Integrantes da Mesa:
Presidente: Prof. Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
Fernando Zilveti
João Francisco
Bianco
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Meus caros associados, bom dia. Vamos dar início aos trabalhos da Mesa de hoje
e eu gostaria de saber se alguns dos diretores têm alguma comunicação,
apenas... A da próxima Mesa, não é João?.
João Francisco Bianco: Isso, isso.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Pode falar, João.
João Francisco Bianco: Na próxima Mesa
da semana que vem, dia 4 de outubro, nós vamos contar
com a presença do Prof. Souto Maior Borges que estará em São Paulo dando uma
aula no curso de especialização aqui do IBDT na terça‑feira, depois na
quarta‑feira ele vai dar uma aula no pós‑graduação da faculdade, no
curso do Prof. Gerd, e na quinta de manhã ele vem e participa da Mesa de
Debates aqui. Será lá na faculdade, no auditório 11 de agosto.
Luis Eduardo Schoueri: Como
comunicação para que saibam, no dia 4 também, às 18
horas a Academia Paulista de Direito vai receber o Prof. Tércio
Sampaio Ferraz Júnior no auditório 11 de agosto da faculdade. Então, como
muitos foram alunos do Prof. Tércio,
podem querer saber disso, vai ser às 18:00 horas, uma homenagem ao Prof. Tércio.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Muito bem, então, podemos passar à Ordem do Dia com os temas pré-inscritos e eu
daria, então, a palavra à nossa convidada que hoje apareceu, sempre bem‑vinda,
Angelina Mariz de Oliveira que vai tratar do tema: Mudanças no Código de
Processo Civil e a Execução Fiscal.
Angelina Mariz de Oliveira:
Bom dia a todos. Conversei com o João sobre um assunto, ele achou interessante colocar
na pauta para discussão. Como todos os colegas estão sabendo, houve uma mudança
substancial na execução dos títulos extra-judiciais no
regime do Código de Processo Civil. A questão é que essas alterações estão
provocando um entendimento a meu ver equivocado na magistratura, especialmente,
nas execuções fiscais, tanto federal, como estadual,
municipal aqui em São Paulo, com muita força também no TRF da 4ª Região, Rio
Grande do Sul, Paraná, Santa Catarina de que essas alterações se aplicam também
às execuções fiscais. E... A questão que eu gostaria de colocar em pauta, ouvir
a opinião dos colegas na discussão, é... que me parece
que foi totalmente substituído um regime anterior de execução de título extra-judicial,
que era um regime que tinha uma história, sendo que o ponto fulcral
da diferença com o regime atual é que a Penhora, anteriormente, a função dela
era garantir a execução. Que é o que acontece ainda na Lei 6.830 que é a Lei
especial que regulamenta a execução fiscal como vocês sabem. No novo regime, a Penhora
não tem mais a função de garantir a execução, a função expressa dela é de
pagamento. A gente encontra isso em vários novos artigos, várias redações do
CPC, enquanto em vários artigos da Lei 6.830, a Penhora tem a natureza de
garantia ainda. Como não há uma revogação expressa da 6.830 nem como Lei
integral nem nos artigos específicos que trataram dessa natureza da Penhora, uma
natureza jurídica diferente, me parece que o regime do CPC não pode mais ser
aplicado subsidiariamente às execuções fiscais, como era previsto, porque
antigamente existia a correlação entre eles. Agora, não é o que entende a
magistratura e é essa a questão que eu gostaria de discutir, tendo em vista as
formas de revogação de leis que a gente tem no nosso ordenamento jurídico,
especialmente pela Lei Complementar 95, ela tem que ser expressa e, desde ali,
que desde a Introdução do Código Civil - não é novo, não existe revogação
tácita entre Lei Especial e Lei Geral, que é o caso. A
Lei Geral é o Código de Processo Civil, a Lei Especial é a 6.830. Eu acho que é
mais ou menos isso que eu gostaria de trazer para a gente começar a discussão. Gostaria
de ouvir a opinião da Mesa, a opinião dos colegas sobre esse assunto.
Luis Eduardo Schoueri: Só para começar
a discussão, eu quero lembrar o Art. 1º da Lei 6.830, porque ele diz que a execução
fiscal será regida por essa Lei 6.830 e, subsidiariamente, pelo Código de
Processo Civil. Isso eu acho que é um termo, uma coisa que não se pode deixar
de lado, a idéia de que... Essa idéia de Lei Especial e Lei Geral têm uma
característica que não pode ser deixado de lado que essa 6.830
traz, subsidiariamente, o Código de Processo Civil para ela. Então, isso,
poderia dar algum tipo de dificuldade dizendo: “Olha, aquilo que eu não regulei
eu quero que eu, Lei Especial, não quero que você diga
que não há normas sobre o assunto”. Há sim uma norma e esta norma subsidiária é
do Código de Processo Civil. Agora, Angelina traz um ponto interessante é
dizer: “Bom, se é subsidiário tem que ser naquilo que não contraria esta Lei,
afinal de contas subsidiária implica primeiro aplica essa Lei, sobrando espaço
é que aplique uma outra”. E se esta Lei traz a penhora como centro de garantia
a 6.830, eu não posso, subsidiariamente, aplicar uma Penhora que já não tem
mais a função de garantia, porque isso não é subsidiária isso é uma inovação,
isso é uma mudança daquele rejeito em que veio da 6.830. Então, a tese que é
muito mais processual, eu estou aprendendo com a Angelina aqui, é de dizer que
teria havido, com a mudança do Código de Processo Civil, uma alteração no
próprio, natureza da Penhora que a Penhora se torna meio de pagamento e não
mais de garantia. Isso, Angelina primeira vez que eu escuto isso, então, estou
aprendendo com você mesmo. Na minha visão, até onde eu conhecia da mudança do
Código de Processo Civil, se feita a penhora, é
iniciada a execução, levantado, leilão etc, mas o recurso, não sei, pergunto
até para você, o recurso vai já para o fisco ou chega um ponto que pára até que
termine o processo? Pergunta que eu lhe faço é realmente: A penhora já virou
pagamento, paga‑se, liquida-se o débito ou
apenas o que existe é que não se impede que o bem vá para leilão que vamos dar
passos seguintes adiantando o procedimento, mas a penhora continuaria sendo uma
garantia. Pergunto‑lhe, porque, na sua visão, Angelina, a penhora se
tornou um meio de pagamento e não de garantia?
Angelina Mariz de Oliveira:
Pelo novo regime do CPC, não existe mais a suspensão da execução com o
oferecimento dos embargos, inclusive, os embargos podem ser oferecidos mesmo
que não haja penhora. Eu estava conversando até com o colega agora, tendo em
vista a execução fiscal achando que pode haver execução fiscal sem penhora, né?. E mais do que isso, Schoueri, todos os atos de execução,
então se é feita a penhora bancária, não é? De ativos
financeiros já é transferido direto para o exeqüente público, se houver um bem penhorado
ele vai a leilão e tem um dispositivo da nova redação que fala, inclusive, que
eu acho que é inconstitucional no meu entendimento, mas não é matéria que a
gente está discutindo, que ainda que a sentença dos embargos seja procedente,
ou seja, os embargos sejam julgados procedentes, continua-se o leilão, a
arrematação e o executado, se ao final, transitar em julgado sei lá em que
instância, o procedimento dos embargos à execução, ele tem um direito
regressivo contra o exeqüente. Agora, então, não suspende mais, continuam todos
os atos de penhora, se for penhora bancária vai direto para o Tesouro Nacional,
se for a exeqüente for a União Federal. O Art. 587 do... A nova redação fala
que é definitiva a execução fundado em título extra-judicial
e provisória enquanto pendente a apelação da sentença de improcedência dos
embargos quando apelação for recebida com efeito suspensivo. A Lei prevê a
possibilidade de efeito suspensivo se o Juiz conceder, não já a priori como funciona no regime da
execução fiscal. Mais a frente, João, o Art. 659, ele
é expresso - a penhora deverá incidir... A penhora deverá incidir em tantos
bens quantos bastem para o pagamento do principal. Então, aqui, é expresso que
é pagamento atualizado, juros, mora. Art. 694 - Assinado o auto pelo Juiz, né,
o auto da arrematação, pelo arrematante e pelo serventuário, a arrematação considerar-se-á
perfeita acabada e retratável ainda que venha ser julgados
procedentes os embargos do executado. E lá, o § 2º embaixo fala que no caso de
procedência dos embargos o executado terá direito de haver do exeqüente o valor
por este recebido como produto da arrematação. Puxa, se penhoraram um imóvel eu
posso não querer o produto, eu posso querer o imóvel. Como é que eu vou, isso
aqui já é uma outra questão que já foge um pouco do objeto aqui. Bom, tem
outros Artigos aqui, o Art. 7.39A fala que os embargos executados não terão o
efeito suspensivo, a não ser que o Juiz atribua. Agora, voltando à Lei 6.830,
além de como o Schoueri já ressaltou. Ele... O CPC estará aplicado
subsidiariamente, mas o que implica em não haver confronto, né? Com a Lei 6.830,
o Art. 7º fala que a penhora, o objeto dela é ser garantia, então, a penhora,
se não for paga a dívida nem garantida a execução, né? Que é uma forma de deferir
o despacho inicial, no art. 8º fala novamente que a penhora é garantia da
execução, art. 9º em garantia da execução pelo valor da dívida pode oferecer
diversos bens, não é? Então, todos os bens que são oferecidos à penhora, ou
seja, depósito judicial, na 6.830 a natureza é de garantia diferente do que
está acontecendo. E mais ainda: Por que suspende a execução? Porque quando é
feita a penhora pela 6.830, apesar de não ter um artigo expresso falando:
Suspende a execução! Porque esse artigo estava na redação anterior do CPC que
foi revogado, mas toda a sistemática é nesse sentido, porque o bem, se houver
um depósito de dinheiro só pode ser transferido para o exeqüente ao final dos
embargos ou caso eles não sejam postos, se foi oferecido bem de terceiro em
garantia, ele também só pode ser enviado a leilão ou arrematação se não tiver
embargos ou depois do julgamento de improcedência desses embargos; são vários
dispositivos, não sei se vale a pena ficar lendo todos
eles, acho que é suficiente, né? Só para demonstrar que as duas leis elas se
tornaram incompatíveis com esse novo regime da execução de títulos extras-judiciais do CPC.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
O Plínio pediu a palavra, também o Nelson.
