Integrantes
da Mesa:
Presidente Prof.
Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Gerd Willi Rothmann
Douglas Yamashita
Fernando Zilveti
João Francisco Bianco
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados
associados do IBDT, vamos dar início aos trabalhos da Mesa de hoje. Inicialmente,
para as comunicações... Alexandre, tem alguma comunicação rápida?
Alexandre
Dantas: É que na semana passada, eu não vi ainda a decisão, mas foi
publicado no Valor Econômico, que o Ministro Eros Grau, admitiu o poder
liberatório para a compensação de tributos dos precatórios alimentares. Como eu
até tenho um caso pessoal em que também tenho um precatório alimentar e estou pedindo
pagamento de IPVA, e o Juiz até indeferiu agora a tutela antecipada, e eu trago
essa questão, que é muito importante, que o Ministro dá essa correta
interpretação, levando em conta que se o precatório alimentar é mais especial
que o precatório comum, não teria sentido nenhum impedir-se
a sua compensação com demais tributos, e apenas dar conotação do seqüestro de
rendas, que não é deferido pelo Tribunal de Justiça tão fácil. E também
lembrando que, na última Revista Dialética, o Dr. Sacha
Calmon defende também, apesar de que havia uma decisão no sentido contrário, mas
louvando o Ministro Eros Grau, que é Professor da Casa, e que está trazendo
essa luz no fim do túnel. Então era isso que eu queria trazer à Mesa, essa
comunicação.
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito boa
lembrança dessa decisão do Ministro, nosso eminente Professor do Departamento
de Direito Econômico e Financeiro, foi chefe muito tempo, e então, Luiz Eduardo,
é uma boa notícia.
Luís
Eduardo Schoueri: Por enquanto, como é notícia de jornal, eu sempre me
lembro daquela frase do Professor Alcídes Jorge Costa,
que ele dizia que, no jornal, nem na data ele acredita, de tudo ele duvida um
pouco, então precisa--
Alexandre
Dantas: Qual é o conteúdo--
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: --Dessa decisão.
Orador
não Identificado: Se existe alguma coisa mais... Maior. Mas, em si, o que
preocupa é a conseqüência de uma decisão como essa, porque nós sabemos que
compensação é uma das formas de extinção do crédito tributário, e o Código
Tributário Nacional prevê a exigência de uma lei para que a compensação possa
extinguir um crédito tributário. Em princípio, sem lei não há como se utilizar a compensação. Não existe o direito natural à compensação. Então
teríamos que examinar a decisão do Professor Eros, para saber qual foi a fundamentação que ele utilizou para tanto, e
principalmente qual é a conseqüência. Nós sabemos que algumas pessoas vêem na
compensação um direito natural, quase, ou seja--
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alexandre?
Alexandre
Dantas: Então, a pergunta que eu tenho é: Qual seria a extensão da decisão,
não para o precatório alimentar apenas, mas, em si, dizer que nós começamos a
questionar a própria limitação à compensação. Até hoje, eu sempre tive o
entendimento de que nem sempre a compensação pode ser utilizada para extinção do
crédito tributário, e apenas nos casos previstos em lei. Na falta de lei, não
seria possível. Então eu quero saber o caso.
Presidente
Orador
Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Presidente
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone] Não, não está.
Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então o Guilherme...
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone] Está na ordem inversa?
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso. Então,
Guilherme, com toda justiça: Abertura de escritório de representação na China
versus opção pelo lucro presumido. Relator: Luiz Guilherme.
Luiz
Guilherme Gonçalves: Bom dia aos meus amigos e demais colegas. A questão
que eu trouxe aqui, até, na verdade, já tinha até um entendimento sobre o tema,
mas estão surgindo questionamentos por parte da Receita Federal. O escritório
de representação na China, quando uma empresa abre um escritório de
representação, ele, pela Legislação chinesa, é impedido de auferir lucro. Ele não
pode prestar nenhuma atividade comercial, nem muito menos a industrial.
É uma simples representação da empresa brasileira na China. Então, normalmente
é um brasileiro, que é indicado da própria empresa, que vai para lá cuidar do
escritório e acaba contratando, ou não também, algum trabalhador local para
ficar no escritório de representação. Então, esse escritório serve para a
divulgação da marca da empresa brasileira na China e também para fazer aí uma
busca de clientes, fornecedores e firmar alguns contratos em nome da empresa
brasileira, não do escritório em si. Então ele acaba, por força da Legislação
chinesa, não auferindo lucro, mas sim, toda transação que ele acaba conduzindo
acaba sendo entre empresa chinesa e uma empresa brasileira. E a receita tem,
pelo menos alguns questionamentos surgiram nesse sentido, falando que esse
escritório se enquadraria na hipótese prevista no ADI-5 de 2001, que fala da
abertura de escritórios de representação no exterior, ou por meio, também,
classificando a atividade como agente. Só que, na verdade, o Art. 1º desse ADI
fala que não se enquadra naquela hipótese de vedação pela opção lucro presumido
a exportação direta de mercadorias ou a prestação direta de serviços da empresa
brasileira para a empresa chinesa, no caso. Então, o que eu gostaria de ouvir
da Mesa é, se na verdade, essa atividade do escritório estaria abrangida ou não
nesse ADI, para que a empresa pudesse optar pelo lucro presumido? Porque algumas
empresas, na verdade, fazem um planejamento, até dentro do grupo, para que uma
empresa do grupo que possa optar pelo lucro presumido abra esse escritório na
China, e a partir daí faça esse tipo de transação.
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pediu a palavra
Luis Eduardo.
Luiz
Eduardo Schoueri: Luiz Guilherme, você toca numa das questões mais caras ao
Direito Tributário Internacional, e eu não posso deixar passar isso, na verdade.
