MESA DE DEBATES DO IBDT DE 27/03/2008
Integrantes
da Mesa:
Pres. Prof. Paulo Bonilha
Luis Eduardo
Schoueri
Gerd Willi Rothmann
Fernando Zilveti
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Caros
associados, bom‑dia. Vamos dar início aos trabalhos de hoje e eu tenho
dois comunicados para passar para os senhores. O primeiro é a publicação da
tese, o professor Humberto Ávila, o ano passado, defendeu a livre docência na
Faculdade de Direito, e a sua tese Teoria da Igualdade Tributária está sendo
agora publicada, da Editora Malheiros, e é um livro, uma leitura que não pode
deixar de ser examinada por nós todos, é um assunto
extremamente importante e eu gostaria de, tem uma apresentação do professor
Alcides Jorge Costa e o professor, entre aspas, cita uma das conclusões do
professor Humberto e que eu vou, apenas para instigar um pouco a curiosidade de
todos nesse livro, diz, então, o professor Ávila: "A preferência
axiológica que a Constituição atribui à igualdade não lhe garante efetividade
alguma, a sua glorificação doutrinária tão pouco. Ou seus elementos estruturais
são devidamente explicados e a relação entre eles bem compreendida, ou ela
continua enclausurada em tinta preta". Então essa é uma das conclusões do
professor Humberto, o problema da igualdade é tão invocada, o princípio da
igualdade, isonomia, isonomia, isonomia, o que é isonomia em matéria tributária
principalmente? Então esse livro é um livro importante contendo a tese que foi
brilhantemente defendida na faculdade e ele obteve o título de livre docente. A
segunda é um comunicado sobre uma, uma publicação da Folha de São Paulo
que saiu sábado sobre o, toca com o planejamento. Nós tratamos muito do
planejamento do contribuinte, planejamento tributário do contribuinte. Esse é o
outro lado. O Governo do Estado de São Paulo, Secretaria da Fazenda, o Governo
do Estado de São Paulo contratou uma empresa de planejamento e atribuiu a ela o
encargo de fazer o planejamento fiscal. Eu fiquei um pouco perplexo, porque a
secretaria do Estado de São Paulo foi um dos primeiros órgãos a
institucionalizar o planejamento antes de 1968, 69, portanto, 40 anos foi institucionalizado e é um departamento de
planejamento tributário. Há 40 anos está trabalhando na secretaria. E essa
empresa foi constituída por grandes empresários de São Paulo, é uma empresa de
planejamento e agora a notícia do jornal que chama atenção e a notícia veio à lume porque o sindicato dos agentes fiscais do Estado de
São Paulo apresentou uma denúncia ao Ministério Público entendendo que há uma
quebra de sigilo que são repassados para essa empresa dados sobre contribuintes
do ICMS, então, eis aí um problema para nós pensarmos um pouco. O planejamento
também está do lado do fisco, é possível privatizar o planejamento fiscal?
Então esse é um tema que talvez a gente tenha que voltar mais à frente aí e
houve então essa denúncia e parece que o Ministério Público vai tomar
providências quanto a isso, preocupado com a possível quebra de sigilo. E o
sindicato fundamenta nisso, o fato, disse que tem um esquema lá, um código,
quer dizer, ao invés de dar o nome da empresa dá o número de código etc. Mas
pelo volume das, o tipo de atividade é possível caracterizar como o sindicato
diz em determinados setores de atividades, reconhecer facilmente quem é empresa
pelo porte, etc., etc. Então isso é quebra de sigilo? Então esse é o problema.
Muito bem, então, Nelson, nós temos, então, sei que o Nelson tem um tema para
apresentar, é este aqui? Pois não.
Noriaki
Nelson Suguimoto: Eu vou apresentar um tema aqui
que gerou do ato declaratório 20 de 13/12/2007 que foi matéria da discussão
numa das reuniões anteriores e que carecia de alguns dados para a gente poder
discutir. Então a questão em foco que eu gostaria de colocar é, não sei se foi
discutida em reuniões anteriores, é sobre a incidência de prestação de serviço,
a incidência do ISS, a incidência do IPI simultaneamente ou separadamente. A
gente verifica que pelo ato declaratório diz que prestação de serviço e a
operação de industrialização por encomenda quando na composição do custo total
de insumos do produto industrializado por encomenda houver a preponderância dos
custos e insumos fornecidos pelo encomendante. Em
decorrência disso, as empresas que, as empresas que prestam alguns serviços numa
fase da industrialização passaram a ter a incidência da contribuição social de
32%. A base, 32% sobre a base de cálculo. Então, o que é que acontece? Pelo
item 14.5 da Lei Complementar
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Esse
assunto já foi uma vez tratado aqui, alguém deseja falar? Prof.
Gerd.
Gerd Willi Rothmann: Bom,
aquela velha problemática que o Nabantino Ramos
chamava de fatos geradores confrontantes, ISS e IPI, e o entendimento sempre foi
o seguinte, que o ISS incide exclusivamente quando, por exemplo, o material e
aí se entendia sempre todo o material, era de propriedade daquele que recebia a
prestação de serviços. No momento em que é da propriedade do fabricante, por
exemplo, de peças de um equipamento etc., então, essa, esses serviços de
montagem, etc., indicavam o preço da máquina e estavam sujeitos à incidência do
IPI. Por isso mesmo, algumas empresas, por exemplo, bastante conhecida
principalmente das donas de casa, são as cozinhas. Então os fabricantes de
cozinhas despejam aquelas partes de gabinetes, etc e tal, no apartamento,
faturam isso e depois uma outra empresa, uma outra pessoa jurídica, vai fazer o
quê? Vai montar aquelas peças de propriedade do feliz casal recém casado, ou seja,
o que sempre foi o importante de que o prestador de serviço não fornecia o
material. Esse sempre foi o critério para distinguir uma hipótese da outra. Um
outro exemplo bastante comum é, assim, de montagens industriais mesmo, onde o
critério é exatamente o mesmo. Então, sempre é nesse sentido também, por
exemplo, na, porque temos uma outra industrialização que é o recondicionamento,
o famoso exemplo dos pneus. Os pneus recauchutados podem sofrer incidência de
IPI ou do ISS e qual é a diferença? Sofrem a incidência do IPI se, por exemplo,
uma empresa compra os pneus da Europa, esses estão loucos para mandar os pneus
velhos para nós e faz a recauchutagem e põe esses pneus recauchutados no
mercado. Então, houve uma operação de industrialização, sem dúvida, há
incidência de IPI, ICMS etc. No entanto, se olhar o pneu, pneu careca numa
oficina que faz esse serviço no meu pneu é lógico que é uma simples prestação
de serviço. Então, esse sempre foi o critério que acredito que não tenha
nenhuma alteração que justifique um entendimento diferente. Eu, pelo menos,
desconheço.