Plínio Gustavo Prado Garcia:Realmente, me
parece que a nova sistemática do Código de Processo Civil, nessa tentativa de
favorecer o credor cria uma situação que pode chegar ao extremo de dar ou impor
ao devedor um ônus além daquele que seria o ônus aceitável, mesmo porque, se ao
final o credor comprova que não é devedor, ou, em outras palavras, é vencedor
dos embargos à execução, como vamos restabelecer a situação anterior e quando
nem tudo se traduz meramente em transformar um determinado bem e valor em
dinheiro? Como foi mencionado, perde‑se o imóvel, perde o imóvel e depois
aquele dinheiro na hora de recuperar vai recuperar daquele que foi o credor
antes, terá condições de recuperar? Me parece que nós
estamos passando, hoje, por uma situação em que se dá ao credor mais direitos
do que se deve dar ao devedor. Eu acho que deveria haver uma situação de
equilíbrio e não permitir aquelas situações que tornassem definitivas para as
situações que são reversíveis. Agora, nessa questão específica da Lei Especial,
das Execuções Fiscais, eu gostaria de fazer uma ponderação quanto à exigência
de penhora como condição para o exercício do direito de defesa. Talvez, fosse o
caso de se considerar que a penhora, realmente, seja uma garantia, mas que para
exercer o direito de defesa não haja a necessidade de uma prévia penhora ou mesmo
de uma penhora integral que corresponda ao valor total daquele que seja o
débito. Se o direito de ampla defesa é um direito sagrado e não pode ser assim,
vamos dizer, obstado. Ora, esperar que haja uma penhora para que se possa
exercer o direito de ampla defesa seria o mesmo que dizer que não seria
possível, por exemplo, ir pelo caminho de uma exceção de executividade. Então, eu
iria mais no sentido de entender que o alcance de uma exceção de pré-executividade
deveria ser ampliado, em todas essas situações que possam, realmente, dizer: “Tenho
aqui os argumentos que demonstram a improcedência” ou, vamos dizer assim, ou a
falta de razoabilidade ou mesmo ilegalidade ou inconstitucionalidade daquele
que seja o crédito tributário pretendido, porque esse crédito esteja calcado em
dispositivo de Lei e, vamos dizer, aplicados em desconformidades com a Lei ou
quando a própria Lei esteja sendo passível de ataque em função de
inconstitucionalidade. Portanto, me parece que essa questão teria que ser
analisada também, sob esse aspecto, ou seja, do direito de ampla defesa daquele
que é o executado.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Noriaki.
Noriaki
Nelson Suguimoto: Eu estive
analisando, inclusive, eu tinha mandado um e‑mail
sobre : A penhora de bens na execução fiscal em específico.
Então, eu queria fazer um retrospecto pelo seguinte, essas alterações estão
alterando o CPC que é de 73. A Lei de Execução Fiscal é posterior de 1980. É...
Na alteração, pelo que eu verifiquei, viu Angelina, só existe uma remição que é
a alteração do Art. 585 que faz a relação dos títulos extra-judicial
que fala na Certidão de Dívida Ativa da Fazenda, União, dos Estados Distrito
Federal, Territórios e Municípios, a única coisa que eu encontrei foi isso, o
mero relacionamento da Certidão. Então, eu entendo que, realmente, esse efeito
suspensivo prevalece dentro da Lei de Execução Fiscal. Outra situação é o
seguinte: São projetos especiais que transformaram em Lei, então, isso aí foi
uma decorrência de um projeto especial que visaram a
execução fiscal em geral pela alteração do CPC. Existe outra,
outros projetos de Lei específico, um dos quais é, exatamente, fazer a
alteração da Lei de Execução Fiscal. Essa é a notícia que eu não tenho
completamente mais é notícia e os levantamento que eu
fiz. Se existe um Projeto de Lei para tratar especificamente da execução
fiscal, eu acho que prevalece ainda, não houve alteração de maneira alguma,
mesmo, porque essa nova Lei de execução não faz, remição, não revoga nenhum
dispositivo da Lei nem faz emissão. A única coisa elencou o Título de Dívida Ativa
como um título que pode ser executado.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
João Francisco.
João Francisco Bianco: Eu não sei se
essas alterações ocorridas no CPC estão certas ou estão erradas, mas eu consigo
entender a lógica dessas alterações. Se você tem um título, ressalvados os casos
de nulidade que devem ser casos excepcionais, mas se você tem um título
representativo de uma dívida, todas as evidências indicam que tem um sujeito
que deve e tem um outro sujeito que é o credor. Então existe uma certa lógica
em acelerar o processo de execução e desincentivar a
discussão de mérito sobre a existência da dívida em si. Agora, essa lógica, não
tem qualquer fundamento no âmbito da execução fiscal. Execução fiscal realmente
é diferente. Se a gente for ver o que, realmente, acontece na prática, essa
presunção de liquidez de certeza do crédito tributário não existe, a gente está
cansado de ver execuções fiscais, créditos que são mandados para inscrição em
dívida, que não tem a menor substância, débitos que já foram pagos e que vão
ser inscritos, são milhares, dezenas de milhares de casos em que a dívida está
quitada, está paga e vai para a Procuradoria para inscrição em dívida, atolando
o Judiciário com essas execuções fiscais. Se créditos dessa natureza vão ser,
sumariamente, objeto de execução nesses moldes, não tem o menor cabimento.
Agora, isso do ponto de vista da lógica do sistema, agora, do ponto de vista
jurídico, da validade da aplicação dessas alterações do processo de execução
fiscal, eu acho que o Angelina tem toda razão, ela colocou a
questão muito bem. É uma questão de norma especial e norma geral, e que
uma não revoga a outra. A Lei 6.830 me parece então que continua plenamente em
vigor.
Luis Eduardo Schoueri: Bom, eu... Se permitir,
Angelina, de todos os artigos que você me apresentou só um, realmente, me
incomoda, mas que é aquele que sugere no caso de arrematação que os recursos
não sejam passados, passados para o exeqüente e depois haja uma repetição. Os
demais não me incomodam tanto, eu não acho, não me pareceu, pelo artigo que
você citou, que transformaram a penhora em meio de pagamento. O fato de dizer
que a penhora tem sido montante equivalente ao do pagamento não significa
transformar em pagamento, esse argumento não me incomodou o outro sim. Agora,
com relação ao segundo argumento, a pergunta que me parece relevante é: Uma vez
feito o leilão, os recursos podem ir para a Fazenda? E depois seria só um caso
de repetição? Esse me parece um caso importante e aqui eu mantenho aquilo que
eu disse há pouco e que você confirmou - que a aplicação do CPC é subsidiária
em relação à Lei de execuções fiscais e a Lei de execuções fiscais é muito
clara com relação ao que acontece na hipótese de alienação antecipada dos bens
penhorados – Art. 21 que o produto fica depositado em garantia do juízo, o Art.
24, também fala que a adjudicação somente se não houver embargos de execução. Nós
temos todo um regime próprio aqui. Então, se, por hipótese, houver, chegar a
haver o leilão dos bens, o dinheiro ficará em juízo, mas eles falarão mais na
prática dá na mesma, porque a administração vai lá e pega os recursos que estão
no juízo, esse é um problema de Direito Financeiro entre Executivo e Judiciário,
se o Executivo pega os recursos, a relação do contribuinte é com o Judiciário
aqui foram confiados recursos, o contribuinte não entregou os recursos ao fisco
e, portanto, não caberá jamais cogitar de repetição de débito. Ou seja, uma vez
decidido em favor do contribuinte, o contribuinte vai ao juízo e fala: “Senhor
Juiz, os recursos que foram entregues à sua responsabilidade o Senhor faz favor
de me entregar”. Não é repetição, não é precatório, nem nada. Não me parece
possível se cogitar de transferência desses recursos para o fisco e, posteriormente,
apenas repetição em débito. Essa seria a idéia, cogitar a repetição de débito
na execução de título extra-judicial não tributário
parece que foi a reforma do CPC, mas em matéria tributária não existe, não me
parece possível que uma vez, levados os bens a leilão, uma vez arrematados bens
em caráter definitivo, diz o CPC, que os recursos possam ser transferidos para
o exeqüente. Os recursos, me parece expressos na Lei
de execuções fiscais, repito aqui pelo Art. 21, os recursos ficarão, ficarão à
disposição do juízo como depósito e portanto se manterá a idéia de garantia,
não houve mudança nesse sentido. O que há é uma antecipação,
é lamentável etc, mas não que isso tenha mudado e que se possa cogitar
de a penhora ser meio de pagamento.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Alexandre.
