Integrantes da Mesa:
Presidente Prof. Paulo Bonilha
Fernando Zilveti
Hiromi Higuchi
Maria Teresa Martinez Lopes
João Francisco Bianco
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu quero pedir ao nosso colega Hiromi, para fazer companhia aqui para mim, Hiromi, para a Mesa não ficar desequilibrada aqui. Senta aqui, Hiromi. Você vai, inclusive, tratar de um assunto, aí é melhor. Você fica de frente. Prezados amigos, Associados, vamos dar início, então, aos trabalhos de hoje da Mesa de Debates. Nós tivemos segunda e terça... domingo, segunda e terça-feira, o desenvolvimento do II Congresso de Direito Tributário Internacional, na Faculdade de Direito, no Salão Nobre e o evento foi um sucesso. Os painéis com os professores estrangeiros e brasileiros trataram de assuntos importantes da Área de Direito Tributário Internacional e, com muita felicidade, os expositores levaram as questões com muita eficiência, muita competência e, portanto, o Congresso, os que estiveram lá, tem vários aqui, nossos amigos, que estiveram lá, perceberam que a coisa alcançou um nível muito bom. Então, os elogios vieram de todos, os professores estrangeiros estavam muito satisfeitos com... nós demos, na medida do possível, com os nossos monitores, suporte a eles, ficaram hospedados num hotel muito bom, então, correu tudo bem. Agora eu estou só preocupado com as contas para ver se sobra algum dinheirinho para o Instituto, por que é para isso, também, que a gente está enveredando por esse caminho de eventos, de natureza científica, etc., mas também o Instituto, uma entidade sem fins lucrativos, vive só das nossas contribuições de Associados e, portanto, é importante, também, sobrar algum dinheirinho para o Instituto. Muito bom, então, vamos começar os nossos trabalhos e eu queria comentar, logo de início, duas decisões do Tribunal Pleno, do Supremo Tribunal Federal, da última quarta-feira, que saíram publicadas no último Informativo. Uma delas é uma reiteração. O Supremo já tinha se manifestado, mas essa é uma decisão do Plenário consolidando aquela jurisprudência de um assunto que nós comentamos na semana passada, que era a chamada isenção tributária por via de tratado. Agora, nós temos que lembrar, eu já fiz essa ressalva, o tratado não concede isenções, elas são uma decorrência da aplicação do tratado. Então: O Tratado Mercosul estabelece o tratamento dado à mercadoria internamente, à mercadoria brasileira, é extensivo aos signatários do Tratado Mercosul. Então, em decorrência disso, se o nosso produto tem uma redução de imposto ou isenção, a mercadoria estrangeira também, quando ingressa no país, fica beneficiada por esse tratamento tributário, mas vejam bem, o tratado não dá, propriamente, uma isenção, cria condições para que ocorra uma desoneração do produto estrangeiro. Então, a discussão toda, houve posições nos dois sentidos, na doutrina e era aquela de que o Art. 151, Inciso I, da Constituição proíbe a União de estabelecer isenções de tributos, impostos estaduais e municipais. Então, como é que fica? Se a mercadoria entra e tem isenção de ICMS, por exemplo, ou de ISS, não há uma violação desse dispositivo? Então, essa questão que era suscitada, foi muito suscitada, nós tivemos decisões de Tribunais de Justiça, estaduais, no sentido de que havia inconstitucionalidade na cobrança, então instaurou-se essa polêmica, mas o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou e o argumento é o seguinte: A União tem duas feições. A feição de União como Governo Central do Brasil e com uma a competência tributária. Outra é o Estado, Brasil, e portanto, ente de direito político internacional e, quando são celebrados tratados, quem figura é o Estado, Brasil, Estado Federativo Brasil. E, portanto... E não a União interessada na sua arrecadação e que está proibida de estabelecer, como União, isenções de imposto. E, nesse sentido, a decisão do Supremo, que foi agora mais essa decisão, vem consolidar esse entendimento. Eu vou ler aqui: “Entendeu-se que a norma inscrita no Art. 151, Inciso III, da Constituição Federal que diz: “É vedado à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, limita-se a impedir que a União institua, no âmbito de sua competência interna, federal, isenções de tributos estaduais, distritais ou municipais, não se aplicando, portanto, às hipóteses em que a União atua como sujeito de direito na ordem internacional.” Então, é o RE 229096, do Rio Grande do Sul, Relator original Ministro Ilmar Galvão e Relatora para o Acórdão a Ministra Cármen Lúcia, 16 de agosto de 2007. Portanto, uma decisão recente e que consolida essa jurisprudência. Uma outra decisão, que era esperada há muito tempo, sobre aquele § único, do Art. 38, da Lei 6.830, que é a da Lei das Execuções Fiscais e que trata da simultaneidade de uma ação judicial contra a execução e de recurso administrativo. Essa decisão, aqui, vem... é esperada há muito tempo. O § único diz assim: “A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista nesse artigo (e o caput fala naquelas ações possíveis que o contribuinte pode interpor na área do processo judicial, mandado de segurança, etc., etc.) a propositura pelo contribuinte da ação prevista nesse artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto. Então, em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário em que se discuta a constitucionalidade do § único, do Art. 38, da Lei 6.830. Tratava-se, na espécie, de recurso interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que negara provimento à apelação da recorrente confirmar a sentença que indeferira mandado de segurança preventivo por ela impetrado, sob o fundamento de impossibilidade da utilização simultânea das vias administrativa e judicial para discussão da mesma matéria, vide Informativos 349 e 387. Entendeu-se que o Art. 38 da Lei 6.830 apenas veio conferir mera alternativa de escolha de uma das vias processuais. E aí, em seguida, tem outra nota do julgamento propriamente dito. Nesta assentada, que houve pedido de vista, o Ministro Sepúlveda Pertence, em Voto-vista, acompanhou a divergência no sentido de negar provimento ao recurso. Asseverou que a presunção de renúncia ao poder de recorrer, ou de desistência do recurso na esfera administrativa, não implica afronta à garantia constitucional da jurisdição, uma vez que o efeito coercivo que o dispositivo questionado possa conter, apenas se efetiva se e quando o contribuinte previa o recolhimento de sua pretensão na esfera administrativa. Assim, somente haverá receio de provocar o Judiciário e ter extinto o processo administrativo, se este mostrar... se este se mostrar mais eficiente que aquele. Neste caso, se houver