrompia a prescrição, mas a citação interrompia. Só uma questão teórica. No novo regime não aparece ali entre os itens a citação pessoal, é citação pessoal. Então, curiosamente essa minha pergunta: A citação hoje feita de um despacho anterior interromperia ou não a prescrição? Esse é um ponto interessante, um ponto teórico, pelo menos, para estudar... Porque hoje não tem mais a Lei, hoje não diria que o ato, a citação produz também os seus efeitos de hoje porque a Lei processual se aplica imediatamente, ficou uma situação de um branco. Oi? Art. 174, § único. A prescrição se interrompe. Eu vou ler todos os incisos...
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Todas as hipóteses de interrupção.
Orador
não identificado: Isso. I. Pelo despacho do Juiz que ordenar a citação
Pres. Prof. Paulo Bonilha: É... [ininteligível].
Orador não identificado: Tá certo. O Alexandre levanta um ponto bastante importante aqui, só precisa falar no microfone.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: É, esse ponto é importante.
Orador não identificado: O Alexandre lembra que um dos efeitos da citação é constituir em mora, então, pelo inciso III você salvou a situação. [risos]
Orador não identificado: Tudo bem. Vamos continuar, Salvador, vamos continuar estudando o assunto. Mas, Schoueri, essa questão essa que você falou de citação pessoal ou não, era matéria processual e havia dúvidas se a citação por edital, por exemplo, cumpria a situação de ser a citação pessoal. Então, no caso aqui só o "Cite‑se" é uma coisa. O "Cite‑se" interrompe a prescrição. A Fazenda tem mais cinco anos para fazer a citação da forma legal que está no Código de Processo Civil que isso é isso que diz a jurisprudência. O "Cite‑se", simplesmente, é um momento, é um novo momento, dali para frente é intercorrente, se a Fazenda deixar de agir por culpa dela, não por culpa do Judiciário, isso é outra questão, dentro de cinco anos, se ela não fizer a citação por qualquer forma, ela está...
Orador não identificado: Doravante é assim.
Orador não identificado: Oi? Não, sempre foi assim.
Orador não identificado: Não, você disse do...
Orador não identificado: Não, ela tinha que fazer a citação pessoal, dentro, antes dos cinco anos do fato, porque o "Cite‑se" não interrompia. Certo? Mas ela tinha que fazer a citação pessoal. E a jurisprudência toda ela é assim, né? Ela é ligada à citação pessoal. Se não desse a citação pessoal aquele "Cite‑se" não tinha um efeito. Hoje tem um efeito, mas continua a questão da citação, ela é obrigada a fazer a citação.
Orador não identificado: Claro.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Muito bem. Dr. Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Essa questão de interrupção de prazo de prescrição, questão de decadência ou prescrição, evidentemente, tem que ser completada por um outro, vamos dizer assim, por um outro Instituto, que é o da caducidade do lançamento, que foi objeto, inclusive, já de um artigo meu no Dialética e agora de uma complementação que eu encaminhei, inclusive, enviei via e‑mail aqui para o Instituto, como hoje é a última reunião do semestre, eu acho que não sei se vai dar tempo da gente abordar um pouquinho, colocar essa questão aí, depois que tivermos o tópico seguinte.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: É... Vamos... Viu, Plínio, vamos fazer o seguinte: Passamos ao item do João Francisco que é o último, e depois, em seguida se houver tempo, nós examinamos o problema da decadência, caducidade.
Orador não identificado: [ininteligível].
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Sim. Pois não.