Alexandre Dantas: Bom dia. Eu, eu vejo o seguinte: A
Fazenda Pública continua sendo tratada diferentemente, a única execução de
títulos judicial ainda existente é contra a Fazenda Pública. Então, começa o
sistema, criou essa distinção, o próprio sistema jurídico hoje cria a distinção
Fazenda Pública 730 - não foi extinta a execução de sentença contra Fazenda Pública.
Quando a gente vai ao Art. 739 A e § 1º diz, aí a questão da execução de título
extra-judicial do qual não se engloba, mas aí não há penhora
para embargos. Quer dizer, na execução de título extra-judicial
pode ser embargada a execução, agora, sem penhora. Evidentemente, que se há penhora,
a própria Lei diz: “Assim há de se dar, talvez efeito suspensivo evitando‑se
o prejuízo”. A questão dos bens de execução fiscal, a nominação da penhora de
bens é diferente da execução comum, quer dizer, há essas distinções. Então, eu
vejo que o sistema, que ele continua sendo, execução fiscal pela Lei específica
e demais execuções. Então, não poderia haver essa equiparação. Eu vejo que o
sistema é harmônico e nesse ponto que a gente tem que ver. A execução fiscal é
uma execução diferenciada, a execução contra a Fazenda Pública é diferenciada,
então, essa isonomia na, quando se discuto este o crédito tributário ou o
crédito contra a Fazenda Pública, tem que ser diferente, por isso que eu vejo
que os embargos, a execução fiscal com penhora, o efeito suspensivo pode ser
pleiteado conforme o § 1º que eu acho que aí o Juiz dificilmente não dará esse
efeito suspensivo, ele levaria o bem a leilão, levantamento do depósito, isso
seria até um absurdo pensar‑se que alguém tem que repetir o indébito e
entrar na fila do precatório para pegar um dinheiro que estava depositado da
ordem do juízo. Isso não, eu acho que o sistema se for para esse caminho nós
estamos muito mal. Então, eu não estou vendo muitos problemas, eu não vejo como
preocupação, com essa preocupação, os meus embargos continuam sendo recebidos com efeito suspensivo, quer dizer, nem tenho pleiteado,
agora que eu tenho que tomar o cuidado de pedir logo no início o efeito
suspensivo, eu acho passo essa é a única mudança que houve no pedido já de
pronto, porque os embargos e execução fiscal não são recebidos sem penhora, não
adianta não, são recebidos sem depósito, não há embargos de execução fiscais
sem penhora ou sem depósito, então, não vejo a aplicação do ‑‑ eu
estou pensando a nível Federal, não é?
Orador não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Alexandre Dantas: É, a questão que o Dr. Plínio
trouxe, interessante, da exceção de pré-executividade, de discussões
constitucionais. Está pacificado no STJ, eu tenho
aplicado, o STJ criou essa figura anômala, que eu vejo anômala, discutir
constitucionalidade de Leis via exceção de pré-executividade, mas o STJ é o
intérprete maior da Lei Federal ou da Legislação Nacional. Então, se ele diz
que pode, cabe o contribuinte usar de todos esses argumentos, que a própria Lei
de Execução Fiscal diz que todos os meios de defesa são admitidos nas alegações,
a própria Lei de Execução Fiscal diz: “Ao devedor todas as alegações de defesa
devem ser feitas e podem ser feitas”. Então, por questão de isonomia, eu
continuaria até que o Nelson disse que uma nova Lei específica mude essas
normas de maneira sensata, eu continuo com essa construção pretoriana que há o
efeito suspensivo etc. Obrigado.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Espere um instantinho. Angelina, eu gostaria de fazer uma indagação. Você deu
bastante destaque à penhora na execução fiscal como uma garantia, sem dúvida,
você tem razão, mas também, eu vejo uma dose de constrição - constrição é mais
um efeito não só processual, mas psicológico, né. A penhora atinge o meu
patrimônio e eu, então, fico numa situação de constrição e quero me defender,
mas também eu estou constrangido por uma medida do Governo. Então, teríamos
então, três aspectos: a ampla defesa dos direitos e garantias, instrumentalizados pela ampla defesa, a penhora como
garantia e a penhora também como constrição. Então, a minha pergunta é a
seguinte: Você acha que essas medidas demonstram uma exacerbação da constrição
ou não? A constrição já existia ou continua existindo, houve um aumento, quem
sabe? Um endurecimento do Governo nesse sentido, será ?
Angelina Mariz de Oliveira:
Eu acho que em relação à execução de títulos extra-judiciais
gerais, direito privado, no meu entendimento, a penhora perde a natureza de
garantia para ser forma de pagamento, porque logo é processada tudo o que tiver
que ser feito com aquela penhora, não é? Eu não, o oferecimento de defesa não
suspende o processamento da... Ou da transferência dos recursos ou do leilão,
eu acho que ela perde a natureza de constrição e se torna, simplesmente, expropriação.
Agora, ela ainda é constrição como sempre foi no regime anterior e dentro da
Lei de execuções fiscais. Então, no novo regime do CPC ela passa a ser de
expropriação mesmo, deixando de ser apenas uma constrição, a pessoa perde e
depois se ela transitado e julgado favoravelmente a defesa dela nos embargos
tem o direito de reaver aquilo, mas ela perdeu o bem dela. Só para
complementar, eu gostaria de lembrar que a própria Lei da execução fiscal
permite a defesa sem oferecimento de garantia através de mandado de segurança
se for o caso e, principalmente, que o que a gente muito usa através de ação
declaratória e ação anulatória - o que não deixa de ser uma ação declaratória.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Aí é o instrumental de defesa, de ampla defesa.
Angelina Mariz de Oliveira:
Mas que é respeitado pela 6.830.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Esse aspecto, a meu ver, esse aspecto da constrição é importante, por exemplo,
prestação de alimentos, o pai deixa de prover os alimentos até a prisão e está
sujeito à prisão. É tipicamente uma medida de constrição que atinge a pessoa
diretamente, não é? Então, é isso, quer dizer e sempre com uma natureza
processual. Agora, a meu ver, existir, pelo menos a 6.830 que está aí é um
certo equilíbrio, né, um certo equilíbrio, então, a minha preocupação é uma
exacerbação da constrição para obrigar coagir o pagamento do que é, do que
seria devido no entender do, do Poder Público, né?.
Não nos esqueçamos que no Século XIX, no Brasil - tempo do Império, a execução
fiscal, a participação do Juiz, do Poder Judiciário era apenas formal, ele não
podia entrar no mérito da execução, ele apenas, poderia, teoricamente, anular
se houvesse uma nulidade sanável. Então, quer dizer, então, exatamente, quer
dizer, houve uma evolução, espero que não haja uma involução nisso. Você acha
que é só... Alexandre tem a prática aí, ele...
Alexandre Dantas: O que nós temos visto é o seguinte:
o devedor não tem bens, os sócios evadem, e o credor aí na latu sensu tenta é receber e um dos meios de
expropriação é a penhora. É a penhora é o meio legal de expropriação de bens.
Então, a essa exacerbação na procura de bens ou mais ágeis como penhora on‑line,
bloqueio cautelar, já tem a cautelar fiscal que o Estado não tinha usado muito,
mas eu não vejo isso como atentado ao direito à ampla defesa, é o direito do
credor de tentar receber o seu crédito, aqui a gente tem que tentar discutir de
uma maneira, eu não vejo nada de absurdo assim.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira:
Olha... Eu acho que a gente podia recuperar um pouquinho a história dessa
alteração legislativa que é para tornar a Justiça mais ágil, essa é a idéia.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
A finalidade é...
Luis Eduardo Schoueri: Para baixar a
taxa dos juros, a argumentação, se é a parte histórica, toda a argumentação era
de que os juros no Brasil eram muito altos, porque o credor jamais recebia o
seu crédito. Então isso veio, por isso o título extra-judicial
é todo o interesse bancário, aqui, na coisa de dizer: “Olha, com isso fica mais
ágil o sistema, eu tenho mais possibilidade de receber e posso baixar o tal do
spread bancário”, essa é a história.
Ricardo Mariz de Oliveira:
Bom, mas de qualquer forma o objetivo da Lei foi agilizar a cobrança dos
créditos e evitar as medidas procrastinatórias. O grande problema que eu vejo,
acho que o assunto está muito bem colocado, o grande problema é que os títulos
executivos extra-judiciais são todos títulos dos quais
o devedor tem uma participação. Não são títulos constituídos pelo credor, são
títulos constituídos, no mínimo, com a participação do devedor, eu não vou ler
aqui, mas são, até chegar na certidão de dívida ativa são seis incisos do Art.