uma solução administrativa imprevista ou contrária a seus interesses, ainda aí estará resguardado o direito de provocar o Judiciário. Por outro lado, na situação inversa, se o contribuinte não esperar resultado positivo do processo administrativo não hesitará em provocar o Judiciário tão logo possa e já não se interessará mais pelo que se vier a decidir na esfera administrativa, salvo no caso de eventual sucumbência jurisdicional. Afastou também a alegada ofensa ao direito de petição, uma vez que este já teria sido exercido pelo contribuinte, tanto que haveria um processo administrativo em curso. Concluiu que o dispositivo atacado encerra preceito de economia processual, que rege tanto o processo judicial quanto o administrativo. Por fim, registrou que se já se admitia, no campo do Processo Civil, que a prática de atos incompatíveis com a vontade de recorrer implica renúncia a este direito de recorrer, ou prejuízo do recurso interposto, a teor do que dispõe o Art. 503, caput, § único, do Código de Processo Civil, nunca tendo se levantado qualquer dúvida acerca da constitucionalidade dessas normas. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Relator e Carlos Britto, que davam provimento ao recurso, para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo em análise, por vislumbrarem ofensa ao direito de livre acesso ao Judiciário e ao direito de petição.” Então, essa decisão está publicada, ainda não tem um acórdão, o teor inteiro, mas aqui está a decisão do Tribunal Pleno, no dia 16 de agosto de 2007, semana passada. RE 233582/Rio de Janeiro, Relator original Ministro Marco Aurélio e, para o acórdão, Joaquim Barbosa. Então, eu gostaria só de lembrar o seguinte: Às vezes, eu me lembro no Tribunal de Impostos e Taxas, o contribuinte entrava primeiro na Justiça. Por exemplo: Mercadoria importada, no desembaraço tinha que pagar ICMS e o contribuinte impetrava mandado de segurança. Ele obtinha liminar, retirava a mercadoria, etc., posteriormente era caçada a liminar. Aí então, o quê que acontecia? O fisco estadual autuava o contribuinte. Com a atuação ele tinha 30 dias para interpor recurso ou pagava multa ou imposto, ou recurso. Então, vejam, a ação... o processo administrativo aparecia depois da ação judicial e o Tribunal de Impostos e Taxas admitia que ele se defendesse. Inclusive eu tenho, há muitos anos eu não leio, eu tenho Votos sobre isso, era exatamente a possibilidade do direito de defesa, etc., então, essa questão não é... aparentemente é simples, mas não é. Outra questão, também, que interessava ao Tribunal Estadual era o seguinte: Quando a União legislou sobre esse assunto, ela poderia legislar sobre o processo administrativo estadual e municipal? Essa é uma outra questão. O Legislador estadual e municipal tem autonomia para tratar do processo administrativo, não o Judicial. A União tem competência plena, está na Constituição. Mas o administrativo é da competência de cada Legislador do nível de governo correspondente. Então, essa questão não me parece, ainda, muito clara, muito definida. Então, eu acho que se quiseram discutir esse assunto, é um assunto importante. Muito bem, João, então vamos... Você pretende falar? Pois não.
Fernando Zilveti: Eu só queria ponderar a respeito da competência legislativa dos entes federados, que a gente já tratou algumas vezes, que de fato o senhor apontou bem que a competência privativa da União para legislar sobre matéria processual é prevista na Constituição e trata do processo judicial e cada ente federativo tem competência para legislar sobre matéria administrativa. Mas já houve uma discussão no Supremo, em algumas ocasiões, se a legislação dos Municípios, Estados poderia ser distinta da legislação federal ainda que dentro da sua esfera de competência ou até contrariando um dispositivo ou uma tendência da legislação federal e, nesse sentido, o Supremo se manifestou dizendo que a lógica legislativa federal é que, da União, se repita a legislação estadual e municipal, sobre matérias que representem segurança jurídica, representem segurança dos jurisdicionados. De modo que se uma, embora não seja explícito na Constituição, mas seria uma norma implícita para dar, tanto conexão entre as legislações, quanto harmonia. Quando que o jurisdicionado tivesse uma segurança, falando assim: Olha, assim estou tanto no Município de São Paulo, quanto no Estado de Bahia, como na União Federal, tem a mesma espinha dorsal naquilo que se trata de segurança jurídica e aí estaria compreendido, dentro do que eu entendi, o processo administrativo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Só que essa vinculação total não existe, ou pelo menos não é uma... Por exemplo, essa questão própria aí da renúncia ao direito de recorrer, que aí é dada como uma presunção, o contribuinte estava recorrendo na esfera administrativa, o processo está em curso, ele tem essa faculdade, ele ingressa com uma ação em juízo. Então, para esse dispositivo o quê que ele diz? Considera-se, presume-se, que ele renunciou. Quer dizer, um ato do contribuinte, é uma presunção da renúncia ao recurso administrativo e ao processo administrativo, então, ele fica já restrito ao processo judicial. Eu figurei aqui essa hipótese em que é o contrário, às vezes o contribuinte, primeiro ele ingressou em juízo, então, obteve, o mandado de segurança. O mandado de segurança foi cassado. A administração autua o contribuinte, aí, então, ele vai ter um direito de defesa administrativa. Então, o processo administrativo vem depois do judicial, mas ele já foi em juízo. Então, como é que fica? Veja, há um paradoxo aí. Então, ele não vai ter processo administrativo? O auto de infração não pode dar? E aí, então, o problema da competência, quer dizer, não existe, na legislação, pelo menos do Estado de São Paulo, um dispositivo que diga que implica em renúncia; não está escrito expressamente e esse dispositivo é da lei federal e a lei federal pode estar legislando, apenas, para o processo dela. Eu acho que não problema nenhum. Porquê que o Estado é obrigado a cumprir esse dispositivo? Então, essa é a questão que o Supremo aqui... claro, ele deu uma decisão geral, admitindo... não admitindo a simultaneidade do processo administrativo e o processo judicial, com base no § único. Muito bem, não admite, mas eu tenho hipóteses em que a coisa não é tão fácil de resolver assim e, muito menos, foi falado aqui, o problema da competência dos Estados e Municípios. Afinal o Supremo acha que isso é uma norma geral de processo? Não sei, vou ler ainda, claro que nós temos que ler os Votos. Pois não, João. Então, eu acho que aí fica colocado o tema para debate. João, por favor.
