Integrantes
da Mesa:
Pres.
Prof. Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Ricardo
Mariz de Oliveira
Fernando
Zilveti
João
Francisco Bianco
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados Associados,
bom dia, vamos dar início aos trabalhos, eu gostaria de convidar, com muita
satisfação, o nosso colega Hiromi para participar da Mesa. Hiromi... Sempre
modesto, o Hiromi. Apenas para dar mais visibilidade, pelo menos, aos antigos,
os veteranos da Mesa de Debates, talvez mais de 40 anos, não é Hiromi, mais de
40 anos, não?
Hiromi Higushi: [manifestação fora do
microfone]
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não tanto? 30 e
poucos. Muito bom. Então, vamos dar início aos trabalhos e eu tenho duas
comunicações. A primeira é que na próxima Mesa, do dia 03 de maio, nós teremos
uma palestra e ela vai ser na Faculdade de Direito, como está escalonado no
nosso cronograma, dia 03, na Faculdade de Direito, Auditório XI de Agosto, nós
teremos uma palestra da Profª. Juliana Dantas. Ela é professora na Holanda, em
Leiden. O tema será “Interpretação de Tratados Contra a Dupla Tributação”.
Portanto, é um tema do maior interesse, em termos de Direito Tributário
Internacional. A Profª. Juliana Dantas trabalha com o Prof.
Kees Van Raad, da Holanda e esse professor esteve conosco no I Congresso de
Direito Tributário Internacional, em 2004 e, provavelmente, vai voltar, agora,
no II Congresso, no segundo semestre. Portanto, eu já aviso a todos que nós
teremos essa palestra de uma professora, jovem professora, que está se
projetando bastante no exterior.
Orador não
identificado: [manifestação fora do microfone]
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Português, a palestra vi ser proferida em português, ela é brasileira,
Orador não
identificado: [manifestação fora do microfone]
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Apenas uma notícia,
saiu ontem, na Internet, o Informativo do Supremo Tribunal Federal nº 463 e é
possível verificar que continua um debate numa questão que já estaria,
praticamente, solucionada pelo Supremo Tribunal, que é a concessão de crédito
quando há alíquota zero ou isenção. E agora, o Supremo discute, como pode se
ver, aqui, no voto, tinha pedido vista o Ministro Ricardo Lewandowski
e ele está impressionado, como se vê pelo resumo do voto dele, que a votação
dos casos, do Supremo, nos Recursos Extraordinários, nas Câmaras, estão
flutuando, tendo, até, um, que a maioria foi alcançada, apenas, por um voto.
Então, ele queria uma decisão sobre o alcance da decisão do Plenário, se erga
omnes ou, apenas, em cada caso examinado. Todavia, essa
questão, e ele é favorável ao efeito erga omnes. Todavia, o
Ministro Marco Aurélio pediu vista. Então, isso pode ser visto no Informativo
nº 463, publicado ontem na Internet, sobre o julgamento desta semana. Muito
bem. Podemos, então, passar às discussões e, tendo em vista a pauta, o primeiro
item: Novo Regimento dos Conselhos de Contribuintes, vinculação aos Atos
Normativos Fazendários, Relator Ricardo Mariz de Oliveira.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Bom dia, bom, esse assunto, na verdade, o
Regimento do Conselho, ele, de tempos em tempos, ele é objeto de notícias de
especulações e de minutas, muitas minutas de revisão. Algumas são feitas,
realmente, para melhorar o andamento dos Recursos, um os objetivos permanentes
é de agilização dos Recursos, no sentido de diminuir o tempo de permanência dos
processos no Conselho e na Câmara Superior, em qualquer das suas Turmas, mas,
muitas vezes, as alterações propostas e as proposições, via de regra, vinham da
Receita Federal, elas são, ou passam, de qualquer forma, pela Receita Federal,
elas visam... eu não chamaria, aqui, de
enfraquecimento, mas acabam produzindo um enfraquecimento do Conselho de
Contribuintes, como órgão independente. Nós sabemos que o Conselho é um
Tribunal Administrativo de mais de 80 anos e nós sabemos que o Conselho, vou falar uns números, aqui, sem comprometimento com a
precisão, mas, em geral, se sabe que os Conselhos de Contribuintes, os três
Conselhos, dão provimento a, aproximadamente, 50% dos Recursos e os Recursos,
na sua grande maioria, são Recursos dos contribuintes. A quantidade de Recursos
de ofício é muito menor, porque as Delegacias de Julgamento têm uma tendência
mais pró Fisco, embora ultimamente, tenham surpreendido com decisões,
realmente, bastante precisas. Mas, de qualquer forma, as Delegacias de
Julgamento ficam sujeitas à observância dos Atos Normativos, o que tira muito
da independência delas e, de certa forma, tem, até, uma explicação, porque são
órgãos vinculados e subordinados ao Secretário da Receita Federal. Há um novo
Regimento, ou uma nova minuta de Regimento, que seria uma consolidação dos
Regimentos dos três Conselhos e do Regimento da Câmara Superior, que está em
andamento, circulando, com sugestões e, um dos pontos, que tem causado
preocupação, é a disposição... duas disposições, nessa
minuta, constantes, segundo as quais, uma delas, os Conselhos, ou os
Conselheiros, devem aplicar as leis, os tratado, os decretos e os atos do
Ministro da Fazenda. Quer dizer, os atos do Ministro da Fazenda já colocam uma
subordinação do Conselho a determinado tipo de Ato Normativo que, nem sempre,
observa o princípio da legalidade. Embora as intervenções do Ministro, na
legislação tributária complementar, nos últimos anos, tenham sido muito
reduzidas. A transferência de poder ao Secretário da Receita Federal, seja por
via de atos oficiais, seja pela prática, tem levado a que o Ministro,
praticamente, nos últimos muitos anos, não tem emitido Portarias tratando de
matéria fiscal, coisa que acontecia muito no passado. Então, por esse primeiro,
que é o § único, se não me engano, do Art. 1º, não haveria tanta preocupação,
embora, claro, que possa haver e até porque traz aí, também, a questão de
pensar: Bom, o Conselho, os Conselhos são subordinados ao Ministro da Fazenda.