Noriaki
Nelson Suguimoto: Só para complementar, é o
seguinte: A doutrina vinha considerando a incidência de IPI nessas operações e
para efeito de ISS, esse dispositivo que eu mencionei sobre beneficiamento,
todo esse tratamento que conservou sobre o objeto e não sobre mercadorias,
sobre produtos, sobre bens, mas ele eliminou justamente o que o senhor estava
comentando que é para usuário final ou consumidor final, uma coisa assim. Ele
eliminou propositadamente. Então, surgiu essa controvérsia e tem muitos
advogados tributaristas que estão defendendo essa possibilidade da incidência
simultânea do IPI e do ISS.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Muito
bem. Alexandre tinha pedido a palavra.
Alexandre Dantas Fronzaglia: O que nós temos, que eu tenho visto que é
no caso da indústria gráfica em que há uma grande disputa entre o ICMS e o ISS
e o STJ entendeu que mesmo não sendo por encomenda e personalizado, sendo,
estando na lista incide o ISS. Esse seria um critério e também na indústria
gráfica está se saindo decisões dizendo que não cabe o IPI, porque sai alíquota
zero em alguns produtos da indústria gráfica, na TIP está como, ou um zero de
saída. Alíquota zero, ou seja, aí tem o problema do crédito, e tal, mas está se
decidindo em alguns casos cobram o IPI, não sei, tem algumas exceções e está se
decidindo também que não incide IPI, que não há incidência de IPI, então não
seria esse conflito se não existiria. Tem que se escolher entre ISS, ICM ou
IPI. Se a empresa está como prestadora de serviço na lista eu entendo que é
ISS. Esse seria o primeiro ponto que a lista é taxativa, isso já é tão surrado,
claro que tem as exceções específicas, mas eu estou trazendo a questão da
indústria gráfica que é uma grande disputa que ainda não foi totalmente
solucionada.
Gerd Willi Rothmann: Bom, em
relação a essa questão, como regra geral que está na lista não pode haver
incidência de IPI, isso não existe. Porque realmente as modalidades de
industrialização envolvem operações que também podem constituir prestação de
serviço. Então, eu acho que isso não é um critério. Em segundo lugar, na
indústria gráfica o que realmente é o critério distintivo é se esse resultado,
esse produto é colocado no mercado em geral ou se é feito para uso exclusivo de
determinada pessoa. Se eu, por exemplo, faço formulários e coloco esses
formulários numa livraria, numa papelaria, formulários não personalizados, não
identificados, é lógico que isso é um produto. No momento em que eu chego numa
gráfica e digo: Olha, eu quero que você me faça papel
impresso do meu escritório, é claro que isso é uma prestação de serviços. É
justamente esse o critério. Porque inclusive, bom, hoje tudo é possível, mas
normalmente ninguém está interessado em comprar o meu papel do meu escritório
com o timbre, normalmente. Existem exceções que fazem uso disso etc e tal. Mas
de qualquer maneira é uma coisa realmente personalizada e diretamente para
consumidor final. Eu acho que nessa hipótese não há dúvida da incidência exclusiva
do ISS, em outras hipóteses evidentemente podem surgir algumas dúvidas, mas os
critérios gerais são exatamente esses. Por favor, é a coisa que eu mais gosto, vai
contraditar.
Alexandre Dantas Fronzaglia: Data
venia, doutor, Dr. Gerd, não é que eu tenha uma disputa, uma indústria
gráfica que eu defendo e acompanho pari passu a
jurisprudência do STJ e o Tribunal de Justiça entendeu na sua linha,
disse que no caso seria ICMS, porque ela é uma indústria gráfica faz
formulários em geral, compõe, o único objeto social dela é fazer gráfico,
indústria gráfica. DARF, GH, essas coisas. E nós defendemos e o STJ tem ido
numa linha e que tem a súmula 156 e que tem da linha que o seguinte: Sendo
indústria gráfica, composição gráfica, independente se
personalizado ou não, porque aí tem o encomendante,
me mande papel timbrado, então estou sendo, está entendendo que isso, por estar
na lista de serviços estão, é composição gráfica, não há o conflito entre ICMS
e... porque o ICMS vem exatamente na linha que o Nelson disse, é
preponderantemente se usa insumos? Então, aquilo ali,
na verdade, é uma mercadoria como outra qualquer e temos ido nessa linha, o STJ
tem ido nessa linha, há muitos anos que ele vem vindo nessa linha, já é a
segunda empresa aí que eu vejo, eu comecei essa disputa porque eu vi um cliente
que eu não era da parte ganhar várias disputas no STJ, com indústria gráfica em
geral, e nós estamos defendendo, o STJ tem ido nessa linha e também aí ele está
distinguindo, está criando-se essa conotação de que a lista tem uma
preponderância para evitar muito o subjetivismo, o que será, será que não?
Então, eu vejo que a lista deve ser um dos critérios preponderantes com as
nuances, caso tenha na jurisprudência algumas nuances, mas no caso da gráfica
tem seguido essa linha, desculpe contraditar o caríssimo.
