MESA DE DEBATES DE 23.10.2003

 

 

 

 

Integrantes da Mesa:

 

 

 

 

Dr. Paulo B. Bonilha

 

Dr. João Francisco Bianco

 

 

 

TEXTO REVISADO

 

 

 

 

Dr. Paulo B. Bonilha:. Muito bem meus caros, muito bom dia, vamos iniciar os trabalhos da mesa. A título de comunicação, informo que o Supremo Tribunal Federal, depois de muito tempo, editou súmulas e são quinze súmulas de matéria tributária, são 99 no total e 15 - do número 656 a 670 - são súmulas sobre matéria tributária, e então esta divulgação foi feita pelo informativo STF número 324, quem estiver interessado, pode consultar. Algumas das súmulas já foram neutralizadas pelo congresso através de alterações legislativas; é o caso da iluminação pública; a súmula diz que o serviço de iluminação não pode ser remunerado mediante taxa, e houve a inclusão do artigo 149 A na Constituição estabelecendo a possibilidade da criação da contribuição de iluminação pública; e assim por diante; tem a súmula do ICMS, que também já foi neutralizada através da emenda constitucional 33; então tem várias que já foram neutralizadas, num fenômeno brasileiro que é um tanto estranho; os três poderes têm autonomia, têm independência, e ao meu ver, o Poder Judiciário, como o intérprete da lei, tem o poder de interpretar a lei em última instância; no entanto, o Poder Legislativo vai ladeando estas decisões e decidindo em sentido contrário, de uma forma a meu ver afrontosa; então estas súmulas mostram quantas já foram neutralizadas através de alterações da ordem constitucional... O informativo do STF é o de n. 324 de 06 a 10 de outubro.

Dr. Nelson:.  Aqui existem inúmeros advogados jovens; eu gostaria que fossem explanados os efeitos da súmula; bastaria indicar a súmula para que o recurso fosse ao Supremo Tribunal Federal, qual o posicionamento do Supremo quanto a este assunto; se fechou questão, não se escute mais; se eu tiver um assunto que se enquadra dentro do entendimento da súmula, o Supremo obrigatoriamente teria um posicionamento no mesmo sentido.

Dr. Paulo B. Bonilha:.  A declaração do Supremo através da súmula é o seguinte; trata-se do reconhecimento de uma reiterada jurisprudência; o Supremo tem uma interpretação que reiteradamente é esta, então é um elemento importante para o advogado suscitar como posição do Supremo; e se há uma decisão em sentido contrário, ela está contrariando diretamente o Supremo Tribunal Federal; então para o advogado é importante, e a simples referência já significa fazer o contraste de uma decisão que está sendo objeto do recurso ou uma posição bem definida do Supremo Tribunal Federal; todavia a súmula ... veja quantos anos o STF ... são vários anos que não há emissão de súmulas; eu acho que os advogados, como o Salvador, podem explicar melhor do que eu; mas enfim, ela tem uma força que é esta, representar uma jurisprudência bem definida do Supremo e estabelecida através da súmula.

Dr. Wiliam Gerab:.  O que me estarrece é o seguinte, você falou que a Emenda Constitucional veio resolver o problema...

Dr. Paulo B. Bonilha:.  Resolver não, veio ladear a jurisprudência do STF; a norma está em vigor, o Supremo diz: a interpretação é esta, a iluminação publica não pode ser custeada por uma taxa...

Dr. Wiliam Gerab:.  Pois bem, esta súmula foi publicada agora, depois que foi feita a emenda constitucional; o tema é se o Supremo, ao publicar esta súmula agora, não estaria já estabelecendo um pré-julgamento da própria emenda constitucional que permitiu a cobrança da contribuição para iluminação pública, porque caso contrário seria um assunto superado pela emenda constitucional e o Supremo Tribunal Federal não precisaria mais se manifestar, muito menos através de súmula, porque as questões anteriores à emenda já estavam sendo objeto de revisão... Então com a publicação desta súmula agora, que sentido teria, é a minha pergunta e eu gostaria de ouvir dos colegas, que sentido teria, em relação à própria emenda constitucional (...) porque o Supremo pode entender que uma emenda constitucional é inconstitucional e a publicação da súmula neste momento! Parece que está criando um choque com a própria emenda. Qual é a posição da mesa?

Dr. Paulo B. Bonilha:.  A sua consideração é muito interessante porque tem uma outra súmula de matéria tributária que diz assim, n. 668: “é inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da emenda constitucional n. 29, de 2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se se destinar a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana”; eu estou vendo aqui que, neste caso, o Supremo redigiu a súmula ressalvando os efeitos da emenda constitucional; já na súmula sobre iluminação não houve ressalva, porque na verdade subsiste, a meu ver, uma antinomia, entre o 149 A e aquele dispositivo da constituição que diz que a taxa só pode ser cobrada quando houver um serviço público específico e divisível; e a iluminação pública não é um serviço público, específico e divisível.