Então, se é válido que as Delegacias da Receita observam os atos do Secretário,
por serem subordinadas a ele, também se poderia pensar que os Conselhos, por
serem subordinados ao Ministro, deveriam observar os atos do Ministro. Mas mais
adiante, em algum dispositivo qualquer dessa minuta, consta uma extensão desse
primeiro dispositivo e se fala em Atos Normativos em geral, sem vincular a
origem, de ser Ato Normativo do Ministro. E isso levanta uma grande
preocupação, porque nós temos informações, todos nós, aqui, temos informações,
conhecemos, inúmeros atos da Receita Federal que não observam o Princípio da
Legalidade. Bom, é exatamente esse é o ponto que eu quero trazer à discussão
aqui e eu não gostaria de reabrir uma questão, mas sou obrigado reabrir uma
questão sobra a qual eu não tenho muita simpatia, pelo menos, para discutir que
é a possibilidade dos Tribunais Administrativos decidirem a
inconstitucionalidade. Essa é uma questão eterna, que se
discute nos meios jurídicos e, também, na jurisprudência e tem uma
tendência... eu digo que eu não tenho muita simpatia
para discutir, porque há fundamentos para os dois lados, muito fortes e eu sou
muito pragmático, eu preferi ir pela tendência e a tendência é dizer que os
Tribunais Administrativos devem aplicar as leis, enquanto as leis não forem
retirados do ordenamento jurídico, ou por Resolução do Senado ou por uma
declaração de inconstitucionalidade do Supremo erga omnes. Então, essa é
a tendência, mas a questão que eu estou apresentando, necessariamente, vai
entrar nesta, da inconstitucionalidade também e o que eu queria dizer é o
seguinte: Essa disposição de que os Conselhos devem aplicar os Atos Normativos
e, portanto, significam a submissão dos Conselhos, ao lado do aspecto, vamos
dizer assim, político, de conveniência ou inconveniência da norma o que,
evidentemente, pelo menos penso assim, se você tem um Tribunal ou um órgão
encarregado de dirimir conflitos e os conflitos podem ser
surgidos por força de uma Instrução Normativa ou de um Ato Normativo
qualquer que determine, ou encaminhe determinados procedimentos fiscais, a
apreciação da validade desse Ato faz... é da essência
do processo e é do interesses público, também, que haja uma solução no nível
administrativo, sob pena de não ter nenhuma razão para o Processo
Administrativo e se deveria ir, diretamente, ao Judiciário, como nós temos que
ir quando se trata de uma argüição qualquer, baseada numa inconstitucionalidade,
num pedido de reconhecimento de uma inconstitucionalidade. Mas eu me afastando,
também, do problema de conveniência e de apreciação política da questão, fiquei
pensando sob o ponto de vista estritamente jurídico e trazer, aqui, à
consideração de todos, o disposto na Lei 9.784. Essa é aquela lei que regula o
Processo Administrativo em geral e cujo artigo final diz que ela se aplica
subsidiariamente quando determinados tipos de processos tenham legislação
específica. É o caso do Processo Administrativo Fiscal Federal, que tem o
Decreto 70.235, decreto esse que está reconhecido, hoje, como tendo estatura de
lei, está recepcionado como Lei Ordinária, tanto que ele tem sido alterado por
leis e que regula, especificamente, o Processo Fiscal no âmbito federal. Nesse
sentido, portanto, a Lei 9.784 somente se aplica quando for em caráter
subsidiário, isto é, quando não houver uma norma específica no 70.235 que seja,
eventualmente, colidente a da Lei 9.784. E aí na prática da jurisprudência dos
Conselhos, nós temos visto, muitas vezes, decisões que se referem, ou se
fundamentam na Lei 9.784, exatamente por essa razão, naqueles pontos em que ela
não colide com o Decreto 70.235. Pois bem, um dos pontos fundamentais da Lei
9.784 e que não tem nenhuma colidência, nem direta, nem indireta com o Decreto
70.235, que o Decreto 70.235 não trata do assunto, não fala, não tem uma
palavra sobre o assunto, então, um dos dispositivos da Lei 9.784 é o Art. 56,
que garante, eu não estou com lei, talvez a gente
tenha aqui, mas tem um resuminho aqui, garante Recurso das decisões
administrativas, “em face de razões de legalidade e de mérito”. Eu também sou
obrigado a dizer, evidentemente, que como o Processo Administrativo tem
garantia constitucional no Art. 5º, Inciso LV, cujo dispositivo tem sido
prestigiado pelo Supremo Tribunal Federal na sua atual composição, não apenas
no campo fiscal, mas no campo do Processo Administrativo em outras áreas e no
nosso campo fiscal o Supremo, recentemente, declarou a inconstitucionalidade do
arrolamento como condição para o Recurso, esse dispositivo, se vocês recordam,
ele coloca, entre os direitos de garantias individuais, o direito ao Processo
Administrativo e Judicial e acrescenta um amplo contraditório, com os recursos
a eles inerentes e com amplo contraditório. Ora, o contraditório,
evidentemente, não significa alguma coisa muito vazia, o contraditório é a
possibilidade das duas partes envolvidas em qualquer processo expor em todos os
seus fundamentos e esses fundamentos serem objeto da decisão. Aliás, o processo
é isso. Sem limitação. Se a parte fosse jungida, no processo, a determinados
limites, o processo não teria o amplo contraditório. É claro que nós temos
Recursos com certas condições, por exemplo, não se vai ao Supremo quando a
matéria não é constitucional e, também, não se vai à Câmara Superior quando não
existem decisões conflitantes entre Câmaras, mas isso faz parte da organização
do processo. Agora, como o Recurso cabe, ele transporta, para instância
recursal, toda a matéria que ainda tenha, que não tenha sido preclusa,
evidentemente, pelas circunstâncias do processo. Mas toda a matéria alegada e
passível de apreciação e transporta, portanto, para instância recursal, também,
a possibilidade de discutir a matéria sub judice, pelo ângulo da legalidade.
Eu diria que a legalidade, dentro do contraditório, é o principal ponto a ser
apreciado, porque tanto Juizes como Administração Pública tem que aplicar a lei, tem que aplicar a lei e, aliás, o Art. 37 da Constituição,
no que diz respeito aos atos da Administração Pública e, evidentemente, uma
decisão e mesmo em processo, no Processo Administrativo, ela é um ato da
Administração Pública, de um órgão da Administração Pública e está sujeita ao
Princípio da Legalidade. De forma que faz parte da competência inerente dos
órgãos julgadores, a possibilidade de aferirem a legalidade não só da exigência
fiscal em concreto, que é o ato do Auditor Fiscal ou do agente lançador, mas,
também, os fundamentos desse ato de lançamento e esses... tanto
é isso que faz parte da obrigação do lançador, por força do Art. 142 do CTN e
dos Arts. 10 e 11 do Decreto 70.235, que ele relacione os fundamentos legais.
E, quando o fundamento é, e muitas vezes é, um ato da Receita Federal ou do
Ministro da Fazenda, também é mencionado lá. E, de qualquer forma, isso é
trazido, no contraditório, para apreciação do órgão julgador. Isso significa,
então, que a legalidade, que é inerente ao Recurso, por força da Lei 9.784 não
fosse por força das razões implícitas no conceito de contraditório, a
legalidade não pode ser afastada por um ato infralegal, que é o ato de
aprovação do Regimento dos Conselhos, que é uma Portaria do Ministro da
Fazenda, dizendo que eles têm que aplicar as estruturas normativas, trazendo
implícito, aí, não expresso, ainda que trazendo implícito, que eles são
obrigados a aplicar, ainda que seja ilegal. Isso significa, então, que essa
disposição do Regimento, caso venha a se concretizar, viola o Art. 56 da 9.784
e, mais altamente, o Inciso LV, do Art. 5º da Constituição Federal. Então, em
síntese, é esse o ponto que eu trago para discussão aqui. É claro que ele tem
ramificações, duas pelo menos, que me ocorrem. A primeira, é que, ficando só no âmbito da legalidade, ou seja, não trazendo em
consideração a constitucionalidade. O que eu estou dizendo, aqui, também seria
aplicável na 1ª Instância, ou seja, a própria Delegacia de Julgamento que,
apesar de ser um órgão hierarquicamente subordinado ao Secretário da Receita
Federal e composto, apenas, por agentes públicos, funcionários da Receita
Federal, não é um órgão paritário como é o Conselho de Contribuintes, também
tem, por incumbência, aplicar o contraditório que a Constituição exige e o
Princípio da Legalidade vem aí. De qualquer forma, no Conselho de
Contribuintes, por força do dispositivo que eu citei, o Art. 56 da 9.784 e, por
força de que o Conselho é formado por representantes dos contribuintes e da
Fazenda, quer dizer, é um órgão paritário que traz, para a sua composição,
pessoas que não tem subordinação ao Ministro e nem ao Secretário da Receita
Federal e a razão de ser paritário é, exatamente para dar essa liberdade, esse
equilíbrio de forças no julgamento, a imposição a eles, mas também aos demais
Conselheiros, aqueles que venham da Receita Federal, dos Atos Normativos, me
parece absolutamente ilegal. Precisaria haver uma lei que assim o dissesse e,
talvez, essa lei pudesse, até, ser questionada na sua validade constitucional.
Então, esse é o ponto que eu queria trazer. A segunda ramificação, perdão, para
encerrar, já é de que, se eu estou falando em legalidade, a legalidade começa
pela constitucionalidade. A legalidade, ela tem vários níveis. A primeira
legalidade é da própria lei perante a Constituição. A segunda é da lei inferior
ao CTN, em relação ao CTN. A terceira, que aí é o problema da legalidade
racione matéria e a terceira é a legalidade, num nível infraconstitucional,
conferido um ato infraconstitucional com a lei. Mas tudo isso, a grosso modo e num aspecto mais amplo, é questão de
legalidade. A questão que não tenho simpatia, não gosto de discutir, ela também
comporta apreciação pelo prisma específico que eu estou trazendo aqui, eu quero
concentrar a discussão nos dois dispositivos: O Art. 56 da 9.784 e Inciso LV do
Art. 5º. Só isso.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Vamos passar, então,
à discussão desse primeiro tema da pauta, pediu a palavra o Fernando Zilveti.