João Francisco Bianco: Eu tendo a não ser tão restritivo, assim, com relação a essa decisão do Supremo, sabe? Eu acho que pode haver casos em que alguma confusão possa ser criada com relação a essa decisão, mas eu acho que, no geral, é uma decisão que se sustenta porque eu não consigo entender como é que o mérito de uma discussão, ou o teor de uma discussão, possa ser objeto de discussão em duas vias simultaneamente. Eu acho que a confusão existiria se houvessem decisões conflitantes em vias diferentes, uma decisão judicial de um jeito, uma administrativa de outro. Então, eu acho que no geral, a decisão foi bem. Eu acho que, mesmo nesse caso que você mencionou, Paulo, que o contribuinte preferiu discutir a questão na via judicial, ele já elegeu a via judicial. Então, se a administração autua, para efeito de constituição do crédito tributário, até para efeito de prevenção da questão da decadência, a administração já cumpriu seu papel. Então, o contribuinte eventualmente pode questionar, administrativamente, questão de cálculo do montante devido, algum aspecto formal, uma questão de aplicação ou não de penalidade, o cálculo do juro, tudo isso fica aberto para discussão na via administrativa. Agora, o mérito da incidência, a questão de fundo, o mérito, esse está sendo objeto de uma discussão judicial que o próprio contribuinte optou por isso. Então, eu não vejo muito sentido na administração rever o seu ato de lançamento, se essa revisão, de uma certa forma, já está sendo feita no âmbito do Poder Judiciário.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João, veja bem, esse caso que foi figurado, quer dizer, o contribuinte importou uma mercadoria, no desembaraço tinha que pagar ICMS e outros tributos e, no caso do ICMS, ele obteve uma liminar, não pagou no desembaraço, mais adiante essa liminar é cassada e aí, a administração estadual tem que autuá-lo. Primeiro para cobrar o imposto, lançamento do imposto e da multa correspondente. Ele não pagou no momento que ele devia pagar. Então, não há a menor dúvida quanto a isto. Agora, se eu for aplicar, ao pé da letra, essa decisão do Supremo, eu diria que o Estado só poderia cobrar multa e não imposto... Veja bem, o Estado tem que... O lançamento não foi feito, tem que fazer o lançamento por auto de infração. E o auto de infração, pela lei do Estado, abre um prazo e tem o direito de defesa. Que aí entra o direito de defesa. Está previsto, 30 dias, pagar o imposto e a multa ou apresentar recurso ao órgão competente, etc. Então, veja que é uma implicação, não é tão simples assim. Se eu pensar na União, a União muito bem, ela, União. Quer dizer, se eu vou para a esfera do judicial, só o fato de ter ido já implica uma renúncia a processo administrativo. Até aí... Agora, essa norma vai se aplicar, por extensão, a Estados e Municípios quando eles têm competência legislativa autônoma e, portanto, é muito estranho. Então, se esse dispositivo está na Lei Federal 6.830, ele se aplica à União e não aos Estados e Municípios. Como é que, no Estado, eu vou admitir uma presunção legal que não está na lei estadual, não está. Podem consultar a legislação do Estado de São Paulo, não tem essa presunção, quem vai para o Judiciário, isso implica, presume-se, uma renúncia ao processo administrativo. Então, essa é uma questão está em aberto, apesar da decisão do Supremo. Quem, agora? Zilveti? Ah, João, por favor. Ah, Teresa?
Maria Teresa
Orador não identificado: Eu também.
Maria Teresa Martinez Lopes: Já falei.
Orador não identificado: [risos]
Maria Teresa
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alguém tinha pedido a palavra? Pois não. Pegue o microfone, por favor, por causa da gravação. Não... Fazemos questão.
Luana: Bom dia. Eu acho que o maior problema dessa questão é que a legislação processual administrativa não está preparada para a simultaneidade numa ação judicial. O senhor mencionou o Tribunal de Impostos e Taxas e, recentemente, nós tivemos um caso, temos ainda, um caso em trâmite, no escritório, em que havia um mandado de segurança que precedeu o processo administrativo, tínhamos uma decisão, já, favorável mas, por conta dessa prevenção à decadência, que enseja o lançamento tributário e o processo administrativo, esse processo estava sendo julgado e não havia possibilidade, na legislação administrativa, de se reconhecer a decisão favorável e se aguardar o trânsito em julgado da decisão. Então, o processo continua tramitando. Eu acho que a grande aflição, do contribuinte, é não ter o patrimônio constrangido, porque aí você vai para a inscrição em Dívida Ativa, vai para execução fiscal, enfim, enquanto você tem já a discussão. E, de uma forma ou de outra, ainda que no mandado de segurança, ou em outra sede, numa ação ordinária, você deposite, você tem, da mesma forma, o patrimônio comprometido por conta de uma questão que possa vir a ser favorável, como no nosso caso. Já temos uma decisão em primeira instância favorável e, ainda assim, estamos com processo em trâmite.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, há uma variedade de situações que podem se cruzar aí, do processo administrativo para o judicial, do judicial para o administrativo e a minha tese era essa. Eu acho que essa decisão do Supremo ficou meio no caminho, não é muito satisfatória nesse ponto. Principalmente em relação a esse problema de competência, que não foi enfrentado, não sei, eu não li o texto, ainda, integral da decisão, que é importante, a meu ver. Porque eu tenho um processo fiscal da União e tem do Estado e tem do Município e, por exemplo, o Estado de São Paulo não tem um dispositivo estabelecendo essa presunção. Se eu estou em juízo eu renunciei, supõe-se que eu renunciei e não tenho mais direito de recorrer na esfera administrativa e isso parece, pelo menos, que fere um pouco o direito de defesa, a ampla defesa do contribuinte, fica comprometida, se há possibilidade de defesa. Eu dei esse exemplo, quer dizer, se o Estado vai lavrar o auto de infração depois do processo judicial, o auto de infração abre o processo administrativo estadual. Como é que eu vou autuar sem abrir o processo, sem dar o direito de defesa? Então, fica um ponto de interrogação que deve até preocupar, um pouco, os funcionários do Estado. Quer dizer, como é que nós vamos fazer? Será que esse dispositivo da Lei 6.830 tem aplicação restrita, ou seja, só nos casos de execução, processo de execução? Se bem que o dispositivo está falando em geral, que o processo judicial e aí ele discrimina as ações cabíveis, mandado de segurança, repetição de indébito. Então, me parece que é um pouco genérico, esse dispositivo é genérico, mais amplo. Enfim, é um tema para um estudo mais, muito mais profundo, não me parece que o assunto esteja tão resolvido assim. Enfim... Zilveti,
Fernando Zilveti: Bom, voltando à questão constitucional da jurisdição, eu queria chamar a atenção, de novo, da questão da segurança jurídica. Porque, quando você tem um país que tem uma federação, como o nosso, é necessário que o contribuinte, ou o cidadão, tenha uma previsibilidade da jurisdição nos diversos Estados da Federação. Eu lembro de uma palestra que um constitucionalista americano deu, aqui na Faculdade, chamado Ellis Katz, é um constitucionalista bastante famoso nos Estados Unidos e, num Congresso de Direito Constitucional promovido pelo Instituto Pimenta Bueno, que todos conhecem, ele enfrentou um debate, com o Ministro Gilmar Mendes, sobre jurisdição. E ele dizia, na época, que nos Estados Unidos, onde todo o mundo acredita na efetividade da jurisdição e sempre a gente usa o exemplo, “Ah, nos Estados Unidos as coisas funcionam, nos Estados Unidos o sistema jurisdicional é efetivo e tal.” Existe este problema que a gente está enfrentando aqui, ou seja, como cada Estado tem sua autonomia e o sistema constitucional americano é centrípeto, então, ele vai, ele vai para o centro, a Constituição dos Estados precedeu à Constituição Federal, ele tem sistemas jurisdicionais autônomos e, de certa forma, tem o contribuinte, tem o cidadão, numa situação de insegurança porque, em alguns Estados, eles têm Supremo Tribunal. Em outros Estados, eles não têm o