Gerd Willi Rothmann: Eu
gostei muito da sua objeção, porque eu defendi durante muito tempo uma posição
minoritária no sentido de que o concreto armado era produto e mercadoria e não
uma prestação de serviços. Lembra desse caso? Exatamente. Então, o argumento na
época foi sempre o seguinte: Bom, uma obra para ter exatamente esse concreto
faz um contrato de prestação de serviços onde não só recebe esse produto, é
misturado, porque a rigor, se fizesse esse concreto no meu canteiro de obras
não tem nem dúvida, o problema é das usinas de concreto, aqueles caminhões
betoneiras que costumam sujar as ruas. Bom, de qualquer maneira esse era
problema. Então, realmente havia um contrato de prestação de serviço. Então, a
usina se obrigava a fazer o exame técnico, projetos, fazer medições com o
concreto para ver se tudo isso realmente é adequado. Exatamente para mostrar
que se tratava de um serviço de engenharia. Muito bem, agora interessante que
para mim é sempre uma “cláusulazinha” no final que
essas atividades de medição etc. e tal poderiam ser dispensadas com acordo. Ou
seja, na verdade o que havia era a compra de um produto chamado concreto
pré-misturado e a colocação no canteiro e não havia serviço nenhum. Quem fazia
esse serviço era o pessoal da obra, da construtora. Então, eu mesmo sempre
defendi contra a jurisprudência então existente de que isso era prestação, era
realmente produto e não prestação de serviços. Porque o fato de o concreto ser
feito de acordo com especificações para a obra, porque é lógico, o concreto,
conforme a sua função, precisa ter uma resistência maior ou menor, uma série de
problemas técnicos. Mas isso não, não descaracteriza o fornecimento do produto
da minha mercadoria, porque senão todas as máquinas por encomenda, ou, por
exemplo, o aço, uma viga de aço. Eu também, eu não compro uma viga, o material
de aço, etc. e tal numa loja. Eu simplesmente eu mando fazer de acordo com as
minhas necessidades, mas isso não transforma o produto em prestação de serviços,
o fornecimento do produto é forma ... então, realmente essas hipóteses são
muito discutíveis. Exatamente, porque eu não sei, mas de qualquer maneira
conseguiram, conseguimos caracterizar como prestação de serviços. Uma máquina
feita por encomenda no sentido de, as especificações tem que ser exatamente,
essa máquina operatriz tem que fazer o meu produto. Então, tem certas
características. Não é uma máquina que se compra da prateleira. Exatamente,
então, realmente aí precisa estudar caso em caso para chegar a uma conclusão o
que realmente é o regime adequado. O que não pode haver, na minha opinião, é a
incidência concomitante, isso é evidentemente um absurdo.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Muito
bem, eu vou dar a palavra ao João Francisco que tem outra, não? Outro assunto.
Você tinha pedido a palavra desse último caso? O João está na frente, depois,
Noriaki
Nelson Suguimoto: É o seguinte, com referência ao
problema de empréstimo personalizado, há muito, muito tempo eu consegui um
processo que transitou já em julgado há muito tempo. Então, eu entendo o
seguinte: Se o fabricante desses materiais, vamos dizer
o fabricante ou prestador desses serviços de embalagem personalizado ele
entregar para alguma empresa destinada a uso que é justamente esse dispositivo
que foi alterado pela Lei Complementar 16. Restauração, recondicionamento,
beneficiamento, pintura, lavagem, etc. que são tipos de prestação de serviço.
Mas eles deixaram aqui no final como objetos quaisquer. Então a empresa gráfica
que fizer serviço personalizado para a empresa que for revender esse produto,
que for revender esse produto, vamos dizer, vamos que
sejam embalagens com a marca Mickey, Pato Donald e essa empresa que comprar ou
for utilizado para revenda está sujeita, a empresa prestadora sujeita está
sobre a fase de incidência do IPI e ICMS, as embalagens personalizadas são
destinadas a consumidor ou usuários finais. Porque a discussão no Supremo e nos
tribunais foi em sentido de impresso personalizado é a marca, é o desenho, é um
serviço intelectual sobre o bem que é destinado para o usuário, o usuário
final. Então, no caso, viu Alexandre, no seu caso se for, se esse material foi
destinado a revenda está sujeito incidência do ICM e
IPI. Agora segundo o meu entendimento, certo? Agora, aquela fase, aqueles
serviços que forem prestados como fase de industrialização, realmente ele está
sujeito ao IPI, ICM e o ISS quando for para o usuário final. Agora aqui eu
gostaria somente de colocar aqui no momento que a Lei Complementar deixou com
objetos de qualquer natureza, é o seguinte: Objeto não é mercadoria, não é bem
de produto, então, todos os serviços prestados como fase de industrialização
num produto que vai sair tributado pelo ICM e o IPI está sujeito a fase de industrialização, ICM e IPI, embora estejam
industrializados. Agora, se fora para consumidor final, evidentemente que
estaria sujeito ao ISS e eu volto a colocar aqui que essa matéria da
controvérsia da dupla incidência ou a incidência do ISS e do IPI não está
regulada por Lei Complementar, segundo o meu entendimento, que teria, então é
objeto das discussões que vão surgir aí, mesmo porque tem muitos advogados que
realmente estão entendendo que pode haver a dupla incidência do ISS, porque
está na lista e do IPI, porque é fase de industrialização. É só isso.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: João.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Aí
tem o critério também, Ricardo, de que o crédito acompanha a mercadoria. Quer
dizer, não é um crédito, não é um princípio absolutamente, uma legislação do
ICMS e do IPI, o crédito acompanha a mercadoria. Na venda para a entrega futura
a mercadoria talvez nem tenha sido fabricada, fechado o negócio e nem foi
fabricado ainda, etc., ela vai sair lá adiante. Então, por isso é que cria-se esse problema, aliás, na área do ICMS há muitos anos
há problemas com a venda para a entrega futura desse tipo. Então o João está
trazendo isso agora do PIS/COFINS que cria uma certa, aparentemente uma incongruência,
não é? Um tem que pagar e o outro não pode se
creditar, só que não tem mercadoria.