Se mais alguém quiser, por favor, levante a mão para se habilitar à discussão.
Fernando com a palavra, Bianco segundo.
Fernando Aurélio Zilveti:
Bom, esse tema é um tema que sempre instiga quem se preocupa com Processo
Administrativo, toda vez que tentam, de uma forma ou de outra, restringir os
poderes do Conselho de Contribuintes. Tem, lógico, uma
questão constitucional a ser levantada e, também, a questão da legalidade,
como o Ricardo bem ressaltou. Mas lembraria que isso não é de hoje e a
estrutura do Processo Administrativo no Brasil tem uma origem, um pouco,
titubiante, não é? Até na Constituição Republicana você tinha um Processo Administrativo
que fazia coisa julgada e, após a Constituição Republicana, essa autonomia da
Corte Administrativa ficou mitigada em função de um artigo constitucional
introduzido a partir de então, que delegava toda a questão, em matéria de
restrição, direito, à Justiça. E interessante o papel do Supremo, nesse
sentido, que, mesmo depois da Constituição Republicana, o Supremo continuou
considerando a autonomia do Tribunal Administrativo por mais quase 30 anos,
então, praticamente, até 1930 o Supremo ainda considerava que o Processo
Administrativo, eleição em Recurso Administrativo, fazia coisa julgada. Uns
dizem que era por desinformação, outros dizem que era
porque, efetivamente, os Ministros do Supremo não se sentiam convictos de que o
Tribunal Administrativo tivesse que ter suas decisões subordinadas a uma
revisão do Tribunal Judicial. E eu vejo que essa é uma questão que ainda não
está resolvida, sempre que se fala sobre formalismo na Constituição, é lógico
que a gente fala, então, do Tribunal Administrativo não é um órgão autônomo,
ele está vinculado ao Ministério da Fazenda e, por conseqüência, ele teria que
seguir aquilo que o Ministério Fazenda determina, o que eu acho um exagero,
pessoalmente acho um exagero. E, como o Ricardo disse também, o Supremo vem dando
força ao Conselho, vem, nas decisões que ele tem tomado, ultimamente, ele passa
a legitimar o Processo Administrativo, em forma oblíqua, considerando que sim,
o Processo Administrativo, o Conselho de Contribuintes tem sua autonomia, é um
Tribunal paritário e suas discussões devem ser vinculantes, no sentido de que
elas devem valer, também, para a discussão judicial. A nova composição do
Supremo é importante nessa discussão porque, dentre os Ministros, existem
alguns que consideram que as Agências Reguladoras, as autarquias, têm, sim, um
poder de revisão de atos da Administração com toda a amplitude e a revisão
jurisdicional desses atos, ou desses julgamentos das autarquias, dos órgãos
reguladores, seria restrita a questões formais e, dessa forma, o judiciário não
poderia, novamente, apreciar o mérito dessas questões. Um desses Ministros que
têm essa posição, que eu acho extremamente acertada, Ministro Eros Grau, que
tratou disso inúmeras vezes, com relação às Agências
Reguladoras. Não sei se ele vai mudar de idéia agora que ele é Ministro, mas,
enquanto professor, ele tem alguns artigos publicados em que ele afirma a
importância da decisão da esfera administrativa e das Agências Reguladoras, das
autarquias, para a segurança jurídica. Se a gente considerar isso, Ricardo, eu
teria uma certa tranqüilidade a abordar, até, isso que você disse, que é um
pouco incômodo de discutir, se o Conselho de Contribuintes poderia,
efetivamente, apreciar matéria constitucional e não estaria restrita, apenas, a
discussão de matéria legislativa. Porque é inegável que você, ao analisar uma
questão de aplicação, ou de interpretação, de atos da Administração, você tenha
que passar pelo controle da legalidade e, muitas vezes, pelo controle de
constitucionalidade. Por mais que eu entenda que o controle de
constitucionalidade está restrito, em última instância, ao Supremo Tribunal
Federal, eu não me convenço que um controle de constitucionalidade não se faça
desde o início e que não seja feito em ambas as
instâncias, tanto a instância administrativa quanto a instância judicial. De
modo que eu simpatizo, posso colocar assim, com a idéia de que os Tribunais
Administrativos revisem atos da Administração e, nessa revisão, eles possam,
sim, analisar matéria constitucional. Agora, para escorar esta revisão, é
interessante que eles se apoiem em posições das Cortes Superiores. E, nesse
ponto, os Tribunais Administrativos, as cortes de finanças de outros Países
fazem a mesma coisa, ou seja, também se apoiam, ao analisar matéria
constitucional, analisar matéria legislativa em precedentes de Cortes
Superiores, Cortes de instâncias jurisdicionais e, nesse sentido, eles vão
dando, ao administrado, um pouco mais de segurança jurídica e eles não passam a
chamar, para si, um controle que não é seu, ou um controle que já vem sendo
exercido e, com coerência, com estrutura jurídica, estrutura jurisdicional por
outras Cortes. Em resumo, eu simpatizo com a idéia que o Conselho tenha essa
autonomia, eu, realmente, não me convenço que um Tribunal paritário possa estar
vinculado a atos do Ministério da Fazenda e que, conseqüentemente, não possa
apreciar questões que já foram objeto de instrução do Ministério da Fazenda,
mas um Regimento dessa natureza vai, sem dúvida, colocar uma mordaça nos
Conselheiros. Como sair dessa situação, eu não sei se seria pelo próprio
controle do Tribunal Administrativo ou por meio de um controle externo que
questionasse esse Regimento.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João.
João Francisco
Bianco: Esse assunto é um assunto até meio chato, ele
aparece, desaparece, ele vem, ele vai, a gente sempre está tratando dele e, na
verdade, sem chegar a alguma conclusão. O que a gente verifica, pelo menos no
Conselho Federal de Contribuintes, é que os Conselheiros têm agido com muita parcimônia,
com muita ponderação na análise da questão da constitucionalidade das leis.
Logicamente, eles não vão declarar inconstitucionalidade de nenhuma lei, nenhum
ato da Administração, mas o eu eles fazem é deixar de aplicar a lei no caso
concreto, quando a consideram inconstitucional. Agora, os Conselhos têm agido
com muita ponderação nessa questão e não sei por que é que esse assunto, de vez
em quando, volta e cria toda essa celeuma. Agora, eu vou citar alguns eventos, sem
cometer nenhuma indiscrição, porque todos eles foram públicos, eu me lembro que
o ex-Ministro Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal, deu uma palestra num
congresso sobre esse assunto, depois a palestra foi transcrita num livro e ele
colocou a questão nos seguintes termos: “O funcionário da Administração não
pode deixar de aplicar a lei só porque ele acha que a lei é inconstitucional.
Já imaginou que bagunça que seria se cada funcionário da Administração fosse
apreciar a constitucionalidade de uma lei? Isso é matéria privativa do Supremo
Tribunal Federal. Ponto final”. O Ministro, não foi exatamente com essas
palavras que ele manifestou a opinião dele, mas ele foi bastante duro, na minha
opinião, para não dizer deselegante, mas ele foi muito duro na manifestação da
sua opinião. Eu me lembro que, passados alguns meses, a palestra dele foi
transcrita num livro, ficou registrada, e num evento da Dialética, um
ex-presidente do Conselho de Contribuintes, que era um sujeito muito passional
na manifestação de suas opiniões, ele não conseguia se controlar comentando as
palavras do Moreira Alves, ele queria subir na mesa, para manifestar sua
discordância completa com relação àquele assunto. Eu acho que, na verdade, a
questão foi mal colocada pelo Ministro Moreira Alves, não é bem... eu acho que os constitucionalistas, de um modo geral, também
entendem que o funcionário da Administração não pode deixar de aplicar a lei se
ele considera a lei inconstitucional, mas não é esse o caso dos Conselhos de
Contribuintes, e o Processo Administrativo não é isso. O Processo
Administrativo tem suas regras próprias, ele é um Colegiado, tem uma composição
paritária, ele não é um simples funcionário, no caso, aplicando ou não
aplicando a lei. Ele é bem diferente. Eu acho, como disse no início, eu acho
uma chatice discutir esse tema, porque, no fundo, no fundo, ele é meio, até
meio irrelevante, porque o Conselho fica proibido de discutir a
constitucionalidade das leis, mas continua deixando de aplicar, com ponderação,
com parcimônia, a lei inconstitucional no caso concreto.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Eu estou pedindo a palavra, aqui. Nelson,
você dá licença?
