Integrantes da Mesa:
Presidente Prof. Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Gerd Willi Rothmann
João Francisco Bianco
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meus caros Associados, bom dia, vamos dar início aos trabalhos da Mesa e eu quero, rapidamente, fazer algumas comunicações, apenas, de coisas mais recentes, como uma decisão do Superior Tribunal de Justiça naquele problema da intimação por Via Postal. O Tribunal de Justiça de São Paulo teve uma decisão, aliás, uma decisão do Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, no sentido de que seria legítima a notificação feita numa pessoa da família, foi o caso em que uma filha do citando assinou e o Tribunal admitiu que, como ela era círculo restrito da família, o assunto não poderia deixar de chegar ao conhecimento do citando, etc. Só que o Superior Tribunal de Justiça reformou essa decisão, dizendo que tem ser uma citação Via Postal, diretamente ao citando. Processo RESP 712609, essa notícia é de 21 de março, de ontem. Está... continua pendente, embora o Pleno já tenha, novamente, retomado aquele problema da isenção da COFINS para as Sociedades Civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada. Essa isenção vai ser mantida ou revogada? Essa decisão do Supremo, portanto, é extremamente importante, mas os Juizes continuam divergindo e segundo consta no Informativo 459 terminou o julgamento com pedido de vista do Ministro Marco Aurélio. Continua, portanto, pendente. Muito bem, então, passamos à pauta com os assuntos de hoje, em primeiro, lugar pode relatar, o nosso colega Noriaki.
Noriaki Nelson Suguimoto: Bom dia. É, Noriaki. A fim de agilizar o andamento face à quantidade de assuntos a serem discutidos, eu gostaria de pedir para colocar a Lei 10.168, de 2000, Art. 2º, para que todos vissem o texto da lei afim da gente poder discutir isso aí. Bom, a questão que eu estou colocando é sobre a CIDE. É o seguinte: Saiu uma publicação, um comentário, de que a Lei 11.452 teria dado a não incidência... 1-A... O assunto é referente ao 1-A e acontece o seguinte: O 1-A fala que a contribuição passaria a não incidir sobre licença, remuneração para licença de uso e tal, ou ter direito de comercialização, distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. Então, o entendimento de que isso aí retroagiria porque a legislação, não sei se por problema terminológico, trouxe como não incidência e, não, como isenção e, sendo não incidência, ela retroagiria aos efeitos desde o início da sua aplicação. Essa é uma questão que eu gostaria de colocar. Outra é o problema: Como a minha questão é sobre licença de uso de marca, sem assistência técnica, sem qualquer cobrança de utilização a não ser da marca. Só que a redação do § 1º, 1-A, fala sobre remuneração de licença de uso ou de direito de comercialização ou distribuição de programas de computador. Então, o problema é interpretação de que essa não incidência incidiria somente sobre programas de computador ou incidiria, também, especificamente, licença de uso que fosse marca e não com referência ao programa de computador. Eu gostaria só de colocar que, no bojo dessa lei, existem diversas, diversas disposições não atinentes a programa de computador, não é uma legislação específica só para computador. Problema de incentivo ao uso de computador está no bojo da lei, mas não é especificamente... a lei não é, especificamente, sobre isso. Então, gostaria de colocar essas duas interpretações: Licença de uso e marca, se se aplicaria nessa não incidência e se retroagiria ao início na lei.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, então, está em aberto, a palavra. Alguém deseja falar? Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Nós temos que considerar, aí, o seguinte: A rigor, o que a gente sabe é que incidência, hipótese, vamos dizer, normalmente constitucional, uma previsão constitucional de que não está no campo da atuação daquele tributo ou do campo da incidência do tributo, aquilo que a Constituição assim especifica. A outra questão consiste em saber se esse sentido também pode ser dado quando venha por intermédio de uma disposição ou de uma norma infraconstitucional. A rigor, nós sabemos que a isenção pressupõe uma prévia incidência; onde não há incidência nem há necessidade de se falar em isenção. Nesse caso, por exemplo, se a Constituição estabelece uma previsão de incidência, evidentemente, nós estaríamos, aqui, no contexto de uma não isenção ainda que fosse denominado, ali, não incidência. A outra questão é essa separação que se deve fazer e, efetivamente, são situações distintas, entre o uso, vamos dizer, remuneração, pela licença de uso ou de direitos com aquela que é a transferência de tecnologia. A transferência de tecnologia é algo mais, porque é um pressuposto para que, aquilo que está sendo objeto da transferência, possa se converter em algo que, subseqüentemente, permita o uso e, subseqüentemente, também, ou conseqüentemente dê ensejo à possibilidade de uma remuneração. É isso que eu teria a dizer a respeito.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Bom
dia, bom, Noriaki, eu posso lhe responder, vou começar pelo final, depois vou
para o começo e, talvez, até, o começo resolvesse a tua questão final. No
final, eu já, eu não leio e dizer que eu não li e tentei ler de novo, eu acho
que licença de uso, ali, exige um complemento e o complemento está ali embaixo:
“de programa de computador”. Eu não vi, ali, de marca. Então, não me parece que
o Legislador tenha posto qualquer licença de uso para se referir à licença de
uso de programa de computador, direito de comercialização de programa de
computador, distribuição de programa de computador. Eu acho que eu vejo assim
essa leitura do texto, ponto. Agora, vamos olhar a sua pergunta maior, ou seja,
qual é o efeito disto? Aqui, inegavelmente, nós temos que considerar a questão,
essa pergunta essencial: A CIDE exige ou não a referibilidade? A referibilidade
é lícita à CIDE ou não? Essa pergunta tem que ser enfrentada, porque daí, nós
vamos entender todo o restante. Se nós entendermos que existe a referibilidade,
ou seja, se entendermos que a CIDE se distingue de outras espécies tributárias
por essa referibilidade, onde eu verifico onde é aplicado o recurso e a partir
de onde é aplicado o recurso, eu descubro o grupo a que se refere, o grupo dos
contribuintes, aqueles que serão afetados, porque, afinal de contas e essa,
devo dizer, é a minha leitura quando vejo o
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Um instante. Fernando.
Fernando Aurélio
Zilveti: Aqui eu senti que o Schoueri quer discutir a questão da
referibilidade. Mas, mesmo assim, na questão da referibilidade, se a gente for
pensar que os Tribunais estão se manifestando sobre a questão da CIDE e existe
essa discussão da referibilidade, o
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João Francisco.
João Francisco Bianco: Rapidamente, eu queria só puxar pela memória dos colegas presentes aqui da Mesa, também, me parece que essa questão da referibilidade foi examinada pelo Supremo, numa decisão que examinou a CIDE sobre importação de álcool carburante, alguma coisa nesse sentido e, não sei se eu estou tenho a impressão errada, mas parece que o Supremo decidiu que essa referibilidade, ou essa destinação, era fundamental para a incidência da CIDE. Alguém lembra?
Luis Eduardo Schoueri: Na minha lembrança, João, quando cheguei a pesquisar isso, agora não tenho os Acórdãos, há Acórdãos que se sustentam na referibilidade e outros no sentido contrário. Ou seja, na verdade, o Supremo tem tanto decisões que dizem sim, sim, sim e outras não, não, não. Então, isso é alguma coisa que a gente pode considerar, no mínimo, que ainda não se pode chamar de jurisprudência pacificada, é algo que nós temos ainda a trabalhar.
João Francisco Bianco: Mas existem, então, decisões no sentido da necessidade da referibilidade.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu só gostaria de dizer que também adoto, aqui, a posição de que o que está no § 1º, A, da lei em comento agora, sob nosso comentário, é de que, realmente, nós temos, ali, uma hipótese de não incidência, porque ela decorre da própria impossibilidade de a CIDE recair sobre as situações ali referidas e, nesse sentido, de fato, eu concordo com os que falaram antes de mim, no sentido de que também, aqui, não cabe falar em incidência da CIDE.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Professor Gerd.
