MESA DE DEBATES DO IBDT DE 24/04/2008

Integrantes da Mesa:

Pres. Prof. Paulo Bonilha

Luís Eduardo Schoueri

Ricardo Mariz de Oliveira

Gerd Willi Rothmann

Fernando Aurélio Zilveti

João Francisco Bianco

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados Associados, bom dia para todos. Vamos dar inícios aos trabalhos da Mesa de Debates. Eu tenho apenas a comunicação no tocante à jurisprudência, que até podemos discutir mais adiante, se necessário: instaurou-se uma divergência no Superior Tribunal de Justiça em relação ao tema do ICMS, que é o valor de bonificações; se integra ou não a base de cálculo do ICMS, no regime de substituição tributária. A decisão foi proferida... Isso da 2ª Turma; a 2ª Turma decidiu que integra, dizendo: “A decisão foi proferida num processo de um fabricante de material elétrico, do Rio de Janeiro, que efetuou transação com um atacadista de Minas Gerais, mas não recolheu o tributo”. Eu achei, aqui, que não recolheu em relação à bonificação. Bonificação é aquilo, a dúzia de 13. Vende a dúzia, vai com 13, portanto, vai um produto, uma mercadoria, sem... E, para a legislação do ICMS, integra a base de cálculo. Segundo o Relator, Ministro Herman Benjamim, nos casos de substituição tributária, o preço cobrado da fábrica ao atacadista é de menor relevância. “Toda a sistemática de substituição leva em conta uma presunção com relação ao preço final cobrado pela distribuidora de seu cliente, sendo essa a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 8º, da Lei Complementar 87”. A base de cálculo do ICMS, de acordo com a 2ª Turma, será o preço final da mercadoria, cobrado do consumidor incluindo não apenas os custos de aquisição pela distribuidora, mas também sua margem de lucro, o que engloba, por certo, o desconto conseguido junto à fábrica. A 1ª Turma tem decisões em sentido contrário. Aqui eu tenho... “Para o Relator de um dos processos, nessa 1ª Turma, Ministro Luiz Fux, o sistema tributário tem pilares assentados na Constituição e o ICMS se descaracteriza caso sejam integrados, em sua base de cálculo, elementos estranhos à operação mercantil realizada, como por exemplo, valores entregues a título de bonificação e descontos”. Então, eis aí, em linhas gerais, a divergência que parece-me que fica difícil; o fabricante, como é que ele vai saber da bonificação ou desconto que vai ser dado na última operação? Ele vai ter que seguir o art. 3º, da Lei Complementar 87, a legislação, e depois, no curso da cadeia de operações, se houver bonificações. São os problemas da substituição tributária, isso que é. Microfone, Hiromi aqui, microfone está funcionando.

Hiromi Higuchi: Não, nesse caso aí, parece que a remessa foi só de bonificação, sem... Não é aquele caso de, digamos, vende 100 e dá bonificação de mais 50. Nesse caso, parece que foi remessa só de bonificação, porque muitas empresas... Fabricante de celular, por exemplo, faz isso, dá bonificação, porque o atacadista comprador não quer que dê desconto na Nota, porque os outros ficam sabendo, sabe. Então, ele que dê bonificação, uma remessa só de bonificação... Eu acho que é esse caso, então... Por isso que eu acho que... A grande diferença entre bonificação dada, digamos, comprou 100 ele dá mais 50 de bonificação e só remessa de bonificação. Eu acho que são duas coisas bem distintas.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Tudo bem Hiromi, mas a remessa de mais 50, representa uma operação de circulação de mercadoria.

Orador não identificado: Mas houve a bonificação?

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, é uma operação em que eu registro 100 e mando a bonificação que vai por fora, que é a famosa dúzia de 13. A pessoa compra dez dúzias, cada dúzia vai com 13, então, vai receber algumas mercadorias que não estão registradas, apenas consta na nota que é uma bonificação, mas o preço... Portanto, tem um desconto que não é levado em conta.

Hiromi Higuchi: Mas aí é desconto incondicional que está havendo.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, desconto incondicional dá direito a...

Hiromi Higuchi: Ah, mas quando manda 100 e dá mais 50 de bonificação é um desconto incondicional.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, então, é a tese desse julgado, que é o Herman Benjamin, aqui... Eu não estou defendendo a tese aqui, eu estou tentando esclarecer os pontos em que ela foi discutida, o Herman Benjamin é isso. O que fica difícil é o seguinte: se na operação com substituição tributária você tem um fabricante que faz o pagamento da última operação, a venda a varejo, e você pode ter várias operações intermediárias. Como é que ele vai saber que teve bonificação e tem que constar na Nota? Esse que é o ponto.

Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: Professor Bonilha, permite um aparte?

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois, não.

Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: Eu queria só perguntar uma coisa para o senhor; vamos simplificar, se eu for à feira e pedir uma dúzia de bananas e a feirante me der uma dúzia de 15, o que eu faço? Eu digo muito obrigado, não é? Agora, se o senhor mudar isso, em escala maior, para o atacadista, vale o que o Hiromi falou.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu falei, eu não estou discutindo, eu não estou questionando a questão, eu estou colocando o que está aqui, 1ª e 2ª Turma em posição divergente. O Ministro Luiz Fux argumentou com a própria sistemática da substituição: como é que ele vai incluir, na base de cálculo da última operação, uma bonificação que ocorre no ciclo da mercadoria; esse é que é o ponto. O importante é que esse tema da bonificação, Hiromi, é muito questionado na área do ICMS; a legislação de São Paulo, por exemplo, é clara: a bonificação não... integra a base de cálculo. O fundamento é esse que eu lhe falei, ou seja, há mercadorias que saem... Quando há operações em que não há tributo a pagar, você toma, por base de cálculo, o custo da mercadoria. Se eu tenho dez unidades a mais, eu tenho um custo que tem que ser integrado à base de cálculo; eu estou falando a legislação, não sou eu, heim? Schoueri, pois não.

Luis Eduardo Schoueri: Tenho uma dúvida com relação ao que é a operação, aliás, eu sempre tenho essa dúvida do que é a operação, ou seja, se eu vendo uma máquina e saem 10 caminhões, em dias diversos, porque a máquina é muito pesada: Eu tenho 10 operações ou tenho uma operação, com 10 saídas? Eu lhe pergunto isso porque foi colocada aqui a questão da bonificação que sai uma Nota a parte, mas por suposto... Não, Nota de acompanhamento da mercadoria sem dúvida. Eu digo o seguinte: no caso da máquina, eu faço a primeira venda e recolho todo o tributo; a partir dali, as saídas subseqüentes daquela mesma operação não constituem novos fatos geradores, não é uma nova operação de circulação, tanto é que eu faço uma Nota de simples acompanhamento, Simples Remessa, porque o imposto já foi recolhido na operação, como um todo, na saída do primeiro lote daquela máquina. Imagina aquela máquina que leva dois meses para entregar, vai entregando em partes, caminhões e caminhões, eu não faria toda vez um recolhimento em partes eu recolho na primeira, depois é mera Simples Remessa. Do mesmo modo, se eu falo em bonificação, junto dúzia de 13 ou não, se eu tiver uma evidência, e esse é o caso de evidência ou não, de que, quando se adquiriu um certo número de mercadorias já havia o direito a outra, aquela última saída parece que não constitui uma operação à parte, uma “operação”, eu quero usar esse termo no sentido mais jurídico do termo, ela é mera conseqüência da operação anterior. Ela é um complemento daquela saída anterior. E por isso, falar em fato gerador, falar em recolhimento de tributo na hipótese de bonificação vinculada à operação anterior, insisto com esse ponto, o problema é a evidência desse vínculo que, normalmente, a dificuldade é evidenciar se bonificação, de fato, estava pré-contratada; mas, havendo pré-contrato, havendo acerto com relação à “olha, quando você comprar tanto, você tem direito a tanto a mais”, aquele tanto a mais não uma outra operação é aquela primeira operação já tributada e imposto já recolhido.

Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: E aí vira matéria de fato.

Luis Eduardo Schoueri: E ai... Vira matéria de fato e eu diria o seguinte: a última saída não uma saída de graça, não é uma saída sem valor, ao contrário, foi pago imposto e bem pago, no momento anterior.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri, não nos esqueçamos que o fabricante paga a operação dele, paga duas vezes, ele paga a dele e já está pagando a dos substituídos todos e vai pagar da operação final, ele paga duas vezes. Então, ele toma, por base de calculo, um preço ‘x’ que não leva em conta a bonificação. Exatamente, o que eles querem... E agora essa turma divergente está argumentando: “Não, tem que entrar, como é que não vai entrar na base de cálculo da operação final?" Aqui o Hermano Benjamin é claro. Agora, o Ministro Luiz Fux, vem e: “Espera um pouco, a substituição tributária tem base institucional, mas uma estrutura diferenciada”. Então, esse preço final não pode levar a coisas incidentais, como bonificação, em conta. Então, a argumentação está aqui. 1ª e 2ª Turmas do STJ estão em posições divergentes. Quer dizer, não uma operação normal. Claro, na operação normal, o varejista vai dar bonificação para o comprador, ele vai ter que incorporar, porque é da legislação, bonificação não dá direito a não pagar imposto, tem que pagar. A única coisa que não paga imposto é desconto incondicional, desconto incondicional, como está na própria Lei Complementar 87; é o único que é previsto.

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, há divergência... Tem decisões normativas da CAT, mostrando que há divergência, inclusive, dentro Secretaria da Fazenda vocês encontram. Então, é um tema complicado, o da bonificação, tanto que a divergência está instaurada. Fernando.