Noriaki Nelson
Suguimoto: Pois não.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Uma questão de ordem aqui, nessa conversa. Eu
falei que não gostava do assunto da constitucionalidade, sem perceber que, meus
dois companheiros de Mesa trataram do problema da inconstitucionalidade. O
Bianco tem razão numa coisa, o Conselho de Contribuintes nunca disse: “Ah, esse
dispositivo é inconstitucional.” O que ele diz é que:
“Olha, esse dispositivo não se aplica nesse exercício, por força do princípio
da anterioridade.” Quer dizer, nunca teve um choque na história do Conselho, um
choque, de dizer: “Olha, esse dispositivo é inconstitucional”. E como existem
ponderáveis opiniões jurídicas, de professores e do Ministro, de que a questão
da inconstitucionalidade é de competência privativa do Supremo, eu disse que a
minha colocação acabava adentrando na questão da constitucionalidade, mas a
modificação que está sendo pensada e proposta não é da inconstitucionalidade, é
da aplicação obrigatória de Atos Normativos quando o problema, então, é de
legalidade. Então, eu gostaria de restringir o debate a isso, se não nós vamos
ficar aqui..., eu tenho certeza que nós vamos ficar,
aqui, discutindo a manhã inteira, se o órgão administrativo pode ou não pode
aplicar uma lei inconstitucional, quando não é isso, eu quero saber se ele deve
aplicar um ato infralegal que viole a lei.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Antes de passar a
palavra, Nelson, Plínio também já pediu, eu vou, seguindo o apelo feito pelo
Ricardo e que me parece, de todo, procedente, fazer algumas ponderações sobre
os Atos Normativos, que nos interessam, são da área tributária. Mas, afinal o
que são esses Atos Normativos? Uma autoridade, primeiro,
ela tem que ter competência normativa. Então, nós temos que pensar na estrutura
da Administração e que é rígida, vigora o Princípio da
Hierarquia, de uma maneira bastante rigorosa. A autoridade tem competência
normativa, ela tem o mesmo problema que têm dezenas de seus subordinados, na
hora que vem uma lei, matéria tributária, sai uma lei, problema da
interpretação. Então, se ela tem competência normativa prevista em lei, ela
pode expedir um ato que nada mais é do que uma interpretação normativa daquele
dispositivo de lei. Quando houve a Reforma Tributária, com o Movimento, a
mudança política em 64, 66, aí, então, é que os Atos Normativos começaram a
ganhar importância. Até então, era uma questão absolutamente normal. E o Art.
100 do Código Tributário Nacional, eu sei que todos sabem, mas eu vou, só,
rapidamente, repassar, para nós vermos o que ele dizia quando veio a
publicação, em 1966. “Art. 100. São normas complementares das leis, dos
tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I. Os Atos Normativos
expedidos pelas autoridades administrativas. E aí: II - As decisões dos órgãos
singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua
eficácia normativa.” Então, podem ter efeito
normativo: Atos de autoridade que têm competência expressa para baixar atos
dessa natureza e, dessa forma, ela vincula os seus subordinados. Aquela
interpretação é de aplicação obrigatória dos funcionários públicos da sua área.
E notem, o Estatuto dos Funcionários Públicos tem um dispositivo que diz: Se o
funcionário considera a lei ou o ato que ele tem que praticar, ilegal, qual é a
sua obrigação? Representar. Ele tem que representar à autoridade, ao chefe
dele: “Ó, tal coisa, assim, inconstitucional, contra a lei, etc., etc.” Mas uma
questão interna. Mas ele tem que cumprir o ato, o ato é obrigatório. Agora, o
órgão administrativo julgador, que também tem essa eficácia normativa, o II: Os
atos, as decisões, tal, de órgãos singulares ou coletivos de jurisdição
administrativa que a lei atribua eficácia normativa. Também ganha a mesma
natureza do Ato Normativo. Não é toda a decisão do Conselho, do Tribunal de
Impostos e Taxas tem eficácia normativa; ele atua no caso
concreto, que é a regra. Eventualmente, se a decisão tiver determinadas
características, por exemplo, o Tribunal de Impostos e Taxas é um quorum,
atingir um quorum elevado, previsto, portanto
numérico, de decisão das Câmaras Reunidas, aí, então, ela ganha eficácia
normativa. Ou seja, os funcionários... a eficácia
normativa em relação aos funcionários, os funcionários tem que obedecer,
obrigatoriamente, aquela interpretação. Então, Ato Normativo é interpretação.
Ora, meu caro Ricardo, os Conselhos de Contribuintes são órgãos que vão
interpretar a lei para aplicar, então, eles não podem, a meu ver, ficar subordinados a um Ato Normativo de uma autoridade que,
muitas vezes, até, pode ser de hierarquia inferior ao Conselho, embora trate de
matéria tributária, etc., eles vão examinar, o Conselheiro vai: “Bom, a
interpretação desse Ato Normativo é ‘x’ ”. Mas ele pode, naturalmente, porque
ele está na função de julgar um caso concreto determinado, ele pode,
fundamentando, adotar outra posição. Essa é que me parece a lógica normal. O
que acontece, como eu ia dizer, é que, historicamente, a partir da reforma de
67, os Atos Normativos passaram a ter uma importância circunstancial grande,
porque havia muita dúvida quanto à aplicação do novo sistema tributário. E a
posição que a autoridade administrativa ia tomar era importante e atingiu o
contribuinte. Então, os Atos Normativos passaram a ter uma importância muito
maior do que antes. E daí, como o Bianco está lembrando, esse assunto volta, é
recorrente, aqui no IBDT, 40 anos, a discussão é essa, exatamente por isso.
Agora, eu estou de pleno acordo com a interpretação dada pelo Ricardo, no
sentido de que o Conselho não fica subordinado àquela interpretação normativa
do ato, pode adotar outra, tem toda independência e ele é feito para isso, ele
vai julgar um caso concreto, tem que julgar aplicando a Constituição e a lei. O
Ato Normativo é de um alcance muito menor, muito específico e de uma autoridade
que não tem competência sobre o Conselho. Muito bem, Nelson com a palavra.
Noriaki Nelson
Suguimoto: Acontece o seguinte: Na prática, quem julga
são as pessoas. O funcionário público, ele tem uma atividade vinculada. Então,
quando ele é guindado a um posto de Julgador, ele tem que julgar, eu concordo
com isso, plenamente, com os professores da Mesa. Acontece que ele já vai com
o... O cachimbo faz a boca torta. Ele já vai com os vícios para julgar, ele tem
problema de carreira, tem uma série de coisas que ele é obrigado a observar e
ele tem um chefe, cujo chefe, hoje, é o Ministro da Super-Receita. Digo
Ministro, porque ele é mais importante do que qualquer Ministro que existe,
principalmente para nós tributaristas. Vamos retomar... antigamente,
bem antigo e as funções das leis. Depois das leis teria que ser baixado um
decreto para regulamentar o procedimento. Hoje não existe, quase, decreto. O
Ministro da Fazenda não emite, quase, Portaria, como o Ricardo falou. É o
Secretário da Receita Federal, que é o Super-Secretário. E a gente entende que
o poder corrompe; porque o poder quer manter a força e o poder e acaba soltando
normas ilegais, inconstitucionais, por quê? Está dependendo de uma função que
ele deve exercer. O que acontece? Em decorrência disso, eu concordo,
plenamente, com a Mesa, eles... devem ser observados
todos os princípios legais no momento de julgar e eu entendo, realmente, que a
intervenção da Receita Federal junto aos Procuradores, às pessoas nomeadas para
fazer parte do Conselho de Contribuintes, eles devem ser desvinculados, devem
ser autônomos e devem, realmente, julgar como deve ser julgado. Na prática, na
prática, isso nem sempre ocorre. E, para finalizar, eu entendo que, desde 2001,
está engavetado o Código de Defesa do Consumidor. Tem que regular todo esse
negócio e iria completar a Lei
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.