Porque nós temos uma filial, pela Legislação chinesa, ela não pode auferir
lucro, só que nós estamos na Legislação Brasileira, e no Brasil, nós adotamos o
princípio da independência da filial, ou seja, a filial, para efeitos de Imposto
de Renda, é considerada uma pessoa jurídica independente. Ela
chega - E você vê a Legislação -, chega a apurar um lucro e esse lucro é
adicionado ao lucro da empresa brasileira, o que evidencia essa natureza de uma
entidade à parte. E nós temos, inclusive, Legislação própria sobre preço de
transferência aplicada à filial na relação matriz/filial, que mais uma vez
evidencia essa autonomia da filial para efeitos tributários. Então, o fato de
ser filial ou agente, etc, trata-se de uma atividade no exterior. Por mais que a
Legislação chinesa presente esconder o fato, esse lucro auferido, foi auferido,
sim, por meio da filial, que como você disse, foi aquela que fez o contato,
aquela que participou da negociação. O que implicaria um rateio: Uma parte do
lucro no Brasil e uma parte do lucro no exterior, porque essa filial tem lá a
sua atividade, ela participou do lucro. Então, a minha primeira tendência seria,
na Legislação brasileira, dizer: A filial tem algum lucro, e mais do que isso,
é um lucro auferido no exterior, por uma atividade no exterior. A empresa
brasileira não é uma mera exportadora; ela atua no é esse o escopo da Legislação
quando veta a opção pelo lucro presumido. Eu poderia... Eu teria aqui alguma
dificuldade, talvez, em dizer: "Não, mas a atividade dela não é relacionada
diretamente... O lucro da venda aconteceu aqui no Brasil, o que a empresa do
exterior fez foi uma mera atividade da representação. Então se lucro existe,
atividade existe, é uma atividade de intermediação de negócios e não atividade
da exportação". Então eu desdobraria, diria existe um negócio direto entre
a matriz e o cliente no exterior, que é mera exportação, não sujeita, portanto,
não entrando nessa restrição, mas existe uma segunda atividade, uma atividade de
intermediação de negócios exercida por meio da filial. A Legislação, quando
restringe o lucro presumido, ela não diz que está vedada a opção pelo lucro
presumido das empresas que tenham lucro no exterior, e sim das empresas que
tenham atividade no exterior. Então, por mais que essa filial, na sua atividade
de intermediação, tenha prejuízo, e eu vou admitir isso como uma premissa, ela
tem uma atividade no exterior. Então, se eu tenho uma filial com atividade do
exterior, eu estou, sim, na hipótese vedada da opção pelo lucro presumido.
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alguém mais? João,
eu não tinha visto.
João
Francisco Bianco: Eu acho que é difícil a gente falar em termos gerais,
porque a gente precisaria investigar um pouco mais qual é o tipo de atividade
que efetivamente está sendo desenvolvida por essa representação no exterior. Eu
lembro que, no caso da Legislação Brasileira, existe um... A Legislação
brasileira, quando ocorre o inverso, ela faz uma diferenciação entre o agente
com poderes de representação e o agente sem poderes de representação. Eu lembro
também que existe um tratado entre o Brasil e a China, e nesse tratado, ele
segue o modelo da OCDE. E o modelo da OCDE, quando para caracterizar o
estabelecimento permanente também faz uma diferenciação entre o escritório com
poderes de representação e sem poderes. Então eu acho que se for um escritório
sem poderes de representação, com uma atividade institucional, no sentido de
divulgar a marca, mas que não participa diretamente da negociação, é um
angariador de pedidos, ele está divulgando marca, ele não está tendo... Você
não pode atribuir um lucro a essa atividade, é uma atividade institucional.
Então, se você não pode atribuir um lucro a essa atividade, eu não acho que ele
está desenvolvendo uma atividade no exterior, a ponto de exigir aqui a opção
pelo lucro real.
Luís
Eduardo Schoueri: João, então deixa eu dizer: Concordo
com você que há uma divisão e procurei explicitar isso. Haverá uma situação em
que ela participa do próprio negócio, em que eu tenho que fazer um rateio do
lucro da exportação. Mas eu procurei sugerir que, mesmo na hipótese em que ela
não participe de rateio da exportação, porque como você diz, é uma mera colocação
da marca, eu vou, o mínimo do mínimo, a mera promoção, mais assim... É só um
local em que eu tenho uma mesa para que as pessoas se reúnam e façam negócios,
e cada vez que é feita uma exportação efetiva, o brasileiro vai lá naquela mesa,
ele é chamado, ou seja, é a pessoa da matriz que vai exportar, então eu fui ao
mínimo dos mínimos: Existe somente um local físico, com uma mesa e com uma
placa colocada. Então, atividade mínima. E você diria: “Não haveria como alocar
uma parte do lucro, porque ela não participou, etc”. É questionável, mas eu não
entro nesse mérito, porque a pergunta não é se uma parte do lucro dessa
transação foi no exterior. A pergunta é outra: É se a empresa brasileira possui
uma atividade no exterior. E essa filial, pelo princípio da independência de
pessoas jurídicas, é uma atividade no exterior. Se ela apenas faz o contato
entre - Porque é o que ela está fazendo -, apenas facilitando o contato entre a
empresa brasileira e o cliente do exterior, a facilitação de um contato, que a
gente chama de intermediação de negócios, é uma atividade empresarial, sim. Ou
seja, a empresa brasileira, por meio da sua filial, tem uma atividade na China
que não é lucrativa, chama-se facilitação de negócios. Por pressuposto, essa
facilitação de negócios não é lucrativa; mas ainda assim é uma atividade no
exterior. E basta que haja uma atividade no exterior para que esteja vedada a
opção pelo lucro presumido.