Alexandre Dantas Fronzaglia: Eu queria saber se o segundo conselho daria
crédito nas condições de que lhe exige o contrato?
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Mas,
Alexandre, para você creditar quando não tem mercadoria a
lei tem que autorizar, não é? Então, você está por dedução se ele pagou, eu
tenho que me creditar. Só que não tem mercadoria, por isso que eu lembrei
desse, do regime de crédito que supõe sempre que o crédito acompanha a
mercadoria. Então se há uma saída tributada e o outro recebe como pagamento ele
tem o direito de se creditar, só que aí na venda para a entrega futura não tem
a operação física da mercadoria entrar no estabelecimento. Então, aí é que o carro
pega por aí. Pois não. Quem quer falar? Pois não.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Muito
bem. Quer falar sobre esse assunto? Pois não. Por favor. Diga o nome para se
identificar e em seguida a sua consideração.
Renato:
Se nós estivéssemos falando então de adiantamento a fornecedores, nessa mesma
esteira, também eu não poderia fazer sequer um crédito proporcional?
Luis Eduardo Schoueri: Vamos
responder em coro, a Mesa inteira dizendo aqui: Não!
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Mara.
Mara: Bom dia. Só para uma
questão, se eu firmo um contrato de fornecimento para entrega futura e no meio
deste, numa data de novembro, por exemplo, no meio desse contrato a posteriori, é criado pelo governo um programa, por
exemplo, de reporto, onde existe a isenção, ou a suspensão de impostos para
determinados fins. Eu ainda não entreguei e eu, vamos dizer
assim, os produtos que eu forneço são destinados a uma empresa que é beneficiária
desse reporto, mas depois da assinatura desse contrato. Eu não entreguei os
bens, os bens só vão ser entregues futuramente, vocês acham que esse contrato,
pelo fato de a incidência de todos os impostos ser posterior, ou seja, seja na
data da tradição, porque eu me comprometi a fornecer um bem, eu tenho o
PIS/COFINS sobre esse bem na saída da mercadoria e não no adiantamento que eu
estou recebendo por conta desse bem, está certo? Então, neste caso, este
benefício fiscal aí que estaria sendo concedido eu poderia utilizar na hora da
saída dessa mercadoria ou o que vale é o ato da assinatura do contrato?
Luis Eduardo Schoueri: O
lançamento reporta‑se à data da ocorrência do fato gerador. Então no
momento do fato gerador a legislação entra em vigor, é unânime aqui também o
sim.
Luis Eduardo Schoueri: Aqui
você entraria num ponto, Ricardo, que eu não sei se é o caso de entrarmos
agora. Mas este, o caso que você cita dos automóveis, etc., com os contratos em
andamento, eu tenho alguma, alguma dúvida em algo que não foi discutido no
Supremo e o Supremo só examinou o fato gerador se ocorreu numa data ou não, o
que não examinou é a natureza do próprio IPI e da norma indutora que havia ali
por trás. Ou seja, porque é que eu tenho uma exceção a
anterioridade, a razão da exceção à anterioridade como sendo, eu quero induzir
a um certo comportamento, a qualquer momento, porque é uma posição de política
industrial, e se esse efeito indutor ainda acontece com aquela mercadoria, e
pegando o exemplo que sempre existia da que estava aqui no porto e só não tinha
desembarcado. Ou seja, considerando que é uma exceção a
anterioridade, considerando que pode vir a qualquer momento, eu tenho uma
dúvida com relação a essa retroatividade do efeito indutor, ou seja, é algo que
não foi examinado pelo Supremo, pacificou-se apenas o fato gerador e pronto.
Poderia aqui ter uma situação diferente e que não foi vista.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Não,
não, pode falar, para você não perder a linha.
Luis Eduardo Schoueri: É que
o ponto que fica, assim, só para reflexão, é quando o constituinte recepciona a
anterioridade, se existe alguma razão para isso, ou ele é um brincalhão, ou
seja, ele quis recepcionar esse imposto por qualquer razão ou se havia algum
fundamento para isso, e quando esse fundamento, no caso, que não esteja presente
se isso poderia ser trazido como algo a dizer: Olha, nessa circunstância não
tem sentido porque só houve um aumento de arrecadação, não houve qualquer
situação nova para mim que eu já estava com a mercadoria no porto. É uma
questão, é nesse ponto que eu estou plantando algo que não é examinado, não foi
examinado, não vi examinado, jamais. Mas que me dá algum tipo de dúvida para
esse ponto já que é uma exceção, essa exceção tem que ser aplicada para o que
foi pensada e não dando esse aumento de arrecadação sem qualquer efeito indutor
de economia.