Plínio Gustavo Prado
Garcia: Eu já verifiquei, em várias situações, Juizes
dizendo que a lei se presume constitucional e tenho argumentado o seguinte:
Quem tem que presumir e cumprir a lei, porque haja que considerá-la
constitucional é a Administração Pública. A Administração Pública está jungida
ao Princípio da Legalidade. Agora, nós temos que estabelecer uma separação
entre aquele que é o aplicador da lei e aquele que vai julgar. Se nós estamos
no contexto de um Conselho de Contribuintes, quer dizer, de um órgão que vai
expedir decisões, proferir decisões, ora, nós temos que considerar, aí, que
eles não são aplicadores da lei, eles são Julgadores e, nesse contexto de Julgadores,
eles não podem estar jungidos às limitações da lei. Devem, efetivamente, levar
em consideração: Se existe uma lei nesse País, a lei maior é a Constituição.
Ora, aquilo que esteja flagrantemente contrariando a Constituição não pode
deixar de ser levado a consideração porque, caso
contrário, nós teremos a Lei Ordinária ou a Lei Complementar se sobrepondo à
própria Constituição. Nessa questão de presunção de legalidade, ora, o
Administrador Público, efetivamente, tem de aplicar a lei, porque a lei se presume
constitucionalmente válida enquanto não houver o reconhecimento da ilegalidade
ou da inconstitucionalidade da lei. Mas nós, vamos
dizer, nós cidadãos, nós empresas nesse País, nós que estamos no campo do
Direito Privado não estamos jungidos ao princípio da legalidade porque nós,
evidentemente, estaremos na condição de questionar as leis porque, se existe
algo que deveria ser mais observado nesse País é, antes de tudo, o Princípio da
Constitucionalidade das leis, portanto, a cada um de nós é lícito por em cheque
a lei, sempre que ela, no confronto com a Constituição, violar a Constituição
ou o dispositivo da Constituição. Logo, uma vez, suscitando essa questão em
juízo, não cabe ao Juiz dizer: “Ah, não, a lei se presume constitucional.” Juiz não presume, Juiz julga e, também, no Conselho, nos
Conselhos de Contribuintes, há que ter essa função de judiciar e de julgar e
não se pode deixar de considerar que, se há de ter respeito à lei a lei maior,
nesse País, é a Constituição.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra o
nosso colega ali atrás, o nome, por favor.
Regis Magalhães
Soares de Queiroz: Na minha opinião, Dr. Mariz matou,
completamente, a questão ao invocar o dispositivo do Art. 54, que estabelece
que, aos órgãos Julgadores, compete aplicar a lei, devem se restringir ao
Princípio da Legalidade. E, ao referir a recente decisão do Supremo Tribunal
Federal, privilegiando o Princípio do Contraditório, a questão, para mim, se
encerrou, por quê? Contraditório não é me permitir protocolizar uma petição com alguns argumentos, contraditório é me
permitir expor amplamente toda a margem de defesa baseada na lei e na
Constituição. Normas de organização judiciária não ferem o princípio do
contraditório, na medida em que sempre vão permitir dentro das competências e
não há, em lugar nenhum, uma regra estabelecendo que o Conselho não terá
competência para julgar matéria constitucional e, muito menos, não terá
competência para apreciar a legalidade de normas infralegais, muito mais grave.
Ao contrário, o próprio Supremo Tribunal Federal estabelece que os demais
órgãos jurisdicionais, os demais Tribunais têm, sim, competência para declarar
a inconstitucionalidade de norma, apenas estabelecem a competência de um órgão
especial, onde a decisão, pela inconstitucionalidade, deverá ser proferida por
maioria absoluta. Decisão já tranqüila no âmbito do Supremo. De maneira que,
uma norma regimental que venha a impedir que o Conselho aprecie a legalidade de
normas infralegais, fere não só o mencionado Art. 54, que confesso não
conhecer, não havia atentado para ele antes, mas também fere o princípio da
ampla defesa e do contraditório. Eu fiquei muito impressionado com essa linha
de raciocínio e estou muito satisfeito com ela, obrigado.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Fernando
Zilveti.
Fernando Aurélio
Zilveti: O Ricardo tinha falado dessa nossa tendência
de discutir matéria constitucional, mas é que a gente começou por aí e não era
a idéia de levar a discussão para uma... para esse
lado, mas é que, de alguma forma, Ricardo, quando a gente fala em revisão de
lançamento, quando se fala em aplicação e o Conselho, quando vai tratar de
assuntos como excesso, quando ele vai falar que é um... ele
evita discutir se a multa é confiscatória ou não é confiscatória, ele não entra
nessa dividida, que é uma questão, vamos dizer, da esfera do Supremo Tribunal
Federal, que já vem falando, há muito tempo, sobre proporcionalidade, ele,
simplesmente, analisa a questão e aplica ou não a multa. Ele vê, em determinados
casos, ele afasta a aplicação de multa, só que ele não vai por esse caminho e
fala: “Olha, ela é excessiva” ou “ela é desproporcional.” Ele,
simplesmente, afasta a aplicação, por considerar que o contribuinte não agiu de
modo a merecer essa penalidade, principalmente em casos em que ele não tinha
como saber que a sua conduta era uma conduta reprovável ou, de alguma forma,
sujeita a essa multa. De igual sorte, quando ele vai falar sobre prova, prova
emprestada, ele trata de princípios constitucionais de forma tangencial, ele
não entra nos princípios constitucionais, ele não declara, ele não, acho que é,
mais ou menos, o que o Bianco falou, ele não entra nessa questão, talvez porque
ele já saiba de antemão, dessa tentativa de, toda vez
que ele vai falar de um assunto, vir alguém e falar: “Não, você não pode falar
desse assunto.” Então, se ele passa por essa questão de aplicação, porque a
revisão de lançamento é uma aplicação e ele está no campo da legalidade, ele
vai falar: “Então, está bom, então, prova emprestada não é possível, a prova
emprestada não é possível.” Ele não entra na discussão constitucional quando
ele fala sobre segurança jurídica, se a Secretaria da Receita, por exemplo, vem
entendendo de uma determinada forma sobre uma classificação fiscal e, de uma
hora para outra, ela muda o seu entendimento, se ela poderia, numa revisão,
aplicar um Auto de Infração em relação a todos os atos pretéritos. Se a gente
estivesse falando de questões constitucionais, ele teria que entrar na
discussão dos efeitos prospectivos de uma decisão, seja
do Conselho, seja de uma esfera administrativa... Aliás, tem um artigo muito
bom da Misabel Derzi sobre essa questão, mas aí num aspecto judiciário, os
aspectos prospectivos, ela fez um artigo muito bonito sobre isso quando tratou
essa polêmica sobre o IPI, mas voltando à questão administrativa, se o Conselho
fala: “Olha, de fato você pode ter uma apreciação nova, essa apreciação nova
tem que ter efeitos para as próximas importações, para as próximas
classificações fiscais e não para as anteriores desde que até então, essa
estivesse amparada por uma posição da esfera administrativa.”