João Francisco Bianco: O assunto que eu queria trazer para a discussão é a solução de divergência nº 4 de abril de 2007 que gerou em seguida um ato declaratório interpretativo que eu não tenho o número aqui, mas ele é bem recente, com relação ao regime de tributação das empresas de factoring. Quando começaram a surgir essas operações de factoring, muito se discutiu qual era a natureza jurídica do rendimento que as empresas de factoring estavam auferindo, só relembrando, o rendimento é constituído por aquela diferença entre o valor de face do título adquirido e o valor pago, ou seja, o deságio. Essa diferença que é o deságio, é que é a remuneração da empresa de factoring. E muito se discutiu na época sobre a natureza jurídica desse rendimento, se ele tinha natureza jurídica de receita financeira ou se tinha a natureza de uma prestação de serviços. Se era financeira, a empresa de factoring estaria desenvolvendo uma atividade privativa de Instituição Financeira, então, não poderia fazer se não fosse autorizada pelo Banco Central. Além disso, discutia-se se teria ou não incidência de IOF, se teria ou não incidência de ISS, qual seria a base de cálculo, etc. Houve uma discussão enorme sobre essa questão. E eu me lembro que há muito tempo atrás a Associação das Empresas de factoring divulgou uma circular entre as suas associadas no sentido de prever nos contratos uma segregação da remuneração, uma pequena parcela, parcela ínfima, 1% do valor do deságio, contratualmente, seria dada a natureza de remuneração pela prestação do serviço de administração da carteira de títulos, de cobrança, etc e etc. E o restante ficaria como uma receita financeira, então, sobre a parcela de prestação de serviço haveria incidência do ISS e a parcela do restante da remuneração teria uma natureza de receita financeira que, inclusive, seria apropriada para fins de Imposto de Renda pro rata tempore até o vencimento do título e não integralmente no momento da aquisição do título. O fato é que eu nunca me... Eu pessoalmente nunca me dei por muito satisfeito com essa solução, por essa via contratual, porque sempre achei que a fixação dessa remuneração era uma coisa tão arbitrária e os contratos, pelo menos, os contratos, alguns contratos que eu vi eram contratos com valores ínfimos de receita de prestação de serviços, às vezes 0,5%, 0,1%. Quer dizer, essa relação era estabelecida contratualmente, mas de uma forma meio sem critério e valores muito ínfimos. Então, eu pessoalmente nunca me senti muito confortável com relação a essa solução. Agora, o fato é que essa solução de divergência nº 4 agora vem homologar esse critério. Ela aceita esse critério de segregar, contratualmente, a parcela de remuneração do serviço e a parcela do deságio. E ela diz, textualmente, sobre a parcela da remuneração, eu vou ler aqui: “Em relação às empresas de factoring somente a comissão de prestação de serviços Ad‑Valorem que remunera os serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de créditos, seleção, risco, administração de contas, se sujeita à retenção na fonte da contribuição para o PIS/PASEP. Enquanto a receita decorrente da diferença entre o valor de face do título e o valor pago por este na data da operação que é o fator de compra não se sujeita à referida retenção, tendo em vista não se caracterizar como remuneração decorrente da prestação de serviços”. Ou seja, a solução de divergência reconheceu expressamente que o deságio tem natureza financeira e não é remuneração pela prestação de serviços, logo, não está sujeito a ISS; e no caso aqui a questão em discussão era sobre a incidência do PIS. Ora, tendo o deságio natureza de receita financeira, quem está no lucro real não tem incidência do PIS.
Orador não identificado: E o IOF?
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Prof. Schoueri. Fala você, Schoueri, depois o Hiromi.
Luis Eduardo Schoueri: Queria fazer a primeira menção aqui no sentido de que a solução me parece uma solução de compromisso já que se cobra o IOF, ou seja, a questão... Se saísse a solução dizendo que era uma remuneração de prestação de serviços, você veria enxurrada de ações discutindo a incidência do IOF, afinal de contas era uma mera prestação de serviços, onde já se viu cobrar IOF? Talvez seja essa a explicação por que em Brasília tomou essa decisão? Do ponto de vista teórico, eu concordo com você, é muito interessante a gente discutir se as partes podem definir, a partir do nome que as partes dão a um contrato complexo, isso vira e mexe acontece, não é só aqui, aqueles contratos que têm duas naturezas, então, metade... Só dizendo o mesmo problema, outro dia via com relação a quanto é do serviço de comunicação e quanto é o valor adicionado e coisas como essas sempre aparecem que as partes resolvem atribuir um valor, minha pergunta sempre é: O quanto, qual o efeito jurídico tributário da atribuição do valor, a meio, 1% é muito pouco, mas talvez 2% não o fosse. Sem dúvida o valor que é pago remunera algumas coisas. Essas algumas coisas podem ser destacadas ou o que eu tenho é uma única coisa, uma única prestação complexa em que eu devo trabalhar lá preponderâncias? Eu tenho realmente muita dificuldade com qualquer tipo de destaque em operações complexas, qualquer que seja. Ou seja, em situações como essas em que as partes... Eu atribuo o valor de tanto ou tanto. Se o contrato é complexo e parece que precisa examinarem quanto tal... Qual é... Onde se insere, qual é aquele único fato se é fato gerador de um ou de outro tributo. É papel do jurista definir se é um ou outro tributo. Agora, essa divisão que você chama de arbitrária também eu tenho alguma dificuldade com isso, embora, entenda a questão política como foi feito.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Com a palavra, Salvador, Plínio. Pediu também a palavra. Eu não vi, espera um instantinho. Bruno, Salvador, Plínio, Fernando... Quem mais? Gustavo...