Gerd Willi Rothmann: Bom, eu acho interessante examinar todo o aspecto. O que é a CIDE? Antes de mais nada, é uma fenômeno futebolístico, como diria o nosso Presidente da República, porque foi uma forma de driblar os Estados, Municípios e driblar, também, os parceiros de acordos internacionais, por quê? Porque, em vez de tributar pelo Imposto de Renda, se reduziu o Imposto de Renda em 10% e criou a CIDE. Resultado: Aos Estados e aos Municípios, excelente. Perderam 10% da participação e, em relação aos acordos internacionais, as transferências de tecnologia, etc., é claro que o sujeito passivo é outro, porque o fornecedor da tecnologia, lá no exterior, a incidência, a rigor, é só 15%, no máximo, de acordo com o que está escrito nas convenções, nos acordos internacionais. Mas acontece que, como o tomador tem que pagar mais 10%, o ônus da transferência de tecnologia, de 15, que seria o máximo dos acordos, passou para 25, simplesmente. Então, é uma forma, realmente, de driblar certas situações. Agora, realmente, o pretexto foi, exatamente, a questão de transferência de tecnologia, portanto, por uma interpretação teleológica, tudo que não cabe no conceito de transferência de tecnologia não está sujeito à incidência da CIDE. Eu acho, que para mim, isso é mais ou menos claro, inclusive, é só ler o caput. O caput, aqui, Art. 2º, ele fala, se refere, claramente, à transferência de tecnologia; isso que é o cerne. Tanto assim, que eu saiba, a incidência dessa contribuição no fornecimento de serviços técnicos, sem transferência de tecnologia, não há, não há. Ou seja, se alguém, por exemplo, uma empresa, manda um montador para montar, aqui, uma máquina, onde não há transferência de tecnologia, ele, simplesmente, ele monta, ele põe as peças juntas e pronto, é serviço técnico sem transferência de tecnologia. Incide essa contribuição? Não incide. Muito bem, aliás, aí temos que tomar cuidado. Existe um novo princípio do INPI, que é o princípio do olhar pelos ombros, conheciam? É uma transferência de tecnologia que consiste em olhar sobre os ombros. É o seguinte: O montador vem lá do exterior, monta aquela máquina; atrás dele está, justamente, um colaborador, aí, dessa firma, um técnico dessa firma onde ele monta, ele olha pelos ombros e vê como ele faz e, com isso, ele adquire um conhecimento tecnológico. Então, praticamente, não existe nada sem transferência de tecnologia. Mas, pelo menos, é técnico, não é tecnológico, é técnico. Mas, tem sentido uma marca, tem sentido, por exemplo, de redes de comercialização, etc.? Realmente, para mim, não faz sentido e, nesse caso, inclusive, Imposto de Renda na Fonte, que eu saiba, é 25%, não é 15, não é 15 mais 10, de CIDE. Então e sendo assim, dentro desses conceitos, é claro que não se trata de isenção, se trata de não incidência e, se é não incidência, nem existe a questão da retroatividade ou não, porque não existe incidência retroativa e não incidência retroativa; não incidência é, simplesmente, declarar que nunca houve incidência, pelo contrário, cabe, até, direito a restituição. Então, eu acho que tem que ver tudo isso no conjunto, para não ficar preso à palavra isenção, etc. porque, realmente, eu acho que é uma impropriedade, nesse contexto. No momento em que envolve transferência de tecnologia, a situação é completamente distinta. Inclusive, a questão de referibilidade ou não, isso, realmente, é algo para ocupar a mente dos tributaristas, mas, na prática, não tem nenhuma importância, nós sabemos isso.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Fernando Aurélio Zilveti: O Prof. Rothmann tocou num ponto importante, que me fez lembrar uma frase do Presidente da Suprema da Corte americana. Ele dizia o seguinte: É constitucional aquilo que nós entendemos por constitucional. Mais ou menos foi isso que ele disse e, com relação à CIDE, a preocupação é que está, na prática, ocorrendo, o que a gente pode fazer um paralelo, que é tecnologia aquilo que o Presidente do INPI considera como tecnologia. Então, se você for ver, nós estamos, realmente, discutindo normas muito importantes, porque elas vêm esclarecer alguns pontos, só que, na prática, quando você vai enfrentar esse problema, você tem, tanto contratos que o INPI considera tecnologia, quando não existe nenhuma tecnologia, quanto marcas que ele considera que é, por ser fruto de registro, de averbação, no INPI, seria, de alguma sorte, tecnologia, o contrato envolvido e você só consegue fechar câmbio se você tiver o registro do contrato e, conseqüentemente, teria que ser obrigado a pagar a CIDE, na prática. Você teria que convencer o contribuinte que isso é inconstitucional. É um pouco complicada, a nossa função, como Advogado, nesse momento.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem.
Gerd Willi Rothmann: Só que o Presidente da Corte Americana não foi nada original, porque um certo Rei francês já falou: "L'État c'est moi" .
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Vamos passar ao segundo item da pauta... Ainda tem sobre o... Não resolveu tudo.
Noriaki Nelson Suguimoto: Não, veja bem, acontece o seguinte: Que o § 1º, do Art. 2º, diz o seguinte: “Considera-se, para fins desta lei, contratos de transferência de tecnologia, os relativos à exploração de patentes, ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e de prestação de serviço.” Eu estava acompanhando o Schoueri, mas a conclusão, para mim, não ficou bem clara, se esse, ou, ou, ou, em cima da interpretação da lei, que nós temos fiscalização, temos auto de infração, alguma coisa que pode surgir em decorrência desse problema de riscos para empresa. Atualmente, as empresas estão remetendo, sem qualquer indicação do Banco Central, exigência, mas resta saber se esse § 1º, como foi mantido, e da redação do 1-A, teria excluído só programas de computador, como ficaria essa contradição.
Gerd Willi Rothmann: Eu só queria colocar um aspecto porque, realmente, é importante. Porque parece que esse uso de marcas está dissociado de transferência de tecnologia, mas eu acho que não tem nada a ver com isso, porque é o seguinte: Muitas vezes a transferência de tecnologia está ligada, também, associada, ao uso de marcas. Então, e tanto assim que, para efeitos de dedutibilidade, eu tenho o limite máximo de 5% de transferência de tecnologia e de marca. Quer dizer, eu posso fazer, no máximo, cinco. Então, muitas vezes, eu tenho, então, 3% de transferência, 1%, no máximo, de uso de marcas. Então, eu acho que, nesse sentido, é a concessão do uso de marcas sempre em conexão com a transferência de tecnologia, mas não dissociada. Eu acho que esse é o ponto.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Tudo bem? Estamos, então, devidamente esclarecidos. Pediria ao Alexandre, então, que relatasse o segundo item da pauta, sobre ICMS.