Então, eu, quando eu, talvez, não me expressei muito bem, quando eu quis
dizer: “Olha, de alguma forma ele trata de questão constitucional.” E trata,
não há dúvida, porque não há como não tratar na aplicação, ele só não analisa a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de norma, não é da sua
competência, mas a aplicação dessa norma, de alguma forma, é feito um juízo de
constitucionalidade e isto é o que gente tem observado. Numa tentativa, como
essa de vincular o Juiz do Conselho a atos do Ministério da Fazenda, realmente
é uma violência, mas eu gostaria, até, de ver como isso vai se aplicar na
prática. Se, efetivamente, eles não puderem julgar, aí não há, sequer, sentido
no Conselho de Contribuintes, mas se, de alguma forma, eles tiverem a mesma
função, só que olhando, um pouco, com atenção, os atos da Administração
Federal, eu não vejo que vai mudar muita coisa.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra, Ricardo.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Bom, de todas as manifestações aí, não sei se
estou encerrando aqui, mas pedi a palavra porque alguns pontos me pareceram
muito relevantes. A primeira, que o Paulo Bonilha mencionou, o Ato Normativo é
um ato de interpretação da lei. Quer dizer, a interpretação não pode ser
imposta a um Tribunal, seja ele Administrativo ou Judicial. Você trouxe esse
ponto e me ocorreram conseqüências dele. Hoje, é amplamente reconhecido,
na jurisprudência administrativa do Conselho, que os atos fazendários têm
natureza interpretativa e, por isso, tem vigência “retroativa”. A lei
interpretada. Quer dizer, o ato, seja por uma razão ou por outra, ele tem a sua
aplicação vinculada à vigência do dispositivo interpretado. O que, de certa
forma, é dar um efeito retroativo, no sentido de que o ato é
emitido hoje, mas ele pode, na
interpretação, abranger fatos anteriores a ele. Ora, veja, se isso for
obrigatório para o Conselho de Contribuintes, a extensão. Quer dizer, o
Conselho não aplica uma lei retroativamente, teria que aplicar uma IN
retroativamente. Ou a interpretação retroativamente. Isso é, essa é uma
conseqüência desta tentativa. A outra é a seguinte: Como ele mencionou, o
Regimento é um, mais ou menos isso que você mencionou,
o Regimento é um ato de organização dos trabalhos, a função de qualquer
Regimento não é atribuir função, atribuir direito, atribuir competência, as
competências, a não ser de Câmaras, porque as Câmaras, sim, se tem uma, duas,
três Câmaras, qual é a competência, de uma ou de outra, isso é um ato interno
do órgão, que, no caso, devia ser ato, na minha maneira de ver, inclusive, ser
objeto de uma deliberação do Presidente ou de um Colegiado do próprio órgão,
como é nos... ocorre nos Tribunais. Mas de qualquer
forma o Ministro é que baixa o Regimento. Ora, a função do Regimento é
organizar os trabalhos, como é que vão ser, quanto tempo tem de sustentação
oral, quem fala primeiro, se leva voto escrito ou não, esse tipo de coisa.
Agora, o Regimento não tem o poder de atribuir nada e, muito menos, de retirar
nada da competência que advém da lei, quer dizer, o Regimento, quando faz isso,
ele extravasa a sua função, está certo, ele vai num fundo que ele não tem... sobre o qual não deveria ter ingerência nenhuma. Então, acho
que esse é um ponto importante que eu deveria resgatar e destacar aqui, do que
foi discutido e o Fernando mencionou que não sabe como será feito
na prática e, na primeira intervenção sua, você disse que não saberia se
o controle seria interno ou deveria vir de fora e agora você mencionou que não
sabe das conseqüências. Eu já sei de algumas conseqüências, por conversas, por
estar dentro do Conselho, sustentando, sempre, lá, praticamente todos os meses,
meus companheiros de escritório também, vários Conselheiros já se manifestaram
no sentido de que pretendem renunciar, caso esse dispositivo venha, porque,
evidentemente, para não cumprir um Regimento desses, o “descumpridor” se
submeterá a algumas conseqüências de natureza pessoal. Se ele for funcionário
público, mais ainda. Mas, de qualquer forma, existem maneiras de atingir aquele
que não é funcionário público. Então, a rebeldia contra um ato regimental é,
realmente, difícil, é muito complicada para as pessoas terem a coragem de tomar
essa atitude, embora, na história do Conselho, nós tenhamos tido casos desse
naipe. Agora, pensando em termos práticos e levando isso, também, em
consideração, eu, se tiver um Recurso a ser apreciado
por qualquer Conselho e a matéria envolver a ilegalidade de um ato
administrativo, eu vou, preventivamente, impetrar um Mandado de Segurança para
que seja afastada a disposição regimental e atribuída, ao Conselho, a ampla
competência, que é legal, de apreciar a legalidade das alegações. Que, afinal
de contas, quando o fiscal alega a IN, ele está alegando uma interpretação e,
se essa interpretação for imposta ao Tribunal, então, nós vejamos, só, o autor
da interpretação para julgar previamente, não precisa do Tribunal. Então, eu
pretendo, sim, se tiver no futuro e se esse Regimento for introduzido, tiver a
subida de um Recurso em que esteja envolvida essa questão, pretendo impetrar,
preventivamente, antecipadamente, um Mandado de Segurança. Aí têm os problemas de ordem prática, competência do STJ, bom,
mas são questões que vem a posteriori.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: E o que é
interessante, Ricardo, só para complementar, na interpretação do Art. 100 do
Código Tributário Nacional, o § Único prevê a exclusão de penalidades daqueles
que cumprirem aquelas normas complementares, ou seja, o Legislador já previu,
até, interpretações contrárias ao interesse do Fisco, a pretensão legítima do
Fisco, tanto que esse efeito erga omnes é para outros contribuintes,
quer dizer, eu sei de um Ato Normativo, eu cumpro, posteriormente esse Ato
Normativo vem ser revogado, porque ele estava contrário, era equivocado,
deveria pagar imposto e eu não paguei e eu tenho, então, direito à exclusão da
penalidade. Então vejam, os efeitos desses Atos Normativos são regulados, aqui,
especificamente no Art. 100, inclusive os efeitos, tanto do órgão
administrativo de julgamento, que tem efeito normativo, não são todos os atos
dele que tem esse efeito e o das autoridades competentes que tenham essa
competência. Então, a matéria está legislada e, na parte, me parece claro que
há uma independência entre órgãos e um deles não pode impor a sua interpretação
para o outro. Então, são exercícios de competências autônomos e independentes,
sendo que, eventualmente, do órgão de julgamento, pode, até, de certa forma,
revogar, no todo ou em parte, um Ato Normativo da autoridade monocrática da
estrutura tributária. No meu entender, pode isso acontecer na Secretaria da
Fazenda do Estado de São Paulo. Podemos, então... Sim, Plínio.
Plínio Gustavo Prado
Garcia: Vamos passar para outro?
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, o Ricardo,
também, “Regulamentação do § Único do artigo 116.” Você
vai pedir?
Ricardo Mariz de
Oliveira: Esse assunto do § Único nós já discutimos na
Reunião, não na anterior, mas na outra, e deixamos ele
em pauta. Agora, eu acho que nós podemos, realmente, deixá-lo em pauta para o
futuro.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Salvo se alguém
ainda quiser aduzir. Ah, outro tema, então, vamos, Plínio, então, vamos, pode,
com a palavra. Em seguida...
Fernando Aurélio
Zilveti: Eu queria trazer um tema que tem surgido aí,
constantemente, para análise de algumas bancas de advocacia, algumas
auditorias, que é a venda de intangíveis. Cada vez mais os intangíveis vêm
sendo negociados entre as empresas, seja na aquisição de empresas, fusão,
cisão, incorporação e existe uma dificuldade de interpretação desses
intangíveis ou de ativação desses intangíveis pelas empresas. Eu, vou dar um exemplo, um caso de venda de clientela livre.
Quando você compra, não a empresa, mas sim a clientela. Teve um caso,
recentemente, apreciado aí pelo CADE, de uma empresa de Vales-Refeição que
alienou a sua clientela livre, ou seja, ela não vendeu a empresa, ela,
simplesmente, alienou aquela clientela que não está fidelizada a ela. E aí
surgiu, primeiro, uma questão de concentração, que não vem ao
caso, mas, em seguida, de como colocar essa clientela livre dentro de um
contrato e como seria tratada, essa clientela, em termos contábeis, se isso
seria um Ativo e como você conseguiria ativar um intangível dessa natureza. A
primeira questão que surgiu foi: “Olha, você tem uma clientela livre, você
precisa fazer um contrato de alienação de clientela livre e, em seguida, você
faz um contrato, com os alienantes, que os obrigue a fidelizar essa clientela
livre para os adquirentes.” Então, haveria uma
alienação e, em seguida, uma intermediação de clientela. Mas a dúvida surgiu
num momento posterior. Como você considera que essa fidelização possa ser
tratada? Se não haveria aí um savoir faire, uma forma de fazer, um saber
fazer e como esse saber fazer poderia ser colocado na Contabilidade de uma
empresa, como poderia ser negociável. Aí se levantou um outro caso de uma
empresa de seguros que... também nesse caso que eu
estou mencionando, mas uma empresa de seguros que, de um determinado momento,
considerou, em seu Ativo, todo aquele know-how, toda aquele saber fazer que ela
tem para tratar essa clientela e esse seria o segredo do sucesso dessa empresa;
conseqüentemente, esse saber fazer precisaria ser ativado na Contabilidade.