Supremo Tribunal. Em outros Estados eles fazem, eles têm uma única jurisdição, ou seja, não há, em alguns processos, o direito ao duplo grau de jurisdição. Nos outros Estados, eles têm duplo grau de jurisdição, triplo grau de jurisdição, então, o que acontece? O cidadão, ele se sente assim, ó: “Talvez seja melhor eu ser julgado naquele Estado ou no outro Estado.” E isso já gerou muita discussão na Corte, na Suprema Corte e principalmente em se tratando de direitos fundamentais, várias questões de direitos fundamentais, inclusive do direito ao livre trânsito entre Estados, o direito dos negros, o direito da mulher, foram muitas e muitas vezes mantidos sob uma ótica estadual, desrespeitados, porque os casos não subiam até o Supremo. Então, onde eu quero chegar com isso? Na contraposição, disse o Ministro Gilmar Mendes: “É preciso que um Estado federal tenha uma unidade de procedimentos, para que os Estados federados não dêem essa insegurança, não passem, para o cidadão, uma insegurança. Como acontece ainda no Brasil também.” Então, uma das idéias do Ministro Gilmar Mendes com relação ao processo, o procedimento jurisdicional era que existe uma unidade. E ele citou o exemplo do Rio de Janeiro, em que, por uma questão estritamente estadual, os aposentados do Estado tinham um direito que os outros aposentados, dos outros Estados não tinham, porque bastava você ganhar o processo no Estado do Rio de Janeiro e, por uma regra constitucional estadual, os processos, os recursos não subiam ao Supremo. Então, ficava tudo lá no Rio de Janeiro. Então, era vantajoso você se aposentar no Estado de Rio de Janeiro, enquanto que os outros estavam sujeitos à decisão do Supremo, que tratou da questão da aposentadoria de forma federal, de forma a dar esta segurança jurídica ou dar esta homogeneidade ao sistema jurisdicional brasileiro. Então, quando eu vejo essa discussão, lógico, eu entendo que cada Estado tem sua autonomia legislativa e administrativa, mas ela não pode ser de tal forma distinta de modo que o contribuinte do Estado “x” tenha um direito que o do Estado “y” não tenha. E aí, eu entendi, um pouco, a decisão do Supremo. Lógico, a gente está falando em hipótese, não temos acesso à decisão na íntegra mas, pelo que eu verifiquei, também é analisada a questão do direito de petição e o direito ao livre acesso ao judiciário. Que não está, em nenhum momento, afrontado, entendeu? Porque o direito de petição não é direito ao processo administrativo, é o direito a provocar a administração. Você sempre tem esse direito, é um direito que não é restrito ao processo, mas ele, daí, não resulta um processo, pode resultar, simples, uma resposta e a resposta pode dizer: Você não tem direito porque você já acionou o judiciário. E o livre acesso ao judiciário você tem, desde que você tenha matéria a ser discutida. E o fato de você acionar o judiciário, de acordo com a legislação brasileira deve, sim, afetar o Direito Administrativo porque é o que o Bianco falou, dois processos, sobre a mesma matéria, com resultados provavelmente distintos, mas ainda que não sejam distintos, eles têm efeitos distintos, como a colega disse. Mas e a questão da prevenção da prescrição? Isso eu não acho que seja argumento. O direito de prevenir prescrição é direito da fiscalização. Eu não posso, com base a esse argumento, esse fato, argumentar contra a jurisdição administrativa ou contra a jurisdição judicial. São fatos distintos. É lógico, geram efeitos, mas é assim. O processo é assim, não tem como ser diferente.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não. Teresa.
Maria Teresa
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, esse é mais um complicador, que é o problema da suspensão. O administrativo, em geral, suspende a exigibilidade e o judiciário também, é muito difícil, a não ser que haja uma medida judicial específica, não suspende.
Maria Teresa
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, João, esse assunto já está devidamente... pelo menos fica a dúvida e a necessidade de um estudo mais aprofundado para voltarmos, oportunamente, para esse assunto. Você queria falar também? Por favor.
Fernando Delmar: Na verdade, tenho uma dúvida para a Mesa, que é o seguinte, tem a Dra. Teresa para ajudar: Em alguns desses casos, a decisão judicial transita em julgado e a de primeira instância foi para não conhecer da matéria. Aí você vai para o Conselho de Contribuintes, você avisa: Eu já tenho uma decisão transitada em julgado, só que o Conselho também diz: Matéria judicial, não conheço. Como o contribuinte vai proceder?
Maria Teresa Martinez Lopes: Casos e casos. Eu entendo, a opinião minha, pessoal, de que, se chega ao Conselho de Contribuintes, está nos autos a informação de que transitou em julgado e eu, particularmente, sempre vou no site e vejo a situação do processo e tento extrair qual é a situação. Neste caso não há decisão conflitante. O Conselho pode e deve aplicar a decisão judicial, caso dos autos, porque não há mais conflito. Alguns casos, por isso que eu digo, caso a caso, em que não se sabe se vai haver recurso, se há embargos, então, a decisão não está clara e o que faz o Conselho? Prefere dizer: Olha, na execução se resolve, porque? Na execução vai ver que há uma decisão transitada em julgado e vai dizer não é cobrável, o crédito lançado, porque o contribuinte ganhou na esfera do judiciário. Respondido? Alguma pergunta ainda?
Fernando Delmar: Só para confirmar. Então, teria que chegar até o ponto de execução, para só, então, ter o cancelamento da dívida, em si.
Maria Teresa Martinez Lopes: Nesse caso. Então, vamos retornar. Há uma decisão com trânsito em julgado e o Conselho de Contribuintes não conheceu, dizendo que se aguarde a execução. Provavelmente, não foi informado, no processo, o contribuinte não levou esse fato: Olha o trânsito, já houve trânsito em julgado da ação judicial. Provavelmente foi essa a hipótese. Então, nesse caso, você aguarda, agora, na execução, já definido.
Fernando Delmar: E havendo informação, pelo contribuinte, nesse processo e, mesmo assim, o Conselho não conhecendo?
Maria Teresa
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Passe ao microfone, por favor. Diga o nome, por favor.
Cristiano Frederico Ruschmann: É um comentário rápido sobre o que a Teresa comentou. O 156 do CTN, num dos Incisos, fala que a decisão judicial transitada em julgado é causa extintiva do crédito tributário. Então, por exemplo, se nessa pergunta, o Conselho de Contribuintes, mesmo tomando conhecimento da decisão judicial, não a cumpre, ele está violando o próprio Código Tributário Nacional. Então, nesse aspecto, eu acho que a decisão judicial superveniente nesse, mesmo no curso, é como se fosse o efeito do pagamento ou de qualquer outra causa extintiva. É só essa ponderação que gostaria de fazer.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, João. Fala o nome.
João Francisco Bianco: Eu acho que está todo o mundo certo, não há divergências de opinião. Se existe uma decisão judicial transitada em julgado, obviamente essa decisão tem que ser cumprida. Por quem? Pela administração. Talvez não necessariamente o Conselho seja o órgão competente da administração para aplicar a decisão ao caso concreto, talvez seja a Delegacia. Então, eu acho que tem sentido o que a Teresa está dizendo. Aí vai depender um pouco do Conselheiro. Qual é a competência do Conselho? Apreciar o recurso. Se a matéria já foi até julgada pelo Poder Judiciário, o Conselheiro diz: “Não, não vou apreciar esse recurso.” Volta para a Delegacia de origem e a Delegacia de origem vai aplicar a decisão judicial. Então não está havendo uma recusa do Conselho na aplicação da decisão judicial, está havendo uma questão de determinação de quem é o órgão da administração competente para cumprir a decisão judicial.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Agora, em determinados momentos, pelo menos na prática, às vezes há um apagão, um apagão quanto ao mérito, resolveu, não resolveu, então, a questão não é muito simples, não. A questão é complexa. Muito bem, então, Noriaki tem uma questão. Você quer ler, Noriaki? Estimados membros... Assim você já explica.