Dr. João Francisco Bianco:.  Este assunto é bastante interessante porque, como o professor Paulo acabou de dizer, a taxa, por disposição constitucional, é remuneração do serviço público, específico e divisível; e o Supremo, no caso da taxa de iluminação pública, entendeu é que, por ser um serviço indivisível, não seria passível de ser remunerado através de taxa, daí a inconstitucionalidade; eu acho que esta súmula 670 consolida a jurisprudência do Supremo na vigência do texo constitucional anterior; a súmula tem o efeito de consolidar a jurisprudência; ela simplesmente reconhece a existência de um entendimento pacífico do Tribunal e consolida este entendimento para efeito de facilitação, de divulgação, desse entendimento; mas só vale para o passado, porque aí, mudando a lei, mudou o regime jurídico e necessariamente o Supremo vai ter que reapreciar a matéria; então esta súmula tem que ser entendida no seu contexto histórico; eu chamo a atenção também que a emenda teve o cuidado de não denominar a exação de taxa; então esta antinomia que o Prof. Paulo mencionou é uma antinomia marota, se vocês me permitirem chamar assim, porque o 149 A prevê que os municípios poderão instituir contribuição para o custeio de serviços de iluminação pública; inclusive é facultada a cobrança da contribuição na fatura da energia elétrica; então é uma questão de descobrir qual é a natureza jurídica dessa exação, porque o constituinte teve o cuidado de denominar a exação de contribuição; então é uma nova espécie tributária; agora nós temos, dentre os tributos, os impostos, as taxas, as contribuições sociais... e as contribuições de custeio de iluminação pública; e agora no projeto de reforma constitucional que está tramitando no congresso tem mais uma, a do art. 149 B, um novo dispositivo, para instituir a chamada taxa do lixo, é um uma nova contribuição para o custeio do serviço de coleta do lixo.

Dr. Paulo B. Bonilha:.  Em outras décadas, os impostos eram disfarçados de taxa; havia uma lista de taxas declaradas inconstitucionais; os fiscos utilizaram a taxa, disfarçavam em taxas o que eram na verdade impostos; eu me lembro de uma taxa na Bahia cobrada de comerciantes baseada no valor das vendas de cada um; era um adicional do imposto sobre vendas; então agora as contribuições é que são o pálio, a bandeira do divino dessa profissão tributária, e que servem para cobrir este disfarce de tributos que na verdade vem causar um retrocesso no sistema tributário; ficamos com figuras anômalas e que vão deixando o sistema sem uma transparência, uma firmeza, que é indispensável.

Dr. João Francisco Bianco:.  A súmula consolida aquela jurisprudência, inclusive junto com a súmula são publicados os acórdãos que deram origem à súmula; então nós temos que entender a súmula nesse contexto, inclusive interpretando a súmula a partir dos acórdãos que geraram, se nós formos ver os acórdãos, nós vamos ver que todos eles se referem ao período anterior.

Dr. Paulo B. Bonilha:.  É claro, dentro de um contexto, de uma interpretação que prevalece enquanto não vier uma lei no sentido contrário; o que eu queria ressaltar é que no Brasil isto está se tornando, pelo menos na parte tributária, muito ostensivo; os poderes públicos que são interessados na arrecadação - municípios, estados e a União - eles usam a pressão política e o seu prestígio junto ao congresso nacional para neutralizar as interpretações que não são convenientes para eles; eu nunca vi os municípios, estados, usarem esta pressão para o prestígio de uma jurisprudência que seja favorável ao contribuinte, só em sentido contrário.

Dr. Salvador Cândido Brandão:.  O senhor pode dar uma olhada na súmula 667, é uma súmula que afeta o estado de São Paulo; porque aqui a taxa do judiciário é calculada a um por cento sobre o valor da causa, e a súmula colocou um limite; ela diz que é inconstitucional a lei que estabelece taxa judiciária sem determinar um certo limite.

Dr. Paulo B. Bonilha:.  Eu tive a impressão de que o próprio valor da causa seria o limite.

Dr. Salvador Cândido Brandão:.  O valor da taxa, no caso das execuções principalmente, é de meio por cento do valor da causa, mas sem limite; isso não é taxa, porque taxa é a remuneração pelo serviço prestado; então esta lei paulista que estabelece, ao contraria de outros estados, um percentual sem qualquer limite é inconstitucional; agora esta súmula 667, eu não sei, mas é uma discussão referente a São Paulo, eu não sei se vai mudar a lei, porque continuam cobrando a taxa normalmente.

Dr. Paulo B. Bonilha:.  Então nós entramos agora no uso da contribuição valendo para tudo, e o Supremo tem um pouco de culpa nisto; quando o Governo Federal em 93 criou o IPMF, Imposto provisório sobre movimentação financeira, e gerou dúvida sobre a sua constitucionalidade e o Supremo foi consultado; e se for contribuição? Contribuição pode, e hoje é a CPMF; então a contribuição está servindo de padrão sucedâneo para evitar alegações de inconstitucionalidade; por isso que a iluminação veio com esta estranha contribuição, e na reforma constitucional vem outra.

