Integrantes
da Mesa:
Presidente Prof. Paulo Bonilha
Luis Eduardo
Schoueri
Hiromi Higushi
Douglas Yamashita
João Francisco Bianco
Pres. Prof. Paulo
Celso Bergstrom Bonilha: Prezados Associados, bom dia. Vamos dar início aos
trabalhos de hoje e para que a Mesa aqui não fique tão desequilibrada, hoje não
contaremos com o nosso prezado
Paulo Akiyo Yassui: Bom dia, professores. Tema referente ao prazo de aproveitamento do saldo negativo de Imposto de Renda Pessoa Jurídica ou Contribuição Social. No caso é Contribuição Social. Sabe-se que, durante o ano, a empresa sofre retenções na fonte, faz pagamento de estimativa, então quando, no fechamento do balanço, essas retenções, esses recolhimentos forem maiores do que o saldo devido no fechamento do balanço, apura-se esse chamado esse saldo negativo, que é crédito a favor da empresa, que pode ser utilizado para fins de compensação ou restituição. No caso, é saldo negativo do ano-calendário de 2001. Ocorre que, para efeito de compensação... Isso é Normativa da Receita Federal, não permite compensações do saldo negativo em apuração encerrada há menos de cinco anos. Período de apuração encerrado a menos de cinco anos. Então, via PERDECOMP, é impossível fazer essa compensação e mesmo restituição, mesma restituição. Ocorre que está em confronto, a meu ver, está em confronto com a Lei 9.430/96, Art. 6º, § 1º, Inciso II. O § 1º fala: “O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro será compensado com o imposto a ser pago a partir do mês de abril do ano subseqüente, se negativo, assegurada a alternativa de requerer, após a entrega da Declaração de Rendimentos, a restituição do montante pago a maior.” Então, a questão nuclear está aqui. Pelo que está na lei essa restituição é possível. O prazo decadencial é contado a partir da entrega da Declaração de Rendimento; não da ocorrência do fato gerador em 31 de dezembro, tanto do Imposto de Renda como da Contribuição Social; pela lei. E, hoje, lei fala 30 de abril, Declaração de Rendimento de 30 de abril. Agora, hoje, pela Instrução que regulamentou a DIPJ, a entrega de Declaração é 30 de junho. Então, estou sentindo que conta a partir da data de entrega, em 30 de junho. A jurisprudência do Conselho de Contribuintes está vacilante, principalmente a 8ª Câmara, onde está o Marcondes Gadelha, que está fazendo estragos, a meu sentir, lá na 8ª Câmara. Ele fala que esse saldo negativo, conta do fato gerador ou pior, ele já disse que da data do pagamento durante o ano calendário, está numa das decisões. Agora, da 1ª Câmara diz que é contado da entrega da respectiva Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica. 3ª Câmara também fala do mesmo jeito, o recolhimento a maior que o devido, se apura da DIPJ, contando-se o prazo qüinqüenal a partir da data da entrega da Declaração. Então, eu fiquei receoso, por causa da decisão da 8ª Câmara que antes, em 2002, relatado pelo nosso colega Henrique Longo, Bianco, ele deu voto escorreito, dizendo que dá, no meu sentir escorreito, da data de entrega da Declaração. Mas, da decisão de 2006 já está falando do fato gerador ou do pagamento efetuado. Então, eu gostaria de ouvir da Mesa qual a data que começa a contar o prazo decadencial para fins de restituição do saldo negativo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alguém deseja falar sobre o tema? Bruno.