585. Todos os documentos com a participação do devedor. De repente, aparece
certidão de dívida ativa que é um título a que a Lei atribui o mesmo efeito,
mas que é constituído pelo credor. E, finalmente, nós temos o item 8º e o
Inciso VIII que todos os demais títulos, aqui por disposição expressa da Lei, é
atribuída força executiva. O problema original está em incluir nessa panela de
títulos executivos um constituído pelo credor e a realidade nos mostra como é
que se, como é que esse credor constitui os seus títulos, o Schoueri mencionou
há pouco aqui, alguém mencionou aqui o débitos pagos já, você vai na Procuradoria para tentar evitar a inscrição da dívida
e o ajuizamento e não é recebido. Existe lá um processo técnico chamado envelopamento e depois deverá em algum lugar jogado em
alguma sala lá. Então, esse é o problema de origem, agora, que se agrava no
momento que nós estamos vivendo com as medidas que estão sendo tomadas em
vários âmbitos para reduzir a eficiência do processo administrativo, porque
muitos títulos executivos, muitas certidões de dívida ativa nascem não de
processos, nascem de declarações do contribuinte. Ainda, posso até ver aí
nesses casos uma participação do devedor na Constituição do título Executivo,
porque a declaração dele, está certo? Então, ele
declarou o seu débito. Agora, outras hipóteses e eu acredito,
não sei, não tenho estatística, mas acredito que seja uma grande quantidade,
talvez a maioria, nascem de autos de infração, de lançamento, autos-eletrônicos.
Na medida que você tem um processo administrativo eficiente, você tinha pelo
menos um filtro até chegar à certidão de dívida ativa, esse filtro está sendo
destruído paulatinamente aqui no Tribunal depositário de São Paulo já foi há
muito tempo. No conselho de crimes, estamos passando agora por um processo
praticamente igual que aconteceu aqui no TITE. Então, nós vamos chegar ao
título Executivo, em que o devedor não reconhece a sua dívida, está certo? E
vai sair, como disse a Angelina, expropriado. Nós voltamos ao solve et repete,
nós estamos regredindo no mínimo 50 anos aqui. A propósito de agilizar a
cobrança, então, esse que é o grande problema. Esse é o grande problema. Agora,
formalmente, como foi colocado aqui, como disse a minha esposa, mesmo, apesar
da sua objeção, é como está na Lei. Agora, eu pergunto: Onde fica, então, a
essa altura o direito do contribuinte, agora eu vou falar só no título
Executivo, tributário que é a certidão de dívida ativa, onde fica o direito do
contribuinte de defender a sua condição de não-devedor perante o Poder
Judiciário, não existe. Primeiro você paga e depois
nós vamos discutir, e se você ganhar, porque você realmente não era devedor,
você entra na fila do precatório, porque se você fizer uma compensação você vai
ser autuado todo mundo sabe o que acontece com as compensações e geram uma
outra controvérsia. Então, solve et repete mesmo. Então, eu acho que realmente é para
preocupar. Não, eu concordo totalmente com tudo que você colocou. Eu acho que
nós temos uma Lei especial, coloca, aliás, ela foi feita dentro, esse é um
ponto importante, também, a Lei 6.830 ela foi feita numa suposição de um
processo de execução que estava no CPC antigo, não nesse. Então ela, a
disciplina dela tem que ser alterada até ser alterada naquela suposição até por
todas as razões que estão sendo ditas aqui, mas, formalmente, basta ler aqui
que você tem possibilidade sim de processar a execução com a característica de
pagamento que elas expôs. Agora, o resultado é... Nós sabemos como são os
juízes, não é? E como é a justiça, quantos anos para chegar nisso?
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Nelson.
Noriaki
Nelson Suguimoto: O meu receio é
que a moda, hoje, é penhora on‑line, basta mandar um ofício para o Banco
Central e a conta‑corrente, etc... vão ficar
bloqueadas. Eu vou citar um caso concreto, teve uma empresa que fez uma grande
compensação. A Fazenda, a Receita Federal mandou uma cobrança, foi feita uma
impugnação e essa impugnação foi para o Superintendente após os trâmites estava
na Superintendência para dar o despacho, na Delegacia, desculpe. E,
simultaneamente, a Receita mandou para a dívida ativa, para a Procuradoria. E
esse processo está em vias de entrar em execução fiscal. A empresa corre o risco
do montante do valor se ver em vias de ter uma execução fiscal e é um caso de
ISS ou é um caso do interior, cuja, vamos dizer, conhecimento, talvez das
mudanças de Legislação fica a critério pessoal do Juiz. Então, veja bem, eu
entendo que esse assunto é muito importante, mas é muito subjetivo, vai
determinar de cada cabeça do Juiz. Eu acho que a gente precisa aprofundar isso
daí, através de artigo, através de seminário ou alguma coisa. Agora, voltando
ao problema que o Dr. Paulo falou sob o problema de prova, o § 2º do Art. 15º da
Lei de Execução Fiscal, fala que no prazo de embargos o executado deverá alegar
toda a matéria útil à defesa, requerer provas, juntar aos autos de documentos,
e rol de testemunha até três ou critério do Juiz até o dobro desse limite. Eu
entendo o seguinte: que nos embargos volta todas as provas no processo, e pelo
processo sumário da execução fiscal não deverá existir isso daí. Então, o
caminho, talvez, é tentar via nulidade do título, do T D A, do Título de Dívida
Ativa, bater em cima disso, como a Angelina falou através de um mandado de
segurança ou uma ação declaratória.
Ricardo Mariz de Oliveira:
Só para não perder esse ponto aqui, as alternativas não são tão tranqüilas
assim. O mandado de segurança pressupõe matéria de direito apenas. Nem sempre é
isso, quase sempre não é isso. No relatório débito sem depósito repercute a
execução fiscal, voltamos para a mesma situação. Então, não tem saída. Não tem
saída.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Plínio, vamos...
Plínio Gustavo Prado Garcia:
artigo 739 A do Código de Processo Civil, eu gostaria de levantar alguns pontos
a respeito do que está lá. Diz o Art. 739 A: os embargos do executado não terão
efeito suspensivo, mas o § 1º, esclarece que o Juiz poderá a requerimento do
embargante atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevante os
seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa calçar ao
executado grave dano de edifício ou incerta reparação e desde que a execução já
esteja garantida por penhora, depósito ou calção suficientes. Bom, essa parte
final se refere à penhora depósito ou calção suficientes, evidentemente, estar
vinculada à garantia ou ao sentido de garantia. E, portanto, não de pagamento.
Mas uma outra questão é: Em que momento se deve pedir o apoio [falha no áudio].
O que se pode deduzir do § 1º é que ele não precisa ser pedido no momento em
que [falha no áudio], mas a partir do momento em que possa já ter ocorrido a penhora, depósito ou calção suficientes. Mas há uma outra
questão, se os embargos do executado não tem efeito suspensivo e se há
argumentos outros que poderiam por si só derrubar a execução, como, por
exemplo, a prova imediata do pagamento daquilo que está sendo objeto de
cobrança ou alegação de fato ou de prescrição, por exemplo, quer dizer, esses
outros fatos, evidentemente, eu não vejo nenhum impedimento em que isso pudesse
ser já veiculado por meio dos próprios embargos do executado. Evidentemente,
existe também alternativa de, nesses casos, não se usar a expressão embargos
executados, mas usar‑se a expressão exceção de pré-executividade. E, de
qualquer maneira, há de se esperar uma decisão que poderá ser terminativa no
caso de uma exceção de pré-executividade e no caso, mesmo de embargos, porque
não uma sentença que possa sobrevir antes mesmo de qualquer mesmo de qualquer penhora,
garantia ou depósito?
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Muito bem, meus caros, parece que esse assunto já está,
devidamente, debatido e vamos, então, adiantar a pauta passando ao Item, pois não,
tem mais alguma coisa?
Ricardo Mariz de Oliveira:
Desculpa, Paulo, nós falamos, falamos, falamos e o que fazemos? Eu acho que nós
temos que o tomar alguma providência.
Luis Eduardo Schoueri: É mais
prático... Vamos convidar para uma Mesa futura, a Regina Helena Costa para vir
discutir esse tema e começar a produzir em cima disso, na verdade, temos que
produzir, discutir, trazer material, informar aos juízes que está acontecendo
alguma coisa estranha aqui e não é exatamente o melhor direito. Então, talvez,
a idéia do João aqui é trazer a Regina Helena Costa, enfim, os que atuam nessa
área, processualista tributário, para juntar as duas visões.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Sem dúvida. Claro que a questão foi terminada em relação de debates aqui,
continua, o tema continua pendente e vamos ver, então, se é possível o concurso
aqui de algo, as pessoas especializadas, principalmente ligadas ao Poder
Judiciário, né? Para nós termos uma opinião diferente e que possa ser
proveitosa para todos. Vamos, então, passar ao Item seguinte da pauta. Projeto
de Lei Complementar aumentando o teto da alíquota do ISS, dos serviços
bancários para 10%. Flávio Tudisco. Já está ligado.
Flávio Tudisco:
Bom dia. O tema que eu trago para conhecimento para debate da Mesa e dos colegas
é o Projeto de Lei Complementar número 19 de 2007, de autoria da Luciana Genro,
Deputada Federal Luciana Genro. Esse
projeto que visa alterar a Lei Complementar 116, ele tem dois focos principais.