Alexandre Dantas Fronzaglia: O Supremo Tribunal, é uma notícia, que o Ministério Público do Distrito Federal entrou de uma Ação no Supremo Tribunal Federal exigindo que o Poder Executivo do Distrito Federal cobre os incentivo fiscais declarados inconstitucionais. Já há dois votos. Eu estou acompanhando o processo, mas a notícia já foi divulgada. O que ocorre é o seguinte: Os contribuintes que foram objeto de atuação, em operações em que a mercadoria foi adquirida, em Brasília, pelas suas filiais, a mercadoria foi remetida, pela indústria, diretamente, com Conhecimento de Transporte, Nota Fiscal, barreira fiscal, chegou lá, a mercadoria foi acondicionada em seus depósitos e, depois, retransferida, ou para a Matriz ou vendida para outros estabelecimentos. No caso da remessa para São Paulo, foi com 7 e voltou com 12, vai com 7... 5%, 4% foi dado como incentivo fiscal ou financeiro, 1% recolhido, veio a Nota com 12%, entrou e fez seu crédito a 12%, com operação real, não é fictícia. Operação comprovada por documentos e conhecimentos de transporte, milhares de coisas. Quer dizer, era para ser feito de maneira real. Então, fugindo da questão de simulação, que não há nada disso, o Distrito Federal agora, por força dessa decisão que deve sair logo, que é um Mandado de Segurança, inclusive, forçará, não só o Distrito Federal como outras entidades da Federação, a cobrar o que deram indevidamente. Evidente, que ele terá uma relação civil entre contribuinte de... os entes e indenizações, etc. Mas no ponto de vista tributário, coloco o seguinte: Se São Paulo autuou as empresas pelo crédito, inclusive a 11%, nem considerou operação a 7, nem considerou os 7% e o 1 recolhido. Quer dizer, se será, se é devido, como o Supremo Tribunal Federal entendeu, o incentivo fiscal é nulo, írrito, não existe. Ou seja, o ente federado é obrigado, até pela Lei de Responsabilidade Fiscal a cobrar esse imposto que ele deu indevidamente como benefício. Poderá, o Estado de destino, São Paulo ou outro Estado cobrar, glosar o crédito? Esse é a questão porque, esse é o ponto. Agora, nós temos uma decisão, praticamente já... creio que não haja... a lógica jurídica diz isso. Se, no caso do Distrito Federal, há um Mandado de Segurança em curso, com dois votos, diz a norma: “Ó, Distrito Federal, você cobre dos contribuintes o imposto.” Logo, esse imposto é devido lá. Além de ter sido destacado em Nota Fiscal, agora deverá ser pago. Então, não temos mais... Pode então, Estados de destino glosar os créditos? Porque a questão, até agora, é material. Direito Material. Posso “disglosar” um crédito que eu tenho que pagar, inclusive? Então, eu queria colocar essa questão, que é de extrema relevância, porque São Paulo, eu creio que, se não houver uma conscientização dos órgãos administrativos, isso vai desaguar no poder judiciário e vai onerar mais o Estado, além de desestimular a atividade econômica que está acontecendo, de fato, nos comerciantes e distribuidores que estão aí sem... não têm patrimônio para suportar, inclusive, essas atuações, que são.... não é um ramo de comércio, autos de infração astronômicos e, então, eu queria essa meditação e a opinião dos nossos colegas sobre essa questão.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio, rapidinho. Vamos lá.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu acho que essa questão talvez possa ser respondida de uma maneira, assim, bastante objetiva, levando em consideração algumas coisas: Primeiramente, o Princípio da Boa-fé; segundo lugar, Princípio da Segurança Jurídica; terceiro lugar, o efeito ex nunc, ou ex tunc da decisão do Supremo. Para mim, neste caso, essa decisão do Supremo só pode ter efeito ex nunc, não ex tunc. Em benefício daqueles que agiram de boa-fé, que se valeram tal qual numa consulta, que age conforme a consulta feita ao Fisco e não podem, depois, serem responsabilizados por terem agido conforme a decisão da consulta. Portanto, eu vejo, aí, o direito de não ter fazer nem estorno, nem devolução e, também, a ausência do direito do Estado de vir cobrar aquilo que foi o fruto desse benefício.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luis.
Luis Eduardo Schoueri: Na verdade, eu me lembro de a gente já ter discutindo isso há algum tempo, na época fui meio isolado, prof. Alcides, até, discordou muito quando eu sustentei e continuo pensando, que é o problema, aqui, de não cumulatividade e de competência. O Estado de São Paulo não tem competência para cobrar imposto, numa operação interestadual, acima da diferença de alíquota. Portanto, haja ou não decisão do Tribunal do outro lado, o imposto é devido lá e lá deve ser paga a alíquota interestadual e São Paulo pode cobrar a diferença. É uma questão de não cumulatividade, é regime constitucional. A Lei Complementar 24, quando diz que o Estado de destino pode glosar o crédito, ela é inconstitucional, o Estado não pode cobrar um imposto que é devido no outro Estado, a primeira parte sim, ou seja, o imposto é devido lá, tem que ser cobrado lá e faz bem, o Supremo, de exigir essa cobrança, porque o imposto é devido. O termo cobrado, que saiu na não cumulatividade, isso já é pacificado, não é cobrado, é devido, se o imposto devido lá não é devido cá e, se o imposto é devido lá, dá crédito cá. Essa foi minha opinião, já há algum tempo e mantenho isso, com uma alegria recente, que saiu um artigo do Prof. Paulo de Barros Carvalho no mesmo sentido, fiquei muito feliz de ver isso. Se não me engano, eu acho que foi na Dialética, não tenho certeza. Não, na Dialética nº 95. Não, Direito Tributário. Então... O Fernando vai falar. Mas, de qualquer modo, eu fiquei feliz de ver que não estou mais sozinho nisso.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Fernando Aurélio Zilveti: Eu estava, até, comentando com o Prof. Gerd que, às vezes, a gente tem uma surpresa agradável quando a gente vê as revistas que são publicadas, Revista de Direito Tributário nº 95, que eu recebi recentemente, tem um sumário saboroso, além de ter temas muito, muito intrigantes, muito importantes você tem artigos de um valor doutrinário fantástico. Queria dizer, a gente tem o Prof. Paulo de Barros, o Schoueri, o Sacha, o Ricardo Lobo Torres, o Hugo de Brito Machado e vai por aí afora, Paulo Caliendo e um dos artigos que me chama a atenção foi, justamente, esse sobre guerra fiscal, porque é um tema que vem, sempre, sendo tratado de forma política e a gente não pode esquecer que a nossa função como Advogado, como estudioso em tributação é, também, analisar a questão política, mas a gente não pode ficar só na visão política dessa questão da guerra fiscal, se pode ou, se não pode. E o artigo do Prof. Paulo de Barros Carvalho é muito sóbrio. Ele comenta as questões políticas, mas ele analisa a questão da guerra fiscal sob o ponto de vista constitucional e jurídico. E nesse ponto, ele atende, exatamente, aquilo que o Schoueri vem defendendo e eu, de certa forma, até, concordo que tenha defendido isso na prática, com meus clientes, que é essa falta de competência do Estado que se pretende, ou que se diz prejudicado pela guerra fiscal, de querer interpretar a Constituição e aplicar a Constituição a seu próprio interesse. Mais, ele aciona o judiciário, que essa é uma das conclusões que o Paulo de Barros escreve em seu artigo, ele aciona o judiciário como se o judiciário tivesse que atendê-lo, ao seu reclamo e receita. E, às vezes, o judiciário se encanta com a tese e passa a interpretar a Constituição de modo, ou de forma, que a Constituição não diz. Então, se a interpretação do Supremo for no sentido de analisar o que diz a Constituição, sobre a competência de cada Estado, ou cada ente federal, sobre matéria de ICMS e existem, realmente, Estados que afrontam essa competência, concedendo benefícios indevidos, aí não há o que se falar. Mas, nesse sentido que nós estamos tratando, pelo menos nesse sentido que você está perguntando, eu estou de pleno acordo. Falta competência para o Estado de São Paulo, para ele querer um crédito que constitucionalmente não é dele. E como fica o contribuinte nessa discussão, que também é um tema abordado, com seriedade, pelo Prof. Paulo? O contribuinte, na guerra fiscal, ele é meio passageiro em carro de bêbado: Ele... você vai para um lado, vai para o outro e você não sabe o que vai acontecer na próxima curva e ele não tem o acesso, porque se ele tivesse, já se discutiu, uma vez a gente perguntou isso para um Ministro do Supremo. “Ah, é simples, basta acionar o Supremo através de uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental.” E, aí depois, ele foi falando e, no final, ele mesmo se corrigiu, ele falou: “Só que a gente não tem histórico de apuração ou apreciação dessas Ações no Supremo Tribunal Federal.” Afora que ele também disse que para acionar uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental é um negócio extremamente difícil tanto é que não temos histórico de apreciação desse tipo de Ação, parece que temos só duas em discussão no Supremo e ainda não se decidiu qual é, realmente, o poder do contribuinte para acionar o Supremo nessas causas. Então, é um artigo que eu recomendo a leitura que, talvez, possa esclarecer bastante e possa ser utilizar na defesa do contribuinte.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu vou passar a palavra...