Fernando Aurélio Zilveti: Eu queria, justamente, entender essa divergência, não me parece tão fácil de resolver porque, pelo que eu entendi da sua leitura, Professor, há divergência entre 1ª e a 2ª Turma. A 1ª Turma, como o senhor relatou, do Ministro Luiz Fux, ele entende que, pela mecânica da substituição tributária, os valores de bonificação não devem ser integrados na base de cálculo do PIS/COFINS, pela mecânica, não está analisando o mérito da bonificação, se deve ou não deve, é justamente pelo fato de ser substituição tributária, ele entende que não integra a base de cálculo nesse tipo de regime tributário, as bonificações. Ao passo que a 2ª Turma, sim.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, é diferente. Integra a base de calculo, paga imposto, estou certo Alexandre?

Alexandre Dantas Fronzaglia: [pronunciamento fora do microfone]

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Integrando a base de cálculo, paga imposto.

Fernando Aurélio Zilveti: Ah, tá.Essa era a minha dúvida.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quer ver: eu vou ler o § 1º, do art. 13, da Lei Complementar 87, que diz: “Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do Inciso V, do caput desse artigo” - que é importação, de incidência do ICMS na importação - então, integra “o montante do próprio imposto”. Quer dizer, quando eu vou apurar a base de cálculo, o montante de imposto pago integra, está certo? “2. O valor correspondente a: A. seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”. Então, dessa parte final fica claro que desconto incondicional, não integra; se for um desconto sob condição, integra. A bonificação equivale a, não é desconto, equivale a, porque o desconto é em dinheiro. Então, eu dou: se você comprar agora, em vez de 100, paga 95. Então, eu estou dando um desconto; a pessoa está levando, tem 05 de diferença.

Orador não identificado: Mas é substituição tributária isso aí?

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, não, aqui é o geral. Aqui é o geral. Norma geral, art. 13. Então, bonificação é diferente, não é? Quem vende, dá mercadoria a mais, e a bonificação integra, portanto é uma mercadoria, tem que pagar. Para a legislação do ICMS, a saída da mercadoria, a operação que envolve a saída, é tributada em princípio, eis aí... Então, o ponto todo é esse. A 2ª Turma, portanto, está divergindo dizendo: “Não, a bonificação tem que integrar-se naquela operação final da substituição”, agora aqui é substituição.

Orador não identificado: Complicado ainda.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Complicado ainda, mais complicado. Pode haver uma bonificação no meio do ciclo. Então, eis aí a... Pois não, os dois, Schoueri e quem primeiro, Professor Gerd.

Gerd Willi Rothmann: Quanto a essa questão da substituição, eu ainda não me conformei com aquela interpretação, no sentido de que a diferença daquilo que foi pago a mais, pela estimativa, não é restituída. Eu acho que isso tira toda a constitucionalidade da substituição. Além disso, a substituição traz uma série de problemas, como nós vemos aqui porque, justamente nesse caso o problema é o seguinte: quem diz que o comerciante a varejo, que entrega o produto ao consumidor, vai repassar essa bonificação para o consumidor ou se ele vai, simplesmente, vender cobrando. Então, simplesmente, é cobrado, tem que ser cobrado. Quer dizer, não há mínima dúvida. Por quê? Porque nada garante que o... Vamos dizer, o distribuidor fica contente que vai aumentar a margem de lucro dele e ele vende adicionalmente aquilo que é recebeu de “cortesia”. Na verdade, para mim, é algo que tem que ser tributado, não tem nem dúvida. Agora, que esse regime de substituição é uma aberração, não tem nem dúvida.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu só queria lembrar... Só para terminar, lembrar uma coisa: já foi muito falado. O Supremo Tribunal Federal teve que se pronunciar se, na substituição, na venda final, se o preço for menor, se dá direito à restituição, certo, Alexandre?

Alexandre Dantas Fronzaglia: [pronunciamento fora do microfone].

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: De certa forma, essa questão é parecida, quer dizer mexe com a base de cálculo. Agora, nisso o Ministro Fux tem razão; quer dizer, a substituição supõe uma base de cálculo presumida da última operação. Quer dizer, como é que eu vou saber se tem bonificação, não tem, se vai ser mais, se menos. Então, esse é o ponto.

Fernando Aurélio Zilveti: Era justamente isso que eu ia comentar, Professor, entendida a divergência, é que, embora eu concorde com o Professor Gerd, que a substituição gera antinomias, toda a presunção gera antinomias, ou é possível que se gere antinomias, em função de uma presunção. Então, toda a simplificação tributária parte de presunções, desde o SIMPLES, o lucro presumido, a substituição tributária, tudo isso gera presunções. Se você pensar que: “olha, eu tenho que partir de uma presunção e a mecânica desse imposto vai ser feita toda com base em presunção, eu não posso pensar na cadeia, por mais que ela seja longa, ou curta, que eu vou dar direito a deduções ou reduções; isso gera um problema para fins de preço, para fins de cálculo de preço”. E também gera um problema de que você não está tributando, efetivamente, no caso do ICMS, o valor acrescido, mas isso é o risco da presunção, ai é uma discussão um pouco diferente do que está havendo aqui. E a divergência se dá assim, ó: o Ministro Fux diz, pelo que eu entendi, o Ministro Fux disse: “A mecânica da presunção é essa, goste ou não goste”. E a 2ª Turma está indo em sentido contrário; me parece um pouco ilógico dentro do sistema, ai nós vamos discutir então, o ICMS.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Professor Gerd.

Gerd Willi Rothmann: Bom, eu concordo, perfeitamente. São esses problemas. Acontece que eu acho que o Fisco está muito presunçoso mesmo, porque veja bem, já, aquela argumentação, alguns dizem: “Bom, é completamente legítimo”, não vamos falar em legal porque é mais complicado, no reino da Medida Provisória, falar em legalidade é um pouco complicado, só vamos falar em legítimo. Então, é legítimo que eu não devolva aquilo que foi cobrado a mais, porque também não cobro o que vai ser, vamos dizer, cobrado a mais, se o preço for maior na entrega ao consumidor final, eu também não exijo a diferença sobre aquele valor cobrado a mais do que o previsto, do que o estimado. Mas isto, primeiro, não é argumentação jurídica e, mesmo economicamente, eu acho que ela não tem a mínima base. Primeiro: Quem fez a comparação para dizer o que seria receita a mais e o que seria despesa para substituir aquilo que perde, não cobrando a diferença. Ponto nº 2: Qual é a vantagem do Fisco em antecipar receita e diminuir as despesas com uma fiscalização pela própria sistemática. Então, considerando essas duas vantagens, antecipação da receita, diminuição das despesas com fiscalização, justificariam que o sistema ficasse dentro da norma constitucional da estrita legalidade tributária, ou seja, cobrar o que efetivamente é devido pela entrega da mercadoria ao consumidor, porque o ICMS, salvo que tenha mudado por Medida Provisória, para mim ainda é um imposto de consumo. O que interessa é o que chega ao consumidor final e a carga fiscal tem que ser suportada pelo consumidor final e não pelos contribuintes de direito nas várias etapas de circulação. Essa é a natureza do imposto, agora, se nós legislamos, o tempo todo, contra a própria natureza e sistemática do imposto, é outra conversa.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Essa questão da substituição tributária preocupa a mim, evidentemente, e não sou o único preocupado com esse problema, porque evidencia, antes da mais nada, uma desconsideração da própria Constituição, mais ainda quando se vem a praticar tais atos por meio de Emenda à Constituição para atender uma mera técnica de arrecadação. Quer dizer, não faz sentido, vamos dizer, criar inconstitucionalidades na Constituição, legalizar a inconstitucionalidade, ou constitucionalizar a ilegalidade. E é uma questão bastante simples quando a gente verifica que não faz sentido desconsiderar alguns princípios constitucionais. Por exemplo, a vedação do enriquecimento sem causa, que está também no art. 884 do Código Civil, e a tributação com efeito de confisco. Ora, se senão pode, o contribuinte de direito, ficar numa posição neutra, nas operações que realize, de ponto de vista financeiro e tributário, evidentemente nós temos ai uma violação da Constituição. Porque o contribuinte de direito, tenho eu sustentado, nada mais é do que um auxiliar de arrecadação, ele faz as vezes de coletor do tributo, passando o seu valor ao Fisco e neste caso, por exemplo, há uma situação de duplo prejuízo para o substituto tributário também, porque ele tem que tirar do seu caixa valores de imposto que ainda deveriam ser tirados, vamos dizer assim, repassados pelo outro que seria o substituído na relação tributária. Conseqüentemente, o que nós temos é uma situação em que só sai vencedor, só sai ganhador, o Fisco, ao arrepio, portanto, desses princípios constitucionais, inclusive, como disse, da vedação de tributo com efeito confiscatório.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra.