Salvador Cândido Brandão: Bom, todo mundo, não sei se no mercado sabe o que representa essas empresas de factoring. Essas empresas de factoring são, normalmente, uma empresa, são empresas boas, têm empresas muito boas, são atípicas no Mercado Financeiro. Elas não são financeiras, mas por outro lado, são regidas, são controladas pela Delegacia da Receita Federal financeira. Elas estão no mesmo patamar de bancos, mas não são regidas pelo Banco Central, quer dizer, são mistas. E essa redação que sempre aparece nas leis, nas portarias, na verdade é um trabalho muito bem feito, dizendo assim, do Sr. Pedro. Ele é muito laborioso, ele está em todas, ele acompanha todos os julgamentos no Conselho Monetário Nacional, ele faz o diabo para que a Instituição factoring seja reconhecida no Brasil, porque ela não é ainda muito bem reconhecida. Tinha um projeto de um Senador do Rio Grande do Sul, Fogaça, ex‑Senador Fogaça, né? Ele tinha um projeto sobre as factoring. Bem, eu acho que o ato declaratório interpretativo e essa solução ela está mais correta do que todas, então, ele coloca sempre que atividade de factoring não é simplesmente descontar, nem pode fazer isso, porque isso é atividade bancária. Então, ele coloca que as empresas que prestam serviços de análises de crédito, de compra de venda, de organização, administração, “factoring”, isso aparece em todos os atos. Aparece dessa forma. Ele quer dizer que é uma prestação de serviço, e uma parte pequena de receita com financeira. E eu digo que esse ato declaratório está mais correto, professor, porque o seguinte: o Superior Tribunal de Justiça diz que as factoring não são financeiras e, portanto, elas estão limitadas à cobrança de juros de 1% ao mês de acordo com a Lei da usura, elas estão sujeitas à Lei da usura. Então, tudo mais que elas cobrarem dentro do contrato fora 1% é sempre isso. Então, quando diz que o critério que ele quer dizer, você separa 1% dos oito que você cobra de desconto ao mês, 1% é serviço, 7% é financeira. Na verdade o STJ inverteu, é 1% é juros e o resto é serviço. Ele diz que ele presta esse tipo de serviço, porque senão ele não é factoring. Simplesmente comprar e vender duplicata não é atividade de factoring, é atividade de banco. Para escapar disso... Hã?
Orador não identificado: [ininteligível].
Salvador
Cândido Brandão: Mas deveria... Na verdade, todas as factoring só compram créditos, não
prestam serviço nenhum
Pres.
Prof. Paulo Bonilha: Agora, Fernando Zilveti.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Gustavo... Por favor, Fernando...
Gustavo: Na verdade, é muito mais um registro sobre a questão também no que... Dessa questão da factoring, no sentido de que o segundo Conselho de Contribuintes analisou justamente a questão do faturamento das empresas de factoring para efeito de PIS, se eu não me engano, e a conclusão foi que não tem natureza de receita financeira que é tudo faturamento e que, portanto, se sujeitaria à incidência da contribuição para o PIS.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Eu quero sobre o assunto... João. A seguir...
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Muito bem. Então... Quem? Pode, Alexandre, desculpa, eu não vi, Alexandre, você pediu, desculpa. Plínio também pediu? Não, Plínio era outro assunto em seguida.
Alexandre
Dantas: A factorização, né? O contrato de factorização ele pode ser de várias modalidades. Tem o
típico factorização que é o desconto de títulos que
deve ser apenas de duplicatas e não de cheques, porque aí nós vamos cair da
agiotagem. A factorização existe para fomento
comercial e o fomento comercial está ligado, atrelado à emissão de duplicatas.