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João?
João
Francisco Bianco: Olha, vamos ler aqui o que o diz o Ato Declaratório nº 05,
que foi citado, de 2001. “O regime do lucro real, digamos assim, ele será
obrigatório se houver uma prestação direta de serviços no exterior, realizada
por intermédio de filial, sucursal, agência ou representação”. Quer dizer: Uma
atividade institucional, eu não vejo como uma prestação direta de serviço. Seria
um envolvimento mais direto na efetiva operação de exportação. E se a empresa
não exportar nada? E se não houver exportação nenhuma? Eu continuo achando
que...
Luiz
Guilherme Gonçalves: João, só para esclarecer o contexto em que isso saiu,
isso saiu num contexto em que a Receita Federal vinha, até então, algumas autoridades
vinham dizendo que nenhuma exportadora poderia optar pelo lucro presumido,
citando - E aqui eu estou procurando - o Art. 26, Lei 9718, Art. 14, inciso III, vamos verificar o que diz ele: "Estão
obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas: III - Que tiverem
lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior". Então a
pergunta é: O que significa... Sim, a pergunta é saber o que significa ter
lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior. Esse é o texto
da lei. Qualquer outra interpretação é nesse sentido. E daí se dizia: "Se
você exporta, você tem de tem lucro no exterior". Vem um ato declaratório
dizendo: "Não. Se você é um mero exportador, o teu lucro foi do País".
Se você presta serviço do País, também. Agora, daí ele diz: "Você não é um
exportador se você presta um serviço por lá". Então aqui é mais para dizer
quem é exportador e quem não é. Como o ato veio dizer que o exportador... Tirar
o exportador da hipótese do inciso III, ele veio dizer: "Mas exportador é
exportador mesmo". O ato não me parece que veio esgotar a hipótese do
inciso III; ele veio apenas tirar o exportador.
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pediu a palavra?
Alguém mais deseja falar?
Luis
Eduardo Schoueri: Desculpe, só para polemizar um pouco, agora, pegando... Agora,
eu lendo aqui o texto da Lei, agora, talvez seja essa a idéia do Guilherme - Difícil,
hein, Guilherme? -, mas talvez seja isso, o Guilherme, agora eu saio do ato
declaratório, gente, eu vou agora para o texto da lei, a lei diz que "está
obrigado ao lucro real quem tiver lucro, rendimento ou ganho de capital oriundo
do exterior". Pergunta: Se eu não tiver lucro, porque eu tive prejuízo, se
não tiver eu não tiver qualquer rendimento ou ganho no exterior, eu tenho uma
atividade no exterior que não tem lucro? Agora é uma outra... A tese de
Guilherme, agora eu entendi a tese do Guilherme, é mais no sentido da
legalidade, digamos assim. Eu leio o inciso III, como dizendo... Aliás,
desculpem-me, confesso: Lia o inciso III, até agora, como sendo quem tiver
atividade no exterior. Mas, de fato, o texto é menor, o texto não diz quem
tiver atividade no exterior, e sim quem tiver ganho no
exterior, quem tiver rendimento no exterior e quem tiver lucro no exterior. Se
ele tiver uma entidade que não aufira qualquer tipo de rendimento, qualquer
tive de lucro, qualquer tipo de lucro, ou seja, se eu tiver uma atividade que é
somente um centro de custos, que 100% dos gastos sejam feitos mediante remessas
da matriz, agora eu entendi, não é uma hipótese, aí eu acho que o Guilherme... Agora
eu entendi a idéia do João Guilherme, é diferente. Aqui eu não estou diante de
uma... O texto da lei, contrariamente ao que eu pensava, não diz "atividade
no exterior"; diz "lucro no exterior", diz "rendimento no
exterior", diz "ganho no exterior". Não, eu estou pegando... É
que eu quero agora pegar o texto da lei, porque o texto da lei é mais restrito
do que a minha leitura. Porque é assim: É diferente da idéia "empresa com
atividade no exterior". O legislador provavelmente quereria dizer - E foi
sempre a minha leitura - empresa com atividade no exterior. O texto da lei não
veio "atividade no exterior"; veio "lucro no exterior",
veio "rendimento no exterior", veio "ganho de capital no
exterior". Eu estou pondo o que eu... Eu estou trazendo uma duvida que eu
não tinha. Você tinha pedido a palavra? Em seguida o--
Douglas
Yamachita: Só um comentário rápido: Eu queria
voltar ao conceito de estabelecimento permanente, e o Schoueri explora um pouco
mais isso aí. Não sei da situação fática, mas se a gente admitir, por hipótese,
que pelo Tratado Brasil-China, esse estabelecimento... Há um estabelecimento
permanente nessa representação, nessa filial chinesa, ok?
E o tratado atribui a esse estabelecimento permanente uma renda, ainda que não
seja caixa, mas meramente competência, ainda que tenha sido recebida por um
terceiro, não importa também quem receba para efeito de conceito de
estabelecimento permanente, se se atribui um lucro a
esse estabelecimento permanente, pelo Tratado Brasil-China, será que a gente
voltaria à Legislação Nacional e diria: "Não, realmente então, pelo Tratado
Brasil-China, haveria um lucro atribuível a esse estabelecimento permanente".
E, portanto, eu cairia na hipótese, de novo, da ADI?