Luis Eduardo Schoueri: Essa questão da substituição, eu, por muito tempo concordava e repetia e seguia um raciocínio parecido com o que foi tecido aqui, no sentido do mero coletor, do direito à devolução, e que tais. Eu mudei de idéia. Mudei de idéia depois de ler alguns trabalhos do Humberto Ávila, publicados na Revista Dialética, e depois a própria tese de Livre Docência, em que ele insiste nesse ponto, me pareceu muito razoável e hoje eu mudo de opinião. Hoje, eu penso que a base de cálculo do ICMS não é uma matéria constitucional, é matéria de Lei Complementar. Hoje eu penso que é o valor da operação sim, mas a Lei Complementar pode dizer; a Lei Complementar pode dizer o quê ela considera como valor da operação e, não necessariamente, será o valor efetivo da operação e pode ser o valor de mercado daquela operação. Nós temos vários tributos que se utilizam, como base de cálculo, o valor de mercado: IPVA por exemplo. Ou seja, nada impede que o Legislador complementar, naquele fato gerador, diga: “A base de cálculo não vai ser o valor da Nota, vai ser o valor de mercado da mercadoria naquele dia”. Isso é uma base de cálculo de tributo do ICMS e me parece perfeitamente válido que a Lei Complementar o faça. E, no regime de substituição tributária, o que é feito é exatamente isso. A base de cálculo daquela operação futura não é o valor cobrado na Nota, é o valor de mercado daquela mercadoria. E, nesse sentido, a substituição tributária nada mais é do que uma antecipação do imposto devido sobre aquela base de cálculo e não sobre o valor efetivo daquela transação. E a Lei Complementar o fez nesse ponto. Por isso é que haverá restituição do imposto senão ocorrer o fato gerador, é uma situação diversa. Agora, ocorrendo o fato gerador, a base de cálculo não é o valor da Nota, não, porque isso não está na... Olha, eu li a Bíblia inteira, não aparece nenhum artigo da Bíblia dizendo isso. Não há uma razão para não ser, como base de cálculo, o valor de mercado. Haverá discussão, sim, no regime de substituição, para saber se o valor de mercado foi bem apurado. Ou seja, na medida em que o Legislador define como valor de mercado, se o Secretário da Fazenda vem, por questões de seu interesse de arrecadação, estipular um valor que não é o de mercado, me parece totalmente cabível a discussão sobre a pauta dizer “o valor de mercado não é este, porque eu tenho evidências de que não este o preço praticado no mercado”. Exemplo claro para mim é o caso dos produtos farmacêuticos. Em que não... Eu estou dando o farmacêutico como exemplo que assim, qualquer pessoa sabe que chega na farmácia e pede outro valor, mas aí é uma outra discussão que me parece completamente pertinente. O Executivo, que teve o mandamento legal de dizer qual é o valor de mercado, ele abusa e põe, como valor de mercado, algo diverso daquilo que foi estipulado pela lei. Mas é um outro mérito, o mérito é saber se foi bem fixado o valor de mercado, mas uma vez que eu tenha o valor de mercado, e ultrapassada essa questão, não me parece que eu possa alegar: “Ah! Mas a minha operação tinha uma outra base de cálculo”. Lamento, mas a base de cálculo não é a sua operação, não foi assim o que Legislador complementar quis. Ele, Legislador complementar, na competência que ele tem tinha, fixou como, base de cálculo, o valor de mercado.

Gerd Willi Rothmann: Então, com outras palavras, temos tabelamento de preço.

Orador não identificado: E para cima.

Gerd Willi Rothmann: Exatamente, por que... E, na Constituição, no § 7º, se não me engano, diz que terá imediata restituição, que o fato gerador. O fato gerador não é só in totum, ou seja, se rouba o carro do cegonheiro no meio do caminho e não entrega ao distribuidor, mas também quando há uma diferença de preço. Então, a Constituição exige que se restitua e não existe tabelamento de preço. Se o preço for de mercado, tabelado, se não houver diferença para cima ou para baixo, para mais ou para menos, eu concordo perfeitamente, mas não é tabelado é o preço praticado no mercado e são vários em relação à mesma mercadoria, tem vários preços. Agora, para uma estimativa, para uma antecipação é válido, mas, como sendo definitivo, de forma alguma. Então, tem mudar a natureza do imposto, nada impede, a Constituição permite tudo.

Luis Eduardo Schoueri: A pergunta que eu tenho é claríssima: Pode, a Lei Complementar fixar a base de cálculo do ICMS ou o senhor já fixou de antemão que tem que ser o valor da operação efetiva?

Gerd Willi Rothmann: Tem que ser o valor efetivo ou eu tenho que mudar... Como, aliás, não tem nenhum problema, quantas Emendas Constitucionais nós temos? Estamos perto de 60, faça mais uma, muda toda a sistemática, mas enquanto tem aquele livrinho, chamado Constituição, que não me dá a natureza do imposto, então, é simplesmente isso. Agora, doutrinariamente, que isso é viável ou não é viável, claro, tudo é viável, desde que haja a base constitucional. Agora, se nós vamos raciocinar, simplesmente, de uma forma livre, sem considerar os preceitos, os múltiplos princípios constitucionais em matéria tributária, tudo bem. Então, vamos esquecer tudo isso e pensar, simplesmente, na facilidade da arrecadação.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Zilveti, vamos... Abre mão. Vamos encerrar o assunto. O Bianco tem um comunicado antes do seguimento da pauta.

João Francisco Bianco: Ainda no nosso Pequeno Expediente, eu queria fazer um registro de um despacho proferido pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal. Ele analisa a questão, ainda em sede de liminar, proferida em Medida Cautelar, ele analisa a questão da inconstitucionalidade da multa de 75% que é exigida nos casos dos tributos federais. Eu não sei onde foi publicado porque está circulando aqui o despacho dele, a Medida Cautelar é nº 1975-3. Ela foi proferida em 14 de março de 2008. No mérito da ação principal se discute a inconstitucionalidade da multa; o Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve, ou entendeu que a multa de 75% é constitucional, o Tribunal Regional sustentou que “a multa é devida em razão do descumprimento da obrigação por parte da contribuinte. Nos estritos percentuais da Lei de Regência. Descabe falar em confisco quando o valor da penalidade obedece a critérios de razoabilidade”. O contribuinte entrou com uma Medida Cautelar, buscando atribuir efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário, onde se discute a questão principal. E o Ministro Celso de Mello, em sede de liminar, ele apreciou a questão do fumus boni juris aqui, e entendeu que realmente era devida e justificada a concessão da Medida Cautelar. Eu vou ler aqui um trechinho do voto dele: “Tenho, para mim, que a postulação cautelar em causa tem suporte em razões que lhe conferem relevo jurídico, considerada a alegada transgressão ao Princípio da Não Confiscatoriedade. A proibição constitucional do confisco em matéria tributária, ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento das obrigações tributárias, nada mais representa senão a interdição, pela carta política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir à injusta apropriação estatal, no todo ou parte, do patrimônio, ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna ou a prática de atividade profissional licita. O Poder Público, especialmente em sede de tributação, mesmo tratando-se da definição do quantum pertinente ao valor das multas fiscais, não pode agir imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente condicionada pelo Princípio da Razoabilidade, que se qualifica como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais”. E aqui eu chamo a atenção para esse trecho: “Não foi por outra razão que o eminente Ministro Joaquim Barbosa, em decisão proferida no Recurso Extraordinário 492842/RN, de que foi Relator, reconheceu, em caso aparentemente idêntico, o caráter confiscatório da multa de 75%, advertindo que tal índice percentual, porque extremamente elevado e desarrazoado, ofendia os postulados da não confiscatoriedade e da capacidade contributiva”. Concluindo aqui o Ministro: "A existência de tal decisão e as razões que venho dispor, revelam-se suficientes para conferir, em juízo de estrita delibação, plausibilidade jurídica a pretensão cautelar”. Eu vou repetir, a Medida Cautelar é nº 1975-3. Diário da Justiça, 14 de março de 08. Agora, o Recurso extraordinário...

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Feita a comunicação.

João Francisco Bianco: Eu só queria registrar o número aqui do Recurso Extraordinário. Relator Ministro Joaquim Barbosa, é o 492842/RN.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, feita a comunicação, passamos à pauta com o item... Relator o nosso colega Salvador, a legalidade e o alcance do... O que é, é uma instrução? Ato Declaratório SRF 02/2007.

Salvador Cândido Brandão: Professor, é o seguinte: eu já, esse assunto vem me incomodando há alguns dias, como disse o Mélega na outra Reunião, eu costumo preparar a minha Declaração de Imposto de Renda logo no comecinho, para ir assimilando; você vai ficando com aquela raiva e depois vai passando. Então, ela fica assim, tipo pronta, no final de março e eu fui surpreendido com, depois de pronta a Declaração, eu fui surpreendido com um Informe de Rendimentos e depois com uma indagação. O Informe de Rendimentos veio da Empresa Accor, que administra o prédio onde eu tenho alguns flats, são quatro, e veio o Informe de Rendimento Mensal, quer dizer, até estranho, porque ele informa mês a mês e dá o total anual, tipo assim: “Você tem 12 mil reais de receita, de acordo com esse Ato Declaratório, porque nos alugamos o Salão de Festas e o flat faz isso com muita freqüência, aluga aquele espaço na televisão, que muitos elevadores, hoje têm, aquilo tem uma receita grande também. Então, você teve diminuição de receita; diminuição de receita não, diminuição de despesa, porque a despesa não foi aumentada, em função dessa receita, em 12 mil reais”. E ficou essa estranheza, né! Então, com base no Ato Declaratório, e ele era realmente claro, no sentido de que a redução de despesa, qualquer que seja o destino, seja para Fundo de Caixa, que é a caso, ou redução da despesa, considera-se como uma receita do condômino, não é nem do condomínio, é do condômino. Então, repassa isso para o condômino e fica estranho assim... Ué! Você não tem uma despesa... Quando é pessoa jurídica, a gente até, assim... Isso a gente entende, se é uma pessoa jurídica e você não tem uma despesa, o seu lucro é maior, então o seu lucro é tributável. Mas a pessoa física, se você não tem uma despesa e essa despesa inclusive não nem dedutível, ela é uma despesa que fica perdida, uma despesa de condomínio, isso não é nem levado em conta, isso aí e muitas outras despesas da pessoa física. Ora, o fato de eu ter essa não despesa me provoca uma receita tributável, ainda! Quer dizer, só não teve o problema do Carnê Leão, porque foi a pessoa jurídica que informou, portanto, eu não teria esse problema . Esse que deveria ter o problema de fazer a retenção na fonte, porque não fizeram, mas já não é mais problema.

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone].