Camilo Gribl: Eu só gostaria... Eu também recordo dessa discussão que nós tivemos à época e só gostaria de trazer, aqui, um outro entendimento, também, que foi no sentido de que, na verdade, esses incentivos deveriam ser deliberados através de convênio, assim reza a Constituição, assim rezava a Lei Complementar 24/75 e 87/96, portanto, quando eles são concedidos de forma unilateral o Princípio da Não Cumulatividade, ele fica maculado, sim, porque o Princípio diz que o imposto será gerado o crédito com o imposto cobrado na operação anterior, ele não foi cobrado, porque foi dado um incentivo. Só lembrar, isso que a gente discutiu, para ver; eu não recordo, agora, a conclusão.
Luis Eduardo Schoueri: Eu só quero lembrar--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Espera um instante, senão a coisa começa a degringolar. Eu estou sentindo, eu tenho que dar a palavra, em seguida, ao Prof. Gerd, só que eu vou me valer da minha posição, transitória, de Presidente, para... Eu estou sentindo um equívoco no ar e eu vou explicar o quê que é. O ICMS é um imposto multifásico e ele é devido por inteiro em cada operação. Então, eu não posso dizer, data vênia, que o Estado está cobrando o imposto do outro, ele não está cobrando do outro. O Estado de São Paulo, quando vem operação interestadual, vem a operação interestadual, aquela operação interestadual se esgota e vai ter uma nova operação, operação seguinte, no Estado de São Paulo. Então, o Estado de São Paulo está cobrando o imposto devido nessa outra operação. É a operação no território dele que ele está cobrando e que ele é o titular, tem competência para cobrar. Agora, uma outra discussão é a seguinte: Tem crédito da operação anterior? Então, são duas coisas que me parecem estão, um pouco, confundidas neste momento. Não tem Estado cobrando o imposto do outro. Se o outro deu incentivo, que foi considerado inconstitucional, não há crédito e, portanto, para cobrar por inteiro nesta operação subseqüente, eu tenho que cobrar por inteiro, preencher aquele vazio que o “crédito” não preenche. Então, eu queria, apenas, salientar que está me parecendo um equívoco. O imposto é multifásico e incide por inteiro em cada operação. Então, esse ponto me pareço importante. Então, tem a palavra o Prof. Gerd e depois, em seguida, Alexandre e o Schoueri.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone].
Alexandre Dantas Fronzaglia: Professor Bonilha, mas, deixei claro aqui, deixei claro que o que estamos enfrentando é: Distrito Federal deve cobrar o incentivo, o incentivo é nulo, logo essa operação, que veio com uma Nota de Transferência e que gerou esse crédito, é uma operação que já era legítima, por todos os argumentos, mas por esse... ele será, inclusive, cobrado. Se o Distrito Federal vai entrar com a execução fiscal ou não, esse é um problema do Distrito Federal que, senão entrar tem uma improbidade administrativa do Governador, que é isso que o Supremo está decidindo. Tem que entrar, sob pena de improbidade. Então--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: As suas colocações apenas reforçam o que eu disse, ou seja, o Distrito Federal, naquela operação anterior, o Distrito Federal deixou de cobrar porque haveria um suposto incentivo. Reconhecido que inexiste o incentivo o Fisco do Distrito Federal vai cobrar o ICMS daquela operação. São Paulo está cobrando da dele, não tem nada que ver com a operação do Distrito Federal, não tem crédito.
Alexandre Dantas Fronzaglia: Dr. Bonilha, mas, se o senhor--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Agora você vai dizer que o contribuinte está numa situação difícil, vai responder nas duas. Ele vai ter que resolver situação dele nas duas.
Alexandre Dantas Fronzaglia: Dr. Bonilha, eu tenho o histórico dos clientes, que, inclusive, são clientes, as operações geraram, inclusive, aumento de arrecadação dentro do Estado de São Paulo, na saída dá 18%, quer dizer, ele pagou 6% de diferença, isso não... São Paulo não está cobrando isso, está cobrando, está estornando parte do crédito, os 4%, inclusive estornou os 11. Mas isso é um absurdo jurídico. Mas estou falando dos 4, que seria a discussão. Esses 4% estão sendo... O Supremo Tribunal vai determinar, já tem dois votos, determinando que o Distrito Federal execute, execute, estorne, autue, faça o que tenha fazer. Logo, esses 4% estão sendo pagos em Brasília. Então, esse crédito estornado, tem um fato jurídico, novo, o seguinte: Eu não fiquei com esse 4%, esse 4% foi pago para Brasília, ou foram cobrados. Por exemplo, eu poderia dizer para o senhor o seguinte: Numa operação em que eu fizesse sem incentivo fiscal e o contribuinte, lá, não pagasse ICMS, ele ia ser executado, nem por isso São Paulo poderia estornar o crédito. É a mesma situação. Eu não paguei, eu estou sendo executado, sei lá, depois vem uma anistia, essa questão que eu quero colocar. Eu concordo com o senhor, se o incentivo é nulo, írrito, ele não vai gerar o crédito. Agora, a partir do momento em que eu tenho que pagar esse crédito--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Para aí. Alexandre, você é um Advogado eficientíssimo, se o crédito não existe, São Paulo está cobrando, legitimamente, o que é devido sobre a operação ocorrida em São Paulo, não tem nada que ver com operação anterior. Note bem, são duas situações distintas, cada uma tem um regime jurídico, é um fato gerador distinto um do outro. Você quer dizer: “Não, se eu vou ter que pagar o Distrito Federal no futuro, os 4%, São Paulo tem que aceitar.” Não tem nada... São situações jurídicas absolutamente distintas. Prof. Gerd.
Gerd Willi Rothmann: Bom, realmente, eu concordo com os dois. Evidente, o que é pago me dá direito a crédito. E acabou. Se é pago antes, depois, durante, não interessa, se o contribuinte pagou, de alguma forma ou de outra, ele tem o direito a crédito. Essa minha opinião, se não pagou, então, realmente não tem. O que me preocupa mais--
Luis Eduardo Schoueri: Eu quero esclarecer, porque o Prof. Gerd, há anos, dá Direito Tributário Aplicado na Faculdade, é o professor com quem eu aprendi ICMS, eu gostaria de perguntar ao Prof. Gerd: O termo cobrado, quando eu leio na Constituição, quando fala que será não cumulativo, compensando-se, o que for devido a cada operação, com o montante cobrado nas anteriores, esqueça interestadual, admita, simplesmente, que eu comprei uma mercadoria, com destaque de ICMS, mas o vendedor, ele é um inadimplente, ele destacou e não pagou, não pagou, não houve pagamento algum. O termo cobrado, aqui, significa pago? Significa devido? O que significa cobrado? Essa é uma pergunta para a gente poder entender o caso.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri, a sua pergunta, permita, faz uma confusão entre crédito básico e crédito produzido pelo incentivo, são coisas diferentes. O contribuinte que exerce suas atividades normais, os créditos por ele gerados vem de operações tributadas. Então, é diferente e aí, a própria Constituição tem uma norma auto-aplicável. Quer dizer, eu paguei, foi tributada a operação, a operação, essa mercadoria vai ter direito ao crédito. Tudo bem, agora aqui é o caso de incentivo fiscal, é diferente, é diferente. Vem, depois, o Supremo e diz: “O incentivo é inconstitucional.” Não tem crédito nenhum, não teve, tinha, formalmente, o contribuinte recebe, se credita, o contribuinte de São Paulo se creditou e tal. Se creditou de um crédito que inexistia, o Fisco de São Paulo pode ir lá e glosar, legitimamente. É isso, exatamente, dando movimento para o seu escritório de advocacia. Gerd. Não falo mais nada.