Como ser ativado? Como fazer isso, você chamaria peritos, os peritos vêm e
falam: “Olha, a clientela é isso, esse é o valor que você tem, da fidelização
da clientela.” E como você instrumentaliza essa
informação, essa tecnologia de informação como vem sendo tratado ultimamente.
Então, eu sei que é uma questão, um pouco, contábil, mas sem dúvida nenhuma ela
afeta a apuração do lucro e, por isso, eu queria trazer aqui, aos colegas, para
uma solução.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.
Plínio Gustavo Prado
Garcia: Nós estamos falando, aí, de intangíveis, mas
podemos estabelecer algumas comparações. Quanto fale uma obra de arte?
Evidentemente, quando adquiro uma obra de arte em leilão, eu sei o quanto estou
pagando por ela e vou, vamos dizer, levar, vamos dizer, à Contabilidade, a
saída de caixa e a entrada dessa peça no meu acervo. Ora, eu não vejo muita
diferença quando, no caso, estejamos tratando de intangíveis. Quanto vale a ação
de uma Sociedade Anônima que não tenha, vamos dizer, ações com valor nominal,
ou seja, suas ações sejam ações sem valor nominal. Poderá se dizer: Bom, temos
que levantar o Ativo Fixo, o Patrimônio Líquido dessa sociedade. Agora, nesse
caso específico, eu vejo que é mais uma questão de se estabelecer, entre as
partes contratantes, o valor que elas desejem e aceitem atribuir àquilo que
está sendo objeto dessa operação negocial, desse negócio jurídico. Na medida em
que o negócio jurídico, portanto, seja um negócio jurídico lícito e aí não vejo
nada de ilicitude, poderá haver algumas situações em que se possa dizer: Bom,
está havendo uma concentração, vamos dizer, um domínio de determinado setor
econômico, que tenha a ver com o âmbito de atuação e de competência do CADE.
Mas, fora disso, eu entendo que é uma questão simplesmente contratual em que se
estabelece um valor para o negócio jurídico e um toma lá dá cá e com as
conseqüências e as previsões contratuais inerentes a esse negócio jurídico,
qual seja, o que consistirá a atuação, daquele que é o cedente, se haverá ou
não obrigações, obrigações de fazer, vamos dizer, paralelas a essa cessão e
transferência desse direito.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Fernando, você está trazendo o problema, sob
o ponto de vista de empresa enquanto empresa e não num negócio de alienação?
Fernando Aurélio
Zilveti: É, da empresa...
Ricardo Mariz de
Oliveira: É, a empresa, num determinado momento, se dá
conta que tem um--
Fernando Aurélio
Zilveti: Que tem um saber fazer.
Ricardo Mariz de
Oliveira: --potencial, um savoir faire, como
você falou, um know-how e que isso não tem expressão contábil e quer
trazer para dentro da Contabilidade. Bom, aí você tem alguns problemas. Você só
leva para dentro da Contabilidade os Ativos que tenham valor econômico, aí você
vai dizer: “Bom, mas tem valor econômico.” Bom, mas o
valor econômico é expresso, agora estou falando um pouquinho pelo lado
contábil, mas, também, pelo lado legal. Ele é expresso pelo custo de aquisição
e esse custo de aquisição não é determinável; até pode ter havido custos, ao
longo da vida da empresa, distribuídos, esparsos, que foram os custos que foram
gerando essa experiência, esse conhecimento, essa clientela, seja o que for,
mas não dá mais para recuperar e identificar esses custos, o que significaria
que eu vou entrar na Contabilidade, teria que ser feita com algum valor, que
trazer pelo valor 1, nominal, não tem nenhum sentido.
Trazer por um valor real, avaliado por qualquer critério, não vamos nem
discutir o critério de avaliação, importa em saber o que eu faço com a
contrapartida, porque, se eu entro num Ativo, eu tenho que creditar
em algum lugar e eu não vejo outra possibilidade de creditar a não ser a
Conta de Resultado e ir tributando. Não vejo possibilidade de se creditar
Capital porque dependeria de o conhecimento ser dos sócios, sim João, seria dos
sócios e aí sim, mas estamos supondo que o conhecimento foi haurido dentro da
empresa, foi produzido pela empresa e não pelos titulares do Capital da
empresa. Então, conta Capital não dá. Não é uma das hipóteses de conta de Reserva de
Capital, também, que seria uma maneira
de entrar sem tributar. Não seria, também, um ajuste de exercício anterior
porque não há uma compatibilização da idéia de ajuste de exercício anterior com
essa situação. Na verdade, é entrada de um novo Ativo. Dentro das normas
contábeis existe um bem próximo disso, quando o Conselho Federal de
Contabilidade define receita, ele considera como receita alguma coisa que nós
não consideraríamos, nós juristas não consideraríamos, que é geração natural de
Ativos. Quer dizer, as crias, as crias, a gente tenderia a redistribuir o valor
do rebanho, o valor unitário de uma cria nova, que não custou nada, ou melhor,
custou a manutenção daquela vaca, se for o caso de uma
vaca que deu a cria. Mas, para a Contabilidade, a geração natural de Ativos
é... E, aí, é mais ou menos isso, é uma geração natural de Ativo, não é bem
natural, porque não vem da natureza, mas é uma geração... é
uma gestação da coisa e, a contrapartida, seria a receita mesmo. E aí, sob o
ponto de vista do Imposto de Renda e da CSL, não teria como não tributar, eu
estou falando, assim, na prática, eu gostaria, depois, de pensar um pouquinho
mais, porque nós temos que ir ao conceito de renda, de provento, de rendimento
e de receita. Não o conceito contábil, mas o conceito jurídico, mas, em
princípio, entrou na conta de Resultado, positivamente, integra o Lucro Líquido
e o Lucro Real. Agora, isso não seria uma receita, para efeito de PIS e COFINS.
Embora creditada nominalmente numa conta de receita, não posso inventar uma
conta qualquer, um crédito a Resultado, não a Receita propriamente dita, mas,
de qualquer forma, independentemente de onde for contabilizado, não seria um
valor tributável para PIS/COFINS, porque não é uma receita propriamente dita,
não é de uma estrutura jurídica de uma receita.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Queiroz, espera um minutinho, Bianco. Bianco. Em seguida.
João Francisco
Bianco: Eu queria lembrar uma coisa. Concordo com tudo
que o Ricardo disse, mas eu queria colocar uma possibilidade alternativa,
também, que eu
acompanhei um caso, uma vez, de uma empresa, que ela trabalha com pesquisa
científica e ela trabalha com vários projetos, projetos de desenvolvimento de
produtos. Um dos projetos dela deu certo, desenvolveu um produto novo, esse
produto foi patenteado, gerou um benefício, gerou um... foi
criado um bem novo. O custo de aquisição desse bem novo foi o custo dos
engenheiros alocados naquele projeto, os gastos com os materiais que foram
alocados naquele projeto, então, aquilo que era despesa passível de
amortização, gerou um bem novo. A esse bem novo, então, foram agregados todos
os custos, somados os custos de desenvolvimento do projeto e esse valor foi
imobilizado. Foi reclassificado para o Ativo Imobilizado, porque isso gerou,
inclusive, patente no INPI. Um belo dia, esse produto foi colocado no mercado, foi
vendido, gerou uma marca, ficou conhecida, valorizou, a empresa, então, houve
uma valorização desse bem. Aí a sociedade contratou uma empresa especializada
que deu um novo valor a esse bem. Então, a contrapartida da nova avaliação
feita pela empresa teve o tratamento de Reserva de Reavaliação. Acho que isso,
também, é uma alternativa. Agora, houve um custo de aquisição, se não houver um
custo de aquisição do intangível, não tem o que se registrar na Contabilidade.