Salvador Cândido Brandão: Não, não, Carnê Leão quando é pessoa física, quando é pessoa jurídica não tem... É mil trezentos e pouco. Aí veio minha outra indagação: mas se isso é verdade... Inclusive, está até uma pequena guerra, até a Assembléia Geral foi agora, dia 20, lá no prédio, porque o pessoal não se conforma com isso, porque tem gente lá que têm muitos apartamentos e o Departamento Jurídico da Accor ia estar lá presente para explicar melhor isso, mas parece que não vai fugir muito disso. Então, a pergunta ficou: uma não despesa pode ser uma receita? Mais ainda, me lembrei das coisas que eu fiz o ano passado e que me provocaram uma receita; por exemplo, o ISS de São Paulo devolve 30% do ISS que eu pago, eu tive um procedimento médico grande, fora de convênio, que eu paguei, e o hospital São Luis manda, todo mundo deve ter observado, manda lá a Nota Fiscal e o seu crédito. E eu já usei esse crédito para deduzir o meu IPTU esse ano. Isso também seria uma receita minha? Esse ano agora eu comprei um carro e eu já vi que a minha Nota Fiscal Eletrônica está lá, indicado, para ser calculado o ICMS, e é 30% do ICMS devido. Ora se vai ser tipo dois, três mil reais, esse valor vai ser minha receita o ano que vem? Ou vai deduzir o meu patrimônio? Então, a coisa vai num crescendo, daqui a três, quatro anos, a Receita Federal começa a chamar todo mundo aqui de São Paulo porque tem a Nota Fiscal Eletrônica e vai dizer: olha você não colocou como receita esse ICMS que você recebeu de volta. Já no condomínio, a gente está assim... Se você raciocinar do ponto de vista legal, até tem uma certa lógica, se eu deixo de gastar é porque eu ganhei, como a gasolina que você recebe, você tem um custo, mas eu acho que merece uma análise um pouco melhor, principalmente da nossa parte como tributaristas, aqui.

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone].

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Salvador, então o inconformismo é com o tipo de arrecadação, com a modalidade de arrecadação?

Salvador Cândido Brandão: Não, Professor, é conceito de receita, receita tributável.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sim, conceito de receita.

Salvador Cândido Brandão: Receita tributável; até dá para entender esse ponto de vista do Fisco, mas, realmente, carece muita dúvida.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, com a palavra Fernando Zilveti.

Fernando Aurélio Zilveti: Brandão, talvez porque eu não esteja envolvido nesse problema pessoalmente, de condomínio, eu não vejo com tanta emoção essa discussão sobre os rendimentos. Pelo que eu estou entendendo do que você disse, você tem o problema do condomínio, que uma não despesa seria uma receita, mas aqui, o que está escrito no Ato Declaratório Interpretativo, está dizendo aqui, que “as receitas do condomínio serão consideradas dos condôminos”, que é um pouco diferente. Não que é uma não despesa, um minutinho, mais assim, a receita do condomínio é considerada uma receita dos condôminos, o que parece natural, porque é uma receita que você explora dentro de um condomínio e ela é rateada entre os proprietários. Se ele tem uma propaganda, se ele tem um espaço locado, isso é uma receita do condomínio, isso vai para os condôminos. Se os condôminos usam para abater despesa, ou para usos, para melhorar as atividades, as instalações do condomínio é uma outra coisa, mas que é uma receita do condomínio. E o condomínio, como o próprio nome diz, é um grupo de pessoas que detém um imóvel que, em alguma parte, em algumas áreas, ele é indiviso, por isso que ele tem essa estrutura do condomínio. Isso poderia ser tanto um condomínio residencial ou industrial, é da mesma natureza. Então, eu não vejo aqui uma ilegalidade, pelo menos nessa primeira análise, ao Ato Declaratório Interpretativo.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra Luís Eduardo.

Luis Eduardo Schoueri: É, eu lamento, o Brandão também parece que não está envolvido, vou seguir o Fernando, só lembrando: alguns prédios em São Paulo costumam ter garagem sobrando, na verdade existem moradores que não tem tantos carros quanto vagas, e outros moradores tem mais carros do que vagas. E é comum, nesses condomínios, que um morador alugue a sua vaga para outro morador e com isso fica combinado o seguinte: “olha você ocupa a minha vaga e, em compensação, você paga o meu condomínio”. É mais ou menos... Mais ou menos não, é exatamente essa situação aqui, ou seja, eu deixo de pagar uma despesa de condomínio, porque eu estou tendo uma receita de aluguel de um bem que é meu. Agora, também acontece de alguns moradores em conjunto fazerem um pool e eles, em conjunto, alugarem... É feita uma assembléia no condomínio, distribui essas vagas entre os condôminos e o esquema é exatamente o mesmo, esse pool de alguns moradores que oferecem suas vagas, sorteiam-se as vagas e esses que estão no pool têm uma redução do seu condomínio, não é que tem uma redução do condomínio, eles pagam o condomínio, mas eles têm a receita do aluguel da vaga. Então, você dizer “isso não receita” fica bastante difícil, Brandão, o fato desse pool ser de todos os condôminos, eles exploraram um bem, tiveram uma receita, é só pensar se eu tivesse uma outra torre ao lado desta e essa outra torre tivesse as mesmas despesas de condomínio e não tivesse a sorte de ter alugado o Salão de Festas, aqueles condôminos teriam pago as despesas que o outro não pagou. Então, está muito difícil de sustentar a sua posição Brandão, isso já dizendo com relação, também, ao imposto municipal e etc. é uma pena, mas me parece que é receita sim também, só para avançar.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Tem alguém na frente, espera um pouquinho.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu gostaria de discordar da sua posição. Por uma simples razão: vamos analisar a questão sobre o seguinte aspecto: aqui está havendo uma atribuição ao condômino de uma receita que é do condomínio. Nesse exemplo seu, da vaga pessoal, não é o condomínio que está alugando a um outro condômino a vaga do carro, é o próprio condômino. Ora, se nós tivermos que estabelecer algum paralelismo, nós teríamos que considerar o seguinte: que a despesa do condomínio, ainda que cobrada dos condôminos, não é, a rigor, uma despesa individual, é uma despesa fracionada entre os condôminos, certo? Mas também, se existe uma receita, que é uma receita que deduz, vamos dizer assim, que permite reduzir a despesa do condomínio, como é que se pode considerar, então que, sendo a despesa maior do que a receita, que eu tenha de levar à tributação aquilo que é considerado como receita? Quer dizer, o que nós temos ai é que considerar como se o condomínio, efetivamente, fosse uma pessoa jurídica distinta, ainda que a lei não entenda o condomínio como pessoa jurídica.

Oradores não identificados: [pronunciamento fora do microfone].

Plínio Gustavo Prado Garcia: Não é.

Luis Eduardo Schoueri: Tem que pagar imposto de renda, PIS/COFINS.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Sim, mas não é. A verdade é que nós não temos uma situação, aí, em que eu fico mais rico, vamos dizer assim, porque eu estou, vamos dizer, ou porque o condomínio está tendo menos despesa, poderia até se sustentar isso, pretender se sustentar isso, mas eu não estou vendo aqui, por exemplo, como poderia atribuir uma receita ao condômino, quando ele ainda continua tendo uma despesa maior.

Luis Eduardo Schoueri: Cobraria PIS e COFINS do condomínio? Como receita dele? Poderia, sim, o condomínio ter uma receita e daí pagar PIS e COFINS; sua posição é essa?

Plínio Gustavo Prado Garcia: É claro que nós temos que considerar, em primeiro lugar, o seguinte: que o condomínio não tem finalidade lucrativa.

Orador não identificado: O condomínio não é tributado, não é uma pessoa.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Não tem personalidade jurídica.

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]

Plínio Gustavo Prado Garcia: Exatamente, exatamente, mas de qualquer maneira.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Bom, vamos seguir a pauta e a ordem. Você é o outro, então, Luiz Henrique, que reclamou. Rapidinho Luiz, tem uma fila grande aqui.

Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: Professor, o que é e o que não é condomínio, eu recomendo a todos ler o livro do Prof. Caio Mário da Silva Pereira, que já faleceu, mas esse é adotado no Supremo Tribunal Federal. Caio Mário da Silva Pereira, “Condomínios e Edificações”. Já resolve o problema de um lado. Agora, o Prof. Fernando, lembrou muito bem aqui o problema dos anúncios, que às vezes ficam no topo dos edifícios e tudo o mais; isso é receita do condomínio e, evidentemente, vai reduzir bastante o condomínio, a taxa condominial, vamos dizer assim, se é que se pode falar de taxa condominial. Então, na hora que o Brandãozinho vai fazer a Declaração dele, ele tem que separar o joio do trigo e que é receita, como bem lembrou o Prof. Schoueri, que uma vaga de garagem, se ela é alugada ou se ela é compensada, é receita também, não tenha dúvida nenhuma, o problema é que dá trabalho para fazer isso, porque muitas vezes não se informa ou se informa errado. Muito obrigado.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Espera aí, vamos seguir a ordem, João Francisco.

João Francisco Bianco: Eu não sei se eu vou acrescentar muito ao que já foi discutido aqui, eu acho que existe um consenso no sentido de que é receita e que é um rendimento auferido pelas pessoas, pelos moradores do condomínio. O problema... Eu não vejo na tributação da receita, eu vejo o problema na dedutibilidade da despesa porque, logicamente, os condôminos têm despesas que são necessárias para manutenção do condomínio. Acho que a revolta deve ser pela indedutibilidade da despesa, não pela tributação da receita. Agora...

Luis Eduardo Schoueri: Na locação pode deduzir despesa.

João Francisco Bianco: É, mas o problema é que se a gente transportar essa situação para.. Vamos dissolver o condomínio e vamos pensar numa residência de um morador só, e que ele aluga para colocar um cartaz em cima do telhado da casa dele, para fazer uma propaganda, e ele tem que contratar um funcionário para poder manter lá a luz acesa, fazer a manutenção, lavar. Ele, como pessoa física, bom, como pessoa física, ele certamente irá tributar a receita e também, em tese, não teria dedutibilidade dessa despesa, a não ser que fosse considerada uma prática habitual, com intuito de lucro, aí ele seria tributado como pessoa jurídica.