Noriaki Nelson Suguimoto: Bom, é o seguinte: O Art. 46 da Lei 6.374, que é lei estadual e o Art. 70-A, o Art. 70 do Regulamento do ICM, permite a transferência de crédito de ICM de um estabelecimento para outro estabelecimento do mesmo titular, Inciso II. Ocorre que o § segundo, do Art. 70, do mesmo regulamento, a redação foi dada pelo Decreto 56.588/02, exige a prévia autorização da Secretaria da Fazenda. Todavia, segundo informação, os regimes especiais dessa natureza estão suspensos de aprovação porque a Secretaria da Fazenda teima em não permitir aproveitamento de créditos de toda natureza. Então, eles suspenderam, em geral, em questão do... dando preferência ao problema da nota fiscal eletrônica e outros aspectos. Então, existem empresas que têm créditos acumulados em outro estabelecimento e teria outras formas de tentar fazer isso, como problema da centralização do estabelecimento, etc., mas que, para elas, se torna inviável porque o recolhimento, no estabelecimento, é dia 25 e o recolhimento nos estabelecimentos que têm crédito é no dia 03. Então, teria que fechar no dia 03 de todo o mês e praticamente é inviável. E o regime especial também é inviável nessa circunstância. Então, pensou-se na efetivação da transferência de crédito, da forma acima, porque a restrição é do decreto e, sem prévia autorização, certo , que é o regime especial na verdade, o contribuinte faria, logo em seguida, uma comunicação da operação, como denúncia expontânea, com fundamento no Art. 138 do CTN. É conhecido judicialmente que, pelo Art. 138 do CTN, se suspende a aplicação de penalidade, desde que feito antes do lançamento fiscal. Eu gostaria de saber sobre a opinião do pessoal, certo, se essa sistemática estaria mais ou menos adequada.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, se alguém quiser se pronunciar sobre essa questão. Noriaki, a lei complementar prevê essa transferência entre estabelecimentos situados no Estado, não é? Prevê perfeitamente. E o decreto está restringindo. Você propõe, então, essa medida do contribuinte, uma auto defesa do contribuinte, tomando a medida e sob o fundamento da lei complementar, provavelmente. O Estado não...
Noriaki Nelson Suguimoto: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Você faria, de um estabelecimento passa para o outro.
Noriaki Nelson Suguimoto: Veja bem. Cronologicamente, se fariam as transferências de crédito com base no dispositivo legal, como existe um lapso temporal em que a fiscalização teria que ir ao local do estabelecimento fazer atuação, etc. e tal, certo, nesse lapso temporal a operação já foi efetivada, se faria uma denúncia expontânea formal, certo, com base no Art. 138. Eu gostaria de colocar a discussão sobre a validade disso.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João.
João Francisco Bianco: Eu acho que o Art. 138 aí não se aplica. Não é o caso de aplicação do 138, não há denúncia espontânea porque o 138--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ele supõe que o contribuinte está admitindo que fez uma infração.
João Francisco Bianco: Exato. O 138 se aplica no caso de ilicitude que resulte na falta de recolhimento de imposto, então, o contribuinte faz a denúncia espontânea através do recolhimento de imposto, acrescido dos juros e sem a multa. Não é o caso. Aí, eu acho que é uma questão de sim ou não, pode ou não pode transferir o crédito? Se pode, pode, se não pode não pode. Mas não é questão do 138, não pode mas eu vou transferir e vou pagar um imposto com juros e sem multa. Não tem sentido. A conseqüência da transferência irregular é que a transferência não existe, nunca existiu, é nula. Então, é um caso que não se aplica o 138. Agora, aí é questão de ver qual é a natureza jurídica dessa autorização da Fazenda, se ela tem natureza declaratória ou constitutiva. Pelo jeito, eu não conheço a legislação, mas pelo jeito, pelo que foi dito, se a lei não prevê a necessidade de uma autorização prévia, então a natureza dessa autorização seria meramente declaratória, de um direito que já foi constituído anteriormente. Então, na minha opinião, se for isso realmente, se o decreto está restringindo ilegalmente, é uma questão de o contribuinte fazer a transferência, comunicar à administração que foi feita a transferência, porque a lei já dá esse direito ao contribuinte e a declaração... a aprovação posterior é meramente declaratória e reconhecedora do direito que já preexistia. Mas então, eu sairia por aí, não pelo 138. Essa questão foi muito discutida aqui, no âmbito federal, quando saiu a Lei 8.383, o Art. 66, talvez alguns aqui presentes não tivessem nem nascido ainda naquela época, mas o Hiromi, certamente, vai se lembrar. Como a gente discutiu o Art. 66 e a natureza da declaração se era... se havia necessidade de autorização prévia ou não. No fim, depois de muita discussão, se concluiu - até por mudança da legislação - que essa autorização era meramente declaratória. Está me parecendo que aqui é o mesmo caso.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu tenho a impressão de que a... é aquela tendência cartorial. A lei concede uma faculdade que tem sentido, ou seja, uma empresa tem vários estabelecimentos no Estado e, portanto, ela tem crédito acumulado e o outro necessita de crédito, nada mais justo do que permitir a transferência desse crédito de um para o outro, mesmo porque a acumulação indevida viola o Princípio da Não Cumulatividade. Quer dizer, então, é uma questão sobre termos do fundamento. O fundamento é constitucional. Então, é uma exigência cartorial e, portanto, no máximo, teria um sentido declaratório apenas, é um ato de controle da administração. Então, é uma restrição, a meu ver, indevida, da maneira como o Noriaki levantou, há uma... Pois não.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Estou vendo, aqui, se eu acho o dispositivo.
Alan Morais: Eu só queria lembrar que existe uma decisão bastante interessante, eu não saberia dizer o número agora, relatada pela Eliana Calmon, no STJ, em que ela faz a diferenciação entre o que a gente chama de crédito acumulado ou saldo credor, como a administração tributária classifica, entendendo que, no caso de crédito acumulado, ou seja, aquele previsto na lei complementar, o aproveitamento, nas formas em que é previsto na lei complementar, ele pode ser feito independentemente da administração e, no caso dos outros créditos não, aí a gente ficaria dependendo das condições que a administração coloca para o aproveitamento, acho que seria essa.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, eu vou só ler o dispositivo aqui da Lei Complementar do ICMS, Art. 25, caput. “Para efeito de aplicação do disposto no Art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo, localizados no Estado.” Quer dizer, exclui os que estejam noutros Estados. “§ 1º. Saldos credores acumulados, a partir da data da publicação desta lei complementar, por estabelecimentos que realizem operações de prestações, etc., podem ser na proporção que essas saídas representem do total de saídas realizadas pelo estabelecimento: Inciso I. Imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado.” Não tem, desde que seja crédito acumulado, a passagem é... a imputação, é um ato do contribuinte, pode fazer isso. Agora, ele tem razão, se for saldo credor aí, de um que eu quero repassar crédito, aí não é essa hipótese aqui. E a sua hipótese, Noriaki, era esta de crédito acumulado?