O primeiro é inclusão do subitem 15.19 que agrega o item 15 da lista anexa que
é do serviços bancários, uma previsão de, quer dizer,
ele cria serviços genéricos, fala: Serviços relacionados ao setor bancário,
independentemente, da denominação das operações sobre as quais a instituição
financeira os divulga ou registra contabilmente. Esse é o primeiro ponto. O
segundo e que é o que eu acho que eu gostaria de ouvir a opinião dos senhores
é: O aumento específico para o setor bancário para 10% da alíquota do ISS que,
na minha visão, auferiria desde o princípio republicano pela própria justificativa
do projeto percebe que é quase, como se fosse uma perseguição ao setor
financeiro. Depois, quer dizer, o desrespeito a princípios da capacidade
contributiva, porque pertencia a qual atividade ou o setor financeiro não revela
capacidade contributiva, porque não tem uma dimensão econômica mensurável e,
por fim, o princípio da isonomia completando com esses dois princípios, já que
o fator que seria, que não foi levado em consideração que seria a capacidade
contributiva e também ignora os outros fundamentos constitucionais, como que
poderiam justificar o desrespeito à capacidade contributiva como os listados no
170 da Constituição. Que seria o, a defesa do meio ambiente ou qualquer coisa
assim e que isso Projeto de Lei, simplesmente, não fundamenta em nada disso a desigualação da tributação do setor financeiro. É isso.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Pois não.
Luis Eduardo Schoueri: Flávio, essa
questão de diferenças de alíquotas no ISS, não é a primeira vez que surge, já
teve também para diversões públicas e, talvez, você tenha um caminho
interessante, porque o nosso judiciário com relação a
progressividade uma vez disse que a progressividade só caberia nos tributos que
o constituinte previu e que não sendo prevista a progressividade não seria
possível. Eu jamais engoli essa decisão, mas o fato é que o Judiciário seguiu
essa linha formalista. Pela linha formalista você tem um grande argumento, Constituinte
não fala em seletividade para ISS, ele fala para ICMS, fala para IPI e ele silencia
com relação ao ISS. Então, se a gente tivesse algum tipo de coerência no Judiciário,
a conclusão seria: Ora se o constituinte não falou seletividade tendo falado
para outros, então, não caberia seletividade. Eu vou deixar essa argumentação
de lado, vou dizer só, assim, em juízo pode ser que tenha sucesso e que tudo
que eu falo, doravante, seja perda de tempo afinal de contas o ISS não pode ser
seletivo já que o Constituição não previu. Caminho o seguinte: Bom, mas a
seletividade não precisa ser expressa, ela pode ser possível, com base no
sistema. Ainda sim vem um outro elemento: Qualquer que seja a seletividade tem
que ter um critério e com relação ao ICMS e ao ISS eu um critério, seletivo em
função da essencialidade do produto. Esta seletividade, aqui, pelo que aparece,
não traz alguma idéia de seletividade em função da essencialidade do produto ou
serviço e sim tomando a justificativa como se isso fosse o suficiente em função
dos lucros auferido pelos bancos e é o que aparece aqui, o lucro dos bancos é
de tanto... Eu não tenho a justificativa, mas vai na
linha de que o banco é um setor muito lucrativo. Então, é uma seletividade não
em função da essencialidade e sim do lucro de quem prestou o serviço. O que é
uma coisa muito curiosa, porque quando se cogita da seletividade na tributação
sobre o consumo, assume-se que se quer buscar a capacidade contributiva do
consumidor. Ou seja, eu faço alíquotas mais altas ou mais baixas admitindo que
alguns produtos serão consumidos por consumidores de maior poder aquisitivo.
Então, a seletividade do ICMS e do ISS é informada pela capacidade contributiva
nesse sentido. O ISS, nesse sentido, aqui, essa seletividade que busca o
prestador e não o tomador, eu não vejo aqui quem toma, quem toma empréstimos,
quem toma serviços do setor bancário tem capacidade contributiva maior do que
aqueles que não tem. Seria uma argumentação dizendo: Olha quem procura o banco,
quem toca serviços do banco tem muita capacidade contributiva e, portanto, tem
mais e tem que pagar muito mais, afinal de contas, haveria de tudo uma
justificativa baseada nisso, é muito difícil, o serviço do setor bancário
normalmente atinge até mais gravemente aqueles que tem menor capacidade
contributiva em relação aos que tem maior capacidade contributiva. Então, tem
uma distorção de saber, se admitida a seletividade para o ISS, se essa
seletividade poderia tomar em conta uma diferenciação com relação à qualidade
do prestador e não do tomador do serviço.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Espera um pouquinho, temos uma... Você quer entrar na lista? Agora Zilveti.
Fernando Zilveti.
Fernando Zilveti: Eu queria dizer aqui que é difícil
defender um Projeto de Lei dessa natureza, embora eu não considere que aqui
exista uma discussão possível acerca da capacidade contributiva, não está em
xeque aqui nessa proposta. Também, me parece pouco pertinente falar em
seletividade para ISS como o Schoueri já induziu. Embora ele tenha dito a razão
por ele pensar em seletividade, mas eu não vejo que seletividade aqui seja o
caso. Aqui, pelo que está me parecendo, é mais um imposto de captação, não é?
Que desde que o mundo é mundo existe esse imposto arbitrário que visa atingir
aquele contribuinte determinado sem considerar qualquer elemento de capacidade
contributiva é um imposto discriminatório que já esteve sobre judeu, sobre
Cristão, sobre novo Cristão, celibatário e por aí afora. Então, esse me parece
o imposto de captação, porque ele visa atingir o contribuinte em função da
característica que ele tem e não, não está em jogo nenhuma capacidade
contributiva. “Olha, eu quero pegar os bancos que eu não gosto dos bancos”. Como
bom português. Tem um cunho marxista, trotsquista aí
de falar assim: “Olha, eu quero pegar os bancos, eu não gosto de banco” e não é
inteligente, porque ele não, ele pressupõe que você vai tributar o banco e o
banco não vai repassar para o serviço. Então, na verdade, e é sobre serviço, o
que seria razoável e que eu acho passo é uma tendência no mercado financeiro e
também em outras jurisdições é você procurar as novas, aí sim, novas
capacidades contributivas decorrentes da variação dos produtos bancários,
produtos do mercado financeiro, até eu me lembro que o Quiroga fez uma
excelente exposição como ele costuma fazer sobre as novas fontes de tributação
no mercado financeiro. Porque, como o mercado financeiro evoluiu muito,
principalmente, nós no mercado como brasileiro, isso
tem várias riquezas que escapam da tributação pela característica dela. E aí,
não é você pegar o banco, é você pegar a riqueza, você pegar exatamente, o
produto bancário, o produto do investimento, o produto da operação financeira
que não precisa criar novo imposto, basta o imposto,
previsse esta nova riqueza. Então, poderia ser tributado por qualquer um dos
impostos que já incida sobre a atividade bancária, seria mais razoável, aí não
seria persecutório, não seria para se vingar do bancário, do bancário não,
coitado, do banqueiro. Acho que é o bancário que está a fim de pegar isso aí, é
um ato falho, mas enfim, essa é a minha posição.
João Francisco Bianco: Eu concordo com
tudo que foi dito aqui sobre a inconveniência e o caráter persecutório e
demagógico dessa proposta, né? Porque existem grandes bancos com grandes lucros
e existem pequenas corretoras com pequenos lucros, eu não vejo como igualar
essa situação que é inigualável. Por outro lado, existem grandes supermercados
com grandes lucros e grandes mineradoras com grandes lucros. E essa capacidade
contributiva não está sendo atingida por quê? Eu não consigo entender a lógica
desse raciocínio. Agora, com relação à capacidade contributiva, eu queria só
rememorar um fato, um assunto que foi discutido nessa Mesa aqui há muitos anos
atrás, eu não vou dizer quantos anos atrás, mas foi trazido pelo Brandão, você
quer reproduzir o caso... Acho que vale a pena rememorar, Brandão.
Salvador Brandão: Primeiro que há um vício de origem
da proposta, vindo da Luciana Genro, dificilmente essa Lei se converterá em Lei
Complementar, mas em todo caso, uma vez aprovada, a pergunta seria: Seria
constitucional essa elevação da alíquota de 5% para 50%?
Há possibilidade da Lei Complementar elevar o percentual do ISS? Aí que vem
aquela questão de uma Prefeitura do interior que tinha um advogado do nosso
instituto e que trouxe a seguinte questão: Eles estavam elaborando uma Lei que
iria tributar o serviço bancário em 50%. Ele queria saber se isso era
constitucional. E a Mesa chegou à conclusão de que seria constitucional. Eu
telefonei para a Prefeitura e o Prefeito atendeu o
telefone, era 12:10, o próprio Prefeito atendeu o telefone e ele falou: Não,
foi um equívoco, a secretária deixou de colocar uma vírgula na alíquota do
imposto. Na lista a alíquota é de 5,0%, mas saiu 50%. Mas a curiosidade dele
foi o seguinte, mas se realmente fosse 50%, o Instituto entenderia que eu
estava correto? Eu falei: Entendemos. Ele ficou muito satisfeito, mas realmente
era um erro gráfico e ele já tinha corrigido, não é?