Dr. Fernando:.  Eu entendo que esta constitucionalização das contribuições do lixo, ou contribuição de iluminação pública com o caráter de taxa, é um pouco responsabilidade dos juristas que forçaram a referibilidade, a destinação como característica essencial para uma contribuição social; desta forma, transformar as contribuições em taxas (...) porque o constituinte fica preocupado em dar uma vinculação à contribuição, o que a transforma numa taxa; mas as taxas geravam muitas brigas judiciais; por exemplo, uma taxa de limpeza pública que não se conseguiu individualizar o serviço; aí eles falavam, “vou partir para contribuição”; ah! “Mas contribuição tem que ter referibilidade”, e ficou repetindo, repetindo e virou um dogma, que a contribuição precisa ter a chamada referibilidade ou destinação; e isto acarretou que o constituinte ficasse preocupado, ao criar uma contribuição, em dar uma destinação a ela; e fica uma “contribuição taxa”, uma contribuição franksteiniana, então precisava rever estes conceitos de contribuições; a teoria da causa dos tributos, que o Schoueri defendeu, e que o Ricardo Torres contesta, que seria uma causa, uma aplicação, uma fundamentação da aplicação segundo a doutrina mais moderna (...) mas isto seria um pouco subjetivo para a gente ir em uma discussão sobre a constitucionalidade dessas duas emendas citadas, ficaria subjetivo para a gente saber a distinção entre contribuição e taxa; é provavelmente aonde a gente vai se pegar no supremo, nas discussões contra estas duas normas constitucionais.

Dr. Paulo B. Bonilha:.  Eu estou me lembrando agora, saiu o livro daquela simpósio do professor Ives Gandra Martins e no início tem uma conferência do Ministro Moreira Alves exatamente sobre contribuições e o Ministro, como membro do Supremo, em matéria tributária tem um conhecimento muito bom; e ele faz uma resenha da evolução das interpretações do Supremo no tocante às contribuições; então é um subsídio importante no estudo da matéria, esta conferência do Ministro Moreira Alves, publicada agora.

Dr. Fernando:.  Eu particularmente li.

Dr. Paulo B. Bonilha:.  E é importante para entender como o Supremo está encarando as contribuições no seu papel dentro do sistema tributário.

Dr. Fernando:.  Eu tenho entendido que ele adota o princípio da referibilidade em termos e a destinação...

Dr. Paulo B. Bonilha:.  A destinação não tem maior relevância do ponto de vista jurídico.

Associado:. Com relação à súmula que fala da inconstitucionalidade do IPTU, eu fico um pouco preocupado com relação à inconstitucionalidade da emenda 29; e esta súmula parece que dá uma outra interpretação; então como ela faz a ressalva parece que permite entender que o Supremo está dizendo: é inconstitucional antes da emenda, depois da emenda é constitucional; isto me preocupa um pouco porque ele não analisou os casos relativos à própria emenda; então a divulgação dessa emenda acaba fortalecendo o argumento das prefeituras, tanto que agora foi divulgada a súmula fazendo a ressalva.

Dr. Paulo B. Bonilha:.  O Supremo não afirmou que esta emenda é constitucional, ele diz que é inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da emenda constitucional 29 de 2000, as alíquotas progressivas para o IPTU; e aí outras ressalvas, salvo se destinar a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana, que é aquela do artigo 184... então ficou a ressalva da emenda, mas ele não diz que é inconstitucional; agora, você já está interpretando, se ressalvou é porque ela não tem alguma constitucionalidade.

Dr. Mélega:.  Na minha opinião nunca se poderia entender dessa maneira porque toda súmula tem uma referencia, como falou o Bianco; este entendimento não teria referencia nenhuma, porque não teria nenhum julgamento sobre a matéria; pode haver súmula sem referencia? Não pode; esta mesma que fala do IPTU tem as referencias que são os recursos extraordinários julgados anteriormente; já que eu pedi a palavra, eu queria aproveitar para dizer o seguinte; a súmula tem um efeito prático muito interessante, porque quando os processos chegam lá no Supremo Tribunal Federal, o relator tem a competência de já julgar o processo, indeferindo ou deferindo, então estas súmulas são suficientes para ele com uma penada só não mandar o processo para julgamento...

Dr. Paulo B. Bonilha:.  E o ato dele, juntamente com a súmula, já constituiu o julgamento.

Dr. Mélega:.  Estas são as duas coisas interessantes, a súmula e um instituto de direito processual civil que se chama afetação; a afetação ocorre quando eu tenho a primeira e a segunda turmas decidindo de maneiras diferentes; uma turma então não decide e afeta para o pleno; serve para racionalizar o serviço e depois a orientação que for dada no pleno vale para as turmas; eu queria levantar um outro assunto.