Luis
Eduardo Schoueri: Posso responder? Douglas, você está correndo o risco de
cair num dos - Permita-me -, num dos erros mais constantes, mais freqüentes,
que eu vejo, para quem começa a mexer com tributação internacional, de achar
que o tratado pode modificar a lei interna. Ou seja, o tratado não atribui um
lucro ao exterior. Ou seja, o tratado apenas permite que uma parte do lucro
seja tributada na China. O tratado, quando muito, vai dizer que a China... O tratado,
no artigo 7º, vai dizer o seguinte: Que a China não tributará empresas
brasileiras. E o tratado vai dizer mais: "No entanto, se houver um
estabelecimento da empresas brasileira na China, a China está autorizada a
tributar o lucro atribuível ao estabelecimento nas formas do tratado". É uma
mera autorização para tributação. A lei interna de cada país, a China pode se
valer dessa oportunidade ou não. E eu parto da informação do Guilherme de que a
China não quis se valer. Poderia. Ou seja, pelo Tratado Brasil-China, a China
estaria autorizada a tributar aquele lucro, que o Guilherme nós dá informação,
e isso eu tomo como um fato, que a China não se vale disso. Agora, isto é
totalmente irrelevante com relação à Lei Brasileira. E a pergunta agora é outra:
A Lei Brasileira atribui uma parte do lucro auferido na exportação à filial?
Esta é a pergunta relevante. E o tratado não vai, não vai, de modo algum,
influenciar esta pergunta. Então eu tenho que saber, e eu
volto a isso. Aí eu vou, com o João, dizer: Dependerá da situação dessa
filial para determinar se eu sou obrigado, se eu devo atribuir uma parte do
lucro ou não, nos termos da Legislação Brasileira, até por questão de preço de transferência
e que tais. Então a questão começa a ser um pouco mais madura. Eu tentei
simplificar e dizer: "Não, mas mesmo que a atividade fosse mínima, mesmo
que eu não atribuísse nada, haveria uma atividade no exterior". Daí me vi com um problemas, falei: "Não, mas como a Legislação
fala em lucro no exterior, só há que se aplicar essa hipótese se a Lei Brasileira
atribuir uma parte da lucro da empresa brasileira à filial no exterior".
Então o desafio fica bem mais forte na Lei Brasileira, se eu devo atribuir uma
parte do lucro da empresa àquele estabelecimento. Até onde eu conheço da Legislação
- Mas isso realmente exigiria um estudo maior; eu não estou querendo me
posicionar sobre isso -, nós não temos texto de Lei Brasileira exigindo que se
atribua uma parte de um lucro a uma filial no exterior. Nós temos o contrário:
Nós temos... A Lei de Preço de Transferência, no caso de exportação, exige que
se atribua um mínimo de lucro ao Brasil, e não o inverso. Então talvez haja um
vácuo legislativo de que você possa se valer, sim, Guilherme.
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luís Guilherme.
Luís
Guilherme Gonçalves: Só para dar um panorama da parte operacional do
escritório de representação, então, como funciona? Tem um caso, que o Bianco mencionou,
que simplesmente o pessoal abre para divulgação da marca, pura e simples, e tem
o caso em que o representante da empresa brasileira lá na China fecha
contratos, mas sempre em nome da empresa brasileira, nunca em nome do
escritório de representação. E aí quando ocorre uma exportação de mercadoria,
quem figura de exportador é a empresa brasileira, e o importador, a empresa
chinesa. Não transita nada de dinheiro na conta do escritório de representação.
Os câmbios que tem entre a empresa brasileira e o escritório
de representação são fechados naquele código para remessas entre matriz
e filial. Simplesmente para fluxo de caixa entre matriz e filial. Só que os
recursos só saem do Brasil para a China; não tem a via contraria, porque a
empresa brasileira remete para pagar o salário do representante
lá, as despesas com aluguel, luz, essa parte. Então, na verdade, não
transita nenhum valor da operação de exportação no caixa do escritório de
representação. Ele é impedido, até, ele não pode. O Governo Chinês fica em cima
desses escritórios de representação para realmente não auferir qualquer tipo de
lucro lá no território. Se quiser auferir lucro, aí abre uma outra entidade
jurídica lá na China. O escritório de representação é, realmente, proibido de
auferir lucro. É proibido.
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João Francisco. Não
quer mais? Alguém mais deseja falar sobre o assunto? Encerra então, João. Encerra.
Fecha.
João
Francisco Bianco: Eu só... Eu só trouxe aqui a questão do tratado, mais no
sentido de apresentar um argumento subsidiário, no sentido de mostrar que
existe uma diferença entre a filial que importa do Brasil e vende no mercado
interno, e aquela representação que atua como uma atividade auxiliar à exportação feita diretamente pela empresa no Brasil. Quer
dizer, não está havendo um desvirtuamento da operação, que é de exportação. É uma atividade acessória, auxiliar à exportação. Isso, a meu
ver, é diferente daquela filial que compra da empresa brasileira e vende no
mercado interno do exterior.
Presidente
Orador
Não Identificado: "Art. 267 - Extingue-se o processo sem Resolução de Mérito;
Inciso VIII - Quando o autor desistir da ação". Claro.
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Só um
esclarecimento para todos: O que... Houve pagamento, não é? E com isso, eu
tenho uma modalidade de extinção do crédito que não é uma decisão judicial. Eu
sou estou lembrando disso.