Luis Eduardo Schoueri: No artigo dos condomínios, se não me engano, expressamente você pode deduzir na receita da pessoa física, se a receita é de locação. Me permita a sugestão, se a receita é de locação...

Oradores não identificados: [pronunciamento fora do microfone]

Luis Eduardo Schoueri: A sugestão é a seguinte: se a receita é de locação e parece haver um certo consenso de que é, aplica-se o regime de locação, inclusive com a possibilidade de dedução das despesas de condomínio. Então, seria o caso de pedir, falar “olha, as despesas correspondentes a essa receita eu quero deduzir da minha tributação.” Por este caminho, João, talvez você ache a sua solução também, e nós tenhamos algum tipo de tranqüilidade para o espírito do Brandão.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Espera aí, Nelson. O Hiromi está em primeiro lugar, depois o Nelson.

Hiromi Higuchi: Eu acho que a única hipótese que é defensável, eu entendo que essa.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Que é defensável.

Hiromi Higuchi: Receita é do condômino, mas no caso de imóvel locado, eu acho que ai é defensável dizendo que não é receita... Porque quem vai usufruir dessa redução é o inquilino e não o proprietário, porque o Schoueri disse que pode deduzir do aluguel a despesa de condomínio, mas, para deduzir, teria que adicionar a despesa de condomínio, então, ela se anula; então, eu acho que, no caso de imóvel locado, é defensável, eu não vou dizer que é 100% certo, mas é defensável dizendo que é, aí nesse caso, é receita do inquilino, porque ele que está se beneficiando da redução.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu vou lembrar só em termos de matéria de fato, como exemplo, são as torres de celular, que têm muitas na cidade de São Paulo e eles têm que pagar. Ficam em prédios e pagam um tanto para manter essas antenas no topo dos prédios. Então, isso é que tem aumentado nos últimos anos. Muito bom. Agora Hiromi, Nelson.

Noriaki Nelson Suguimoto: Eu acho que esse assunto realmente é importantíssimo, dada a quantidade atual de condomínios que existem, de todas as naturezas, horizontais e verticais, e o problema de receita. Vamos analisar qual é a natureza jurídica do condomínio. Você falar: não é uma pessoa jurídica, mas se, durante 12 meses por ano você tem receitas, o condomínio tem receita, é equiparada a pessoa jurídica? Ou pode ser equiparada a pessoa jurídica? Determina o registro? Bom agora a gente tem que analisar sobre um outro aspecto que eu estava analisando; é o seguinte, como funciona, por exemplo, uma Sociedade em Conta de Participação. Na verdade, o condomínio, é registrada a convenção de condomínio, tem assembléia, tem um certo... Não é pessoa jurídica por circunstâncias, mas é regulado no Código Civil, é de fato. Certo? Na Sociedade em Conta de Participação, se não me engano, você tem que ter uma empresa mãe e ter uma sociedade, um contrato, mediante o qual entram as receitas e entram as despesas; então, se torna uma pessoa jurídica. Não sei se isso é uma solução, veja bem, a par desse encaminhamento, eu acho que tem que ter uma necessidade de regular, transformar em equiparação à pessoa jurídica, alguma coisa para resolver esses problemas burocráticos que estão surgindo, já pensou? Condomínios com 200, 300... Eu tenho um cliente que tem 200 flats.

Orador não identificado: Paga imposto.

Noriaki Nelson Suguimoto: Paga imposto, certo? Então, cada pessoa... É da mesma coisa que tem o Brandão, e tem pessoas que tem um imóvel só, o Brandãozinho coitadinho. Então, eu acho que independente das discussões que nós temos aqui, nós temos que procurar evoluir e desenvolver, no futuro, esse negócio e poderemos voltar a discutir esse assunto mais profundamente.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra, Ricardo Mariz. É, está aqui na lista.

Ricardo Mariz de Oliveira: Brandão, eu queria lembrar o seguinte: em primeiro lugar o Ato Declaratório Normativo, ele tem base na lei. Eu fui pegar o Regulamento, porque eu queria refrescar a memória aqui; o art. 3º do Regulamento e ele reflete o Decreto-Lei 5844, ele diz que “os rendimentos decorrentes de bens possuídos em condomínio serão tributados proporcionalmente à parcela de cada condômino”, está certo? E diz no § Único: “Os bens em condomínio deverão ser mencionados nas respectivas declarações, relativamente à parte que couber a cada condômino”. Não existe a pessoa jurídica, então cada um tem que tributar a sua parte. Subjacentemente a essa questão, ou paralelamente melhor dizendo, a essa questão, nós temos as rendas financeiras do condomínio; o caixa do condomínio é aplicado no Banco e está sendo tributado lá. É que ali não aparece não tem visibilidade, ninguém percebe que está pagando imposto, porque é tributado exclusivamente na fonte, em função de uma norma fazendária, seja pessoa física ou jurídica, a condômina, a regra fazendária é que tributa em bloco, como se fosse pessoa física, mas está sendo tributado também. Eu não vejo, também, qualquer possibilidade da você dizer “não, não tem renda tributada aí”. Eu acho o que problema que existe, na verdade, é estrutural nessa questão aqui, e ele existe para as pessoas físicas em geral. Seja na sua renda individual, seja na sua renda condominial. Qual é o problema estrutural que eu vejo? O fato gerador do imposto de renda das pessoas físicas, da jurídica também, mas no caso da pessoa física, é aquilo que o Xavier chama de funcional, ou seja, não define um a um todos os tipos de rendas tributadas. É renda, é tributada; pega o artigo, acho que o 1ª ou o 3ª, art. 3º da 77/3, diz: Olha, não interessa a denominação, origem, fonte; isso dizia antes da Lei Complementar 104, tudo, tudo, tudo, absolutamente, que entra é renda tributada. Agora, não segue a mesma técnica quando trata das despesas, ai ela tem uma numeração muito pobre até, é numerus clausus, daquilo que você pode abater. O problema está que, se você tem renda de aluguel, você não pode abater, da renda de aluguel, as despesas que você tem inerentemente: a conservação, o IPTU, a despesa de condomínio; você tem que pagar o imposto sobre o valor bruto, sem deduzir, por isso que eu digo é um problema estrutural.

Luis Eduardo Schoueri: O condomínio, desde que não cobrado do locatário, pode.

Ricardo Mariz de Oliveira: Na minha maneira de ver, viola o Princípio da Universalidade. Agora, eu... Então, eu acho que... eu concordo com tudo que foi falado aqui, que é renda, que é tributada, que é muito difícil de discutir. Agora, aqui dentro de mim, eu tenho a impressão que, se houver uma clara amarração... Porque não é que rateado, o dinheiro, pega a porcentagem do aluguel da elemídia, lá, ou do Salão e dá um pouquinho para cada um, aí não haveria dúvida nenhuma. Aquilo é usado para reduzir as despesas, então eu, aqui comigo, eu nunca tive um caso concreto, mas eu ficaria pensando senão seria possível e eu tenho até uma atração pela idéia e, se algum dia aparecer, eu acho que eu vou abraçar e vou defender de que, se você tem, claramente, dentro das normas condominiais que isto é uma redução, isto é feito para reduzir as despesas do condômino, independentemente do que está escrito agora ali no ADI, se o gasto não é dedutível, ou melhor, se o gasto não existe na base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, vamos falar que seja pessoa física, a diminuição do gasto não pode ser tributada, porque fica... Primeiro fica um contra-senso, primeiro fica um contra-senso e depois evidencia mais do que qualquer outra coisa, a quebra do Princípio da Universalidade. Nós todos convivemos com a quebra do Princípio da Universalidade, muita gente que diz, gente até de muito preparo, diz que isso aí é programático, não é para valer, mas a verdade é que está lá. E eu digo que eu tenho certa atração pela idéia pelo seguinte: se você, agora passando para a pessoa jurídica, se você tem uma despesa não dedutível e depois você tem uma recuperação da despesa não dedutível, a jurisprudência do Conselho de Contribuintes... Eu não conheço decisão discordante que diga que essa recuperação é tributada. Não tem norma também. Se você for pensar sob o ponto de vista formal é receita, aliás, a contabilidade registra como receita, aliás, a Lei do Imposto de Renda diz que a recuperação de custo e despesa é receita operacional. Quer dizer, sob o ponto de vista formal, ela é uma receita, pelo menos formal. Agora, a jurisprudência está aí, é exatamente a mesma situação, a jurisprudência está aí a reconhecer que, se a recuperação é uma recuperação de algo que, quando foi incorrido, não afetou a base de cálculo para menos, não pode ser, na volta, para mais. De modo que eu concordo com tudo que foi dito aqui; eu acho que, se houver um aluguel de um salão, no fim do mês fazem as contas e credita na conta de um e cada um faz o que quer com o seu dinheiro, ai você tem uma renda. Agora, se dentro da estrutura do orçamento condominial e das normas do condomínio isto é feito, exclusivamente, para reduzir os custos do condomínio, eu acho, eu penso, que dá para sustentar que isso não é tributado, apesar do que está escrito no art. 3º, apesar de que o Schoueri não vai concordar comigo.