[risos]
Gerd Willi Rothmann: Bom, a conclusão é muito simples: Viva o IVA. Eu acho o seguinte: Realmente, temos que distinguir, um pouco, as coisas. O ICMS, parece, ainda, com o ICM, plurifásico, não cumulativo, ele teve algumas finalidades. Uma das finalidades do multifásico, não cumulativo é evidente, porque até princípio da igualdade, etc., etc., mas o multifásico é, primeiro, porque o Fisco antecipa a receita em vez de esperar tributação na última fase, na entrega ao consumidor, ele antecipa, várias fases da industrialização e comercialização. Então, já uma grande vantagem. A segunda vantagem, evidentemente, é que o adquirente, forçosamente, de uma certa forma, fiscaliza o alienante, porque, senão, ele não se pode creditar. Mas até que ponto vai essa obrigação, nesse caso citado agora, pelo Schoueri, eu fiscalizasse, realmente, o alienante, recolheu. É claro que eu não tenho nada que ver com isso. Nesse sentido, é cobrado, exigido e não pago. Eu não sou responsável. No momento em que examino, que a Nota Fiscal está em ordem, que a Inscrição consta, o CNPJ consta e tudo, eu não obrigado a ir no estabelecimento, ver os livros, para ver se ele pagou ou não pagou. Quer dizer, então, eu acho que, aí, seria levar um pouco longe de mais. Da mesma forma, o que eu, contribuinte, tenho que ver com uma guerra fiscal dos Estados? Como eu, contribuinte, que já sofro o suficiente, posso ser penalizado, posso ter agravada, minha situação, por uma querela entre os Estados? Estados soberanos. Eu não tenho nenhuma influência. Aí os poetas diriam: “Não, Princípio da Legalidade, você não viu, está aí no jornal, aquele incentivo foi fora do convênio, aliás, um convênio inconstitucional.” Mas isso entre parênteses, a exigência do convênio é inconstitucional. Mas aí, simplesmente, eu, então, eu sou um idealista, eu chego e digo: “Eu não uso esse crédito porque ele não foi dado dentro do convênio.” Isso existe? Só se for no manicômio. Ninguém vai dizer: “Eu me recuso a receber esse incentivo porque não foi dado pelo convênio.” Mas aí, vem o que o Schoueri escreveu muito bem num artigo. Como chamava, mesmo, o título daquele artigo que diz: Nós toleramos quando é dado um benefício fora da legalidade, da constitucionalidade e, vamos admitir, um incentivo é dado por Decreto, simplesmente. Ah, ninguém vai dizer nada. Revoga o incentivo por decreto. Não pode. Como chama? “A suave perda da liberdade.” Então, exatamente isso. Agora, tudo isso, na prática, o que existe, na prática, na minha opinião, existe o seguinte: Existe o Princípio da Moralidade Administrativa. O Estado que fez, então, que errou, que quebrou as exigências, ele que arque com isso. O contribuinte não tem nada que ver com isso, não tem mesmo. Inclusive, os velhos romanos, pelo menos, já diziam que: Nemo potes venire contra actum proprium. Ele não pode me dar, agora, um incentivo e, depois, tirá-lo. Não pode, de jeito nenhum. Ele pode cancelar daqui para o futuro, mas, aquilo que ele já concedeu, não pode. E, se isso causa problemas dentro do sistema federativo, é dentro do sistema federativo e, não, nas costas do contribuinte que tem que resolver isso. Então, eu acho que essa polêmica demonstra, exatamente, o estado caótico em que se encontra a legislação tributária, demonstra, claramente, que, na verdade, deve ter uma reforma que acabe com todo esse sistema de incentivos, que diminua a carga tributária e coloque o sistema tributário em termos mais racionais. Aliás, eu tenho uma notícia boa, porque eu falei daquela enquete, lá, do [inaudível], Davos, 2003, 102 países, quanto à eficiência do sistema tributário e a Alemanha foi colocada em último lugar e o Brasil em penúltimo. Estão juntinhos. 101 e 102. Eu tenho uma boa notícia o Brasil não está mais em penúltimo e a Alemanha não está mais em última. As recentes enquetes demonstram que essa situação e por quê? Porque entraram mais 30. Quer dizer, têm mais trinta, eles continuam na mesma posição, só que tem mais 30 piores.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando, com a palavra e, em seguida, Salvador.
Fernando Aurélio Zilveti: Uma vez a gente já falou aqui de um artigo... [inaudível] Uma vez já comentou aqui um artigo do Prof. Rui Barbosa Nogueira, que aliás, o Alexandre está aí, o neto do saudoso professor e a gente comentou que ele sustentou uma tese, que você não deveria pagar o ICMS, acho que era sobre telecomunicações, se você não teria recebido a conta do contribuinte. Então, como o contribuinte não pagou a conta de telefone--
Luis Eduardo Schoueri: Era PIS/COFINS.
Fernando Aurélio Zilveti: É, mas ele analisou ICMS. O artigo é ICMS. É, até na Dialética, um artigo muito bem escrito, fantástico o artigo. Onde ele se pegou e falou: “Não, a questão é financeira, então, se eu não recebo, eu, também, não tenho que pagar.” Haveria uma infração à capacidade contributiva, ao que a gente foi forçado a, infelizmente, contrariar o saudoso professor, porque a gente não pode confundir matéria jurídica com matéria de finanças. Então, se você não recebeu, você pode dizer: “Olha, eu não recebi, então, não vou pagar, porque não tenho capacidade contributiva.” Isso é uma questão financeira, que não é objeto do Direito Tributário, não deve ser objeto do Direito Tributário nesse sentido. Da mesma forma, o Fisco também não pode dizer: “O Estado de lá não cobrou, então, como ele não cobrou, cobro eu.” E, também, ele não pode, porque ele não está de acordo interpretar a Constituição e dizer “Olha, como o Estado da Bahia, o Estado do Espírito Santo, qualquer Estado, como o Estado infringiu a Constituição, então, eu cobro.” E como... Que é o raciocínio que, parece, que está sendo polêmico. Como o Estado não cobrou, eu cobro. Não, não é isso. Ele tem que ficar onde ele está. Se o incentivo é inconstitucional, aí a gente vai falar: “Bom, daqui em diante, esse incentivo não pode mais gerar crédito.” Não posso falar assim: “Olha, vou cobrar tudo que me interessa--
Luis Eduardo Schoueri: Acho, até, que é ao contrário. Daqui em diante, não mais vai se cobrar.
Fernando Aurélio Zilveti: Desculpa, a partir de antes... a partir de agora vai ser cobrado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Salvador, por favor, Salvador.
Salvador Cândido
Brandão: Eu vou ser rápido porque, também, o assunto já... Mas, muito do
que foi dito aqui, para mim, até, foi surpresa porque são conceitos que, mais
ou menos, estratificados e que parece que, de repente, dá uma mexida. Me
parece, muito, aquela música. A gente entra aqui, com uma opinião formada e sai
uma metamorfose ambulante. Porque, eu acabo de ver, recentemente, vários
decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal, em ADINS, dizendo que os
incentivos quaisquer, concedidos sem convênio, são inconstitucionais. Quer
dizer, se são inconstitucionais, porque o Supremo já está entendendo que
precisa do convênio, então... Está certo, respeito opinião, porque
independentemente do Supremo, o Supremo poderá estar errado e a gente tem uma
opinião jurídica e mantém essa opinião jurídica até a morte. Isso que tem
vários casos, desse tipo, aí na praça. Pessoa defender uma tese e o Supremo foi
contra e continua e não abre mão daquilo, até o dia que mude a Constituição. A situação,
realmente, desse caso aí, específico, do Distrito Federal, na verdade, decorreu
de um terrível lobby. Um grande lobby de uma empresa de São Paulo, a
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O comunicado CAT, 36, 36 de 2004. Isso. Eu só queria, em seguida tem palavra o Nelson, só que eu queria lembrar, de passagem, o seguinte: No tocante ao meu entendimento, inclusive o Schoueri falou sobre isso, o imposto pago, imposto cobrado, eu já escrevi sobre isso em 1979, depois foi repetido num outro trabalho, sobre a natureza jurídica do crédito do ICM, naquele tempo ICM, exatamente porque havia autores que escreviam que imposto cobrado, da Constituição, que, naquele tempo, também usava a expressão ‘cobrado’, seria imposto pago e eu escrevi, meu trabalho está aqui na biblioteca, imposto cobrado é o imposto regularmente lançado pelo contribuinte nos seus documentos fiscais, Livros e Notas Fiscais, desde que decorrente de operações, é claro, legítimas. Se bem que, formalmente, aí entra o problema da inidoneidade que o Fisco declara e ele pode rever isso, quer dizer, ele entendeu, ou entendia, que aquilo é presumido, os lançamentos seriam bons e pode impugnar. E é um outro tipo de discussão. Mas o cobrado efetivamente, não exige que haja uma prova de pagamento. Então, naquele tempo eu já escrevi sobre isso e mantenho essa posição até hoje.