Gerd Willi Rothmann: Bom, na
verdade, um dos grandes motivos foi esse da prévia autorização orçamentária,
então é um aspecto financeiro e não propriamente fiscal. Mas outra finalidade
subjacente a esse princípio da anterioridade, e por isso o Gilberto queria no
mínimo 90 dias, é chamada proteção da confiança. Ou seja, planejamento no bom sentido
da palavra, quer dizer, o contribuinte ele precisa ter uma certa segurança, uma
certa previsibilidade quando ele planeja as suas relações econômicas. A questão
é a seguinte: Na instituição de um imposto novo, principalmente aqui no Brasil,
a Medida Provisória, onde não há nenhuma discussão no parlamento, que o
contribuinte acompanha e já sabe. Existe nesses países o procedimento, quer
dizer, no momento em que o empresário ouve, olha, estão querendo introduzir
determinado tributo, ou aumentar determinado tributo, ele imediatamente ele já
toma as medidas. Aliás, é interessante, por exemplo, na Alemanha se observar
uma coisa muito curiosa, o IVA foi aumentado lá, e justamente, isso foi
comunicado mais ou menos em julho para entrar em vigor em janeiro do ano
seguinte. Os comerciantes na Alemanha não tiveram dúvida, imediatamente
aumentaram os seus preços. Qual é a surpresa que num caso existe uma
incidência, vem uma Lei de isenção tira, por tempo indeterminado essa
incidência e essa lei, como diz o Ricardo, desde que não seja isenção
condicionada por prazo determinado, o contribuinte sabe que a qualquer momento
isso pode ser revogado. Então, eu acho que realmente a não exigência de uma
anterioridade na revogação de isenção não condicionada não é propriamente uma
ofensa àqueles princípios da proteção de confiança. Porque, nesse caso o
contribuinte não tem uma confiança protegida por lei. Por lei ele sabe que a
qualquer momento pode ser revogado. Essa é uma posição.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Ainda
sobre esse assunto? É esse mesmo.
José
Luiz Brazuna: Só para retornar ao assunto do João. Eu acho que uma
alternativa para a questão da venda para entrega futura, aí eu não sei em
razão, em questão de aquisição de insumo se seria uma solução, mas, pelo menos,
para bens para revenda a regra do Código Civil é transmissão da propriedade na
tradição, mas basta excepcionar isso no contrato. O Código Civil autoriza, essa
é a regra e as partes podem ajustar em sentido contrário. Então por mais que se
trate de uma venda para entrega futura, se for ajustado um outro momento de
talvez seja um caminho para se já se ter direito ao crédito. Agora, não sei,
isso precisaria passar pelo exame se o adquirido, o bem adquirido para a
revenda que a lei do Pis e da COFINS se refere, se é adquirido no sentido de
aquisição da propriedade ou se é no sentido de detenção da posse, se for
detenção da posse... e se for detenção da posse, também tem que ver, a posse
está dentro da propriedade, mas se a posse direta, aí precisa ser avaliado, na
questão dos insumos aí eu já não sei se essa solução resolveria.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Muito
bem, então, Douglas tinha uma outra questão, não é, Douglas?
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Gerd.
Gerd Willi Rothmann: Bom, em
relação a essa lei da super Receita, na verdade, eu acho que esse art. 74 que
proíbe a compensação tem sua razão de ser porque, na verdade, o que houve?
Houve exatamente, sob o pretexto de simplificar e racionalizar a fiscalização,
na verdade, o que se fez? Se pegou exatamente o caixa
da previdência da autarquia e colocou no caixa central. Mas o problema é o
seguinte: O custeio continua sendo exatamente da previdência. Então, sob esse
aspecto de um lado entra o dinheiro, o bolo comum, mas por outro lado já tem
essa destinação específica e reservada à Previdência Social. Então, na verdade,
é um desses fenômenos futebolísticos, quer dizer, se dribla o sistema. Na
verdade, deveriam ter mantido a autarquia e não fazer essa centralização, mas
quem vê o volume de recursos que entram, ou que entraram, exatamente na
autarquia da previdência entende por que foi feito isso. Porque o pretexto da
unificação e da simplificação, da fiscalização, da racionalização realmente não
tem sentido. Inclusive, porque um pouquinho antes, em dezembro de 2005, se não
me engano, saiu até um decreto estabelecendo atos conjuntos de fiscalização
entre a Receita e previdência. Então, não havia a mínima necessidade, sob o
aspecto da racionalização. Um outro argumento era justamente: Bom, vamos
aproveitar e aí os auditores fiscais da Receita, naturalmente contra este
início, inclusive, fizeram vários atos a UNAFISCO, fiz até um Congresso sobre a
matéria, a argumentação era a seguinte: Com esse novo sistema o agente,
justamente, o agente fiscal da previdência, ele podia visitando a empresa para
examinar exatamente os problemas da contribuição previdenciária, também fazer
um pequeno exame do problema de preços e transferências. Isso é uma piada de mal gosto. É realmente, isso é um absurdo total, dizer, bom:
Então nós precisamos um fiscal só, então, vem o fiscal que há 20 anos fiscaliza
a contribuição previdenciária e entra no campo de predileção do Prof. Schoueri, preço de transferências a não ser que ele
forneça os exemplares gratuitos, quer dizer, e mesmo assim vai ser difícil.
Quer dizer, tudo isso, na verdade era pretexto de ficar com os recursos da
previdência. E agora tem esses problemas, como eu posso permitir a compensação
de outros tributos com essa Receita da previdência? É impossível, por isso que
esse art. 74 é uma decorrência necessária daquilo que fizeram de errado quando
criaram a super Receita. Essa é a minha opinião.
Gerd Willi Rothmann: Bom, aí,
realmente como diz aqui o Zilveti, esses são assuntos, naturalmente que
envolvem aspectos políticos. O fato é que em relação a essa unificação,
realmente o intuito foi justamente conseguir esse adicional e isso tem que ser visto, também, concomitantemente, aliás, essa questão
ela passou meio despercebida na discussão da CPMF que na mesma data revogaram a
validade da chamada DRU. O que é a DRU? Exatamente isso, a
desvinculação da Receita, e isso foi, é uma exceção ao princípio geral,
mas a lei foi exatamente prorrogada de modo que continua até certo ponto essa
desvinculação. Mas aí cria novamente o problema: E a previdência?
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Alexandre,
rapidinho. Então fala rapidinho o Ricardo. Tanto faz.
Alexandre Dantas Fronzaglia: Eu acho que, acho não, tenho certeza, esse
é o único artigo da lei que é bom, é o único artigo que se salva, que permite a
compensação das contribuições previdenciárias sem ter que ir do inferno astral
do art. 74 e aí cair no pedido de habilitação, etc., é a única coisa que ficou
de bom da legislação passada que permite ainda os contribuintes a compensarem
quando ganham as causas e não tem que pedir o beneplácito do Ministro ou das
autoridades fazendárias para usar o que é dele. Então é a única válvula que
sobrou e é o único artigo, espero que não mudem depois desse debate.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Ele
falou, um remendo.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Com
a palavra, outro assunto, Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri:
Obrigado, Prof. Paulo. O Prof.