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Muito bem, Alexandre. Eu vou passar, eu vou... Não, eu vou passar eu mesmo, se
você permitir. Eu queria fazer só uma consideração que é a seguinte: há poucos
dias eu li na imprensa que os bancos estão com resultados altíssimos auferidos
com as suas tarifas bancária, eles estão pagando todo o pessoal e mais algumas
despesas, quase toda a despesa, o custeio dos bancos, só com as tarifas. Uma
medida, dessa como a proposta nesse projeto viria favorecer os bancos por quê?
O imposto seria pago por eles, o contribuinte de direito, mas seria repassado
às tarifas e, portanto, para o povo brasileiro, quer dizer, o projeto parece‑me
contrários aos interesses dos usuários, dos clientes dos bancos, porque as
tarifas bancárias seriam aumentadas para absorver essa parcela de tributo.
Seria, você tem duvida, Luiz, que seria repassado? Você acha que não seria?
Luis Eduardo Schoueri: Eu queria
trazer um elemento, desculpe, é que, como o Fernando falou sobre capacidade
contributiva, que fere ou não fere. É algo que a gente tem uma mania infeliz de
pensar do ponto de vista jurídico e não do ponto de vista econômico e eu queria
lembrar qual é o efeito do imposto sobre o consumo e o que é que justifica a
seletividade, esse é um ponto bastante importante para a gente entender. Permita‑me,
Plínio. Quanto mais alta a minha renda, menor o percentual que vai para o
consumo. Ou seja, se eu ganho 500 reais por mês eu posso afirmar que eu consumo
500 reais. 100% da minha renda é consumida. Se eu ganho 5
mil reais, talvez, 4 mil reais vão para o consumo e eu posso fazer uma pequena
poupança. Se eu ganho 50 mil reais, talvez, 25 vão para o consumo e 25 vá para a poupança, ou seja, quanto maior a minha renda
maior a minha capacidade de poupar e, portanto, menor o percentual da minha
renda que vai para o consumo. Pegando as duas pontas, a pontas do que ganha o
salário mínimo que 100% da renda vai para o consumo e o que ganha valores
altíssimos, talvez 10% da renda vá ao acumulo, admita num e no outro caso, uma
tributação uma alíquota de consumo de 50%, entre um e outro, mais ou menos, a
gente tem ICMS, IPI etc 50%, significa o que trabalhador que ganha 400 reais e
que consume os 400 reais, paga 200 de tributo,
portanto, 50% de renda dele vai para o consumo. Enquanto, aquele outro que
ganha valores altíssimos, que consomem 10% da sua renda. Então, 50% de 10% da
sua renda é que vão para o consumo. Portanto, alíquota que incide sobre ele é
de 5%. Então esse é um efeito
regressiva da tributação sobre o consumo. Quanto maior a minha renda,
menor a tributação que eu sofro. E a seletividade vem tentar corrigir, deveria
vir corrigir isso dizendo: Espera um pouquinho. O consumo de quem ganha 400
reais, não é o mesmo consumo de quem ganha 50 mil reais. Então, eu preciso
naquele pequeno, percentualmente, aquele pequeno consumo de quem tem uma alta
tributação, uma alta renda utilizar uma alíquota muito alta. Esta é a relação
entre capacidade contributiva e tributação indireta em que a seletividade vem
corrigir. E como eu disse, no caso de serviço bancário não aparece isso,
exatamente, porque o serviço bancário é utilizado por todos indistintamente,
não vou ter uma diferenciação, não só em quem é rico paga
serviço bancário. Ao contrário, a realidade nos mostra, que qualquer um paga tarifas bancárias e, normalmente, quanto menor a
minha renda mais eu pago de tarifas bancárias e, portanto, a tributação seria
extremamente regressiva ferindo a capacidade contributiva sim.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Luiz, só complementando, toda a mercadoria produzida tem embutido custo
bancário.
Luis Eduardo Schoueri: Também.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Todo o produtor tem custos bancários que ele repassa para as mercadorias e
serviços também. Então, era só isso. Só
um minutinho e eu finalizando. Tem que ser levado em conta também nesse
projeto, o mau uso o que não é generalizado, mas, infelizmente, é muito
expressivo das receitas municipais que vêm com o objetivo de ajudar dá-se o seu
exemplo de Porto Alegre etc, etc, que ela é gaúcha a nossa nobre Deputada
Luciana. Só que, esse aspecto tem que ser visto
também, os municípios têm uma participação na arrecadação que o constituinte considerou
suficiente e que, na prática, é muito mal explorada. Eu posso falar por São
Paulo que eu conheço inúmeros municípios em que os prefeitos isentam a
população de determinados impostos municipais. Isso é muito bom, eleitoralmente
é ótimo, não é? Pequenos municípios de São Paulo, estão
isentos não se cobra o IPTU, por que ele faz isso? Porque na conta bancária da
Prefeitura vem a participação no produto da arrecadação do ICMS, todo o mês das participações federais e o Prefeito fica,
politicamente, numa situação muito mais confortável. Então, ele não cobra o
IPTU, tudo isso é distorção fiscal e daí vão pedir outra, então, então eu quero
isso, quero aquilo. Quer dizer, uma questão de cultura, de educação, etc que,
infelizmente, contamina também todo o sistema tributário brasileiro. Porque as
receitas são ou não são arrecadadas ou são mal arrecadadas ou, então, até
desperdiçadas como nós sabemos. Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira:
Pondo de lado o aspecto político, aqui, com o qual eu estou de acordo. Acho que
sua exposição foi muito interessante no momento para recordar todos nós o
aspecto do da seletividade e da justiça da tributação, né. Mas, voltando a parte estritamente jurídica, o projeto ele tem duas
partes, não é? Uma é levar alíquota máxima do serviços
bancários e um é levar a base de incidência também. Que é incluir em subitem,
no Item 15 na lista anexa a Lei Complementar 116 para tributar os demais
serviços bancários que hoje nós sabemos que, por força da taxa atividade dos
itens da lista, escapa à incidência, então, tem esse aspecto aqui que tudo que
foi falado não tem muita aplicação. Agora, na questão do aumento de alíquota,
eu estava fazendo uma observação aqui que a Constituição se refere à
competência da Lei Complementar para fixar alíquotas máximas, no plural. O que me parece induzir, eu creio, que possa haver mais de
uma alíquota máxima e mais de uma alíquota mínima também, porque ela fala em
mínimas no plural também, § 3º Inciso I do Art. 156.
Eu queria também lembrar, não sei se você pode nos ajudar Flávio, o Art. 8º da
Lei Complementar ele tinha o Inciso I, ela ficou restrito ao Inciso 2, demais serviços 5%, mas havia um inciso I que foi vetado.
Eu não me lembro qual era o conteúdo do inciso I e, porque é que foi vetado,
agora, é interessante procurar resgatar a razão de veto, não é? Talvez seja
exatamente isso que está sendo discutido aqui a impossibilidade ou a conveniência,
no mínimo, de você ter alíquotas máximas distintas conforme atividades. Não
sei, realmente, eu não tenho a mínima idéia do que seja, mas já que você está
estudando é bom investigar.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Alexandre.
Alexandre Dantas: Dr. Schoueri falou com brilhantismo
a coisa que eu ia falar, na minha frente, não é? A regressividade e o excesso imposto sobre o consumo, e o Dr.
Schoueri trouxe muito bem a questão de se a alimentação pesa muito mais o ICMS
da alimentação pesa muito mais no bolso do pobre que no rico, para o rico é
irrelevante, praticamente, o ICMS sobre o feijão, arroz etc. Até que a gente se
bate para a isenção da cesta básica, agora, a coisa interessante é no próprio
ICMS da tarifa bancária, quanto mais rico a pessoa é, menos tarifa ela paga,
tem isenções de tarifa isso é um chamativo que os bancos fazem para os mais
ricos. Então, especificamente, essa regressão é brutal e, evidente, que se fala
em baixar juros no Brasil e faz‑se uma Lei exatamente para atacar o setor
bancário, quer dizer, a gente não consegue entender apenas que será um grande
negócio para o Congresso Nacional mais essa Lei para ser votada, etc, etc que
eu creio que não passe também.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia:
Eu gosto desse tema da progressividade de alíquotas, da proporcionalidade. É
claro, seletividade e essencialidade. O critério de seletividade tem a ver,
efetivamente, com a essencialidade de tal modo que o que seja
mais essencial deve ter uma carga tributária menor. Eu tenho dito que o
Brasil tem um problema, nós temos um número de ricos muito pequenos, muito
pequeno o que precisamos fazer no Brasil é aumentar o número de ricos para
diminuir o número de pobres não o número de pobres
eliminando os pobres, mas eliminando a pobreza. Agora, outra questão que a
gente verifica é, exatamente, aquela da opção entre o critério da
proporcionalidade e a progressividade e alíquotas. Eu tenho dito que o critério
da progressividade e alíquotas discrimina ao tributar enquanto a proporcionalidade
tributa sem discriminar. E, por isso mesmo, não acho que deveríamos tanto dar
ênfase à progressividade de alíquotas de tributos e optar, isto sim, por uma
política em que a progressividade de alíquotas seja extirpada. Eu não vejo
porque tributar mais em função de uma unidade quando infrações
que correspondam a mesma unidade, a alíquota sendo menor daria um
resultado menor para as unidades, mas, se tomar aquela, aquela unidade vamos
dizer, a somatória daquelas frações e aplicarmos uma alíquota maior nós temos,
portanto, uma discriminação, é o caso do próprio IPTU onde um proprietário seja
o proprietário de um imóvel de 1 milhão e o outro seja proprietário de 10
imóveis de 100 mil. Ora, o que nós temos aí uma discriminação ao aplicar a
alíquota progressiva nós estamos efetivamente discriminando e a mesma grandeza
criando, portanto, resultados diferentes. 2% em quem
tem um imóvel de 1 milhão e 1% para quem tenha cada imóvel de 100 mil, quem tem
10 imóveis de 100 mil tem 1 milhão acaba pagando menos do que quem tem apenas
um imóvel de 1 milhão que, às vezes, é o seu imóvel residencial.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Fernando Zilveti.