Noriaki Nelson Suguimoto: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Saldo credor. Então, aí não se aplica esse, propriamente. Precisa ver aí o regulamento do Estado o quê que determina e aí você tem que ter essa autorização, etc. Muito bem, alguém mais deseja falar? João. Outro assunto, então, vamos. Hiromi, você tem um outro assunto?
Hiromi Higuchi: Não tem mais, terminou?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Terminou, agora é o seu assunto.
Hiromi Higuchi: Eu quero levantar a questão da COFINS da sociedade civil. Porque o STJ e o Supremo, parece que teve um carimbo, sem ver o tipo de ações. O STJ não está tomando conhecimento ou não dá seguimento e o Supremo está, digamos, dando provimento quando o contribuinte, a decisão é favorável sem examinar. Os Ministros, acho, que não têm culpa, porque com tanta legislação que muda e acho que os assessores preparam também sem examinar, porque o problema de COFINS da sociedade civil, o problema iniciou em 1987. Bom, aqui sim, que acho que tem que lembrar como é que nasceu, porque muitos eram, talvez, estudantes ainda. Então, eu vou lembrar a história da COFINS da sociedade civil. O Decreto-Lei 2.397, de 21 de dezembro de 87, no Art. 1º, dispôs que a sociedade civil de profissão regulamentada não teria o Imposto de Renda na pessoa jurídica, mas o lucro era considerado, automaticamente distribuído para os sócios. Bom, então, toda a sociedade civil não pagava nenhum tributo como pessoa jurídica. Pagava... Depois, aqui, veio a Lei Complementar 70, que instituiu a COFINS. No Art. 6º, veio disposição e evento da contribuição. A sociedade civil, de que trata o Art. 1º, do Decreto-Lei 2.397/87, justamente aqueles que eram tributados só na pessoa física, não teria Imposto de Renda na empresa. Então, depois, a Lei 8.383/91, no Art. 71, dispôs assim: “As pessoas jurídicas de que trata o Art. 1º do Decreto-Lei 2.397/87, que preencham requisitos dos Incisos I e II, do Art. 40, poderão optar pela tributação com base no lucro presumido.” Esse preenchimento é questão de limite de receita, essas coisas. Então, todas as sociedades civis de profissões regulamentadas poderiam optar pelo lucro presumido. Então, a maioria optou pelo lucro presumido por que achavam era mais vantagem. Eu também optei. Depois, então, com essa opção, a Receita Federal expediu Parecer Normativo nº 3, de 25 de março de 94, dizendo assim: “A sociedade civil que abdicar do regime de tributação previsto no Art. 1º do Decreto-Lei 2.397 e optar pelo lucro real presumido sujeita-se à COFINS.” Então, sem ter revogado aquela isenção da Lei Complementar 70, que instituiu a COFINS. Agora, depois veio o STJ, pacificou a jurisprudência de que a sociedade civil estava isenta de COFINS. Então, expediu a Súmula 276, dizendo que a sociedade civil e a prestação de serviços profissionais são isentas da COFINS, irrelevante o regime tributário adotado. Então, ficou dividido: Algumas sociedades civis preferiram, ainda, tributar só na pessoa física; outras, eu também entrei, pela tributação de lucro presumido. Agora, essa súmula, aqui, está dizendo regime de SD(F), deixando de tributar só na pessoa física e passando a lucro presumido, está sujeito ou não a COFINS. Está claro que não está sujeito, porque não houve nenhuma lei revogando a isenção, por quê? Porque a lei complementar, aqui, quando deu isenção de COFINS para a sociedade civil, citou o Art. 1º e a natureza da sociedade civil. Depois, aqui, veio a Lei 9.430 de dezembro de 96, último, aqui no último artigo, revogou aquela isenção da lei complementar e, nos Arts. 55 e 56, determinou que a sociedade civil de profissão regulamentada contribui sempre com COFINS. Então, eu, por exemplo, não estava pagando COFINS mas, quando saiu essa lei revogando aquela isenção, eu passei a pagar. Apesar de ter liminar de decisão de primeira instância, de Tribunal Regional, favorável, eu depositei tudo, porque eu achei que, eu fiquei na... eu não confiava muito. Então, eu depositei. Agora, o quê que está acontecendo agora no STJ e no Supremo? O STJ não está examinando se o processo é do período anterior ou depois da revogação. Que vejam, uma grande parte desses processos que estão sendo julgado no STJ e no Supremo é daquele período de 91 até 97, então dizemos 96, é 96, quando foi revogado e outros processos são do período posterior à revogação. Acontece que o STJ e o Supremo não estão fazendo essa distinção e essa falta de distinção está... os Advogados também, eu vejo, e a OAB de todos os Estados, dizendo que tinha uma jurisprudência, súmula, já pacificada dizendo que não, mas o STJ... Não, a OAB, também não faz distinção se é do período anterior ou posterior. O anterior, essa súmula está dizendo período anterior, a forma de tributação é irrelevante, quanto mais depois que veio a Lei 9.430 que revogou, expressamente, aquela isenção. O STJ, essa súmula não é, mas por quê que a OAB, em os Estados, a OAB fica insistindo que tinha jurisprudência pacífica com base nessa súmula. Agora, semana passada eu fui surpreendido porque, no Tribunal Regional era favorável, agora o Supremo reverteu, deu decisão favorável à Fazenda. Mas eu entendo que alguns Procuradores da Fazenda Nacional estão agindo de má-fé, porque esse processo, a competência é do STJ, porque não estou... não estava discutindo, eu estava discutindo só o parecer normativo, não tinha lei revogando. O processo é de 94, eu não estava discutindo. Agora, não sei se é de má-fé ou não, algum Procurador disse: “Não, o Supremo já pacificou dizendo que a lei ordinária pode revogar a isenção da Lei Complementar 70”, e os assessores do Supremo, dos Ministros, também não examinam, é igual como carimbar. Quer dizer que... diz que lei ordinária pode revogar, mas eu não estou discutindo, estou discutindo só o parecer. Em lugar nenhum estou dizendo, depois da revogação eu recolhi tudo. Mas eu acho que está havendo, no STJ, eu vejo todo dia, vejo dezenas e dezenas daquele: Não tomando conhecimento ou negando seguimento sem examinar se o processo é anterior ou posterior à revogação. E no Supremo está acontecendo a mesma coisa.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio, por favor.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Toquei nesse assunto, rapidamente, na última reunião nossa e chamei a atenção para um detalhe, que eu ainda não considero a questão concluída no Supremo Tribunal Federal, porque tem dois casos que estão em julgamento, com julgamento parado agora e um deles é Savoy & Andrade Advogados e tem mais um outro. Nesses dois casos meu escritório Prado Garcia Advogados, peticionou, pedindo ingresso nos autos como litisconsorte assistencial. O quê que nós estamos buscando com isso? Simplesmente, se nosso caso está parado a depender do resultado daqueles dois que estão na frente, é claro que há um legítimo interesse nosso em verificarmos, ou melhor, em não ficarmos aguardando um resultado, mas procurar influir no resultado. Se a questão lá, sustentada pela Fazenda Nacional, é de que a Lei Complementar 7.091 é uma lei materialmente ordinária e, portanto, poderia ter sido revogada pela Lei 9.430/96, como lei ordinária, a esse argumento nós contrapomos o nosso. E o nosso é o seguinte: Há aquelas situações em que a Constituição exige, taxativamente, lei complementar. Mas não há, na Constituição, nenhuma proibição, ao Legislador, de se valer da lei complementar em casos que não os previstos na Constituição. Portanto, se há uma lei complementar dispondo sobre a COFINS e dispondo, principalmente, sobra a isenção da COFINS, isto passa a ser uma decisão do Legislador, um ato discricionário do Legislador e que não pode, portanto, o Supremo, desconsiderar, em respeito à independência e harmonia entre os Poderes, Art. 2º, da Constituição. E mais, a partir do momento que a Lei Complementar 70/91, ou como Lei Complementar 70/91, viemos a ter uma isenção, isso passa a nos dar um direito público subjetivo de não aceitar a alteração por lei ordinária. Pode-se pensar de maneira diferente, mas por quê que haveria, o Supremo, de desconsiderar uma opção política do Legislador? E depois tem mais, se a lei complementar é formalmente, vamos dizer, mais rigorosa do que a lei ordinária esse elemento da seguridade, ou melhor, da segurança jurídica esse é ou não é um fator de segurança jurídica? E como poderia, portanto, o Legislador ordinário, torpedear, vamos dizer, solapar a nossa segurança jurídica dizendo: “Não. É materialmente ordinária a lei complementar?”