Luís
Eduardo Schoueri:
Luís
Eduardo Schoueri: A desistência da ação que não provoca... A desistência da
ação a que se refere o 267, naturalmente, o parágrafo 4º
explica qual é o tipo de desistência de ação. Para que não gerasse coisa
julgada, precisaria de uma ação em que houvesse uma desistência antes que fosse
citado o réu. Então, tomado de empréstimo uma parte do artigo e não todo o
artigo, o primeiro ponto me parece problemático, aqui no caso. Então esse é o
primeiro ponto que deve ser examinado. Segundo ponto - Esse sim, eu até hoje
não durmo tranqüilo; mas isso, me parece que a doutrina dos Processualistas é
tranqüila com algo que eu não sou tranqüilo - é com relação ao caráter
declaratório do Mandado de Segurança produzindo coisa julgada. Eu tenho para
mim com que o máximo de coisa julgada que eu posso fazer é com relação a um ato
ou uma ameaça de um ato que eu tivesse tido, e não o caráter declaratório para
o futuro. Mas até onde eu sei, este ponto é polêmico. Então eu ponho essa outra
dúvida: Se de fato o Mandado de Segurança produz coisa julgada? Essa é uma pergunta
que eu não durmo tranqüilo, mas eu me dobro aos Processualistas com relação a
este assunto, enfim. Outra questão, terceiro ponto que eu gostaria de trazer
aqui para a discussão: Eu, ainda ontem, relia uma Monografia do Professor
Andrade
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Professor Gerd,
por favor.
Gerd
Willi Rothmann: Eu quero concordar com o Schoueri, e tenho muita facilidade
em concordar com ele, porque eu não sou Processualista, então estou deixando
todos os aspectos processuais de lado. Ou seja, não vou examinar as árvores,
mas sim a floresta. As árvores são, para mim, as medidas processuais; a
floresta é a questão. É devido? Não é devido? Tem direito a
restituição? Não tem direito a restituição? Para
mim, a decretação da inconstitucionalidade, para efeito, como o
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu vou... O Bianco
também pediu, então o Bianco e depois o Paulo, em seguida, o Alexandre.
João
Francisco Bianco: Eu concordo com tudo que foi dito, mas só para trazer um
pouco de discussão aqui à Mesa, que é uma Mesa de discussões e de debates, eu
queria lembrar que o parcelamento, ele tem sido entendido como uma confissão.
Até o contribuinte, para aderir ao parcelamento, ele também confessa expressamente
a dívida, ele assina milhões de compromissos com o Fisco, ele jura por Deus que
aquele imposto é devido. Mas a Jurisprudência dos Tribunais tem entendido que,
apesar disso tudo, em função do Princípio da Legalidade, que o tributo é devido
nos termos da lei, não adianta o contribuinte confessar, concordar que aquele
valor é devido, se aquele valor não é devido nos termos da lei. A Jurisprudência
tem até autorizado a repetição do imposto pago a maior nos termos do
parcelamento. Então, para efeito de ajudar na argumentação,
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Paulo. Ok, então, Alexandre.
Alexandre
Dantas: É que a gente, como Advogado não Processualista em si, mas como Advogado
e que com muitas causas, então a gente se depara com várias questões
processuais, e o que a gente tem estudado bastante é que o Mandado de Segurança
preventivo, que é esse que discute a compensação ou a legalidade da uma lei - Não
o repressivo em si, contratos de autoridades, multas etc, de trânsito, alguma
coisa nesse sentido -, então esses Mandados de Segurança utilizados com esse
objetivo maior de discutir a legalidade, a constitucionalidade de uma lei, e
que tenha efeitos prospectivos futuros, como é a caso até de pagamentos, por
exemplo, agora, da inclusão do ICMS na base de cálculo, que todo mundo está
usando os Mandados de Segurança, até por uma questão pratica, que hoje as ações
ordinárias e declaratórias não andam, demoram dez, 20, 30 anos, quer dizer,
dependendo... Ainda se envolver valores grandes tem esse problema ainda de se jogar
o processo de lado, porque o Estado tem a prevalência e o Poder Judiciário é um
membro do Estado. Então o Mandado de Segurança, tendo essa
celeridade processual, todos temos usado. Então nós estamos... E o que o
José Cretella Júnior diz, que é um dos Processualistas
que estudou bastante o Mandado de Segurança, e Pontes de Miranda, o Mandado de
Segurança é uma ação de conhecimento. É uma ação judicial, discutiu-se durante
anos e anos, desde 1951, qual era a natureza jurídica do Mandado de Segurança,
pacificou-se: É uma ação judicial de conhecimento. A intimação da Fazenda ou da
autoridade coatora equivale à ex-citação - Concordo com
o Dr. Schoueri -, isso para todos os efeitos. Evidente que se pode desistir a
qualquer momento; tem o Art. 15 da Lei do Mandado de Segurança, que diz que
pode, os efeitos patrimoniais podem ser ainda discutidos numa ação ordinária; mas
se eu já estou buscando aquele efeito patrimonial que é a compensação, por
exemplo, e o STJ sumulou dizendo que cabe Mandado de Segurança para ação de
compensação, que é uma ação com efeito patrimonial, está havendo, então, uma
modernização processual para se admitir um espectro maior para o Mandado de
Segurança. Nesse sentido, quando a Desembargadora
simplesmente homologou a desistência do recurso é porque já havia sido julgado.
Então ela não tinha que julgar extinta a ação. Ela simplesmente homologou. Está
certa a Desembargadora. Ela não tinha que entrar se é
mérito ou não é; já estava julgado. Concordo com o Dr. Schoueri, nós não
podemos mudar isso. Isso já estava julgado, eu desisti do recurso. A desistência
do recurso pode ser feita a qualquer momento. Esse caso que o
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alexandre, a
restituição, aí no caso, houve pagamento indevido? Quando ele pagou era devido,
não é?
Alexandre
Dantas: Desistiu da ação para obter a opção. Ele foi coagido a isso.
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu sei. Pois é,
só--
Alexandre
Dantas: Foi uma coação indireta.
Presidente
Bruno:
Bom dia. Acho que tem dois problemas. A gente está discutindo aqui, o
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Professor Gerd.