Bruno: Bom dia. Paulo, você expôs bem aí qual é a posição da jurisprudência. Pelo que eu conheço, também, 1ª e 3ª Câmara, quer dizer, 8 ª e 3ª Câmaras estão reconhecendo cinco anos de 31 de dezembro e 1ª Câmara está dando a partir da entrega da Declaração. Qual é o fundamento? Eu estou tendente a concordar com a 1ª Câmara pelo seguinte fundamento: A decadência do direito para pedir restituição, por princípio, pode ser contada a partir do momento em que você pode exercer o direito. Se você só pode pedir a restituição a partir da entrega da Declaração, então, só a partir daí que pode ser contado o prazo de decadência. E da onde vem o fundamento para dizer que, só a partir da Declaração que você pode pedir a restituição? Na Lei 9.430, que você citou. Pedido de restituição a partir da entrega da Declaração. Além disso a Declaração, para os formalistas é instrumento hábil para fazer o encontro de contas entre aquilo que foi antecipado durante o período e aquilo que é devido no balanço. Então, essa é minha posição, estou de acordo com a 1ª Câmara. Agora, por outro lado, o que a 8ª Câmara alega e as Delegacias de Julgamento? Os juros, a própria Instrução Normativa que regula o pedido de compensação admite a incidência de juros a partir de 31 de dezembro, então, eles desenvolvem o seguinte raciocínio: Se os juros incidem a partir de 31 de dezembro, quer dizer que você já tem direito de restituir a partir de então. Esse é um dos fundamentos que justificam a posição em sentido contrário, muito embora não concorde com ela, acho que é isso.
Luis Eduardo Schoueri: Bruno, eu queria só uma compreensão: Você entende que a Lei Ordinária prevalece sobre o Código Tributário Nacional ou você... Porque, afinal de contas, na sua visão, isso não é norma geral de matéria de Direito Tributário, como alguns entendem, ou você entende que o Código tem uma prevalência sobre a Lei Ordinária num assunto de extinção de crédito tributário?
Bruno: Eu acho que, na realidade, não tem conflito entre o Código Tributário e a Lei Ordinária.
Luis Eduardo Schoueri: A premissa era essa. Então, se houver conflito, prevalece o que está no Código. Então, nós concordamos com esse ponto. Então, é importante que a gente saiba que o Código não está exorbitando na sua competência quando trata da extinção do crédito tributário e, tampouco, no caso, parece que é nosso consenso, eu também concordo com você, quando trata do direito de repetir o indébito. Porque isso não é expresso. Extinção sim, mas repetição de indébito não é expresso no 146. Mas nós dois estamos com esse consenso de que se o Código versou sobre o assunto, alguma importância se dá ao Código. Então, eu vou olhar, sim, a Lei 9.430, mas vou, também, olhar o Código para ver aquela hipótese que o João já projetou ali, o direito de pleitear a restituição e, sim, de se, com cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário e agora nós temos que saber, eu acho que é essa pergunta, em que momento está extinto o crédito tributário? O crédito tributário extingue-se... Vamos dar uma olhadinha nisso, João? Como é que se extingue... Eu ia mostrar com pagamento, não é, ou seja, o pagamento indevido. Em que momento esse pagamento se torna indevido? Seria o momento da antecipação? Parece que não. Até porque, no momento da antecipação, ele era devido. Na sistemática, o regime de estimativa, aquele pagamento, naquele momento, ele era devido. Então, a pergunta é: Em que momento, um pagamento que era devido, ganhou a chancela de indevido, dando direito a uma restituição, eu acho que antes de 31 de dezembro não cabe falar em pagamento indevido. Então, a pergunta é: É em junho, ou abril, que aquele pagamento se tornou indevido, porque eu evidenciei que ele é indevido ou, já ocorrendo o fato gerador, toda a obrigação tributária surgiu ali, inclusive ali se tornou indevido o pagamento e, a partir dali, o que eu teria seriam meras questões formais. O crédito tributário se extingue pela Declaração ou se extingue quando ocorre o fato gerador, se encontra o valor devido e se verifica se existe um valor a restituir ou não. Eu, Bruno, não consigo, não consigo, assim de pronto e, diferentemente do Higushi, que se preparou e examinou toda a jurisprudência... Do Higushi não, me desculpe, do Nelson que... [risos] Do Paulo, desculpe Paulo. [risos] Do Paulo, que se preparou, eu tenho certeza que o Higushi e o Nelson também. Mas, do Paulo que se preparou sobre o assunto com essa jurisprudência, eu não tinha pensado sobre isso e, talvez, até por isso, eu venha falando assim: “Olha, mas a extinção ocorreu numa certa data, que foi 31 de dezembro.” Eu, até, quando me vem com uma outra pergunta, se está correta essa possibilidade de eu só poder repetir a partir da entrega, não vou falar compensação, a repetição, essa eu tive que pensar, pelo menos, sobre isso. Se eu quiser, em janeiro, repetir, embora a Declaração ocorra só em junho, agora só em junho, em janeiro eu não teria direito a repetição, não teria? Nos termos do Código todo o meu crédito existente não dá direito a repetição? Eu penso que sim. Eu penso que aqui, a lei, nesse ponto, ela contraria o Código quando condiciona a repetição a algo além do que tratou o Código. O Código pôs: Extinto teria repetição. Por favor, João, põe o 165, querido, o 165 do Código. Porque o 165, ele impõe um direito à restituição bastante forte, independe de protesto... Como é que isso? Independentemente de prévio protesto, a restituição total do tributo. Eu não tenho o que... O Código não quis que houvesse alguma outra coisa para repetição fora o pagamento indevido, o pagamento tornado indevido, me parece... Me parece que ele se tornou indevido em 31 de dezembro, dali em diante, tenho direito a repetição.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Paulo.