Fernando Aurélio
Zilveti: Só acrescentar um caso prático que eu achei
para você... [inaudível]
Ricardo Mariz de
Oliveira: Eu vou ser rápido. Eu ia falar isso que o
João falou, que uma alternativa seria pensar na reavaliação, para pensar na
reavaliação, mas sabendo que existe uma grande resistência da Receita,
definitivamente, mas também ela não tem muito o que...
é uma resistência conceitual, ela não tem o que
cobrar, mas, de qualquer forma, sob o ponto de vista doutrinário, também há
muita resistência a se fazer uma reavaliação de algo que tem zero no Ativo.
Quer dizer, é uma bobagem, porque eu posso dar uma entrada nesse intangível que
não tem custo, com valor nominal de 1 e oferecer à
tributação, depois eu: Ah, mas não é 1, vale 10 bilhões. Então, eu faço uma
reavaliação a 10 bilhões e, aí sim, não tem efeito contábil... não tem efeito no Resultado, nenhum, e vai para o Patrimônio
numa Reserva de Reavaliação. Quer dizer, será neutra, absolutamente neutra de
efeitos.
Fernando Aurélio
Zilveti: O exemplo que eu queria trazer, só para
pontuar um pouco mais a questão do intangível, da informação, é o caso de uma
fábrica de chocolates, muito conhecida de todos, que tinha, ela tinha uma
tecnologia, mas não é uma tecnologia patenteável, ou uma tecnologia que a gente
colocasse em um contrato, que, de alguma forma, se pudesse ativar por um valor
qualquer, com base num custo de aquisição. Era, assim, na história dela ela
tinha uma... diversos problemas fabris que eram
solucionados naquele momento. Então, como dar, ao chocolate, aquele... não deixar desandar
aquele ponto ‘x’ e tal e um cozinheiro, lá, falava: “Ó, faz assim, faz assado e
tal.” Depois mais um tanto lá, mais uma mistura do recheio com não sei o que,
deu um outro problema, resolve desse jeito e assim por diante. E essas pessoas
iam morrendo, iam saindo da empresa e tal. Toda vez que saia da empresa um
cidadão desses, cadê, chama lá, vê como é que faz e tal. Então, num certo
momento, eles se deram conta que precisavam colocar isso em algum lugar essas
soluções de questões. Quando eles colocaram isso, “puxa, eu tenho um negócio na
mão”, esse é um negócio que tem um valor inegável, eu preciso colocar isso na
Contabilidade. Então, essa idéia que você deu, de cria, porque é uma criação, é
uma criação, é uma criação, mas não é uma invenção, não é alguém que deu uma
sacada, é uma produção que vem do negócio, ela vai sendo gerada no tempo. Só
que, muitas vezes, o próprio dono do negócio não se dá conta, não se dá conta e
alguém vem e fala: “Opa, para aí, você tem aí um Ativo, é um Ativo e de valor
grande, porque se você vender a fábrica e mandar todo mundo embora, a fábrica,
mesmo, não vai produzir o que produziria sem esse Ativo, vamos dizer,
codificado e disponibilizado para quem dele fizesse uso para esse fim de
apropriação.” Essa é a questão.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Ô Fernando, se a gente abstrair o problema
tributário, podemos pensar a conseqüência tributária depois, tudo isso foi
custeado, quer dizer, aquele cara que resolveu cada um daqueles problemas, ele
tinha o salário dele e aquele custo foi levado ao resultado e aquele custo,
portanto, ele está concentrado na conta de Lucros ou Prejuízos Acumulados. Uma
coisa que podia ser feita é a
entrada, no Ativo, uma maneira simples é entrar no Ativo e
creditava Receita paga imposto e liquida o assunto. Mas uma coisa que poderia
ser feita seria creditar a conta de Lucros ou Prejuízos Acumulados, porque, na
verdade, há uma recuperação de um custo do passado. Você teve um custo do
passado que foi para Resultado e portanto está na
conta de Lucros ou Prejuízos Acumulados. Agora, você está notando que esses
custos geraram um Ativo. Então, aquele custo que está lá, ele deve ser trazido
para o Ativo. Então, você debita o Ativo e credita aquela conta lá. Eu acho que
seria um caminho, evidentemente, o Fisco, e agora pensando na parte fiscal, o
Fisco ia dizer: “Bom, mas então, no passado, você tomou uma dedução que não
deveria ter deduzido.” Por isso, que creditar
receita...
Fernando Aurélio
Zilveti: Resolve-se a [inaudível].
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu tenho dois
pedidos, Hiromi e Plínio, que ainda desejam falar. Plínio. Depois o Hiromi.
Plínio Gustavo Prado
Garcia: Eu acho que não existe nada melhor do que
analisar cada caso de per si. É necessário, em determinados contextos,
verificar, por exemplo, qual é o objeto social da empresa que detenha esse conhecimento,
se essa empresa tem, por finalidade, vamos dizer, a prestação de serviços,
porque nós vamos analisar essas questões sempre em alguns contextos e um deles
é, estamos diante de, nesse contrato, diante de uma obrigação de dar ou de uma
obrigação de fazer? Se se trata de uma prestação de serviços, evidentemente,
vamos dizer, transferência de tecnologia, vamos dizer, um trabalho de
transferência de... vamos apurar, levantar e estudar,
desenvolver uma tecnologia para um cliente específico, nós estamos num contexto
de prestação de serviço. Agora, vamos supor, de outro lado, que exista, sim,
como foi dito de início, o interesse em adquirir uma relação de clientes, vamos
dizer assim, fidelizados ou fidelizáveis. Ora, a rigor, houve todo um trabalho
para a conquista desses clientes, isso teve um custo, que foi levado em
consideração na Contabilidade da empresa e a outra coisa consiste em determinar
o valor dessa cessão e transferência, se é que podemos falar em cessão e
transferência de clientela. Em muitos casos, o que nós fazemos? Temos operações
em mercado e mercado... vamos dizer, em Mercado
Futuro, que nem sabe se vai acontecer ou não aquele evento futuro. Então, o que
se estabelece, antes de mais nada, é uma vinculação
contratual e esse contrato, por si só, é que deverá ser examinado em função das
suas particularidades.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi.
Hiromi Higushi:
Eu entrei com uma consulta na Receita Federal porque uma empresa, que tem mais de 50 anos, queria reavaliar a marca da empresa,
aumentar o Capital. Então, entrei com a consulta, São Paulo... A Superintendência de São Paulo não queria
dar favorável, dizendo que marca não pode reavaliar e, então, a
Superintendência consultou Brasília, Brasília também ficou em dúvida. No fim eu
consegui uma solução favorável, dizendo que podia reavaliar e aumentar o
Capital. Agora, tem intangível que eu acho que não pode reavaliar. Não cabe
reavaliação em algum tipo de intangível. Agora, se reavaliar, aí eu acho que o
efeito não é zero, porque se não é reavaliação, aquela contrapartida é
tributável, por isso que eu acho que o efeito não é zero. Agora, já houve, por
exemplo, no caso, de venda de clientela de ônibus. Antigamente, tinha aquelas
entregas de leite a domicílio. Então, era comum vender clientela, mas, nesse
caso, se não tinha no Ativo e vende, aí é uma receita tributável, por isso
que... Eu não sei se marca pode reavaliar ou não, eu entendo que pode, mas
porque é um negócio subjetivo, diz que a marca Coca-Cola vale 50 bilhões, Google vale não sei quanto bilhões, mas tudo é subjetivo.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quanto mais
dinheiro, mais imposto. Muito bem, meus caros, já estamos com nosso tempo
esgotado e eu queria só, antes do término, mais uma vez, dar o aviso que eu dei
no início da Sessão, sobre a palestra, na próxima Reunião, que será dia 03 de
maio na Faculdade de Direito, Auditório XI de Agosto, com a Profª.
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado
jfb
26.04.2007.doc