Claro que no Brasil, o cheque é utilizado por várias empresas como meio pré‑datados
e etc. Então, há uma... No Brasil há um pouquinho de tolerância. Agora, têm
contratos de factorização que são, tipicamente, de
prestação de serviços, ou seja, cobra‑se para que a empresa ela cobra
pela cobrança do título em si, eu deixo uma duplicata, ela vai fazer a cobrança
da duplicata e ela vai cobrar, vai fazer um serviço de cobrança. Então, ela
não... E aí depende também se ela assume o crédito, se ela compra o crédito ou
se apenas ela presta o serviço de cobrança e cobra por isto um preço. Não é tão
simples! Eu já estudei essa questão da factorização,
tem parece que mais de dez modalidades de factorização,
eu acho que, data venia
ao Dr.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Só um minutinho...
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Nós estamos com o tempo reduzido. Rápido, então.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Dr. Plínio. Infelizmente não temos aqui o texto, Plínio. De qualquer forma em agosto...
Plínio Gustavo Prado Garcia: Ah‑hã.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Nós voltamos ao tema, né.
Plínio
Gustavo Prado Garcia: Certo. A questão que eu levantei está relacionada com
os Institutos da prescrição, da decadência e prescrição. Nós verificamos,
freqüentemente, na doutrina e na jurisprudência, sempre em referência à
decadência e prescrição. Prescrição, inclusive, prescrição intercorrente
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Nós estamos com o tempo curto e eu tenho... Nós temos uma comunicação importante que será feita pelo Prof. Schoueri, com a palavra.
Luis
Eduardo Schoueri: Bem, na verdade, por ser a última reunião do semestre, eu
gostaria de conversar com vocês não só sobre o que já vem acontecendo. Nós
temos visto o Instituto atuando bastante na área da tributação internacional e
eu acho que os palestrantes que vêm vindo, que o Instituto
vem dando todo o suporte, mostra isso. Mas, eu chamo atenção dos
associados com relação ao nosso curso de especialização
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Muito bem, meus caros...
Luis Eduardo Schoueri: Não, desculpe, vamos lá. Existe também o curso de atualização do IBDT que é outra atualização, não é pós‑graduação. Atualização não dá título, atualização é aquele curso de sábado nosso tradicional. Eu me referia a dois cursos de especialização que dão o título de especialista, um especialista pelo IBDT em tributário internacional, outro especialista pela USP em Direito Tributário e Legislação Tributária.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: E temos também a continuação dos nossos cursos... Exatamente. Atualização. Muito bem, eu queria também, rapidamente, salientar que esse assunto me pareceu relevante, eu vou deixar, então, e peço a aprovação de todos, logo em agosto colocar em pauta uma decisão do Supremo Tribunal Federal, relatora Ministra Carmem Lúcia, é uma ação direta de inconstitucionalidade. O assunto é interessante, porque o Conselho Federal da Ordem dos Advogados entrou com uma representação, uma ação direta contra um dispositivo da Constituição do Estado de São Paulo que trata de apreensão de mercadorias na Constituição de São Paulo. E essa decisão me pareceu relevante, porque o Supremo aí vai definir com mais clareza a procedência de uma apreensão de mercadorias. Por exemplo, um caminhão de um outro Estado ingressa em São Paulo, está em situação irregular a documentação. Não pode apreender, porque é um dispositivo que não permite limitar o tráfego entre as unidades da Federação, então, isto aqui ficou claro e, também, perante outra posição do Supremo quando o FISCO usa meios, sanções para que o contribuinte pague. Apreende mercadoria, exige documentação antecipada das operações, etc. Então, essa... Essa decisão me parece importante de ser... Para ser examinada e eu peço, então, a aprovação... Em agosto nós examinaremos. Essa decisão é de meados de maio, está no Informativo 467, uma ação direta de inconstitucionalidade 395 de São Paulo.
Orador não identificado: [ininteligível].
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Está terminado. Então, eu quero agradecer a presença da Profª Alessandra que fez parte da Mesa hoje, participou. Espero que ela leve uma boa idéia do que é o IBDT para os seus alunos, para os seus colegas, demais professores lá da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
Profª Alessandra Brandão: Eu que queria agradecer, Prof. Paulo. Dizer, assim, que eu estou até emocionada de um Instituto que se reúne costumeiramente há tantos anos e que hoje eu fiquei muito feliz com essa experiência e vamos tentar ver se nós conseguimos algo nesse sentido. Foi muito positivo. Muito obrigada mesmo pela oportunidade.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Muito bem. Vamos encerrar a nossa mesa de hoje, retornando na primeira semana de agosto.
FIM
Eu, Alberto Tolvetti Ribeiro, estenotipista, declaro que este
documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
28.06.2007.doc
revisado jfb