João Francisco Bianco: Posso falar?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, João.
João Francisco Bianco: A questão que o Hiromi trouxe é uma questão que seria cômica se não fosse trágica. Hiromi, você tem toda a razão. Na verdade são dois assuntos, são duas teses, são dois méritos, um assunto não tem absolutamente nada a ver com o outro. O problema é que virou tese e uma tese arrastou a outra. É aquele negócio do carimbo, chega o processo no cartório e tem o carimbo: “Tese da COFINS das sociedades civis.” E as matérias se misturam. Hiromi, você está coberto de razão. Eu diria que a única solução aí é o trabalho do Advogado, o Advogado tem que insistir na diferença da tese, insistir que não tem nada a ver uma coisa com a outra, insistir que o seu processo é diferente do outro. Não tem outra alternativa. Infelizmente, é uma conseqüência desse acúmulo de processos no judiciário, você vê, os próprios Advogados estão fazendo confusão, a própria Ordem coloca tudo num cesto só, num balaio só, e a Procuradoria, de boa ou de má-fé, não sei, está se aproveitando dessa situação. Eu acho que não tem solução, Hiromi, a não ser, em cada caso, insistir, o trabalho de insistência do Advogado é importante, no sentido de fazer a demonstração da diferença das teses, mas que você tem toda a razão, tem, não há dúvida.
Fernando Zilveti: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, Zilveti.
Fernando Zilveti: Só complementando, de fato é um problema que não é jurídico, esse problema do Hiromi, é cartorial, nós temos um problema de cartório aí. Esse é um problema que todos os Advogados enfrentam nesse País, de não terem seus processos julgados como deveriam, deveriam ser. Mas isso não diz respeito à tese da COFINS para as sociedades de profissão regulamentada, mas é um fato que todos nós enfrentamos. Eu sempre lembro daquela decisão de um caso que eu tive no escritório, que eu discutia a contribuição das entidades regulamentadas para o CRQ, o Conselho Regional dos Químicos, para uma indústria de cal e massa fina, e veio uma decisão dizendo que padaria não precisava pagar essa exação. Eu ganhei, mas compararam a indústria a uma padaria, então eu fiquei na dúvida do que eu fazia, se eu recorria, não recorria. Enfim, isso é cartorial, não tem o que fazer. Agora, com relação à tese em si, lógico, a Procuradoria está fazendo o papel dela, não pode esquecer que ela é Advogado. E Advogado, dum lado ou de outro, tem que se valer dos argumentos que ele precisa. Se é de boa ou má-fé, é difícil a gente aferir sem a gente estar no processo em si. Eu acho, até, que uma desinformação geral, também, da Procuradoria. Eu posso entender assim, não consigo enxergar uma má-fé do Procurador ou da Procuradoria. É que, realmente, essa questão se não fosse o Prof. Hiromi descrevê-la com tanto, sabe, tanta parcimônia, com esse detalhe, que é característico dele, muitos dos aqui presentes também não lembrariam. É uma confusão de legislações, uma fala de um jeito, outra fala de outro e veio outra falar mas não falou. Então, realmente é um problema que precisa detalhe. Mas eu não vejo aí uma discussão jurídica efetiva, nem constitucional. Acho que a questão constitucional já está superada, com todo o respeito ao colega Plínio, cabe protestar, mas a gente está em uma questão superada em relação a esse assunto, não há mais o que se discutir.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio, por favor.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Me permita discordar. Eu discordo por uma simples razão, porque eu não entendo que esteja superada, até mesmo, uma questão já julgada numa instância como o Supremo Tribunal Federal. E esse caso ainda não está encerrado. Existe, no momento, antes da entrada dessa minha linha de argumentação, dessa petição, desse pedido de assistência litisconsorcial, existe uma posição majoritária a favor da Fazenda Nacional. Mas um caso não encerrado ainda pode dar uma virada, pode haver uma virada de Votos, se a argumentação for plausível e se ela, primeiramente, for ouvida. Mas somos nós, Advogados, que provocamos isso.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Plínio Gustavo Prado Garcia: Não, não vai agir sem provocação. Vamos supor que, nesse caso, em que pedi lá, a assistência litisconsorcial, que não aceitem a assistência litisconsorcial e, no meu modo de pensar, não há motivo para não aceitar, porque se eu vou ser atingido por uma decisão de um caso que está à frente eu tenho legítimo interesse para entrar nesse caso. Uma segunda situação é aquela em que não venha a ser aceita a assistência litisconsorcial, mas será que está, por exemplo, o Ministro Marco Aurélio, em cujas mãos esses processos se encontram, impedido de dizer: “Olha, nesse caso aqui, Fazenda Nacional, a sua argumentação não procede, porque, na realidade, a opção do Congresso Nacional foi uma opção política. E, se foi uma opção política pela Lei Complementar, nós não podemos decidir em torno dessa matéria, porque estaríamos invadindo competência legislativa do Congresso Nacional, proibida pelo Art. 2º da Constituição.” Portanto, no meu modo de pensar, não está encerrada a questão e, mesmo que essa questão, essa linha de argumentação ainda não fosse examinada, pelo Supremo, nesses casos, isso não impediria que outros viessem a suscitar essa mesma linha de argumentação, para que ela fosse examinada, no caso concreto e pudesse, até mesmo, vir a conduzir a uma reforma da jurisprudência do Supremo, porque quem altera a jurisprudência do Supremo não é o Supremo, somos nós, a partir de novos argumentos, que levemos ao Supremo e aí o Supremo irá decidir se altera ou não altera, se tem razoabilidade ou se não tem razoabilidade.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Ainda temos alguns minutos, se alguém quiser suscitar alguma questão que seja rápida, se supõe seja rápida, pois não, Hiromi.