Dr. Fernando:.  Ainda sobre esta questão da súmula sobre o IPTU, é interessante notar que certamente ela se refere a decisões passadas, mas é importante dizer como o Ministro Moreira Alves citou (...) o argumento que ele usa, que ele chama de impostos que não poderiam ser progressivos, uma distinção que na doutrina do direito tributário já está superada; sob este aspecto há uma confusão ao chamar de imposto de natureza real; o imposto sobre patrimônio não é um imposto de natureza real; seria um imposto de natureza real somente aquele que se paga com a própria coisa e não aquele que a pessoa paga; então obviamente o que o Ministro Moreira Alves pretende forçar - é que ele foi voto vencido nas ultimas decisões e ele se apegou a este ponto, mas é um ponto bastante favorável porque o imposto sobre o patrimônio quem paga é a pessoa, e é uma distinção que já não se faz, entre o pessoal e o real; o que se paga com a coisa é a responsabilidade, se confunde a natureza do imposto com a responsabilidade pelo pagamento, e talvez seja o problema dos tributaristas que continuam pleiteando a inconstitucionalidade.

Dr. Paulo B. Bonilha:.  O Mélega tinha um assunto, sobre a questão das contribuições.

Dr. Mélega:.  A questão é a seguinte: em dezembro de dois mil e dois o Supremo Tribunal Federal, sendo o relator se não me falha a memória o Ministro Nelson Jobim, decidiu pela legitimidade do creditamento do IPI em casos de alíquota zero; já havia anteriormente uma decisão a respeito do ICMS, onde citava-se inclusive o professor Alcides Jorge Costa, dizendo que o montante cobrado significava montante incidido; muito bem, o julgamento foi dezembro de 2002; a pergunta que eu faço é a seguinte: o contribuinte tem direito a que período de creditamento?

Dr. Salvador Cândido Brandão:.  Este é um assunto que está na berlinda, primeiro por que a decisão não é definitiva, todas as decisões de crédito de IPI estão sob os cuidados especiais da  União e com tendência a modificação total; e a tese da alíquota zero não é igual à tese da isenção que se usou como paradigma; agora vamos admitir que as teses sejam iguais; qual seria então o período de creditamento? Bom, o período básico seria o aplicável a todos os contribuintes, porque essa ainda é uma decisão do Supremo de efeito difuso, não é concentrado; então por enquanto cada contribuinte tem os seus cinco anos para entrar com a ação; foi levantada a tese dos dez anos do Superior Tribunal de justiça; então você pode entrar com uma ação colocando os dez anos para requisitar este crédito, com grandes chance de levar uma cacetada ao final ...

Dr. João Francisco Bianco:.  Brandão, a tese dos dez anos se sustenta no artigo 168 do CTN; e aí você estaria conferindo natureza de repetição de indébito para este crédito; eu tenho dúvida se esse crédito tem realmente natureza de indébito...

Dr. Salvador Cândido Brandão:.  O exercício do creditamento o Supremo já disse que não se trata de repetição; então não se discute se é repetição; acho que está pacificado; mas eu digo o seguinte, se usa sempre os cinco anos para efeito de calcular o tempo; e se não é repetição de indébito, então seria cinco e não dez. Mas se discute dez anos porque os tribunais às vezes podem dar, então se pede dez; já que vai pedir, pede logo o máximo; se vai entrar numa briga você pede dez para até eventualmente conseguir; a União tem preparado argumentos paralelos com bastante firmeza, mas não seria o argumento principal; a matéria de indébito não tem nada a ver, é uma outra coisa, é exercício de crédito ...

Dr. João Francisco Bianco:.  Porque se fosse indébito, você poderia cair na questão da repercussão.

Dr. Salvador Cândido Brandão:.  É irrelevante, você pode ter crédito no saldo credor o tempo todo e não está se discutindo a repercussão e sim o exercício de crédito; para repetição hoje todo mundo está colocando, tanto nesse caso como no caso do crédito pleno do IPI, cinco anos é o tempo normal, dez seria um prêmio.

Associado:. Eu queria um esclarecimento, eu queria saber se o que se discute é o crédito de produto adquirido com alíquota zero.

Dr. Salvador Cândido Brandão:.  O produto que entra com a alíquota zero.

Associado:. Nesse ponto eu sou contrário a esse entendimento pelo simples fato que a própria constituição fala que você tem o direito ao crédito para compensar o crédito cobrado na operação anterior; e qual é o imposto cobrado na operação anterior? É zero? Se é zero, o crédito deve ser zero.

Dr. Mélega:.  Eu também acho que ele não tem o direito a crédito, porque de onde é que ele vai tirar esse crédito? O problema aí é o seguinte: o Supremo Tribunal Federal decidiu numa determinada linha, contra o voto de dois ministros; e o problema está aí: o cliente te consulta e pergunta: posso entrar com a ação? Mas o Brandão levantou a possibilidade de inversão da jurisprudência, inclusive porque agora tem nova composição do Supremo.

Dr. Paulo B. Bonilha:.  O professor Alcides chama isso de princípio da desacumulatividade, não é não cumulatividade; não há crédito na aquisição e mesmo assim há o direito de crédito; e alguns juízes fazem este equívoco da alíquota zero; se não há crédito, vai creditar o quê? Mas o Tribunal, às vezes, dá o crédito, cria do nada o crédito, um subsídio de um crédito que não foi pago; por isso que o professor Alcides contribuiu com esta expressão, o princípio da desacumulatividade; não é não cumulatividade.