Fernando Zilveti: Quero lembrar a questão da
seletividade ressaltada pelo Schoueri que ela é ineficaz, muita gente fala em
princípio da seletividade, eu não acredito que se ele tivesse o princípio,
apenas um instrumento de ajuste que já se resultou ineficaz, porque ele não,
ele não consegue conter a regressividade como o
Schoueri já disse nessa questão dos ricos e tem um estudo da FIP que é
divulgado aí para quem quiser pesquisar, mas sobre o efeito regressivo da
tributação no Brasil para diferentes faixas salariais para quem ganha até 750
reais, o efeito progressividade chega a 50% para quem ganha acima de 10 mil
reais, a regressividade cai para 18%. Nesses dois
extremos é possível verificar que a seletividade ela não consegue conter essa regressividade, você vai falar também: Então eu vou
considerar os produtos da cesta básica isentos nos tributos, os produtos da
cesta básica, mas problema não está aí, o problema está que o sistema
tributário mesmo para aquele que tem cesta básica isenta paga, regressivamente,
os custos dos impostos como se vier um aumento dessa natureza em serviços
também, no preço de passagem, no preço do sabonete, no preço do leite, mas o
leite não está na cesta básica, tudo bem, mas, de qualquer modo, existe um
repasse indireto nesse produto, o que denuncio que a seletividade é eficaz, só
para concluir, a progresso, Plínio, a progressão é uma proporção. Tem que
pensar nisso, toda a progressão é uma proporção e, naturalmente,
discriminatórios não há nada de mal nisso, só que ela é extra-fiscal.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Flávio. Rapidinho, então, Nelson, por favor.
Noriaki
Nelson Suguimoto: Veja bem. É o que
se comentou, quem está pagando é a generalidade das pessoas que usam serviços
bancários, que é uma grande maioria de pessoas. Antigamente, não se preocupava
sobre o serviço bancário, porque os bancos não cobravam tarifa. Um determinado, começou a haver uns problemas de banco, de lucratividade
de banco, então, os bancos resolveram começar, paulatinamente, a fazer as
cobranças até que chegou a esse montante. Então, o banco ganha, hoje, a parte de remuneração de serviço prestado e a
lucratividade. A lucratividade se tornou grande, porque eu acredito que os
empréstimos externos jogaram os bancos internos e começaram a
questão de lucratividade, ou seja, quem paga no fim é o contribuinte.
Então, eu entendo que esse projeto, como envolve uma classe mais esclarecida
não deve passar. Agora, terminando, eu só não concordo com a teoria do Schoueri
aplicado em Brasília.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Muito bem, esse assunto então, Flávio, eu tive a impressão que os projetos não
foram muito bem vistos pelos seus objetivos. Não, eu
acho que a Deputada fez o que tinha que fazer, encaminhou
o Projeto. Muito bom. Então, vamos passar ao próximo item. Guerra fiscal.
Arthur Menegon da Cruz, está presente? Artur? Não.
Então, vamos ao seguinte, Angelina já falou, o último Camilo também não está.
Portanto, fica, em aberto, para a apresentação eventual de um tema, ainda temos
alguns minutos. Fernando, então, não, ele está cedendo, Fernando.
Alexandre Dantas: Semana passada eu trouxe uma
questão e eu não esqueci de mandar o e‑mail, estou aproveitando o ensejo.
É a questão atual dos precatórios alimentares, não é? Que, coincidentemente, eu
também tenho um caso de precatório de honorários vencidos e a gente tenta pagar
IPVA, então, faz o encontro de contas e o Judiciário é muito renitente a isso,
diz que não tem Lei. E estudando a Constituição que é a Lei maior, ela, na
interpretação sistemática, numa interpretação sistemática teleológica a gente
vai buscar a fonte Carlos Maximiliano, não é? Para dar, efetividade à
Constituição Federal. Então, a interpretação tem que ser no sentido de dar
efetividade ao texto constitucional e a gente chega a seguinte conclusão: que o
Ministro Eros Grau, agora até foi uma grata satisfação saber que ele decidiu,
apesar de ser, ontem saiu outra notícia no jornal Valor Econômico que vai haver
um julgamento do Plenário para discutir se isso.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Já tem até Relator.
Alexandre Dantas: Eu não sei ainda qual é o processo
que o Ministro Eros Grau, eu procurei e não encontrei até para o meu agrado.
Então, e, coincidentemente, o Prof. Sacha Calmon
escreveu na última dialética, também, sustentando que essa absurda disparidade
de tratamento ao precatório alimentar que tem todos os privilégios, inclusive
do seqüestro de renda, mas que, na efetividade do nosso judiciário, também, não
funciona. Tem vários pede dólares de seqüestro de rendas e parece que faz‑se tudo para tirar a bola da marca do pênalti,
tudo. Até o gol é mudado de lugar, tira até o gol de lugar não se decide eu tenho um caso de precatório da Art. 78 de oito
parcelas que estou com pedido de seqüestro intervenção decreto à há 4 anos o
Presidente do tribunal não decreta o seqüestro então a gente chega, esse não é
o precatório alimentar, é o precatório de desapropriação. A gente vai nos precatórios alimentares e surgiu eu falei: Vamos
estudar. Chega‑se lá com a conclusão lógica que se chega é que não pode
haver menos poder‑me precatório alimentar do que
um precatório comum. E que hoje é moeda de, isso que
está sendo vendido com o precatório comum é parcelado em 10 anos tem efeito liberatório
das parcelas vencidas, pode ser compensado e aí essa questão da sessão de
crédito, eu não vou entrar na questão, mas eu vou dizer, a própria parte tem um
precatório vencido, parcelado e pode compensar. Isso é inegável. O poder liberatório deflui da Constituição, e a Constituição
é a Lei maior, quer dizer, eu vejo esse argumento falta de Lei é totalmente
esquecer‑se que a própria Constituição é uma Lei, se a Constituição deu
essa efetividade vai no precatório alimentar: Olha, se o Presidente do tribunal
não decretar o seqüestro pode até ser preso, mas não pode pagar tributo. Então,
o Dr. Sacha Calmon coloca muito bem que essa decisão
que já foi fruto de um recurso de Minas Gerais na composição antiga do Supremo
Tribunal Federal que nós sabemos que era uma composição muito politizada e
visava‑se, e se visava exatamente a defesa dos entes públicos em
detrimento do, da Constituição a gente viu isso na matéria tributária, nós
sentimos na pele decisões políticas totalmente contrária a técnicas do direito,
apesar por questões de política fiscal tributária e financeira. Os precatórios
eu não vejo como possa, aí o Ministro Eros Grau que eu trouxe até na última
reunião, disse que é louvável, porque o Ministro que sai das hostes da
faculdade e traz essa luz, uma luz ao fim do túnel que eu não vejo outra
solução jurídica que não essa que também não é absurda. Dar‑se uma interpretação teleológica, sistemática, ao texto constitucional,
qual é? Se um precatório alimentar é mais forte, em todos os sentidos. Por que
não ter um atributo do precatório simples? Que é a compensação de tributo, que
é menos? Se eu posso mais, posso até prender o Presidente do tribunal, porque
não posso menos compensar acabo demais tributos desde que vencido e entre as
mesmas partes. Sem criar essa questão da sessão, do mercado de sessão etc.
Apesar do Prof. Sacha Calmon trazer muito bem que é
possível e coloca que a seguinte, questão para finalizar, se um precatório se
eu devo um tributo e eu posso colocar o meu precatório eu mesmo devo o IPVA ou
devo um outro tributo, ICMS de conta de energia elétrica, ICMS é um absurdo o
aposentado que tem um precatório alimentar desde 98 pendente pagando ICMS sobre
conta de energia elétrica, sob conta de telefone, sendo credor do Estado
pagando, isso nós temos que mudar isso e isso só se mudará, a gente colocou bem
isso no recurso com uma, com uma coragem do Judiciário, coragem de dar decisões
que dêem efetividade ao cidadão e esse é o meio, por exemplo, precatórios alimentares,
tem o exemplo lá desse caso, várias pessoas ganharam ação. Por que não
permitisse que elas paguem o seu ICM da conta de
energia que são próprios dela, IPVA que vão demorar anos para serem saldados
que o precatórios são valores altíssimos e esses valores não são... Por que não
dar efetividade a um tipo de parcelamento?