Paulo Akiyo Yassui: Dr. Schoueri, mas, no caso do saldo negativo, é todo peculiar, ele é apurado no balanço e se caracteriza efetiva e definitivamente, o pagamento indevido, na data da entrega da Declaração. Até então não se fala em pagamento indevido. No momento em que entrega, efetua a entrega da... aí que formaliza, finalmente, ou apura o saldo negativo. Até então, não; até então, não. Daí que começa a correr o prazo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Paulo, apenas em complementação ao que você está dizendo, seria a data em que aquela determinação, a liquidez do lançamento, se torna definitiva.
Paulo Akiyo Yassui: Isso. Na data da entrega da Declaração. Não é Dr. Hiromi?
Luis Eduardo Schoueri: Eu não tenho dúvida de que o lançamento tem um papel importante com relação à liquidez do crédito. Isso, não questiono isso. A pergunta é se o Código tratou disso, se ele condicionou a que o que o crédito fosse líquido para que houvesse repetição ou não; ou o direito existia antes. Nós estamos dando aqui... nós estaríamos seguindo uma idéia procedimentalista, ou seja, nós estamos dizendo que é com o lançamento que surgiria a obrigação ou a restituição, o que me causa alguma estranheza tendo em vista, pelo menos, assim, a maioria dos que aqui estão presentes costumavam dizer outra coisa. Costumavam dizer que, já com o fato gerador eu teria obrigação constituída e plena.
Paulo Akiyo Yassui: Só queria mais acrescentar, complementar, o Código Tributário Nacional, ele assegura normas gerais de Direito Tributário, no caso aqui, uma lei especial regulou, especialmente, o saldo negativo. É isso que queria só acrescentar.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Nelson já tinha pedido a palavra. Hiromi pediu, também.
Noriaki Nelson Suguimoto: Eu gostaria que voltasse ao 165, II. Como o Schoueri disse que não há uma divergência entre o Código Tributário e a lei em si, eu diria o seguinte--
Luis Eduardo Schoueri: Eu não disse isso.
Noriaki Nelson Suguimoto: Não, não, nesse caso aqui, que vocês estavam discutindo antes. Então, vamos analisar o 165. “Erro na edificação do sujeito passivo, uma coisa, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento.” Veja bem, eu peço a restituição em janeiro. Para fazer a restituição em janeiro, o que eu preciso apresentar? Declaração de Imposto de Renda? Para comprovar que o valor a restituir é isso? Ou só vou ter no momento que eu fizer a Declaração. Se eu fizer a Declaração em janeiro, tudo bem, se eu fizer em junho, como é o prazo normal, é esse o prazo, segundo meu entendimento.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pela ordem, Bruno.
Bruno: Eu queria acrescentar o seguinte: É óbvio que o Código Tributário Nacional rege a matéria. Não especificamente, não tratou de saldo negativo. Agora, a questão é que o contribuinte não pode exercer, dentro da sistemática da Lei 9.430, o direito antes da entrega da Declaração. Ele não pode exercer o direito. Além disso, a própria... Se você for considerar que o pedido é administrativo, a Administração está vinculada ao que a lei diz e, então, você não pode, simplesmente, ignorar a Lei 9.430 para fazer o pedido administrativo. Eu concordaria em submeter a matéria inteiramente ao CTN numa discussão judicial, em que você pode afastar a aplicação da Lei 9.430. Agora, se você não cumpre todas as formalidades da Lei 9.430, depois, numa eventual glosa, numa discussão, o Fisco pode, até, considerar inexistente o seu pedido porque ele foi feito antes do prazo. É óbvio que se discute, na jurisprudência administrativa, a prevalência do Código Tributário Nacional sobre Lei Ordinária, não quero afastar isso. Mas, sendo formalista como a Fazenda tem que ser, submetendo o pedido à Administração, eu acho que daria para sustentar que você só pode pedir depois da entrega da Declaração.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi com a palavra. Quem?