Gerd
Willi Rothmann: Eu só queria justamente fazer alguma observação a respeito
da transação ou não. Veja, e também eu acho que o principal problema está
exatamente no alcance dessa confissão de dívida. Até que ponto - E é justamente
isso que vocês estão colocando -, até que ponto essa confissão de dívida tem
validade, quando ela partiu, a rigor, de um pressuposto errado, ou seja: Eu
pensei ou aceitei, forçado ou não forçado, que essa exigências seria
constitucional. Depois, o Supremo explica: "Não, isso é inconstitucional".
Então, realmente, a confissão perde, na minha opinião, seu valor. Então eu acho...
Eu entraria mais nesse aspecto. Agora, quanto à transação, e também aí o Princípio
da Igualdade é um pouco perigoso, por quê? Veja, eu tenho a mesma situação
entre aquele que não entrou com uma ação com Mandado de Segurança e aquele que
entrou: Os dois confessaram a dívida, aproveitaram o parcelamento, um tinha
entrado com uma medida, outro não. Então, muito bem, significa que só na
hipótese de alguém, que no fim fez o parcelamento, ter entrado, significa que
aí se aplica a transação, porque transação, na verdade, é o quê? É para o caso
concreto, certo? Concreto, dentro do processo - Exatamente - e para pôr fim a
um litígio. Então deve haver um litígio, deve haver uma ação. Só nesse momento
pode haver uma transação. Então, quem tomou a medida... Então, aí a questão
justamente é a seguinte: Nesse seu caso, pelas características processuais, realmente
podemos falar ainda em transação ou não? Porque a transação só existe se
existir um litígio. Então eu acho que esse é um ponto que tem que ser muito bem
estabelecido. Mas o Brandão já pedindo a palavra faz tempo, não é?
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Só um minutinho. Você
tem uma pergunta?
Luís
Eduardo Schoueri: Só em embargo de declaração aqui para o Professor Gerd,
eu gostaria de compreender dois pontos, Professor, assim, realmente só para
entender: Por que o diz que não haveria um litígio se o contribuinte se opõe à
posição do FISCO, ingresso com Mandado de Segurança, e surge uma questão
duvidosa, e no final vem o Legislador e autoriza que as partes possam chegar a
um bom termo, desde que haja desistência do litígio? Eu só quero ler: "Se
a lei pode facultar, nas condições que estabeleça o sujeito ativo e passivo da
obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas,
importe terminação de litígio e conseqüente extinção do crédito
tributário". Esse é o Art. 171 do Código, o senhor me ensinou na graduação.
Então eu gostaria de compreender por que nós não estaríamos aqui em embargos de
declaração? Por que não? Primeira pergunta. Segunda pergunta, ainda para
entender essa questão da desistência, porque essa eu também tenho uma certa
dificuldade, eu tenho uma dificuldade com isso e eu gostaria de ter a sua
opinião. Na sua opinião, cabe transação quando envolver matéria de direito ou
as concessões mútuas apenas se podem fazer com relação à matéria de fato e
nunca de direito? Ou seja, no caso concreto, na época da - Abre aspas - "transação",
havia uma dúvida com relação a se o tributo era devido ou não era. O que eu
poderia dizer, isso é o típico caso de uma transação. E o fato de depois de se
saber o tributo era ou não era, naquele momento ainda era uma hipótese, era o
aleatório. Então as partes transigiram naquele momento, e isso teria extinto o crédito tributário e também extinto o
direito da repetição, já que extinguiu a relação. Agora, eu poderia dar uma
interpretação mais restrita, e dizer que a transação, no Direito Brasileiro, em
nome do Princípio da Legalidade, ou o que seja, apenas caberia na hipótese de haver
dúvida com relação, por exemplo, à quantificação: Se eram
tantos metros ou não tantos metros, não há prova evidente, há dúvida com
relação à prova do fato, e aqui haveria uma transação. Uma transação muito
menor, uma transação só com relação ao fato. Então eu faço duas perguntas: Primeiro,
por que aqui não seria transação? Segunda, na sua opinião, e aqui a acadêmica,
cabe transação em matéria de direito? E nessa hipótese, mesmo que a lei,
posteriormente, mesmo que posteriormente se conclua que o contribuinte teria
tido razão, houve a transação? Ou a transação, na sua opinião, é apenas matéria
de fato?