Esse
é o sentido que a gente traz na discussão do debate que essa luz que o Ministro
Eros Grau trouxe ao Supremo Tribunal Federal, que a gente tem que abraçar ela,
expandi‑la colocar mais holofotes que o Supremo Tribunal, oxalá, a nossa composição atual
pelo Plenário permita isso que não vai haver um impacto financeiro estrondoso
aos cofres públicos, pelo contrário, vai se aliviar pessoas que têm extrema
necessidade hoje que tem, que um, imaginar‑se um aposentado do IPESP que
ganha mil e poucos reais e que paga 50, 30, 40 reais de ICMS por mês na sua
conta de energia ou de telefone combinados permitisse isso, isso é uma coisa
que o, totalmente controlável pelo próprio Juiz da execução, os valores são
encontro de contas. Eu não vejo como impedir. Então, eu trago essa discussão
que a gente abra as nossas mentes para entender a
Constituição como Lei maior, há essa interpretação teleológica, sistemática e
com isso nós vamos resolver um problema e essas decisões do Supremo Tribunal
Federal, para finalizar, vão ensejar o quê? Que o Estado tome posição para dar,
porque ele vai acontecer, vai acontecer aqui essas pessoas
vão começar a ter esse Direito garantido e o Estado possa com isso tomar
providências concretas que não seja esse caloteiro até hoje.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Tudo bem, Alexandre, vamos aguardar o Supremo, o Presidente já designou o
Relator. Vamos aguardar, não é? Vamos ver. O discurso dos
advogados têm que ser feito no Supremo. Aqui, é um pouco longe. Fernando
Zilveti, vamos aproveitar os últimos minutos.
Fernando Zilveti: Eu queria discutir, talvez, na
próxima reunião o acórdão publicado recentemente do conselho de contribuintes,
que traz uma interessante, posição dos conselheiros, se não me engano o deles é
o Mario Junqueira, conselheiro. Que fala de erro de proibição como argumento
para redução de multa. Eu, só para lançar a discussão, eu, por mais que
procurasse entender o argumento jurídico que ele utilizou na relação desse
acórdão para chegar a essa construção de erro e proibição. Eu não consigo ver,
sob o ponto de vista penal, onde está o erro de proibição. E eu acredito que
algum criminalista que analise esse acórdão vai ficar bastante contrariado ao
entender que um contribuinte possa, por um planejamento tributário incorrer no
erro de proibição. Então, eu queria, com isso provocar os membros da Mesa e os
colegas aqui do Instituto há uma reflexão sobre essas figuras jurídicas,
criadas pelo conselho de contribuinte para justificar votos que não,
necessariamente, tratam do assunto daquele que eles querem colocar como um
conceito. Tanto de erro de produção como de simulação, como outros conceitos
jurídicos penais ou tributários.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira:
Eu acho interessante enveredarmos por esse caminho até por amor ao estudo, não
é? Porque o importante nesse voto que está reproduzido em outros, inclusive lá
na 1ª Câmara, é a desoneração do contribuinte, da multa mais agravada e que,
automaticamente, acarretaria a responsabilidade criminal nos casos que ele
praticou o planejamento tributário sob orientação de tributarista. E a
argumentação desenvolvida nesse acórdão, não sei nem se eu concordo ou
discordo, mas o fundamento do acórdão é que se até nós divergirmos sobre se
algo é lícito ou é ilícito, é, planejamento tributário elisivo
ou evasiva, se até nós temos essas dúvidas, se a jurisprudência é tão instável
a respeito. Como se pode dizer que o contribuinte que praticou um planejamento
tributário sob orientação de alguém que tem dever de conhecer a Lei e todos
esses problemas, pode ser incluído na norma que pune o
evidente intuito de fraude, essa é a linha de pensamento. A propósito disso o
Marco Aurélio Greco, na última, não, na revista Fórum
nº 28 tem um artigo sobre a responsabilidade pessoal desses autores das
infrações fiscais, inclusive, se aproximando muito disso tema aqui, da
responsabilidade de quem orienta o contribuinte a fazer algum planejamento
tributário. Na verdade, o estudo do Marco Aurélio é um estudo de proposição de
levantamento da questão para ser discutida. Agora, essa questão que você
mencionou de conceito eu acho muito importante realmente o Mário Junqueira
quando esteve aqui fez uma palestra sobre a jurisprudência do Conselho a
respeito de planejamento tributário lá na faculdade, eu me lembro que eu
provoquei o Mário dizendo que precisaríamos parar de fazer afirmações
gratuitas, eu me referi, inclusive, à Câmara superior de recursos fiscais.
Afirmações gratuitas, o achismo, o cheiro de fraude,
tem cheiro de fraude está julgado e vamos agora arrumar fundamentação. Quer
dizer, numa inversão total da ordem que eu aquele dia convoquei foi a Câmara Superior
deveria ter uma doutrina dela, sobre o que é, nós estamos falando de
planejamento tributário, o que é o planejamento válido e o planejamento
inválido para a partir de uma doutrina colocada em tese, aplicar ou julgar os
casos concretos. Mas não é o que ocorre. Então, você pega votos, não vou citar
nomes de conselheiro, mas você pega votos que no conselheiro um caso ele vota
de um jeito e do outro ele vota de outro, acontece que os casos são quase
absolutamente iguais, aliás, porque os produtos, entre aspas, e sublinhado e de
planejamento tributário são iguais. Ele só muda de nome e de valores, mas eles
são todos iguais tanto que já é tem apelido, casa descasa, pé de João, Zé com
Zé, tem uma porção de coisas. Então, são produtos iguais fala Zé com Zé todo
mundo sabe do que se trata. Então, não é admissível o Zé com Zé seja uma coisa
e no outro o Zé com Zé seja outro. Tem uma coisa errada. Eu acho que, pondo de
lado outras questões, falta de conceito. E eu quando li esse acórdão eu
confesso que eu parei e falei: O que é isso? O que tem haver com o que está
sendo dita? E eu não aprofundei o estudo, então, eu acho que é muito oportuno
realmente.
Pres. Prof. Paulo Bonilha:
Luis.
Luis Eduardo Schoueri: O Fernando já
disse o que termo virá à próxima reunião, mas só para reflexão e mantendo essa
idéia de reflexão, o 112 do CTN se refere a essa figura da dúvida, quanto à
capitulação legal do fato e outros elementos e ele permite que, no caso da dúvida, a interpretação da Lei tributária que define
infração a finalidades seja mais favorável ao contribuinte. Eu pergunto se nós
não temos aqui um caminho, talvez aí sim tirando os conceitos, tirando outros
elementos para dizer que o que me comove do que o Ricardo dizia se, até mesmo,
entre os tributaristas, essa operação gera dúvida, se no 112. Eu quero lembrar
por que eu trago esse caminho, uma vez o Moacir Andrade Peres que me falou
sobre isso, ele me disse, ele era na época, acho que era, ele era do TITE
ainda, ele não era nem desembargador ele dizia: Eu presido Câmara, muitas vezes
me acontece de eu ter um voto contra o contribuinte, no entanto, outros terem
voto favorável e decide-se no final, por exemplo, contra o contribuinte, ou
seja, o ganho, mas depois vem a história da multa na hora da multa se eu tiver
a chance de desempatar, eu desempato sempre, favoravelmente, ao contribuinte
com relação à multa, dizendo que se foi 4 a 4, a
dúvida existe. E se existe dúvida, eu não posso interpretar com o contribuinte
ainda que eu ache que o contribuinte está errado não podemos interpretar do
modo mais favorável à questão da multa. Talvez, esse caminho esse tema de
planejamento tributário poderia ser empregado dizendo: Reconhecida a dúvida, entre os conselheiros mesmo, não havia uma
unanimidade com relação a esse assunto, a multa poderia ser afastada pela
interpretação mais favorável, é um caminho.
Ricardo Mariz de Oliveira:
Mas só para dizer que o 112 foi usado também.
Fernando Zilveti: É a provocação que eu queria pelo
adiantado da hora ficar para a próxima semana, porque realmente, que doutrina é
essa? Qual é a idéia que está por trás disso? Inclusive, para essa requalificação proposta nesse acórdão. Porque tem um
intuito aí interessante, assim: É uma no cravo e uma na ferradura. Então por um
lado eu requalifico o planejamento tributário a
critério do julgador, sem uma posição jurídica sustentável, se possível com
mero argumento de interpretação econômica e por outro lado eu falo: Ah, não,
mas para não pegar tão pesado, nem tão ao mar nem tanto à
terra, nem tanto ao mar. Eu vou fazer uma construção penal de arrepiar os
cabelos dos criminalistas aí de erro de proibição.
Pres. Prof. Paulo
Bonilha: Muito bem, meus caros, estamos
no final do nosso tempo. Eu agradeço a presença de todos e não se esqueçam que
no próximo dia 4 de outubro nós teremos a Mesa de
Debates na faculdade e a palestra do Professor e Associado Honorário desse Instituto,
José Souto Maior Borges, conhecidíssimo professor de Pernambuco. Obrigado pela
presença e a todos um bom dia!
revisado jfb
27.09.2007.doc