Orador não identificado: Ele pediu antes, não é?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, em seguida, está na lista aqui; o Plínio. Têm outros na frente, Plínio. Hiromi.
Hiromi Higushi: Bom; pela lei, eu acho que é a partir da data da entrega da Declaração que pode restituir. Tanto é que a Receita Federal, no caso de restituição, não permite restituir antes da entrega. Porque é uma peça fundamental para apurar. Agora, eu acho que a divergência do Conselho Contribuintes veio porque a Receita Federal, acho que há uns sete ou oito anos atrás, baixou um Ato Normativo permitindo a compensação. A compensação é uma forma de restituição, mas, para compensar, a Receita Federal já permite hoje, por Ato Administrativo, a partir de janeiro. Então, se a compensação é uma forma restituição..., só que restituição não é permitido antes de entregar a Declaração. Acho que a divergência do Conselho de Contribuintes está nesse ponto. Agora, como permitiu compensar a partir de janeiro, eu entendo que o prazo decadencial está correndo a partir de 31 de dezembro. E eu acho que não está certo porque, para restituir, eu acho que não é permitido antes da entrega da Declaração, porque é peça fundamental. Só que a entrega da Declaração tem que ser dentro do prazo tempestivo. Se entregar a Declaração em dezembro, não começa a contar em dezembro. Eu acho que, pela lei, a partida... A lei fala especificamente: A restituição pode ser a partir da entrega da Declaração. Por isso que eu acho que a divergência no Conselho Contribuinte veio porque a Receita Federal veio permitir a compensar a partir de janeiro, já, o saldo credor, independente da entrega da Declaração.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João Francisco.
João Francisco Bianco: Eu ia, justamente, comentar isso que o Hiromi acabou de dizer. É uma situação meio estranha, porque, durante esse período, entre 31 de dezembro e a data da entrega da Declaração, o direito à restituição não pode ser exercido na sua plenitude, mas através de um mecanismo indireto que é a compensação. Então, não é verdade que ele, em janeiro, não pode exercer o direito, ele já pode exercer o direito. O problema é: Se ele não tiver débito passível de compensação em janeiro, se não tiver imposto devido para pagar, aí, realmente, ele não pode exercer o direito de compensar. Mas, se ele tiver débito para pagar, ele já poderia estar exercendo o direito. Então, a rigor, já começou a correr o prazo de decadência do direito à compensação. Eu confesso que eu tendo, ao contrário do Hiromi, eu tendo a achar que o prazo começa a correr a partir de dezembro, mesmo. Na linha do CTN, na linha do que o Schoueri está sustentando. Mas eu reconheço que existem argumentos para sustentar que o prazo começa a correr a partir da entrega da Declaração, mesmo. Acho uma tese fundamentada.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: Paulo, se eu pudesse mencionar um ponto a mais... Veja, é o seguinte: No caso, estamos discutindo se a lei é conforme, ou não, o Código. Então, só esse ponto, eu não sustentei que a lei é conforme o Código, aliás, até o contrário. Procurei demonstrar que parece que existe uma divergência e o Código deve prevalecer. Eu ouvi, o Brandão não pediu a palavra, mas eu ouvi o Brandão com um argumento que eu sou obrigado, permita-me a co-autoria, o Brandão usou um argumento muito importante, também, aqui, para saber se houve a extinção em dezembro ou não. Como o Brandão disse, permita-me, a partir de janeiro, se houver tributo devido, ele já deve começar a ser recolhido independentemente da Declaração, o que