Dr. Salvador Cândido Brandão:.  Nesse último julgamento que está pendente, o Ministro Marco Aurélio encerrou a sessão dizendo que nós precisamos ver a jurisprudência feita em tempo, senão o Supremo vai ficar muito mal.

Dr. Mélega:.  Mas o Ilmar Galvão, que foi o voto contrário, meteu o pau... no Nelson Jobin.

Associado Dárcio:. Eu gostaria de acrescentar o seguinte; nesta questão de jurisprudência, a gente deveria considerar a tese do imposto sobre o valor acrescido; se nós considerarmos isso, não estariamos discutindo o crédito na operação anterior e nem estariam cobrando o imposto sobre uma parcela que entrou com isenção ou com alíquota zero; não é que não existe o crédito, ou vai se dar crédito como um subsídio; eu acho que só para generalizarmos o imposto pela tese do valor acrescido, esta questão está superada, eu entendo que o Supremo aprovou esta tese...

Dr. Salvador Cândido Brandão:.  Se você vende algo por trezentos, comprou por duzentos, você paga o imposto só sobre cem.

Dr. Paulo B. Bonilha:.  O método de aplicação tem que chegar a este resultado, só que muitas vezes não há o imposto pago, e entende-se que tem que ter o crédito, porque o valor da operação tem que ser deduzido.

Dr. Salvador Cândido Brandão:.  A procuradoria da fazenda até trouxe o caso de um produto que é usado na indústria, cuja tributação na saída é de dez por cento se que vai para a indústria de cosmético; mas a saída é setenta por cento se o produto vai para a indústria de fumo, onde o produto final vai ter uma tributação de mais de  trezentos por cento...

Dr. João Francisco Bianco:.  O argumento ad terrorem da Receita Federal é que o total da arrecadação anual de IPI é de 19 bilhões de reais e o valor do crédito que terá que ser dado é de vinte bilhões; então é melhor extinguir o imposto por que senão ele vai dar prejuízo...

Dr. Fernando:.  Mas a gente tem que lembrar que a decisão do Supremo, a teoria do Nelson Jobin, é uma tese que não se aplica; obviamente os argumentos da fazenda são importantes em termos de arrecadação, mas também pode ser que você, mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade, possa determinar que o estado não teria condições de repetir o indébito por insuficiências com arrecadação para este fim

Dr. Paulo B. Bonilha:.  Muito bem, alguém mais gostaria de falar?

Dr. Nelson:.  Eu gostaria de voltar aqui a discutir o problema do PIS não cumulativo da lei 10.637; eu entendo que é um dragão de sete cabeças: PIS para empresas no regime do simples; para as empresas imunes; para os produtos unifásicos; são praticamente sete cabeças; mas eu gostaria, como é um assunto que está com muita discussão, eu gostaria de centrar num aspecto que eu entendi como importante, ao menos para tentar solucionar o problema dos créditos das empresas industriais, principalmente que é a questão dos insumos a que se refere o artigo terceiro, inciso dois; poderá descontar o crédito sempre levando em consideração o seguinte: o PIS não incide sobre o faturamento em si, abrange todas as receitas da empresa, desde que haja ingresso de valores para empresa; então o inciso dois diz o seguinte: que você pode descontar o crédito base contra base, não é imposto contra imposto, bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda ou à prestação de serviço, inclusive combustível e lubrificante; bom, a primeira tese é do pessoal que entende que a interpretação do conceito desse insumo, que é a base central dessa minha discussão, seria a mesma interpretação dada pelos tribunais com relação aos créditos de ICM; aí voltaria a discussão dos materiais intermediários, se integram ou não o produto final, toda aquela discussão; agora aqui o inciso dois, além dos insumos de fabricação de produtos destinados à venda, também permite o crédito dos insumos utilizados na prestação de serviço; e eles incluíram dentro da lei alguma permissão que eu não sei se tem caráter de crédito no regime da não cumulatividade ou caráter de crédito como um benefício, uma concessão da lei, porque eu entendo que a não cumulatividade que se estabeleceu foi através da lei, porque não existe um dispositivo constitucional dispondo sobre o crédito do Pis, como no caso do ICMS e do IPI; então eles permitem crédito de aluguéis, despesas financeiras num sentido geral, máquinas, equipamentos, ou seja, depreciação das máquinas e equipamentos, edificações e benfeitorias suportados pela locatária; e eu defendo a tese segundo a qual a lei veio dar uma conotação de base: receita auferida contra despesa paga, pelo próprio perfil da lei que criou este sistema; então eu usei o dispositivo do parágrafo terceiro, do artigo terceiro que diz: que o direito de crédito aplica-se exclusivamente em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no país, aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no exterior; quando a gente entende que este dispositivo está atrelado ao conceito de insumo, ela na verdade veio tentar excluir os créditos dos vendedores domiciliados fora do país, pessoa física ou jurídica, sob o argumento de que estas pessoas não pagam o PIS; então daria o direito deles excluírem isto; eu entendo que este insumo a que se refere o artigo terceiro, no inciso dois, não é um insumo que se aplica no processo produtivo como no caso do ICMS e do IPI, em que o STJ, se não me engano, já decidiu que insumo é matéria-prima; eu estou dando um enfoque totalmente diferente, criou-se uma não cumulatividade ou uma contribuição chamada PIS que mais se relaciona com o imposto de renda, para efeito de caracterizar o insumo, que na verdade é um aspecto talvez de contabilidade, para ver aquelas despesas que são necessárias para fabricação do produto; o insumo dentro do conceito geral; o conceito de insumo na verdade é tudo o que entra; então eu entendo que dentro da lei teria que se fazer um perfil e analisar este insumo sobre o enfoque do PIS; entendo eu que não se pode aplicar exclusivamente o ICMS e IPI porque existem outros créditos permitidos que não tem co-relação nenhuma com os créditos do ICMS e IPI; eu gostaria de ouvir a posição da mesa, mas só com enfoque sobre o problema do insumo.