Luis Eduardo Schoueri: Paulo, permite, eu quero citar o Livro de Reis, Capítulo III, versículo 17, o Ricardo pedia, no caso não é Reis, mas é próximo de Reis, é RIR, e o versículo você errou, só que o versículo é o art. 51. "Não entrarão no cômputo do rendimento bruto, no caso de aluguéis de imóveis: exatamente esse o caso, Inciso III. As despesas pagas para cobrança ou recebimento de rendimento. Inciso IV. As despesas de condomínio”. Então, talvez por este caminho, você possa mandar uma cartinha para a Accor pedindo que o art. 51, Inciso IV, lhe seja aplicável e que, portanto, você não compute as receitas já que têm despesas de condomínio, também, a serem abatidas.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Bom, eu reitero aqui o que eu disse antes e vejo que, o que eu estava dizendo antes, foi bem explicitado pelo Ricardo a demonstrar que, realmente, uma redução de despesa não é, necessariamente, uma receita, porque uma coisa seria eu receber do condomínio diretamente aquela receita que fosse da locação e não haver, necessariamente, o aproveitamento desses valores para uma redução de despesas do condomínio. Caso contrário nós teríamos uma situação de desequilíbrio, quer dizer, eu tenho que oferecer à tributação essa receita e, ao mesmo tempo, não posso abater aquelas despesas que são as despesas do condomínio. Realmente, me parece que isso aí é mais um instrumento para o Fisco querer arrecadar um pouco mais, fora daquilo que seria o quadro da legitimidade, da razoabilidade, não me parece haver razoabilidade nessa pretensão fiscal.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Acho que não é tanto arrecadar, como comodidade para o Fisco. Plínio, está esgotado, então, o assunto e o Gilberto que tinha um tema de pauta, novo, por favor.

Gilberto de Castro Moreira Junior: Ontem só para registrar, eu mandei um e-mail, eu não sei se ficou registrado, mas a minha preocupação é em relação àquela resposta consulta recente, que saiu sobre a tributação dos créditos de carbono da 9ª Região Fiscal, em que eles entenderam que haveria, no caso, a incidência. Se trataria de uma cessão de créditos, se haveria incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e haveria uma, na verdade, uma isenção de PIS e COFINS por conta da Medida Provisória 2158. A minha preocupação, eu gostaria de colocar à Mesa, é em relação à tributação específica do Imposto de Renda, por conta de toda a sistemática do Protocolo de Kyoto, da necessidade de você ter que reduzir esses gases e se essa tributação, realmente, não seria um empecilho para que a pessoa possa, realmente, se interessar por ter aquele projeto. Porque, se ele vai preparar um projeto, submeter esse projeto ao Ministério da Ciência e Tecnologia, esse projeto, depois, vai ser aprovado, vai para a ONU para a aprovação e esses certificados são emitidos, o dinheiro é captado e esse dinheiro é utilizado naquele projeto, especificamente. Por exemplo, uma usina de biodiesel, ou alguma coisa específica para reduzir a emissão de gases, se essa tributação não inibiria, na verdade, não iria contra os princípios previstos no Protocolo de Kyoto; eu gostaria de ouvir a Mesa a respeito disso.

Luis Eduardo Schoueri: Você foi verificar no Protocolo de Kyoto o que haveria de proibição?

Gilberto de Castro Moreira Junior: Não, não, não existe uma proibição, não há, no Protocolo de Kyoto, dizendo nada, que não haverá tributação, não há isso especificamente colocado. Agora, dentre os princípios de emissão, de redução de gases, etc., se essa tributação não seria um empecilho na realidade, não seria um entrave para que eu possa desenvolver isso no País.

Oradores não identificados: [pronunciamento fora do microfone]

Ricardo Mariz de Oliveira: Além do esclarecimento que o Schoueri pediu, já está claro então, eu queria que você especificasse um pouquinho mais o fato, como é que é o fato? E se você pudesse, eu acho que não está na Mesa aqui, se você puder dar do número de solução de consulta, você tem aí à mão?

Gilberto de Castro Moreira Junior: Eu mandei por e-mail, não eu acho que eu mandei por e-mail, se não me engano o número.

Ricardo Mariz de Oliveira: Explica o fato, então. Como é que é o processamento da recuperação desses créditos?

Gilberto de Castro Moreira Junior: Assim, basicamente pelo que eu analisei, existe um... Você apresenta um projeto para o Ministério da Ciência e Tecnologia, existe um órgão específico para isso, e esse projeto ele vai, vai ser verificado se realmente há uma efetiva redução ou melhora para fins de meio ambiente. Em havendo isso, ele é aprovado e isso depois é remetido para um órgão internacional, ligado à ONU, e esse órgão vai ratificar e vai te dar aqueles créditos de carbono, específicos.

Ricardo Mariz de Oliveira: Desculpa a ignorância, mas eu queria entender, exatamente, os créditos de carbono, como é que eles se materializam.

Gilberto de Castro Moreira Junior: É como um certificado, na realidade.

Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, sei, mas eu faço o que com ele? Eu posso vender, qual é o objeto da solução de consulta?

Gilberto de Castro Moreira Junior: Exatamente, com esses créditos...

João Francisco Bianco: Só queria explicar a situação de fato, que o Ricardo está perguntando. O fato é o seguinte: O sujeito aprova um projeto de redução de emissão de gás carbônico na atmosfera e ele recebe um certificado, esse certificado, ele pode vender no mercado, tem mercado para isso, ou ele exporta, vende para um investidor no exterior, ou vende no Brasil, ou tem uma empresa que compra e revende esse certificado. O que ocorre é isso.

Ricardo Mariz de Oliveira: Quer dizer que, supostamente, a solução de consulta trata da receita decorrente da cessão, isso que eu queria... Não é o problema de eu ter o crédito, mas da cessão.

Luis Eduardo Schoueri: Não há nenhuma lei dizendo que essa receita, por meritória que seja, deixaria de ser tributada.

Gilberto de Castro Moreira Junior: Não, não.

Luis Eduardo Schoueri: Não existe nenhum Tratado, devido a oferecer, tampouco.

Gilberto de Castro Moreira Junior: Não, no tratado não está especificado isso, na realidade.

Luis Eduardo Schoueri: Não há nenhum compromisso internacional do Brasil sendo seguido de modo diverso?

Gilberto de Castro Moreira Junior: Na realidade, isso pode simplesmente inviabilizar os projetos do País.

Ricardo Mariz de Oliveira: Brandão é melhor você entrar na solução de consulta da Receita.

Salvador Cândido Brandão: Hum, hum.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Deixa eu ver aqui minha...É o Prof. Gerd e, em seguida...

Gerd Willi Rothmann: Eu acho que essa questão, na verdade, é uma questão ligada aos Impostos Ecológicos, etc. Eu acho que, realmente, é uma matéria muito importante, mas eu não vejo ainda uma disciplina no Imposto de Renda sobre isso, porque, veja bem, se essa empresa, se uma empresa, exatamente, para reduzir os efeitos danosos, carbono etc. e tal, efeito estufa, etc., tomam medidas, essas medidas tem um custo. Portanto, esse custo vai no preço, quer dizer, ela, que toma as medida para evitar esses efeitos nocivos, ela vai passar a ser, ou deixar de ser, competitiva, porque, se o concorrente continua poluindo à vontade, inclusive, não compram... Aliás, quem compra os certificados? São aqueles que continuam poluindo.

Gilberto de Castro Moreira Junior: Que poluem, normalmente lá fora. Certo.

Gerd Willi Rothmann: Muito bem, então, os que compram os certificados, essa despesa com o certificado, é despesa dedutível, não é? De qualquer maneira, há uma distorção concorrencial nessas operações todas, ligadas ao Imposto Ecológico. Por isso que na... Agora os técnicos teriam, para internalizar as externalidades, alguns já pensaram na introdução do Imposto Ecológico, o primeiro foi nos anos 20, se não me engano 22, o [ininteligível], que criou o Imposto Ecológico. O grande problema é a quantificação disso e, por isso, nós não temos, ainda, um tipo de Imposto Ecológico, o que nós temos é a utilização de algumas contribuições, porque as contribuições servem muito bem para isso, servem para disfarçar Imposto de Renda etc. e tal, mas também poderiam servir para a criação de um tributo ecológico, mas de qualquer maneira, como não há nenhuma regulamentação, eu não vejo base para a não tributação do rendimento dessa cessão do crédito, realmente eu não vejo, é injusto, mas de qualquer maneira...

Gilberto de Castro Moreira Junior: Só registrar que existem, acho, se não me engano, dois Projetos de Lei, no Congresso, tramitando a respeito disso.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra Fernando Zilveti.

Fernando Aurélio Zilveti: Eu...

Oradores não identificados: [pronunciamento fora do microfone].

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mas, extra pauta vão sendo colocados paulatinamente, já foram dois.

Oradores não identificados: [pronunciamento fora do microfone].

Ricardo Mariz de Oliveira: Quer dizer, na verdade, solução de consulta trata só de PIS, não é?

Fernando Aurélio Zilveti: PIS/COFINS.

Ricardo Mariz de Oliveira: É porque essas ementas que são publicadas ai, no site da Receita, elas não são completas; pelo que está ai é só PIS não é? É esse número, você lembra, 59?

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: 59, 10 de março. É recente.

Ricardo Mariz de Oliveira: Então, está dividido, aí.

Luis Eduardo Schoueri: Paulo, se houver um espaço, eu teria um tema.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O Hiromi também tem um. Zilveti, pode falar.

Fernando Aurélio Zilveti: Eu só queria comentar que eu não vejo um problema tributário nessa solução de consulta, que gere uma inconsistência na tributação dessa cessão de certificados de carbono e nem tampouco vejo que isso gere qualquer problema para o Brasil em função aos projetos ditos ambientais. Porque ditos ambientais? Eu explico, porque, na verdade, em grande parte, eles não são ambientais, eles são projetos econômicos e que tem um apelo ambiental em função de um protocolo questionável. E aí, tudo fica: “Não eu quero isenção, eu quero isenção, eu quero ter um beneficio fiscal de um projeto que é econômico”. “Ah, mas é que eu vou seguir o Protocolo de Kyoto”. Mas quem é obrigado a seguir o Protocolo de Kyoto são aqueles países que subscreveram o Protocolo de Kyoto e que vão, em função desse Protocolo, forçar as empresas a praticarem menos poluição. Ou compensarem, que é o problema. Então, o Prof. Gerd falou: “Você compensa a poluição comprando créditos de carbono, como se você tivesse aí fazendo um benefício à natureza”. Então, aí tem um contexto político que não vale a pena a gente analisar, visto que não sustenta meia hora de conversa em função de isenção, o Estado não tem que se meter essa discussão e nem deveria, no meu modo de ver, ficar dando beneficio para esse tipo de projeto econômico.