evidencia, mais uma vez, que não é a Declaração que vai dar nascimento a uma obrigação tributária ou que daria extinção, ou coisa parecida. A Declaração é uma mera formalização, mera demonstração, evidência, de algo que ocorre em dezembro, tanto que, se não, em janeiro, não pagaria nada. A seguir essa linha, em janeiro não devo nada, porque não há evidência de que eu deva alguma coisa. Eu usarei esse argumento e falo assim: “Não, enquanto não entregar a Declaração ninguém provou que eu devo alguma coisa, eu cumpri com o lucro estimado mensalmente e, como não há evidência de que eu devo, não recolho nada em janeiro.” Está errado. Em janeiro eu devo recolher, porque eu devo alguma coisa. Ou seja, o fato de o Fisco não ter recebido a evidência não tira a minha obrigação de pagar o tributo já em janeiro. Eu posso dizer do mesmo modo: “O fato do Fisco não ter recebido a evidência, não tira o meu direito de ter uma repetição já em janeiro ou uma compensação já em janeiro, partir dali extinto o crédito, contam-se os cinco anos”.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio Prado Garcia.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu ouvi, agora há pouco, Hiromi, suas observações no sentido de que a compensação é uma forma de repetição de indébito. Me permita discordar. Eu tenho sempre dito que compensação e repetição de indébito são coisas totalmente distintas, não se confundem. Ainda que o efeito possa ser o mesmo, porque, na compensação, na realidade, deixa-se de fazer um novo pagamento em função de um pagamento anterior, que foi um pagamento indevido. Então, o que eu vou fazer, na compensação, é um mero encontro de contas, eu não vou fazer uma repetição de indébito. Eu deixo de pagar aquilo que vai vencer agora, porque eu tenho um crédito anterior. Então, eu faço o encontro de contas, não há restituição aí. Há, isto sim, um evitar-se um novo pagamento. Não se pode confundir esses dois institutos. E isso também tem conseqüências práticas. Evidentemente, a questão até mesmo do prazo para efeito de compensação. Ora, se nós falarmos, por exemplo, em dedução de bases negativas, ora, é evidente que uma empresa que tenha prejuízos fiscais, esses prejuízos fiscais podem passar de um ano para o outro, isso não quer dizer que, se houver cinco anos, seis anos seguidos de prejuízos fiscais, aquele lá atrás, do primeiro ano, caiu, porque, para efeito de dedução dessa base negativa, nós temos que ter essa continuidade, caso contrário... E nem se pode dizer que a empresa perdeu o direito, porque ela não teve com que compensar. Ora, imaginem um grande empreendimento, inicia suas atividades, vai ter sete anos, oito anos, para começar a recuperar o patrimônio, vamos dizer, o capital, porque, e... Principalmente em grandes indústrias, uma siderúrgica, outras mais, anos e anos até começar a haver a maturação desse investimento, o retorno e uma posição de lucro. Portanto, nós não podemos dizer que, simplesmente, os cinco anos por si só se aplicam, ou se aplicam, inclusive, a esse caso de compensação ou de dedução de base negativas. Há de ter essa situação de continuidade, porque nós estaríamos, a rigor, sempre considerando o último exercício, para efeito de compensar com exercício seguinte, onde haja uma base positiva.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu vou dar a palavra ao colega Luiz Eduardo, ele...
Luis Eduardo Schoueri: [inaudível] eu vou mudar um pouquinho. Posso variar um pouquinho?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Seria apresentação de uma hipótese análoga à do Paulo e que ele gostaria de fazer uma confrontação.