Gerd Willi Rothmann: Eu já deixei claro que acho que aqui não é uma transação, propriamente. E não é exatamente por esse motivo: Porque, exatamente, a exigência legal não é disponível para nenhuma das partes, então não pode haver. Eu acho que isso é matéria de fato. Aliás, eu acho muito interessante, se fala muito em transação, e nunca houve exemplos. Transação como? Alguém já soube falar qual seria um exemplo de uma transação dessas? Transação é entendido assim: "Olha, contribuinte, eu quero cem". O contribuinte diz: "Ah, eu não vou dar nada". E no fim: "Ah, então se você me der 50, tudo bem". Isso não é transação! Isso é transa, mas não transação. Realmente, não tem sentido. Transação, eu poderia imaginar um exemplo, justamente é nessa linha sua, ou seja, é uma questão de fato: No Direito Alemão, também para dar baixa a um investimento, precisa ter certas provas, prova de que, realmente, a firma ou foi extinta formalmente ou que realmente não tem mais nenhuma forma de continuar com sua existência. Acontece que, em relação a essas provas, pode haver transação. Então o FISCO alemão, por exemplo, numa situação dessas, ele faz esse tipo de transação, ele poderia dizer: "Muito bem, eu permito que você dê, sem extinguir a sociedade, que você baixe esse investimento com todas as conseqüências ou só para o seu tributo alemão a uma subsidiária no Brasil. Então eu permito que você dê baixa. Mas no momento em que você investir um tostão nisso, você perde tudo e tem que pagar retroativamente os impostos sobre as vantagens que você teve". Isso é transação. Então eu acho, no nosso caso aqui, não é questão de transação. Aí é mais a questão, realmente, até que ponto vale essa confissão de dívida. E aí eu já falei, realmente, como eu posso confessar uma dívida em relação a algo que o próprio Supremo Tribunal declara inconstitucional? Então essa confissão, na minha opinião, não é válida. Eu acho que é mais nesse sentido que tem que examinar o assunto. E realmente, nesse caso, alguém poderia dizer: "Muito bem, então vamos aplicar o que os velhos romanos falaram: 'Nemo potest venire contra factum proprium'" Quer dizer: Eu confessei, agora como eu vou ir contra? Mas acontece que a minha vontade foi viciada. Foi viciada por quê? Porque foi declarado que aquilo lá realmente não existia. Onde está o Princípio da Legalidade? Eu sou obrigado a pagar aquilo que é efetivamente devido, não sou obrigado a pagar um imposto inconstitucional. Então eu acho que esses são argumento evidentemente que, evidentemente, deixando de lado todo o aspecto processual, eu acho que quanto ao direito material, justificariam perfeitamente uma restituição, nesse caso. E aí, justamente, vêm o aspecto político, e o Supremo costuma decidir, ele tem uma grande carga - Veja bem, sentido positivo, abstrato, sem patologias -, tem uma grande carga política, evidentemente. Então aí a coisa é difícil. Mas sob aspecto jurídico formal, material, eu acho que, perfeitamente, como, por todos os princípios, eu vou pagar um tributo declarado inconstitucional?
Presidente
Luís
Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, eu estou só--
Luís
Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]. A situação que nos
foi descrita, respondendo, em primeiro lugar, com relação, já que você
perguntou, primeiro ponto, parcelamento--
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu falei
parcelamento em termos gerais.
Luís Eduardo Schoueri: Parcelamento em termos gerais, para mim, sempre foi e continua sendo, permita-me, moratória. Só que, no caso, é uma moratória que hoje tem uma disciplina própria, uma exceção à disciplina geral da moratória no Código. Mas para mim é moratória, novo prazo de pagamento. Mas não é nem esse o mérito aqui. O caso da Medida Provisória 66 não era, não versava sobre parcelamento. Dava uma redução, era uma situação que, inclusive, os juros, que já tinham sido incorridos com base em SELIC, seriam recalculados na forma da TJLP. Era realmente um favor condicionado à desistência do processo em curso. Por isso que eu lhe digo--
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Se
aproxima de--
Luís
Eduardo Schoueri: Ela, se... Ela é uma transação; agora, eu aceito a
pergunta do Professor Gerd, se é possível uma transação com relação a matéria de direito? Ou seja, eu não ponho... Eu classifico
como transação, e aceito a dúvida, e essa é a dúvida: Se é
possível transação em matéria de direito ou se aqui, essa transação, a
transação do Código seria só matéria de fato, e em matéria de direito não
caberia? Digo isso, porque eu sempre tive um pouco de dificuldade com relação a confissão de matéria de direito. Eu sempre costumo dizer:
"Olha, eu posso confessar que matei, mas não posso confessar que devo ser
preso por cinco anos". Não existe confissão de matéria de direito. Então,
confessar que devo tributo é confessar matéria de direito; então essa confissão
não tem validade enquanto confissão. Então também sigo o Professor Gerd para
dizer que não acabe confissão em matéria de direito. Então o aspecto da
confissão também não me vale. Tudo isso. Só que essa idéia da transação como
forma de extinção, em matéria de direito, sobre esse ponto específico, Professor,
eu não tenho uma posição tão firme quanto a sua quanto à inconstitucionalidade
de uma transação em matéria de direito. É algo até que eu tenho estudado
bastante, esse tema, e devo lhe dizer que, no Direito Comparado, tenho
encontrado, no tema dos contratos fiscais, em países com tradição de legalidade
também, em países de direito europeu, eu tenho visto--
Gerd
Willi Rothmann: Isso não vale Direito Comparado.
Luis
Eduardo Schoueri: Sim. Eu tenho visto que países que tem uma tradição muito
próxima da nossa admitem também a transação, o contrato fiscal, em matéria de
direito. Então, hoje em dia, tem sido objeto de uma pesquisa que eu estou
fazendo, Professor, mas não concluí, por isso eu não tenho opinião, eu quero
entender como, naqueles países, se chegou a essa possibilidade, para investigar
se - Aí sim, isso é Direito Comparado -, investigando, naquilo, o caminho que a
Doutrina e a Jurisprudência, naqueles países seguiu. Partindo de uma legalidade
para se admitir a transação, investigar se esse caminho também existe no Brasil
ou não. Essa é uma pesquisa que eu estou fazendo, não a concluí, e por isso
digo não tenho opinião. Eu tenho uma desconfiança, ainda.
Gerd
Willi Rothmann: Olha, só rapidamente eu quero comentar, porque eu percebi
que tem aí um pouco de confusão, remissão, moratória, anistia, etc e tal, e transação. Como eu já disse,
para mim não é transação, e concordo com o Schoueri que é uma moratória em
relação ao pagamento do tributo e uma anistia em relação às multas, porque em
relação à multa se aplica exatamente o sistema da anistia, no Código
Tributário. Anistia só abrange a multa, e não o valor do tributo. Então isso eu
acho muito importante destacar. E quanto a isso, já que se falou em Direito Comparado,
interessante que na Alemanha saiu uma lei, eles gostam de dar nomes às leis, saiu
uma lei, Lei de Fomento à Honestidade Fiscal. Bonito, não é? Lá também eles
precisam disso, porque só de IVA eles sonegam, em 2005 sonegaram 16 bilhões de Euros,
na Alemanha. Então, só para mostrar que as coisas em outros países também...