Ricardo Mariz de Oliveira: Fernando, em complemento aí, como já foi dito aqui, a empresa que faz jus a esse crédito, ela investiu, esse investimento, de uma certa maneira, direta ou indiretamente, reduziu seu lucro tributário. É quase que a situação anterior, ele está recuperando parte do custo que ela investiu para uma qualidade ambiental melhor e o custo foi deduzido, só que o custo dela acaba sendo menor do que foi inicialmente, porque ela teve um crédito, ela recuperou parte do custo. Aí, a norma legal, de que é uma receita tributada, é perfeitamente justificada, porque não é aquela situação que eu mencionei de custo não dedutível recuperado depois.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alexandre.

Alexandre Dantas Fronzaglia: Quem está na frente?

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.

Alexandre Dantas Fronzaglia: Sou eu que falo agora?

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alexandre, última fala, por favor.

Alexandre Dantas Fronzaglia: O Brandão falou que não era a minha vez.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Os últimos serão os primeiros.

Alexandre Dantas Fronzaglia: Eu tenho acompanhado essa questão, fiz até cursos de MDL, desenvolvimento limpo e tenho uma parceria com uma catedrática, até, da USP, que faz esse trabalho para empresas e, numa apresentação de um trabalho para um cliente, ela apresentou que essa questão tributária tem saída, sim. Porque, apesar do Dr. Fernando colocar que tem, sim, muita “fajutice”, vamos falar entre aspas nessa questão...

Fernando Aurélio Zilveti: [pronunciamento fora do microfone]

Alexandre Dantas Fronzaglia: Não, foi o que você deu a entender, que ditos ambientais, num tom pejorativo; foi o que eu entendi. Não é? Então, evidente que, se o empresário não tiver um retorno financeiro, dificilmente ele vai investir alguma coisa. Isso, obviamente, faz parte da atividade lucrativa de qualquer empresa, não é empresa pública, não é Fundo... Então, se é atividade econômica e lucrativa, ele tem que visar o lucro. Bom, mas eu estou sabendo de uma grande empresa de alimentos que formou, então, ela está transformando a vida de vários mini-empresários, que são os granjeiros, os que cuidam, levando uma educação ambiental para essas pessoas, de não poluir o meio ambiente. Isso, o próprio Brasil está ganhando, de como aproveitar os dejetos, reaproveitar energia, o biogás e, com isso, criando valor, criando qualidade no produto; isso tudo é um trabalho que visa não é nem o carbono, na verdade, é um trabalho ambiental, sócio-educativo, sócio-ambiental e sócio-econômico. E como são muito complexas essas operações, como é que essas grandes empresas estão tratando do assunto? Criando Fundações. Pronto. É a Fundação que vai gerenciar, administrar, porque é um trabalho, também, que é uma questão que não tem... Claro que tem o lucro, o crédito de carbono não é tão remuneratório assim, o mercado não está regulado e o mercado paralelo, ele não paga tão bem quanto o mercado primário, e o mercado primário depende da aprovação do Ministério da Ciência e Tecnologia, que é muito rigoroso, e o Brasil é um dos países que têm os melhores critérios; a Índia, a China, o pessoal faz, mesmo, lá a roldão. Ninguém... E sabe-se muito bem que na China não tem muito controle, ninguém consegue entrar lá para checar direitinho as coisas. Então, eu venho aqui defender, é evidente que essa questão meta jurídica da isenção e tal, é uma de lege ferenda é válido pleitear-se, mas as empresas já têm encontrado as soluções, que é criando-se as Fundações, que vão receber o crédito de carbono e vão distribuir esses valores para as pessoas envolvidas, quer dizer, têm saídas e não creio que seja um planejamento tributário, apenas, daquele caso que o Dr. Ricardo colocou na sua palestra, no Congresso Tributário do IBDT, não seja um planejamento tributário sério, eu creio que está enquadrado naquela colocação que o Dr. Ricardo colocou no Congresso Tributário. Obrigado.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem.

Hiromi Higuchi: Eu entendo que esse negócio de carbono é puramente política. Política internacional. Esse problema de carbono eu acho que não tem nenhum mérito, nenhum. É questão política, por quê? Por exemplo, usina de açúcar e álcool que deixou de queimar lenha e agora passa a queimar bagaço de cana, então, ele recebe crédito de carbono, mas vende para uma empresa do exterior que tem o direito de poluir em igual importância? Quer dizer que não tem mérito nenhum, isso é puramente política internacional, então. Agora, se dá um prêmio porque ela deixou de poluir, a usina deixou de poluir, não vai derrubar mata, essas coisas, mas não! Esse crédito serve para uma empresa no exterior poluir a mesma importância, então, eu não acho mérito nenhum.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando Zilveti, e, em seguida [ininteligível] o José.

Fernando Aurélio Zilveti: O Hiromi fez justiça, porque ele falou o que eu ia falar e que... Desculpe, eu só pedi a palavra porque eu não estou dizendo que os projetos ambientais são picaretagem, ou são desonestos, como o Alexandre talvez tenha entendido. Eu me expressei mal; o que eu disse é o seguinte: “ditos ambientais” porque na verdade eles são econômicos, eles têm um apelo ambiental sem dúvida, ninguém questiona isso, tem um apelo ambiental sem dúvida. Agora, o certificado de carbono é uma atividade, a venda, que é o tema aqui, a cessão de certificado de carbono. Então, esta operação é econômica, eu só estou analisando esse ponto e, como econômica, ela deve ter um tratamento tributário.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Normal.

Fernando Aurélio Zilveti: Normal. Então, eu não estou colocando em dúvida, aí, projetos ambientais, nem estaria, assim, tão fora do meu censo, para ficar criticando coisas que eu não conheço.

Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, Fernando, seria a mesma coisa que a indústria que tem um equipamento poluidor, que está na outra ponta, não pudesse deduzir os custo gerados por esse equipamento, porque ela teria que ser penalizada por estar indo contra o meio ambiente. Eu acho que o fato de haver o apelo que você está referindo não altera o quadro econômico que possa existir.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O Relator, declinou da palavra. João, com a palavra ou não? Hiromi, ainda deseja falar mais? Outro tema, acho que dá, dá sim, Hiromi. Você tinha... Esse assunto, então, Hiromi espera um pouquinho que eu...

Oradores não identificados: [pronunciamento fora do microfone].

Ricardo Mariz de Oliveira: Você me permite, Hiromi? Eu acho que ficou um pouco, assim, sem muita explicação o tema anterior, ele foi apresentado, foi apresentado e ele não sustentou as razões dele. Estava dizendo aqui em off aqui, o Gilberto dizendo em off, que ele estaria querendo confrontar a legislação interna, que nós estamos falando com base na legislação interna, com o Protocolo de Kyoto, à luz do art. 98, do CTN. Isso nós não falamos aqui. Então, eu não sei se ele tem alguma coisa para justificar essa postura.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu dei a palavra.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu sei que você deu, por isso que eu perguntei, você deu a palavra, ele não quis, eu insisti.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sei, está insistindo. Mas acho que o Gilberto mesmo, disse que não tem nenhum dispositivo, no Tratado, com caráter obrigatório na área interna aqui do Brasil.

Orador não identificado: Está internado, tem um Decreto Legislativo, tem um Decreto Presidencial, ele está internado [ininteligível].

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não há nada assim, claro, no sentido de uma isenção tributária.

Oradores não identificados: [pronunciamento fora do microfone].

Luis Eduardo Schoueri: Me permite, desculpa, João. É justamente essa questão. Os princípios que estão ali já estão internados há muito mais tempo, porque, na Constituição Brasileira, nós temos proteção ao meio ambiente, enquanto valor constitucionalmente protegido, não precisaria do Tratado para isso. Agora, a partir dali, eu sustentar que a legislação, necessariamente, deveria proteger uma indústria que tivesse certificado de carbono, com Tratado ou sem Tratado, eu acho que é um passo adiante. Eu só discordo do Ricardo, só para mencionar, eu discordo que, assim, tendo em vista que existe um princípio constitucional de proteção ao meio ambiente, eu penso que, se viesse a tal da lei, dizendo que consideraria indedutíveis as despesas de depreciação de máquinas poluidoras, esta lei não seria inconstitucional. Porque, embora do ponto de vista de capacidade contributiva, eu devesse dizer que toda a despesa é dedutível, eu teria um outro valor constitucional, a proteção ao meio ambiente, a permitir uma discriminação entre os que poluem e não poluem. Mas se houvesse uma lei como tal.

Ricardo Mariz de Oliveira: Nós não estamos discordando, porque eu só lembrei que seria dedutível por não haver a lei. Então, eu acho que agora o assunto ficou claro, completo.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, vamos passar o tema do Hiromi, Direito DESBAN, Fundação BDMG de Seguridade Social. Quer ler Hiromi.