Luis Eduardo Schoueri: Só, assim, Paulo, o seu assunto, é, não... já não é mais a sua pergunta, mas é que bastante ligada. Acaba trazendo e me lembrou quando... até quando o Plínio falava me veio mais, essa história dos cinco anos. Nós sabemos como é que são cinco anos, você perguntou como é que começa a contar, da extinção e etc. e eu propus extinção, fato gerador e etc. Agora vem a seguinte pergunta, que eu tive que, uma vez, enfrentar e que me lembrou, agora. Imagine uma empresa que tenha um valor a restituir bastante grande, ou a compensar muito grande, muito grande. E ela vem fazendo suas compensações, etc., etc., um ano, dois anos, três anos, quatro anos e meio. E sempre, insisto, exercendo o seu direito. Portanto, compensando, ela não está no caso daquela que dormiu, ela compensou. Quatro anos e 11 meses ainda sobra um caminhão a compensar ou a repetição. Está, ela, obrigada a, imediatamente, fazer um pedido de restituição? Porque vão prescrever os cinco anos, desde quando surgiu o crédito ou, e essa é minha pergunta, o fato de ela vir exercendo o direito, a cada vez que ela exerce, que ela fala assim: “Olha, eu tenho um crédito, Fisco, eu não estou dormindo, eu estou compensando.” Eu teria algum tipo de interrupção dessa prescrição, para dizer que os cinco anos começariam a contar, seria necessário que houvesse, vamos dizer assim, a inércia por cinco anos, que não aconteceu, é o inverso, ela usou, usou, mas o problema que o crédito é muito grande e se a alternativa dela for: Ah, no quinto ano você entre com precatório, daí daqui 15 anos ela vê alguma coisa. Ela fala: “Puxa, será que eu sou obrigada, agora, a fazer, a entrar com um pedido de repetição e esperar o precatório, se, considerando que, nos próximos três ou quatro anos pode ser que eu acabe com esse crédito?” Eu trago aqui com uma dúvida, se existe interrupção de prescrição pelo fato de eu exercer o direito à compensação, ainda que não integral.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Bruno. Bruno com a palavra. Em seguida...
Bruno: Schoueri, me permita ser prático. Você pode continuar a discussão teórica, mas na prática existe a possibilidade de você fazer um pedido de restituição único e, com base nele, compensar mensalmente, o que afastaria, por completo, a possibilidade de alegar que houve prescrição.
Luis Eduardo Schoueri: Olha, o que aconteceu é que empresa compensou, compensou, passaram cinco anos e ela achou que continuava compensando, mas ela não fez o tal do pedido. Então, volta a questão teórica de saber se ela... se prescreveu ou não. Se é para ser prático, posso contar que a empresa não foi orientada. “Olha, faça o pedido de restituição.” Ela, simplesmente, continuou compensando.
Paulo Akiyo Yassui: Ô Schoueri, você está falando que tinha saldo credor grande lá atrás e foi utilizando, não é?
Luis Eduardo Schoueri: Eu não usei o termo saldo credor. Tem um tributo indevido.
Paulo Akiyo Yassui: Está bom, está.
Luis Eduardo Schoueri: Tributo indevido qualquer. Vamos fazer mais fácil. PIS/Decreto-Lei, para se mais tranqüilo. Vamos facilitar, PIS/Decreto-Lei, coisa julgada, existe o direito a repetir a partir daquela... coisa julgada. Depois de Decreto-Lei, que a empresa, nos termos da coisa julgada, começa a compensar.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Remanesce um saldo...
Paulo Akiyo Yassui: E ainda sobrou residual para trazer de volta esse pagamento indevido. Exatamente para interromper a prescrição que você tem que entrar com o pedido de restituição, administrativamente, aí interrompe a decadência. Esse é exatamente o meu caso, que eu trouxe hoje.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João Francisco.
João Francisco Bianco: Paulo, eu acho que não é bem igual ao seu caso, porque, no seu caso, houve uma inércia do contribuinte. No caso do Schoueri, na verdade, o contribuinte não ficou inerte, ele entrou com a ação, ele exerceu o direito, aí a ação judicial reconheceu o direito. Então, a questão é, a partir de que data começa a correr o prazo para a materialização, para a operacionalização da sentença judicial. Porque já existe a sentença judicial reconhecendo o direito, esse direito é seu, o indébito deve ser repetido. A questão é: No dia seguinte do trânsito em julgado da sentença judicial, ele poderia exercer o direito de compensar? Até que montante? Ele poderia exercer até uma parte do montante e não a totalidade do montante. Então, se ele tivesse débito para pagar e ele não compensasse nada, então, ali, ele ficou inerte, ele deixou de exercer o direito. Mas se ele exercer o direito até o limite do que era possível exercer, até o limite da existência do débito, então, o saldo que ele não exerceu, porque ele não podia exercer, ele não está inerte. Ele não--
Paulo Akiyo Yassui: É a mesma coisa, desculpe, Bianco, é a mesma coisa do meu caso, tinha que entrar com pedido administrativo de restituição.
João Francisco Bianco: Ele já pediu restituição, ele pediu judicialmente.