Gerd falou tanto sobre preço de transferência hoje, um tema que ele gosta e eu
tenho procurado investigar um pouquinho o assunto e às vezes a gente tem
algumas idéias pré-concebidas e quando aparecem situações novas a gente fala:
Deixa eu ler de novo esse artigo e pensar mais uma vez. Por exemplo, a quê que
se aplica a legislação de preço de transferência e a
quê que de repente não se aplica? Aí que vem a dúvida se existe espaço que não
se aplica? Porque o art. 18 da 9.430 fala custo, despesa e encargos relativos a
bens, serviços e direitos, importados etc. Essa expressão bens, serviços e
diretos, dá uma idéia que é tudo, porque se não for bem é serviço, se não for
serviço vira direito e dá uma idéia de que qualquer pagamento estaria sujeito
de algum jeito cairia aqui. Mas daí a gente começa a pensar em certas situações
que são duvidosas, eu queria dividir dúvidas. Vamos pensar algum tipo de venda
que eu faça, qualquer bem mais sofisticado, pode ser um automóvel, vamos pensar
um produto eletrônico de grande porte, qualquer um que seja bastante complexo, pensa num automóvel se preferir, e eu vendo com
garantia, e portanto o meu preço foi com garantia sujeito a preço de
transferência e eu vendi para o meu distribuidor local. E o meu distribuidor
local, por sua vez, revendeu ao usuário, e às vezes acontece de o meu produto
com quanto made in Brasil, tem um problema, dá um
defeito, eu dei a garantia, vendi para o meu concessionário e o meu
concessionário é um distribuidor, é claro, também deu a garantia ao consumidor
e o consumidor bate na porta do distribuidor e fala: Distribuidor conserte isso
aqui, e o distribuidor talvez importe até uma peça que eu mande, até aí não é o
problema da peça que eu quero tratar, mas o fato é que ele também conserta, ele
presta um serviço ao usuário na garantia que ele deu ao usuário e lança
homem/hora por isto. Em seguida, é claro, ele não vai cobrar isso do usuário,
porque ele deu a garantia só que ele deu a garantia escudado
na garantia que eu tinha dado para ele. O passo seguinte é ele bater na
minha porta e dizer: “Olha, tudo bem o que eu fiz com ele. Mas você me deu a
garantia e por isso eu passei a garantia. Eu quero que você, e agora vem a expressão, me reembolse, você me indenize por aquilo
que eu gastei”. A dúvida que eu tenho é: Esse valor que eu mando para ele a
título de, seria uma nota de débito, reembolso de despesa, título de garantia
está sujeito a Lei 9.430? Notem, ele não prestou o serviço para mim, ele
prestou um serviço para o cliente dele numa obrigação que ele tem com o cliente
dele, no entanto, contratualmente quando eu vendi o produto eu pus uma margem
pela minha garantia e eu tenho que cobrir por isso. E ele simplesmente diz que
é o reembolso, mas conforme o espaço que houver, nós sabemos, esse reembolso,
esse homem/hora pode ser a qualquer valor. Eu estaria sujeito a verificar se
esse homem/hora foi cobrado a valor de mercado num conceito de PIC ou algo
parecido ou simplesmente eu direi: O escopo da 9.430 não atinge essa situação,
porque não foi um bem vendido, eu não importei um bem, eu não importei, não
houve a prestação de serviços e não houve um direito, houve uma situação,
talvez aquela idéia, aquele preconceito que eu tinha de que a expressão bem, serviços
e direitos havia coberto todas as situações, talvez tenham deixado um vácuo. Eu
gostaria de conversar sobre esse vácuo se é que ele existe, ouvir a opinião da
Mesa sobre isso.
Gerd Willi Rothmann: Bom, eu
acho o seguinte: De uma certa forma isso é que, isso é praticamente um direito
de regresso. Então, eu poderia ampliar a questão dizendo que quando se recebe
exatamente algum pagamento em virtude de direito de regresso, isso é controlado
ou não, essa é a pergunta genérica. Bom, eu acho que de uma certa forma, veja
bem, a quem pertence, ou melhor, quem, em última análise, deve suportar a
garantia? O fabricante. Muito bem. E se eu faço o serviço de garantia para o
fabricante eu cobro por isso, eu faço o quê? Eu presto os meus serviços. Foi
como diz ainda estômago vazio. Realmente num terceiro caso, [Risos]. Mas a
rigor, eu acho que é no caso, esse distribuidor ele prestou um serviço para o
fabricante que é obrigado a cumprir justamente essa garantia.
Luis Eduardo Schoueri: Só por
aqui como dúvida, a minha dúvida é a quem ele prestou esse serviço já que ele,
distribuidor, ele tinha uma obrigação com o cliente dele e ele foi acionado
pelo cliente dele, fez o que o cliente dele pediu, apenas na hora de cobrar a
nota saiu sem valor e depois ele cobrou o que ele, insisto...
com esse elemento, cobrou o que ele quis. A pergunta aqui é esse ponto, cobrou
o que ele achava, se tem parâmetros, Alexandre, eu passo. Então é preço por
transferência vamos ver tal parâmetro. Eu quero saber justamente se aplica o
parâmetro ou não, essa é a dúvida?
Fernando Zilveti: Eu percebi
que quando o Schoueri colocou o problema, ele talvez, naturalmente, ele deu um
destaque à expressão reembolso de despesa como querendo já indicar uma posição
pessoal, uma dúvida pessoal de que talvez fosse um reembolso de despesa.