Luis Eduardo Schoueri: Posso, posso, posso?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode, claro que pode. Eu estou concordando.
Luis Eduardo Schoueri: Já que você me citou, desculpa, professor, já que fui citado, não ia nem falar sobre esse assunto, mas todos os casos de guerra fiscal que eu conheço, todos, têm como fato que o contribuinte lança um imposto, o imposto é lançado como devido, sai na Nota devido e, depois, a mesma lei vem autorizar, de um certo modo, que esse contribuinte tenha um empréstimo, uma restituição, um pagamento alongado e outros incentivos que tais. Mas todos têm em comum o fato de que o imposto é devido. O que é inconstitucional não é o imposto ser devido. O que o Supremo vai questionar é, justamente, o crédito que o contribuinte tem, porque aquele crédito que o contribuinte recebe do Estado, esse representa incentivo indevido, porque o imposto era devido, o contribuinte lançou um imposto devido, a mercadoria chegou, permita-me, tributada e legitimamente tributada, o que houve foi uma restituição e essa restituição contraria a Lei Complementar 24 e, por isso mesmo, o Supremo vem dizer: “Olha, essa restituição foi indevida e você faz favor de pagar para o seu Estado aquilo que você tem que pagar, você origem.” Agora, o contribuinte paulista, que recebe a mercadoria com o imposto lançado, imposto, insisto, devido, até porque o não pagamento era inconstitucional, o contribuinte tem o direito ao crédito. Você acerta, Paulo, eu apoio você, dizendo, e está certo: “O fato gerador acontece aqui, o débito é integral, mas assim como existe o débito, constitucionalmente, existe um crédito, o crédito do montante cobrado na operação anterior, cobrado, você acerta, devido na operação anterior, lançado na operação anterior. Na operação anterior foi cobrado, foi devido, foi lançado, só que foi restituído, essa restituição é que era inconstitucional, ou que é inconstitucional.”
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri, só para concluir eu acho o seguinte: Você tem que levar em conta, também, em favor dos Estados, o direito de revisão do lançamento, que está no Código Tributário Nacional. Quer dizer, se um lançamento tem determinados defeitos, falhas previstas no Art. 149, é possível rever o lançamento e um deles é isso, quer dizer, eu usei um crédito formalmente em ordem, legítimo, etc., no incentivo dado pelo Estado. Posteriormente, veio uma ordem judicial e diz que aquele crédito é inconstitucional. Se ainda estiver em prazo, o Estado pode rever o lançamento, então, nós temos que examinar todos os direitos concorrentes nisso. Não é verdade? Então, não existe um direito adquirido, quer dizer, eu tenho o crédito do incentivo, eu tenho algo, assim, um salvo-conduto para o meu crédito até o fim? Não tem. Porque o ICMS vai incidindo em cada operação. Então, eu vou ter uma incidência do Distrito Federal e uma de São Paulo, são duas coisas distintas. Se o crédito que vem é legítimo, claro que São Paulo tem que respeitar, se não for, ele pode glosar. Eis aí a nossa polêmica, não é Alexandre? Muito bem, então, continuando.Paulo, rapidamente.
Paulo Akio: Professor, tem, acho, que distinguir duas situações: Quando o fornecedor do outro Estado não tributa o ICMS com isenção ou incentivo, deliberadamente, aí não vem tributado. Aí parece que o crédito do adquirente aqui fica mais difícil. Agora, situação diferente do caso que o Schoueri colocou. O Estado de origem, Goiás, por exemplo, eu já tenho visto, ele cobra, o contribuinte destaca ICMS na Nota Fiscal. Só que, depois, o contribuinte de Goiás, ele vai receber uma restituição. Então, a Nota Fiscal vem tributada, tributada. Agora, o contribuinte adquirente, aqui em São Paulo, não tem nada a ver com esse que foi restituído. A Nota Fiscal vem tributada e o adquirente aqui pagou o que está na Nota Fiscal e creditou, creditou. E, o mais importante, também mais importante, essa mercadoria, mercadoria recebida, na saída foi tributada, foi tributada integralmente. Então, é justo que ele tenha direito a crédito de ICMS que veio na Nota Fiscal embora tenha sido restituído lá em Goiás. Se não fosse assim, feriria o Princípio da Não Cumulatividade na sua essência. Isso acho que os Tribunais devem examinar com muita cuidado e muita atenção.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Nelson, Plínio, também? Vamos encerrar esse assunto, que é sempre recorrente.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu vejo que há concordância com aquilo que eu disse de início e gostaria, em relação ao Salvador, talvez, de dizer que, certamente, ele deve ter se equivocado quando disse que o efeito dessa decisão do Supremo tenha que ser um efeito ex tunc. Eu entendo que, o efeito ex tunc deveria ocorrer naquelas situações em que haja decretação de uma inconstitucionalidade, em que o contribuinte tenha efetuado pagamento indevido. Agora, naqueles casos inversos em que, vamos dizer, o contribuinte agiu de acordo com a lei, se a lei vem com incentivo dado e se, depois, vem a ser declarado inconstitucional, o efeito, aí, tem que ser ex nunc porque, se não, estará ferindo os Princípios da Boa-fé, vamos dizer, no mínimo, o Princípio da Boa-fé e, conseqüentemente, inclusive, vejo que o Prof. Gerd, também manifestou-se nesse sentido, porque é uma questão de Segurança Jurídica. Princípio da Boa-fé, Segurança Jurídica é uma situação equivalente àquela do contribuinte que faz uma consulta ao Fisco para poder agir de uma determinada maneira e o Fisco lhe diz: “Está certo.” Agora... E nós temos que distinguir, também, uma outra coisa nessa questão: Nós não estamos falando aqui de ICMS; na maior parte desse caso, nós estamos falando de uma renúncia fiscal e, não, uma renúncia tributária. Quer dizer, um incentivo financeiro que vai... que se caracteriza, por exemplo, numa redução do montante do imposto a pagar, mas não em conseqüência, propriamente, vamos dizer assim, de dizer: “Bom, você paga menos ICMS.” Não, você faz toda a operação inerente, vamos dizer, à circulação da mercadoria, do ponto de vista jurídico e, depois, o que você tem é um abatimento no momento de recolher o imposto. Quer dizer, é um benefício de natureza e de conteúdo financeiro, num âmbito fiscal e não, necessariamente, no âmbito tributário. Portanto a questão não é discutir ICMS e, sim, mas essa situação desse incentivo. E, portanto, se esse incentivo é considerado inconstitucional, ele vai ser considerado inconstitucional a partir momento que o Supremo assim o declare e, dali para diante, pronto, nenhum contribuinte mais vai poder se valer dele e, também, não vai poder ser exigido, desse contribuinte, a devolução daquilo que ele pagou, enquanto não havia sido decretada a inconstitucionalidade.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Vamos passar, vamos passar ao item 3º da pauta, responsabilidade tributária na sucessão de empresas. João Francisco.