Hiromi Higuchi: Aqui esse Acórdão do 1º Conselho de Contribuintes, publicado no Diário Oficial desse ano, diz que o Mandado de Segurança Coletivo não faz coisa julgada contra o associado. Mas eu acho que aí, bom, se digamos que foi arquivado sem exame de mérito, aí não faz mesmo. Agora, se na última instância foi, digamos, julgado favorável ao Sindicato ou às Associações, eu entendo que... Porque, no Mandado de Segurança está examinando a lei, então, faz coisa julgada, aqui, diz que não faz coisa julgada, não é? Agora, com base nisso aqui, um caso que aconteceu em 1998, o Sindicato dos Empregados de São Paulo, entrou com um Mandado de Segurança dizendo que não pode descontar o Imposto de Renda na Fonte sobre férias indenizadas. Agora, naquela época então, os Bancos mandavam informes dizendo que férias indenizadas não é tributável e colocou no campo não é tributável. Em 1998, também, então, um dos Diretores do Banco teve glosado, na Declaração, porque não incluiu férias indenizadas, então, naquela época, eu fiz impugnação. Depois de 10 anos, agora em 2008, foi julgado e o Conselho e a Delegacia de Julgamento não tomou conhecimento, dizendo que estava sub judice, então, tinha concomitância entre o Administrativo e o Judiciário. Mas eu entendo que não há, porque o Sindicato, a ação judicial do Sindicato ainda está em tramitação. Mas não há concomitância porque o Mandado de Segurança do Sindicato está dizendo apenas para não reter o Imposto de Renda na Fonte e o contribuinte, o Diretor do Banco foi, digamos, ele está de discutindo, foi glosado na Declaração de Pessoa Física, foram dois objetos distintos. Então, eu entendo que não há, porque mesmo que o Sindicato ganhe, eles estão dizendo que não há Imposto de Renda na Fonte sobre férias indenizadas, isso não significa que na física também é amparado, porque fonte e pessoa física são duas coisas distintas. Não é? Agora, então, fiz o Recurso para o Conselho de Contribuintes, então, a Delegacia de São Paulo disse que isso aí é definitivo, porque está sub judice, tem concomitância esse daqui é definitivo. Mas aí, eu acho que é outro equívoco, porque, se cabe Recurso ao Conselho de Contribuintes ou não, quem decide é o Conselho porque tem várias decisões de jurisprudência sobre apresentação de impugnação de Recurso fora de prazo. Se está perempto ou não a competência é do Conselho de Contribuintes. Então, eu acho que a Delegacia disse que não, aquele que está sub judice tem que se cancelar, se o Sindicato ganhar, cancela a pessoa física. Eu entendo que não cancela, porque uma, está discutindo só retenção na fonte, enquanto que a pessoa física foi glosada e a base de cálculo é diferente, porque se férias indenizadas for tributável, se o Sindicato perder e for tributável, então, a base de cálculo da pessoa física altera, porque têm muitas deduções que estão limitadas por lei e com a tributação de férias indenizadas a base de calculo é diferente. Então, eu entendo que aí discordo da decisão do Conselho de Contribuintes e também na Delegacia.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Teresa com a palavra.

Maria Teresa Martinez Lopez: Eu quero lembrar que na Revista Dialética foi publicado um artigo muito bom, da Angelina Mariz, que fala sobre os efeitos do Mandado de Segurança Coletivo e lá, se não me falha a memória, ela diz, em primeiro lugar, que não há renúncia administrativa, por quê? O Mandado de Segurança Coletivo, o interesse é geral, enquanto que o Auto de Infração é individual e deve ser sim, analisado quanto ao mérito. Então, essa era a primeira questão. A segunda: é claro que os efeitos do Mandado de Segurança Coletivo aproveitam, sim, os seus Associados. Mas como no PAF, no Processo Administrativo Fiscal, não há a questão do sobrestamento à decisão judicial, os Conselhos têm, sim, enfrentado a questão. O Mandado de Segurança Coletivo não suspende a exigibilidade do crédito tributário, então, o processo anda. Então, é a questão técnica seria, se fosse possível, sobrestar aquela decisão do Mandado de Segurança Coletivo, mas não há isso, então, eram essas as informações que eu trago; há decisões que analisam no Conselho, no meu entender equivocadas, de se atribuir efeitos da renúncia administrativa e há outras decisões que não, que enfrentam o mérito.

Orador não identificado: Dra. Teresa, a senhora tem o número da revista?

Maria Teresa Martinez Lopez: Eu posso verificar e depois comunicar à Mesa. É da Dra. Angelina Mariz.

Orador não identificado: É só procurar na Internet, aparece.

Luis Eduardo Schoueri: Tributário ou processual?

Maria Teresa Martinez Lopez: Não, Direito Tributário; a questão de um ano e meio, se não me falha a memória.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Aqui na biblioteca nós temos a coleção, agora, inclusive se estiver no índice, caso esteja no último índice, já será mais fácil.

Ricardo Mariz de Oliveira: Deixa eu falar um pouquinho?

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sobre esse assunto, primeiro o Ricardo e depois o...

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu vou só fazer alguma referência rápida, aqui, sem querer me comprometer, porque confesso a minha ignorância na matéria, mas eu sugeriria, Paulo, que nós voltássemos a esse tema na próxima semana.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, vou pôr em pauta, então.

Ricardo Mariz de Oliveira: Até porque o Fábio Piovesan, o meu colega que está aqui, ele teria todos os instrumentos para fazer uma boa exposição sobre coisa julgada e eficácia da sentença, que ele fez um trabalho recente, magnífico. Eu já dei uma olhadinha para ele, disse que não tem nada a falar e de qualquer forma o tempo é muito curto mesmo. Eu, independentemente de qualquer outra coisa, gostaria que essa questão de eficácia e coisa julgada fosse discutida aqui, entendeu, então, é breve a minha intervenção, para dizer eu vou me justificar, eu não vou dar minha opinião, porque eu não me sinto preparado para isso. Mas eu queria explicar um pouquinho aqui, porque eu tenho acompanhado isso, inclusive, a semana passada lá no Conselho, eu vi uma sustentação e eu vou falar o que a advogado falou. Então, eu não estou com a lei aqui, não posse dizer de onde ele tirou aquilo, mas ele disse que a lei que regula, ou há algum dispositivo legal relativo à Mandado de Segurança Coletivo, que claramente diz que ele não faz coisa julgada das pessoas que são representadas pelo órgão que propõe. E a razão é muito simples, porque o órgão, ele propõe independentemente de autorização das pessoas e as pessoas não poderiam ficar comprometidas no seu direito constitucional de defesa, porque o órgão do qual ela, às vezes, nem é associada, mas ela simplesmente está dentro da categoria, resolve entrar com um Mandado de Segurança Coletivo. É por isso que o Conselho, sabiamente, tendo ou não tendo decisão de mérito no Mandado de Segurança Coletivo, considera que não faz coisas julgada, em dois sentidos: o primeiro sentido é de que não representa renúncia à instância administrativa, e o segundo sentido é no mérito mesmo, aqui nesse caso aqui, as duas coisas estão envolvidas. Aqui, a 7ª Câmara do 1º Conselho, ela deu provimento ao Recurso para julgar o mérito, dizendo que a entidade bem, não interessa bem qual é o assunto, que nós não estamos discutindo, mas ela julgou o mérito, dizendo que a entidade da Previdência Privada não está sujeita a Contribuição Social sobre o Lucro, porque ela não tem lucro e analisa, também, essa questão do Mandado de Segurança Coletivo. Então, eu acho que a explicação básica é esta: o contribuinte não pode ser prejudicado no seu direito de defesa, inclusive administrativo, porque o órgão do qual ele pode, até, estar vinculado, mas às vezes é só indiretamente, resolve impetrar um Mandado de Segurança, ele não parte do Mandado de Segurança, isso é tranqüilo, ele não é parte no Mandado de Segurança. Em segundo lugar, isso é que eu não elementos aqui, a afirmação do Advogado, na tribuna, de que a lei expressamente dizia que não faz coisa julgada.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu proponho, dado o tempo, o nosso tempo está esgotado, Hiromi, eu vou aprovar a proposta do Ricardo no sentido de que esse item conste como o primeiro item da pauta da próxima Reunião, porque nós estamos com o tempo esgotado.

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone].

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sim, então, e nós teremos, então, nós teremos tempo também, com duas semanas, para examinar o assunto, como quer fazer o Ricardo, e aí poderemos discutir com maior conhecimento de causa.

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone].

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sobre esse assunto? Outro assunto. O Secretário tem um...

João Francisco Bianco: Rapidamente, eu só queria fazer um registro aqui, se o Presidente me permitir, eu queria dizer que hoje eu saio da Mesa um pouco frustrado, eu queria abrir o meu coração e compartilhar a minha frustração com vocês. [risos] Nós ficamos aqui 25 minutos discutindo o condomínio do Brandão [risos] e eu trouxe, na minha opinião, um assunto bombástico aqui que não mereceu um minuto da reflexão da Mesa, que foi a questão do caráter confiscatório da multa. Então, eu queria registrar a minha frustração.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Na próxima pauta:

Fernando Aurélio Zilveti: Eu apoio o Bianco e até proponho que isso seja discutido na próxima.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Na próxima, em segundo lugar. Em primeiro, então. João para que você não saía tão triste, em primeiro lugar.

Luis Eduardo Schoueri: A próxima não vai ser na Faculdade? Poderia convidar o Walter para falar sobre coisa julgada.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, o Walter... Eu vou falar com o Walter.

Luis Eduardo Schoueri: Dia 08, com palestra no Auditório, coisa julgada e aproveitamos e tocamos nesse assunto até o fim.

Gerd Willi Rothmann: E para evitar que o João seja penalizado, vamos falar sobre multa também.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. A próxima Reunião, e não é na próxima semana, porque nós temos o feriado, na semana subseqüente nós teremos, na Faculdade de Direito, a Reunião com esses dois itens, palpitantes. Palpitantes. A inconstitucionalidade da multa fiscal considerada excessiva e o problema dessa questão processual da coisa julgada em matéria administrativa, a ser discutido.

Luis Eduardo Schoueri: Agora, se puder sugerir como tema, para o Walter, em questão coletivas.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu vou...

Luis Eduardo Schoueri: Coisa julgada em questões coletivas.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu vou falar com ele, pessoalmente.

FIM

Eu, Jucinéia J.de Andrade, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.

Revisado jfb

24.04.2008.doc