Ouvindo a exposição de início eu pensei, realmente, talvez fosse um reembolso
de despesa, mas mais me parece uma indenização, uma restituição porque de fato
eu não estou prestando um serviço para a empresa estrangeira, estou prestando
serviço para o cliente, para o consumidor, eu faço reparo e eu depois digo para
a empresa que é quem deveria, por obrigação contratual, dar a garantia que é o
fabricante. Então eu falo: Olha. Para mim.
Luis Eduardo Schoueri:
Esqueci desse detalhe, esse é o ponto importante, claro que o consumidor a
relação de consumidor varia de caso a caso, eu estou imaginando uma situação
contratual, dificilmente esse consumidor quer saber quem é o fabricante, ele
sabe quem vendeu para ele o produto ele bateu ali.
Fernando Zilveti: Ele bate
até pela relação de consumo.
Luis Eduardo Schoueri: Ou
seja, o consumidor não procura o fabricante.
Fernando Zilveti: Não, não
procura o fabricante, embora a obrigação seja do fabricante, mas pela relação
de consumo quem revende está obrigado a consertar. Contratual, certo? Aí o que
acontece? O fabricante estrangeiro.
Luis Eduardo Schoueri: É
brasileiro, Fernando, assim, seja com o vício do código de consumidor
brasileiro, a situação que eu ponho em termos fica mais complexa, por isso que
eu queria dizer, o fabricante é brasileiro, eu
exportei o produto, então é só para entender, estão querendo aplicar o Código
do Consumidor. Então imaginem, eu sou brasileiro,
exportei para a Arábia Saudita para tirar o Código do Consumidor, Arábia
Saudita, você escolhe o país que você quiser. Ou seja, usar um cenário, em que
caracteriza uma rescisão contratual, pode até ser, ter sido para a Alemanha,
que sorte, tem o Código do Consumidor, mas eu digo assim--.
Fernando Zilveti: Você exportou.
Luis Eduardo Schoueri: Eu sou
o exportador brasileiro e na hora que eu exportei eu exportei com garantia e
recebi o preço. Aqui não tem o que discutir, esse não é o problema. Agora o
fato é que o meu distribuidor, por exemplo, na Arábia Saudita, Turquia, onde
você quiser, ele, por sua vez, revendeu, revendeu baseado na garantia que eu
dei para ele.
Fernando Zilveti: Então, você
estaria restituindo.
Luis Eduardo Schoueri: Por
isso que eu me referi ao art. 18 porque haveria a importação do serviço, ou seja,
alguém no exterior prestou um serviço para alguém no exterior pelo qual eu sou
responsável.
Fernando Zilveti: E você está
reembolsando essa pessoa?
Luis Eduardo Schoueri:
Reembolsando o quanto ele achou que eu deveria reembolsar.
Fernando Zilveti: Aí é
reembolso.
Luis Eduardo Schoueri: Não
tem o art. 18? Essa é a dúvida.
Fernando Zilveti: Eu entendo
que não.
José
Luiz Brazuna: Eu acho que se o exportador deu uma garantia lá fora, você
corta, não vamos analisar o que aconteceu lá fora. A partir de então ele não
tem que fazer, em teoria pela garantia não teria que fazer pagamento a ninguém,
teria que simplesmente arcar com o custo para o conserto daquele bem. E como
ele não está lá ele tem que se fazer presente lá de alguma maneira e pela
garantia replicada pelo comprador no exterior, na verdade, está contratando
esse, concordo com o professor Gerd, ele está contratando esse sujeito para
prestar o serviço. Internamente, caso fosse a mesma operação dentro do Brasil,
por exemplo, isso é tranqüilo de que seria prestação de serviço do revendedor
para o fabricante, por exemplo, a Lei de informática fala explicitamente disso,
o fabricante do software, o produtor do software pode distribuir, usar um distribuidor e os dois ficam responsáveis pela
garantia. Então eu acho que é serviço, sem muito...
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Quem
ia falar?
Luis Eduardo Schoueri: Ou
seja, o raciocínio é bastante interessante, Ricardo que na importação [corte]
se não me engano, não é, os valores de garantia, um dos valores dos ajustes
[corte]. Ou seja, você dizer [corte], isso aí que eu me lembre não trata dessa
hipótese, mas é algo a ser construído e interessante e talvez um caminho para
dizer: Na hora da exportação se eu for aplicar o CAP, o custo da aquisição mais
de 15% eu incluiria o custo da garantia, e uma vez atendido o custo da garantia
no CAP a legislação teria sido atendida e nesse segundo
momento não haveria que se cogitar novamente da legislação de preço
transferência porque já está em exportação, pode ser uma saída, embora não
regulada, mas talvez seja... porque realmente no tema da importação eu estou
olhando aqui, e como o Fernando parece que dividiu comigo a dúvida, eu não
senti uma prestação de serviço, eu senti uma indenização, eu senti, quer dizer,
eu não contratei a pessoa para fazer isso só que eu sou responsável por aquilo
perante ela mesma, ou seja, eu não sou responsável perante o consumidor, eu sou
responsável perante ela e ela veio me cobrar aquilo
que ela incorreu, e chamar de prestação de serviço uma coisa que eu pago ao
próprio, aquele que sofreu a lesão, me parece um passo bastante grande, ou
seja, eu te prejudico, você incorre em custos para se reparar daquilo que eu te
gerei e esses custos seriam uma prestação de serviço para mim? Eu acho que não
é prestação de serviços.
Luis Eduardo Schoueri: Ainda
nessa reflexão conjunta que a gente está pensando, e segundo a estrada que o
Ricardo abriu ao falar no art. 19, é uma via tranqüila, vem o ponto de dizer:
Bom, quando, art. 19, quando exatamente o custo de aquisição mais 15%.