Como?
Orador
Não Identificado: 1% do que arrecadam.
Gerd
Willi Rothmann: Mais ou menos. Mas, de qualquer maneira, a questão é a seguinte:
Aí, realmente é isso, quer dizer, simplesmente é uma moratória e, no caso,
houve uma anistia total das multas. E inclusive, então por que de fomento? Eles
têm um prazo para fazer isso e, passado esse prazo, eles então vão entrar com
medidas severas de fiscalização, aumentando penas, etc. E o principal
instrumento de fiscalização que encontraram foi o quê? O sistema online com bancos, para saber exatamente
a movimentação financeira. Onde o Brasil é pioneiro e campeão, porque ainda
consegue que o próprio contribuinte pague a brincadeira toda.
Presidente
Salvador
Cândido Brandão: Realmente eu vou ocupar o mínimo tempo possível, porque já
vai longa essa discussão. Mas, Professor, eu realmente, aquela
hora eu fiz aquela minha cara quando o senhor estava falando a esse respeito,
porque no estudo que a gente faz da história, em 1930, o Supremo tinha essa
posição: "Olha, não vamos devolver. Tributo não se devolve, porque é melhor
que fique com o Estado do que com o contribuinte". Depois evoluiu, então por
isso que eu fiz aquele gesto assim, mas, o senhor... Realmente, se a gente
começar, que Estado? O Estado de hoje, que está aí? Não dá para a gente aceitar
essa fórmula, não é? E esse caso, por exemplo, teve muito... Falar em vício,
também, dessa forma, ou vício ou coação, como foi falado, muito relativo, porque
quando foi dada essa oportunidade, teve empresa, eu conheço, inclusive, a segunda
maior mineradora do mundo optou por aderir a esse programa em que o
Presidente
Noriaki Nelson Suguimoto: Eu estou vendo o
seguinte: Se falou muito sobre Mandado de Segurança. Veja
bem, o Mandado de Segurança, conforme o colega disse, tem efeito declaratório. Uma
vez concluído, transitou em julgado essa ação, o que transitou em julgado? A
obrigação de pagar o PIS e COFINS sobre as outras receitas. Posteriormente, o
que iria acontecer ao transitar em julgado essa sentença? Teria que ter a
exigibilidade desse tributo. Através do quê? De um lançamento, uma
exigibilidade. Eu entendo o seguinte: O que a empresa fez é um pagamento
espontâneo. Por quê? É preciso separar o trânsito em julgado da sentença no Mandado
de Segurança, a exigibilidade, que é o efeito declaratório. Meramente declaratório.
E outra que é o problema da exigibilidade. Ele poderia ter deixado até de pagar,
até hoje. E o FISCO iria entrar com, como se diz, um auto de infração para iniciar
o processo de exigibilidade. Porque eu acredito que no Mandado de Segurança não
teria todos os dados para poder exigir isso daí. Então, partindo desse
princípio, o problema de parcelamento, eu entendo o seguinte: Que é a empresa
recolheu, na verdade, espontaneamente esse valor, para não ser autuada, para
não aumentar "o coiso", e dentro disso, é isso
que eu queria colocar, dentro da posição, para ver se poderia ajudar um pouco.
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O nome. Diga o
nome.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone] Qual é o número? Passe o número, por favor.
Orador
Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone] Contra quem esse
Mandado de Segurança, Sr.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone] Deixe o número, por favor?
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, meus caros, temos apenas mais alguns minutos. Os três itens faltantes da pauta, portanto, ficam adiados para a próxima Reunião, que se dará no dia 27 deste mês, neste mesmo local. Portanto, passaremos ao exame desses três itens.
Orador Não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Presidente
Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Verdade. É uma boa
idéia. Nós teremos... Eu pediria ao João que participasse, teremos um evento aqui
dia 04.
João
Francisco Bianco: O Professor Souto Maior Borges vai vir para São
Salvador
Cândido Brandão: Professor, eu só recomendaria aos colegas, que foi muito
interessante, um artigo publicado no Valor Econômico de sexta-feira, que traz
toda a Jurisprudência dominante no conselho de contribuintes sobre aquelas
chamadas operações "Casa/Separa", "Zé com Zé" e "Incorporação
Invertida". Muito interessante e colocando em risco os planejamentos
tributários que estão sendo levados a efeito já há muito tempo. Muita gente
escapou pela decadência, mas tem muito gente sofrendo,
agora, com autos de infração altíssimos. Vale a pena dar uma lida nessa página
também. O senhor colocou, há umas duas semanas, aquele tema da Subempreitada, eu gostaria que o senhor reativasse numa próxima
reunião, porque, acho que até eu já falei por telefone, sobre a questão de
revogação ou não do Decreto Lei 406, nesse particular. O senhor quer que eu
ponha em pauta ou o senhor o coloca?
Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Seria bom mandar um e-mail para não ter dúvida nenhuma.
Salvador Cândido Brandão: Está bom.
Presidente Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Está bom, Salvador?
E por último, só lembrar: O Professor
José Souto Maior Borges, de Pernambuco, ele é associado honorário desse Instituto
há muitos anos, portanto, ele está na lista dos... Ele foi incluído pelo Professor
Ruy Barbosa Nogueira na primeira lista de associados honorários. Então
contaremos, portanto, com ele, na Mesa do dia 04 de outubro, que será na Faculdade
de Direito. Nós faremos um aviso, pelo site,
para todos. Muito obrigado pela presença e aguardo a todos na próxima
quinta-feira.
FIM
Eu, Jucinéia Andrade, estenotipista, declaro
que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido.
Revisado
jfb
20.09.2007.doc