Hiromi Higuchi: A questão do prazo decadencial para lançar COFINS. Porque o Supremo estava sobrestando todos os recursos extraordinários que estavam indo para o Supremo, estava sobrestando para ir ao Plenário. Agora no mês agora, de agosto, já tem dezenas de decisões do Ministro Marco Aurélio, ele não sobrestou mais, deixou sem efeito aquele sobrestamento e está julgando, dando decisão monocrática. Mas dizendo que aquele Art. 45 não se aplica e nas dezenas de recursos extraordinários pela ementa do Diário Oficial, metade é recurso do INSS e metade, mais ou menos, é da União. Então, só naqueles da União, por exemplo, tem de COFINS, tem de PIS e tem de Contribuição Social sobre o Lucro e todos dizendo que até o Art. 45 não se aplica de dez anos, é cinco anos. Aplica o CTN. Então, pelos recursos extraordinários a gente vê que os Tribunais Regionais estão, unanimemente, considerando como cinco anos, porque eu não vi nenhum recurso do contribuinte, todos são do INSS ou da União. No caso da União é PIS, COFINS ou Contribuição Social sobre o Lucro. Agora, será que ainda... porque, no Supremo todos os processos que sobem, aqui, no caso de COFINS da sociedade civil, vai para a Ministra Lúcia, Cármen Lúcia e no caso de decadência de Contribuição Social vai para o Ministro Marco Aurélio. Mas será que ainda... Será que vai reverter para o Tribunal julgar, o Pleno do Tribunal vir a julgar ou será que vai continuar assim? Porque, no 2º Conselho, no 2º Conselho de Contribuintes e na 2ª Câmara da Câmara Superior de Recurso, está mantendo dez anos e, no 1º Conselho de Contribuintes e na Primeira Câmara da Câmara Superior é pelos cinco anos, mas que está criando um negócio tão, tão injusto, por que aquele que é decidido pela 1ª Câmara é definitiva, a Fazenda não pode recorrer ao Judiciário. Agora, aquele que vai para o 2º Conselho de Contribuintes e 2ª Câmara da Câmara Superior, o contribuinte tem que ir no Judiciário, mas é um negócio que todo o estrangeiro, por exemplo, que é executivo que vem do estrangeiro, estranha, mas que! E não é só nessa coisa de COFINS, mas outras coisas também, sabe? Estranham, mas como é que pode uma decisão ser tão diferente sobre a mesma matéria?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Salienta. Teresa quer dizer alguma coisa?
Maria Teresa
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu gostaria de dizer uma coisa. Não me estranham essas situações em que a Fazenda não possa recorrer de uma decisão administrativa contrária a ela e que o contribuinte possa. Nós não estamos, enquanto contribuintes, enquanto cidadãos, enquanto pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, nós não estamos limitados no exercício do nosso direito de postular, seja de postular na via administrativa, seja de postular na via judicial. Portanto, o acesso ao Poder Judiciário é, antes de tudo, uma garantia do cidadão contra o arbítrio do Estado. Daí então, eu não vejo nenhuma contradição e nenhum problema em a Fazenda não poder recorrer daquelas decisões administrativas que sejam contrárias a ela.
Fernando Zilveti: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Tem alguns minutos.
Fernando Zilveti: Tem ainda?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Tem. Zilveti.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu quero dizer uma coisa. Eu gosto de espernear, eu acho que o Advogado não pode jamais deixar de espernear. Se ele acha que está defendendo o direito de seu cliente e tem argumentos que ele considera plausíveis, se isso é espernear, eu chamaria de exercício da Advocacia. O Advogado não pode ser conformista, nós não podemos ser conformistas diante de todas aquelas situações que possam representar cerceamento dos nossos direitos, porque se há alguém que está esperneando, nesse momento, eu acho que é a Fazenda Nacional em querer forçar, por exemplo, a desconsideração de uma lei complementar para rebaixar uma lei complementar e fazer com que ela seja tratada como uma lei ordinária. Isso sim é espernear. O nosso, é defender o direito do cidadão e do contribuinte.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, Plínio. São os ossos do ofício, nós temos que estar sempre lidando com uma linguagem, as palavras são, não são precisas, então, daí todo o nosso ofício de, esse esforço todo, de interpretação jurídica, que é a alma do Direito. Muito bem, eu só vou repetir para os que não estavam no início da nossa Mesa, que realizou-se domingo, segunda e terça, o II Congresso de Direito Tributário Internacional, promovido pelo Instituto e foi um evento com, os que lá estiveram, alguns de vocês e nós, aqui, da Diretoria, acompanhamos todo o tempo, foi um sucesso, com muito conteúdo, com os professores estrangeiros e os brasileiros, as matérias foram esmiuçadas com muita seriedade, muita competência e, portanto, o evento teve um resultado muito bom, de muito sucesso e, também, tivemos, o número de inscrições foi acima de 200 inscritos, portanto, para um tema específico. Em Direito Tributário, em geral, se põe um temário mais amplo, Imposto de Renda, ICMS, esse é mais restrito e, mesmo assim, cumprindo os objetivos do IBDT, que é tratar o Direito Tributário como um todo, aprofundar o estudo, o exame, do Direito Tributário, essa matéria que, hoje, é de grande interesse, aumenta no Brasil, dado o incremento do mercado exterior, da globalização afetando o Brasil, que tenta se incorporar à economia mundial de uma maneira mais vantajosa possível para o Brasil, então, eu acredito que o IBDT cumpriu, mais uma vez, os seus objetivos e, felizmente, com todos os problemas do domingo, faltou água por causa do conserto da SABESP, na terça-feira teve a invasão da Faculdade, mas nada disso afetou o brilho do Congresso. Esses eventos estão sempre sujeitos a essas questões que ninguém pode prever mas, felizmente, não houve o menor problema com as duas, os dois pontos que surgiram, independente da nossa vontade. Então, eu quero transmitir a todos essa notícia, que me parece alvissareira e o IBDT então, já está ficando com mais know how também desses eventos, essa semana iniciam-se as aulas, não é, João, do Curso de Especialização, segunda-feira próxima iniciam-se as aulas, então, o IBDT está, na medida do possível, funcionando e, acredito eu, funcionando bem. Muito bem, eu agradeço, então, a presença de todos e os conclamo, convoco, convido para a reunião do dia 30, na próxima semana. Muito obrigado.
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.
revisado
jfb
23.08.2007.doc