Portanto, por mais, se eu paguei 10 ou 12, ou 15 para o exterior. 10, 12 ou 15,
por sua vez, marcaram o meu CAP ao qual eu acresci 15% para determinar o preço
de venda, preço de exportação. E se eu criar uma, art. 18 criarei uma restrição
a dedutibilidade do valor que eu lancei a custo, o que ficaria uma situação
bastante curiosa eu ter um item como custo considerado na formação do art. 19,
que é exportação e esse mesmo custo ser indedutível no art. 18. Por que é bom
lembrar, no custo de produção normal no Brasil é só coisas
ligadas, é o meu empregado, meu, meu, meu, meu, meu. Esse é o meu custo,
não é isso? E todos, esse custo entra na formação do CAP, que é o preço, que
seria, porque normalmente os exportadores, exceto em commodities, etc., o
método mais comum para exportação é o método cuja aquisição é mais 15%, é o CAP
cuja aquisição, porque ele funciona é determinado internamente, eu não vi
muitos casos que se fugisse do CAP em termos de prática empresarial,
normalmente quando é exportação o pessoal utiliza esse método. Então, seria
curioso tornar indedutível pelo art. 18 aquilo que no art. 19 já foi a base para exigir uma margem de 15% em cima, ou seja,
parece se que seria a aplicação simultânea do 18 e 19 numa mesma transação,
porque esta segunda perna, a perna da garantia, como o Ricardo bem lembrou,
está ligada a primeira perna numa transação preço com garantia, ficaria
estranho, perderia até o sentido da própria legislação, João.
Noriaki
Nelson Suguimoto: Veja bem, esse reembolso é um
termo genérico que a gente usa. Então vamos pensar no mercado interno,
especificamente distribuidor de veículo e fábrica de veículos, tá? Você tem a
garantia que você é obrigado a reembolsar. Eu entendo que esse valor, embora
seja prestação de serviço, ela está calcada numa cláusula contratual ou num
ajuste contratual de efeito indenizatório, em qualquer circunstância se ocorreu
esse evento, a empresa, o fabricante é obrigado a indenizar esse valor, a
entregar esse valor, certo? Dentro dos padrões. Então, eu entendo que a
prestação de serviço, a venda da peça tem efeito, nesses casos, efeito
indenizatório. E eu não tenho conhecimento concreto, mas eu entendo que para a
rede de distribuições de veículo, pelo fabricante, esses valores estão entrando
como efeito indenizatório e não como prestação de serviço e venda de peças.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Douglas.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Eu
acho que, se não me engano, a Mara que diga se eu estou errado, você tinha
levantado uma questão importante. O fato gerador ocorre na, no momento em que
se fecha o negócio ou quando da futura saída do produto. Eu tive a impressão
que essa questão não ficou muito clara. Ficou resolvido? Quer dizer, fechado o
negócio, fatura, é faturado, qualquer título, etc. Mas
é devido no faturamento? Na saída? Seguindo a orientação dos impostos
indiretos, que o PIS/COFINS também é. É... viu, Mara,
eu... quando, a primeira lei do ICM de São Paulo tinha um dispositivo expresso
que na venda para a entrega futura era devido o imposto, praticamente por
antecipação era devido. Aí os contribuintes foram à justiça e o Supremo
Tribunal Federal, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro
e com o processo em que havia um parecer do professor Alcides Jorge Costa,
demonstraram que o fato gerador não ocorria, porque a lei exigia que houvesse a
saída física da mercadoria. Saída do estabelecimento. Agora, não esqueça que
você... não esqueça da venda à ordem que é parecida com a venda para a entrega
futura, mas é diferente. A venda à ordem há uma compra e quem vende fica como
depositário da mercadoria para entrega por ordem do comprador. E às vezes
demora, demora aquilo fica lá. Por exemplo, usina de açúcar vem e compra, eu quero uma tonelada de açúcar, e aí vai vender,
etc., então, você tem duas venda sucessivas. OK? Muito bem. Ficou. Eu fiquei
com a dúvida que ainda estava pendente. Está OK. Ah, sim.
Luis Eduardo Schoueri: Bom,
semana que vem nós vamos ter o Prof. Reuven Avi Yonah, de Michigan, em São
Paulo. Segunda e terça à noite ele vai dar aula no nosso curso aqui de
especialização. Na quinta ele vai dar uma palestra na faculdade à noite também,
já está bastante anunciada. Durante a semana, pela manhã, o compromisso dele é
com a pós‑graduação na Faculdade de Direito. Eu, agora falava com o Paulo
há pouco, eu tenho uma vontade de perguntar ao professor Avi
Yonah se ele se disporia na quinta‑feira das 8:
30 às 10, como a nossa reunião já é da faculdade eu traria os alunos da pós,
que como se a aula dele, ele fizesse uma parte da aula para todo mundo. Lá no
auditório, mas seria em inglês porque eu não tenho, não temos nem tempo de
pensar em tradução, ou coisa parecida. Então eu queria consultar ao público se
é interessante uma situação como essa para aproveitar a oportunidade ou não? Ou
seja, porque seria nesses termos, seria uma coisa completamente não preparada,
e segunda. Então, não fica... considerando o seguinte: Segunda‑feira, eu
pergunto ao professor Avi Yonah
se dentro do programa dele ele conseguiria fazer isso, eu acredito que sim, mas
é uma questão de combinar com ele. Daí, como na quinta, isso sim, já está
agendada a nossa reunião para a auditório possivelmente
com o Aviona e daí, assim que tiver a confirmação o
João põe no nosso site para ser confirmado isso. Então, seria isso independe da
quinta‑feira a noite outra palestra, independe do curso aqui, seria algo
a mais.
Pres. Prof. Paulo Bonilha: Muito bem. Alguém tem mais alguma comunicação? Eu agradeço então a presença de todos e a próxima reunião, então, quinta‑feira, dia 3, na Faculdade de Direito, Auditório 11 de Agosto.
FIM
Eu, Alberto Tolvetti
Ribeiro, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores
habilidades, é fiel ao áudio fornecido.
Revisado jfb
27.03.2008.doc