João Francisco Bianco: Bem, essa questão que eu estou trazendo, na verdade, não se resume a um fato específico, mas eu tenho enfrentado e tenho visto uma gama, uma variedade muito ampla de situações de fato, situações concretas, envolvendo aspectos de sucessão de empresas. Eu trago à Mesa, para a gente discutir um pouco, não sei se os colegas já se depararam com essas situações. A questão é que existe, hoje em dia, uma febre de aquisição de empresas, está todo mundo comprando todo mundo, há uma quantidade muito grande de empresas sendo adquiridas e, normalmente, são pagos ágios na aquisição dessas empresas e, depois, é feita a incorporação das duas empresas, a vendida e a adquirente, para efeito de aproveitamento da dedutibilidade do ágio. Agora, quando há incorporação, então surge o problema. Uma empresa adquirida, por exemplo, ela tem uma determinada ação judicial e tem uma determinada situação transitada em julgado. A empresa adquirente, que vai ser a incorporadora, ela está com a mesma ação judicial, ou está com ação judicial em andamento, ou, então, ela tem uma decisão judicial transitada em julgado, em sentido oposto. Então... Acontece em ações em andamento, uma tem ação em andamento, a outra tem trânsito em julgado... Quer dizer, as situações são muito variadas. Eu não tenho nenhum caso específico, nem trouxe nenhum caso específico, porque essas situações são muito variadas. Mas o fato é que eu tenho visto alguns pensamentos assim: Bom, eu tenho a empresa, ela tem uma fábrica. A outra empresa tem uma outra unidade fabril. Então, quando há a incorporação, o trânsito em julgado daquela primeira decisão se aplica às atividades daquele estabelecimento. O trânsito em julgado da outra decisão se aplica ao outro estabelecimento. O que não para mim não faz muito sentido.
Luis Eduardo Schoueri: Só para entender o modelo. Só o modelo.
João Francisco Bianco: Então, eu...
Luis Eduardo Schoueri: Um único objeto nas duas Ações e uma Declaratória. Só para trabalharmos com um modelo. Declaratória para dizer qual é o tipo de Ação e com objeto idêntico. Então, a gente vai trabalhar alguma coisa em comum, porque senão, a gente vai começar a variar muito.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Fernando Aurélio Zilveti: Eu... brincar com o Bianco que ele traz uma questão que ele já sabe, até, a resposta que eu lhe daria, mas ele fica só esperando o circo pegar fogo para ele falar o que ele acha, mas ele tem opinião formada sobre o assunto, sim. Isso tem acontecido com certa freqüência, realmente e eu vejo que quem sucede é a incorporadora, ela é sucessora daquilo que ocorreu na incorporada. Então, a partir daí, ela vai ter, se existe uma questão que transitou em julgado na incorporada, por força da incorporação, ela vai assumir tudo que veio, veio com ela, bom ou ruim. Agora, isso influencia na questão que ele, que a empresa incorporadora tem em sentido contrário? Não, não faz sentido. Aproveitar a coisa julgada da incorporada para a questão que ele tem na incorporadora. É uma questão que a responsabilidade sobre aquilo que existe na incorporada, ele assume tudo que for, até existem questões atuais, até, sobre Fundo de Comércio, sobre aquisição de clientela. Até um caso interessante sobre uma das empresas de ticket-restaurante, sobre esse assunto. Então, quando você tem uma clientela, você sucede a clientela, até em questões tributárias. Mas você não vai aproveitar o trânsito em... a questão para seu benefício. Pelo menos é a minha opinião.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prof. Gerd, em seguida.
Gerd Willi Rothmann: Bom, eu acho, na incorporação, mais ou menos clara a situação, porque incorpora a sua incorporadora que sucede, é sucessão a título universal, etc. e não existe nenhum direito da incorporada acerca, em relação àquela decisão. Eu acho que isso seria ir um pouco longe, Mas a coisa fica mais pitoresca quando é fusão, aí sim, na fusão eu tenho uma nova. Então, a essa nova se aplica uma ou outra ou nenhuma? Nenhuma! Exatamente, exatamente. Aí que está o ponto, aí é nenhuma. Agora, em termos de sucessão de empresas na incorporação, fusão, a situação está relativamente clara porque são institutos bem disciplinados. O que realmente me preocupa, ultimamente, é quando se adquire, exatamente, como você acaba de dizer, quando se adquire só determinados bens de um estabelecimento, quando, justamente, há sucessão pelo estabelecimento, pela atividade, não há nenhuma incorporação, nem... Então, nesse caso, realmente, é muito complicado porque a tendência, hoje, é no sentido de aumentar bastante o conceito de sucessão. Inclusive, é interessante, vi, outro dia, uma decisão da Corte européia de justiça, que está firmando jurisprudência no sentido de que a simples transferência dos empregados de um para o outro, já caracteriza a sucessão e não só para efeitos fiscais mas, também, para efeitos trabalhistas, por exemplo. Então, aí, eu acho que aí que reside o perigo. Quer dizer, se, por exemplo, uma empresa, uma empresa que não está muito bem, financeiramente, decide: Bom eu vou, então, vender esse estabelecimento, vou me dedicar a outra coisa. Então, nesse momento, evidentemente, a sucessão, está claro, o Código, e hoje, o que nós temos, é que essa empresa tem que ir tão mal, tão mal, que vai para a falência porque, dentro da falência, posso adquirir sem caracterizar a sucessão fiscal, não é verdade? Essa, justamente, é a inovação que foi introduzida no Código Tributário, mas aí são situações especialíssimas. Mas se eu adquiro uma parte do estabelecimento, ou o estabelecimento inteiro, é justamente esse o problema. Quer dizer, até que ponto vai? Eu preciso alcançar toda a atividade, inclusive, a empresa vai mal, então, ela, simplesmente, ela toma providências e diz: Bom, eu vou deixar de fazer essa atividade e os funcionários, desempregados, são admitidos em uma outra que faz o mesmo tipo de produto. Então, já começam, assim, as possibilidades de, ou pelo menos, as tentativas, de caracterizar isso como sucessão. Acho que aí, nesse campo, é um pouco mais difícil de caracterizar a sucessão e responsabilidade como sucessor. Então, eu gostaria muito ouvir a opinião de vocês.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu tenho uma situação interessante, em alguns casos, em que o problema não surge, propriamente, entre incorporação ou não incorporação entre duas pessoas jurídicas mas no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, por exemplo, que tem uma matriz num Estado e uma filial no outro e que há, em razão do princípio do estabelecimento, muitas vezes, para não ter de pagar determinado tributo, tem que impetrar um Mandado de Segurança contra autoridade daqui e um outro lá, contra a autoridade de lá. Porque se a gente tenta juntar as duas coisas, por exemplo, em âmbito de Mandado de Segurança, nós temos duas autoridades coatoras distintas, o que não faz sentido ir pela matriz, porque, volta e meia, ou chega, digamos, o Delegado da Receita Federal daqui de São Paulo, e dizer: “Bom, em relação a essa filial, eu não tenho conhecimento de nada disso.” Então, há, às vezes, situações em que tem uma decisão favorável, digamos, na matriz e tem uma decisão desfavorável na filial e, às vezes, com trânsito em julgado. Agora, a outra questão que eu verifico, em matéria, portanto, aí da incorporação é, às vezes, é o fato de se poder analisar, ou não, a possibilidade daquilo que chamo de incorporação reversa. Ou seja, por que não aproveitar aquela que tem uma decisão transitada em julgado a seu favor e não fazer a incorporação por meio dela?
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone].