Dr. Fernando:.  Bom, eu achei perfeito este raciocínio do principio da não cumulatividade do PIS, especificamente a questão dos insumos, porque de fato, como o senhor disse, o PIS se assemelha ao imposto sobre a renda e o Supremo já tem decidido dessa forma, ou seja, quando as contribuições sociais se aproximam do imposto de renda, quanto ao fato gerador, aplicam-se os mesmos princípios do imposto de renda; e o imposto de renda tem o princípio da renda líquida e este princípio manda aplicar as deduções que o senhor mencionou; aplica-se a legislação do imposto de renda subsidiariamente e não a legislação do IPI ou ICMS; e esta lei é uma cláusula geral que vai nortear o relacionamento entre contribuinte e fisco; obviamente, o contribuinte vai dizer o que é insumo, quais são os seus insumos, quais são os insumos necessários à produção e o fisco vai provavelmente questionar e a decisão final caberá à esfera judicial; então esta relação é perfeita; é o PIS relacionado ao imposto de renda e não ao IPI.

Dr. Salvador Cândido Brandão:.  A primeira parte eu concordo com o Fernando, mas a segunda... agora a restrição colocada na lei, com referência aos tipos de insumos, de importações ou pagamentos efetuados a pessoa física, me parece complicado você não reconhecer que a própria lei possa estabelecer uma restrição válida.

Dr. Fernando:.  Mas vai haver discussão, a lei diz que são insumos e você está restringindo.

Dr. Salvador Cândido Brandão:.  A lei diz que só se aplica aos insumos.

Dr. Fernando:.  Mesmo que a lei faça esta restrição, porque esta restrição? Se ela é uma restrição que fere o princípio da renda líquida, ela vai ser indevida, inconstitucional.

Dr. João Francisco Bianco:.  Eu queria discordar um pouco, data vênia, porque eu não vejo como aplicar os princípio do imposto de renda nessa legislação do Pis; no caso da lei 9.363, existe um sistema de crédito presumido de IPI para efeito de ressarcimento de PIS e COFINS através de um crédito de IPI; foi uma tentativa, antes desse regime da Lei 10637 de favorecer a empresa exportadora; e nesse crédito presumido existe uma previsão, de cômputo no cálculo do incentivo, de insumos - matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem - e no próprio texto da lei 9.363 existe um dispositivo que diz que, para efeito de conceituação de matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem, aplica-se a legislação do IPI; então, contrariamente à minha opinião, a jurisprudência do conselho de contribuintes se firmou no sentido de que só dá direito a crédito presumido de IPI na exportação aqueles insumos que na legislação do IPI dão direito a crédito; são aquelas matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem que se agregam ao produto e todo aquele conceito, aquela jurisprudência que foi formada em cima do crédito de IPI, o que dá direito a crédito e o que não dá; aqueles produtos que se agregam ao produto ou que se consomem no processo produtivo, tudo aquilo foi incorporado pela jurisprudência do conselho de contribuinte no caso de crédito presumido do IPI; mas apesar de eu pessoalmente não estar muito de acordo, eu até entendo este raciocínio, porque existe um dispositivo específico na 9363 que faz esta referência; ele manda aplicar a legislação do IPI para determinar o conceito de materia prima, produto intermediário e material de embalagem; agora aqui na Lei 10637 não existe esta vinculação, essa referência; existe só a palavra insumo; e já foi dito várias vezes aqui na mesa que esta Lei 10.637, este regime de não cumulatividade previsto na Lei 10637, não é um regime que decorre da constituição; então nós não podemos aplicar na interpretação da 10.637 os conceitos de não cumulatividade derivados da Constituição, porque o PIS não é um imposto que incide sobre um valor agregado, ele não está no regime constitucional da não cumulatividade; a lei 10.637 diz que há incidência do Pis sobre a receita e o parágrafo primeiro te concede um direito de crédito; mas que crédito é esse? São os créditos especificados, mas somente estes que estão listados aqui; o crédito se resume a esta lista taxativa da 10.637 e nesta lista taxativa aparece a palavra insumo; nós vamos ter que discutir o conceito desse termo; o que a gente tem visto na instrução normativa que regulamentou a 10637, e nas próprias soluções de consultas que estão sendo publicadas pelas diversas regiões fiscais, é uma certa tendência da Receita Federal de aplicar 0o conceito de crédito da legislação do IPI na interpretação do conceito de insumo da 10637, ou seja, insumo é aquilo que se incorpora ao produto final, aquilo que se consome no processo de industrialização; este tem sido o insumo que dá direito a crédito de PIS; o que não se incorpora, o que não se consome, não gera direito a crédito; me parece que é uma conclusão que a gente pode tirar de como está se orientando a Receita Federal; me parece que não é esta a melhor interpretação do dispositivo porque enquanto na 9363 existe esta referência à legislação do IPI, aqui na 10.637 não existe esta referência; então eu não consigo extrair da 10637 que somente os insumos que integram o produto final ou que foram consumidos no processo é que podem gerar direito a crédito; eu não iria nesta interpretação restritiva da Receita Federal; agora, por outro lado, eu reconheço a dificuldade da gente estabelecer este conceito de insumo e reconheço que a gente vai ter que analisar caso a caso, situação a situação, para poder chegar a uma conclusão; mas em princípio eu poderia dizer que a Receita Federal está com uma visão muito restritiva, aplicando a legislação do IPI para determinar o conceito de insumo, que a meu ver não é a interpretação mais correta da 10.637.