Plínio Gustavo Prado Garcia: Agora, por quê que não haveria de aproveitar? Aí, eu pergunto, também, uma outra coisa: Se incorporação é sucessão, vamos analisar a questão, também, dos prejuízos fiscais: O prejuízo fiscal sempre considerei, para efeito de Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro, eu sempre considerei como um crédito do contribuinte contra o Fisco. E é crédito, sim, de conteúdo econômico e financeiro, que há de se materializar num determinado momento. Agora, por quê que quando se faz a incorporação, diz o Fisco, ou diz a lei: “Não, não pode aproveitar esses créditos, do prejuízo fiscal, daquela que está sendo incorporada.” Mas é questão, também, de incorporação e de aproveitamento de créditos. Eu não vejo validade, constitucionalidade, nessa limitação.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Fernando Aurélio Zilveti: Eu aprecio a posição de Advogado, porque ele quer aproveitar qualquer situação para o cliente, mas... Eu não vou dizer, com todo o respeito, que, na Mesa de Debate, não tem essa necessidade, mas isso não procede, não tem a menor chance de você usar isso como planejamento tributário, fazer uma incorporação às avessas e aproveitar uma sentença favorável, em uma, para tentar dizer que o efeito, dessa sentença, vai influenciar a questão na outra empresa. A sucessão pressupõe encargos numa e que você, ao suceder, você absorve esses encargos e os encargos passam a ser seus. Nessa operação que o Prof. Gerd mencionou, que é de compra... Encargo ou benefício, mas, não, de trânsito em julgado e sentença. Se você vai fazer uma questão, você está discutindo uma questão numa empresa e você tem uma decisão favorável a essa empresa e você tem outra empresa, você vai fazer uma incorporação, ou seja, quer aprovar, você quer aproveitar uma questão judiciária decidida na empresa incorporada, não vejo como isso possa proceder. Nas operações de compra de Fundo de Comércio, interessante essa questão que o Prof. Gerd traz, porque acho que essa é uma discussão que está em aberto na jurisprudência, mas eu tenho visto algumas coisas interessantes, Até a gente tem um caso, que está acontecendo no escritório, que se começou a pesquisar, um pouco, essa matéria. E foi interessante de ver que os Juizes das Cortes que analisam questões tributárias, eles estão aplicando, também, a idéia de sucessão da Justiça do Trabalho. Mas, até para espanto meu, favorável ao contribuinte. Então, tem um caso paradigmático, da compra da Manchete por uma empresa e a sucessão foi, como a compra foi da televisão e não do todo, o TST decidiu que a sucessão só se dá sobre o Fundo de Comércio trazido com ela. Então, dentro dessa idéia de drop-down, então, você traz do Grupo Manchete só a televisão, você não traz editora, você não traz rádio, você não traz outras mídias, então, você traria com você, apenas, a sucessão daquele passivo, daquele... Então, você teria... Desde que isso fosse identificável. O problema tributário é interessante porque você não identifica. A não ser que você tivesse uma segmentação total, uma filial, aí você seria uma filial, você consegue, ainda assim, ter uma discussão. Mas, na esfera trabalhista, achei curiosa essa decisão, porque, para a gente falar para o cliente: “Olha, como é que você trata a sucessão, na esfera tributária, de um caso desses de drop-down?” Eu não consigo enxergar alguma posição definida na jurisprudência, mas, se eu for aplicar o que a Justiça do Trabalho já decidiu, eu tenderia a dizer: “Olha, só da parcela que você está trazendo do negócio, mas isso não tem decisão, pelo menos eu não fiz decisão definitiva.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Rapidinho, Alexandre.
Alexandre Dantas Fronzaglia: ... casos também, mas não é trânsito em julgado. A empresa incorpora outra e eu queria, até, ouvir o Dr. Bonilha, não é, com experiência que o senhor tem. No caso de créditos de IPI, ICMS que são escrituráveis, que são extemporâneos em que a empresa tem uma Ação judicial, ou não usou aqueles créditos, porque eu ouvi o dr. Plínio numa palestra, que ele disse que o caso do IPI, especificamente, que a empresa incorporada, se não usou aqueles créditos, na incorporação, somem. É o mesmo... Não, só quero ouvir a opinião, Dr. Plínio, então, é o mesmo que seria no caso nos créditos de ICMS lançados na escrita fiscal e que a empresa encerra as atividades e quer que esses créditos se esvaiam. Eu ouvi, também, do Dr. Heron Arzua, numa oportunidade, numa uma palestra, em que ele disse que ele, disse em público, tinha ganho uma ação nesse sentido, no Paraná. O Tribunal deu e que cabe a nós Advogados pleitearmos os direitos, porque é meio mesmo fora de senso achar que um crédito lançado na escrita some com a extinção da empresa, só porque não foi aproveitado por ser escritural, ou... Agora, queria ouvir a opinião, se alguém tem esses casos, se há entendimento, porque eu não achei na legislação, impedimento de usar um crédito de IPI porque, na incorporação, tudo que não foi lançado na incorporada, no sentido de créditos de impostos indiretos. Não estou falando... Eu queria ouvir.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alexandre, me permite uma coisa, esse assunto, créditos acumulados, esses desdobramentos, todos, teriam que ser examinados num item com mais tempo.
Alexandre Dantas Fronzaglia: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Você, por favor, então você me faz isso? Porque nós estamos... o nosso tempo está quase no fim e eu queria, então... Tenho alguns comunicados a fazer e tudo mais.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Só me permite, como ele mencionou o meu nome, eu só precisaria esclarecer o seguinte... É Plínio que está falando. Que eu entendo, sempre que houver crédito, se extinguir a empresa, o Fisco tem que pagar o crédito que seja correspondente a uma dívida tributária dele, o Fisco não pode se apropriar do crédito, simplesmente porque extinguiu a empresa e, mesmo numa questão de incorporação. Portanto, eu não posso concordar com o Alexandre disse que eu tinha dito. É essa minha posição, acho que foi um equívoco.
Pres. Prof. Paulo Celso
Bergstrom Bonilha: Sucessão supõe passagem de todos os direitos e
obrigações. Então, aí estaria incluído, também, o direito de crédito. Mas vamos
deixar isso, então, para uma discussão mais ampla, inclusive, os que quiserem,
também, podem se comunicar com Alexandre, para que o [falha no áudio] alguma
coisa. Eu queria pedir, aos prezados Associados, atenção para um pedido que eu
já fiz e faço nesse sábado, que antecede [falha no áudio] nesta quinta que antecede
o sábado, em que vai se iniciar o nosso curso de Direito Tributário. Todos
sabem, o curso foi ampliado e, então, a Teoria Geral do Direito Tributário vai
ser dada no primeiro semestre e eu gostaria que os colegas, nos seus
escritórios, fizessem uma divulgação disso, porque nós temos Teoria Geral no 1º
semestre e continua no 2º. Tributos em Espécie é um outro módulo e o módulo
Processo. Processo Administrativo, Tributário, Processo Judicial Tributário.
Então, isso é do interesses de muitos estudantes, colegas e por favor,
colaborarem com o IBDT dando essa contribuição de uma divulgação daquilo que o
IBDT está se esforçando para oferecer. Nas primeiras aulas, nesse sábado, nós
teremos a contribuição valiosa e gratuita, de três professores Eméritos. Professor
mais jovem, Luiz Eduardo Schoueri, Alcides Jorge Costa e Paulo de Barros
Carvalho, que vão dar as primeiras aulas do curso. Portanto, como vêem, o IBDT
está fazendo um esforço para ampliar e melhorar o seu curso com mais matéria e,
sempre, a um preço que não tem concorrência no mercado, porque ele é um preço
baixo em relação aos demais, oferecendo aulas do melhor nível, haja vista a
abertura do curso, no próximo sábado. Além disso, eu estou recebendo, do
Luis Eduardo Schoueri: Só para reiterar a questão dos Associados, que a gente procure aumentar o quadro de Associados e não dá para deixar de olhar ali e mencionar, quando falarem com seus colegas de escritório, dizerem: “Olha, associe-se ao IBDT, que você já paga a metade pelo curso de atualização e, portanto, você já tem, quase, duas anuidades do IBDT pagas por um curso que você se associou. Gente, é importante todo mundo estar associado, não vale dizer assim: “Ah, eu estou indo, não sei o que e tal.” Vamos nos associar, vamos crescer, a força do IBDT, cada um faz parte disso, é importante e que isso aconteça nos escritório, entre tributaristas, entre colegas, vamos divulgar para crescer o número de Associados do IBDT. É importante para o IBDT, inclusive quando nós estamos no exterior, falamos do IBDT, é importante falar assim: “Nós somos uma entidade com ‘tantos’ Associados.” Isso é força para o IBDT.
Pres. Prof. Paulo Celso
Bergstrom Bonilha: Eu quero agradecer a presença de todos, dez horas,
terminamos os trabalhos e eu convoco, a todos, para a próxima Mesa,
quinta-feira dia
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro
que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido
Revisado jfb
22.03.2007.doc