Dr. Nelson:.  Eu entendo o seu posicionamento; realmente existem duas correntes; o leão da Receita Federal é ganancioso, é claro que ele vai adotar uma postura arrecadatória,enquanto não se define alguma coisa, mas dentro do conceito geral eu acredito que a maioria concordou que não existe semelhança dos créditos de ICMS e IPI com os créditos de PIS, que são totalmente diferentes.

Dr. Fernando:.  Só para retificar o Bianco, primeiramente a questão da não cumulatividade do PIS e da COFINS é uma técnica que acabou passando para a legislação de uma forma imprópria; isto quem disse foi o ex-secretário da Receita Federal Everardo Maciel em aula inaugural na FGV; ele disse que eles acabaram sendo vencidos pela tese da Fiesp, da necessidade de os impostos serem não cumulativos, mas ninguém o havia convencido dessa necessidade; o que é cumulatividade e se efetivamente não repassa para o produto final toda a carga tributária é uma questão discutível; o IPI e o ICMS não tem nenhuma semelhança com a contribuição social, ao passo que o que se colocou na legislação do PIS e da COFINS é o princípio da renda líquida, porque efetivamente eles incidem sobre a mesma riqueza; o que é insumo? eu confesso que eu não tenho de memória alguma legislação de direito privado que tratasse da questão dos insumos e os insumos presumidos como você citou no caso do IPI é para facilitar a mecânica do imposto. Dr. Paulo B. Bonilha:.  um parênteses, eu acho que é um ponto importante, se eu vou deduzir parcela do tributo para descontar o valor do crédito, o PIS não foi pago, eu não posso falar em não cumulatividade no sentido da constituição, tendo em vista o princípio aplicado de IPI e ICMS; não é a mesma coisa, isto não é não cumulatividade, pode ter alguma semelhança com a legislação do IPI mas não é a mesma coisa; o principio da não cumulatividade é imposto sobre imposto, incidência sucessiva, se eu paguei na operação anterior eu não vou pagar nesta operação, agora o PIS não tem isto pelo aspecto do problema do insumo

Dr. Mélega:.  Eu quando tive que dar uma definição de insumo eu usei o exemplo... do Silveira Bueno, catedrático de filosofia da universidade de São Paulo, era o que o professor Ruy fazia; e segundo ele os insumos entram na composição de bens maiores, de mercadorias que seriam consumidas pelo povo, não tá bom?

Dr. Paulo B. Bonilha:.  E o Ilmar lembra da expressão input e output, o que entra e o que sai.

Dr. João Francisco Bianco:.  Deixa eu te perguntar uma coisa. Você tem uma indústria, tem um processo de fabricação, e aí você contrata um serviço, um parecer, porque você quer saber se um determinado insumo dá direito a crédito ou não e você contrata um escritório de advocacia que vai te dar um parecer; aí o escritório de advocacia dá o parecer e manda a conta para você; este valor é um serviço, logicamente é um serviço que não se incorpora ao produto final, mas é um serviço que foi utilizado como um insumo no processo de fabricação do produto destinado a venda; o serviço colaborou para o processo de fabricação, ele foi importante, foi absolutamente necessário, fundamental para o processo de fabricação, mas ele não foi incorporado ao produto final; revendo a definição do Prof. Silveira Bueno será que ela ajuda para resolver a nossa questão?

Dr. Paulo B. Bonilha:.  Na verdade a definição restringe o conceito de insumo, ou seja, insumo é o utilizado na fabricação.

Associado:. O insumo é tudo o que for custo do produto, é uma coisa à parte, na contabilidade de custo direto, este advogado não entra.

Dr. Paulo B. Bonilha:.  Tem que fazer uma distinção, uma empresa remete tecido para tintureiro, uma outra empresa vai fazer o serviço de tingimento; este serviço a meu ver é um insumo, o pano era branco ficou com a cor que queria a indústria; agora o serviço de advocacia...

Dr. João Francisco Bianco:.  O professor Bonilha está indo na linha restritiva.

Dr. Paulo B. Bonilha:.  A expressão insumo é restritiva.

Dr. Fernando:.  O seu raciocínio da tinturaria... de beneficiamento, este é um serviço que hoje está sendo tributado pelo ISS depois da Lei Complementar 116 e de certa forma agrega valor; então os insumos serão todos aqueles necessários a gerar a receita que vai ser tributada pela contribuição social do PIS.

Dr. Nelson:.  Tem uma instrução normativa que permitiu o crédito do custo direto; despesa de advocacia é um despesa administrativa; se tivesse um problema de manutenção da maquina, não sei se entra como custo direto; eu interpreto o termo insumo sob um ponto de vista mais restritivo; tudo o que entra como custo direto daria direito a crédito do PIS.

Dr. Paulo B. Bonilha:.  É justo que dê crédito.

Dr. João Francisco Bianco:.  Tudo está sendo tributado pelo PIS, até o serviço; mas tem engargo que é despesa, e tem encargo que é custo; parece que você está dizendo que a instrução normativa só admite o crédito dos custos do produto; por exemplo, o serviço de vigilância no prédio administrativo não dá direito a crédito porque é despesa, mas o serviço de vigilância da fábrica é custo indireto e daria direito a crédito, é isso?

Dr. Nelson:.  tudo o que tivesse relação com o processo de fabricação, isto eu acho que a receita vai aceitar, agora os encargos gerais, tem uma série de benefícios que você daria para o empregado, pessoa física não entra, mas os custos sim; o problema é saber se entra só custo direto e indireto; eu acho que o assunto está em aberto, agora eu acho que esta questão dos créditos dependeria de uma norma de lei, este é o meu entendimento; nós caímos num campo da interpretação e a receita federal ficou num campo mais restritivo tomando por analogia a interpretação do IPI.

Dr. Paulo B. Bonilha:.  Muito bem, alguém mais deseja falar?

Dr. Salvador Cândido Brandão:.  Nós estávamos conversando sobre a questão do crédito, existe uma dúvida quando você tem os produtos elaborados, você tem o custo completo a tributar e lá dentro estão embutidos insumos de terceiros, mas basicamente tem lá dentro matéria-prima; você não encontra, salvo através de interpretação geral do sistema, qual o valor que você tem que considerar; você tem que fazer uma pesquisa, dentro do custo do produto que é elaborado, só das parcelas das matérias-prima, ao contrário da legislação que o próprio Bianco citou, da lei 9363, que na mudança do regime diz claramente o que você deve vê buscar; na lei 10.637 e na portaria 247, não foi especificada a base de cálculo sobre a qual você deve aplicar o cálculo de 0,65; a base é o valor do estoque, mas a nossa colega foi à receita Federal e disseram a ela que você considera o valor contábil; ora, o valor contábil, em tese, é o valor totalmente incorporado ao custo, que me parece um paradoxo, pois nesse valor está computado o custo da mão-de-obra, que a própria lei não admite o direito a crédito.

Dr. João Francisco Bianco:.  O artigo onze permite esta interpretação da receita, o caput prevê o direito de aplicação desse crédito presumido e o parágrafo primeiro diz que o montante do crédito presumido será igual ao resultado da aplicação do percentual de 0,65 sobre o valor do estoque; mas que estoque é este? É o estoque de abertura dos bens de que trata o inciso um e dois do artigo , que são os bens adquiridos para revenda e os bens dos produtos fabricados, quer dizer bem do comércio e da indústria; é o valor que está registrado no estoque de acordo com os princípios de contabilidade; não há nenhuma restrição; a restrição teria que ser expressa, como não há uma restrição expressa, me parece que o critério informado na receita federal está correto.

Associado:. É que foi acrescentado um parágrafo terceiro no artigo onze, dizendo que entende-se por estoque também como aquele em elaboração e produtos acabados, e a grande dúvida é com relação à mão-de-obra para os produtos em elaboração e abacados, porque a matéria-prima, os insumos de energia elétrica, eu acho que isto está muito claro; o que não está claro é o valor da mão-de-obra.

Dr. Fernando:.  Eu gostaria de fazer uma colocação sobre o PIS; eu tomo a liberdade de citar um artigo do Bianco na Revista “Direito Tributário Atual” que trata dos limites da integração do direito tributário; é muito bom este artigo do Bianco, ele revê a possibilidade do fisco buscar, na integração do direito tributário, a efetiva riqueza do contribuinte; a colocação aqui me parece bastante acertada, mas na contra partida o contribuinte tem o mesmo direito de limitar a incidência do tributo com base na mesma interpretação econômica.

Dr. Paulo B. Bonilha:.  Estamos no final, dois minutos. Muito bom, meus caros, então eu agradeço a presença de todos e os convoco para a reunião da próxima semana.