Paulo Akiyo Yassui: [manifestação fora do microfone]
João Francisco Bianco: Espera um pouquinho, não acabei. Ele já pediu a restituição judicialmente e o Poder Judiciário reconheceu a ele o direito de compensar.
Luis Eduardo Schoueri: [manifestação fora do microfone]
João Francisco Bianco: Espera um pouquinho. Ele tem o direito de compensar que pode ser exercido a partir do trânsito em julgado da sentença judicial. Agora ele exerceu, ele não ficou inerte. Ele exerceu no limite do que era possível, como é que ele pode perder um direito que ele não exerceu porque era impossível exercer? Por isso que eu acho que a parcela não exercida não começou a correr o prazo, não teve início a contagem do prazo para o exercício do direito.
Luis Eduardo Schoueri: Salvador.
Salvador Cândido Brandão: É que são dois prazos. O primeiro prazo, realmente ele exerceu, quando ele entrou com ação de repetição, ele interrompeu a prescrição. Vai até o trânsito em julgado. Na data do trânsito em julgado, aquela interrupção inicial começa a contar de novo os cinco anos para você executar a sentença, está certo? Então, se você não fez um pedido de restituição naquele dia, na Receita Federal, porque, agora, você até faz um pedido de habilitação. Nesse caso concreto, aí, parece que não. Hoje tem uma situação diferente, mas se você, simplesmente, começa a compensar sem fazer o pedido de repetição, compensar, você tem cinco anos para fazer isso, você pode fazer a compensação no último dia, você pode fazer porque interrompeu a prescrição. Mas, terminados os cinco anos, se você ainda tem crédito, você tem que fazer uma “execução”, ou administrativa ou judicial. Você tem que ir a juízo para fazer a execução ou você faz um pedido de restituição administrativa, senão aquela decadência, que foi interrompida de acordo com o 220 do CPC, que interrompeu a decadência quando você propôs a ação, de repetição, ela já completou novamente os cinco anos, daí a necessidade. Se você não tem um pedido de restituição anterior... Bom, hoje você inviabiliza, até, por sistema eletrônico, mas claro que você pode ir pelo processo administrativo. Mas passados cinco anos sem que você tenha feito o pedido administrativo, aqueles cinco anos que, anteriormente interrompidos, já acabaram. E isso é que eu queria dizer, realmente, dos dois prazos. São dois prazos, o primeiro você exerceu e, o segundo não. A execução, ela começa a contar, exatamente, do trânsito em julgado ao assunto de conhecimento. No caso aí do... voltando ao assunto do Paulo, a situação do Paulo é uma situação interessante, que até nós já havíamos visto isso antes, é uma daquelas causas que o Prof. Hiromi, coerente com o que ele escreve, quanto à cobrança que a Fazenda tem, realmente, no livro, ele trata desse assunto do Paulo, dizendo que seria da entrega da Declaração, por quê? Porque há um impedimento, embora o prazo de repetição seja de decadência, que não haveria interrupção, mas há um impedimento do contribuinte de exercer a repetição, não a compensação, nem usar o dinheiro para pagar o Imposto de Renda em janeiro. Mas há um impedimento para repetição e, quando há um impedimento para fazer algum ato, embora esse assunto, no Judiciário, está um pouquinho complicado de... Até porque nós defendemos isso, não é, quando temos uma medida liminar, por exemplo, o Fisco fala: “Ah, eu estou impedido.” Não, o Fisco não está impedido, porque ele pode agravar e dizer que a liminar é ok, ela não interrompe a decadência e, se o Juiz dá uma ordem, que a fiscalização não pode ser exercida, há muita jurisprudência dizendo: “Se tem uma ordem para que o Fisco não exerça aquela fiscalização, não se fala em decadência.” No caso do Paulo é mais ou menos a mesma coisa. Se ele está impedido, então, não conta o prazo, é só uma questão, assim, de saber se... O fato gerador, sem dúvida, é 31 de dezembro, acho que, aí, parece que está a unanimidade: O fato gerador do Imposto de Renda ocorre dia 31 de dezembro. Dia 31 de janeiro, se você tem saldo devedor, com Declaração ou sem Declaração, você tem que pagá-lo. Mas, para pedir restituição, tem um impedimento. Então, esse impedimento que poderia deslocar o prazo de cinco anos não de 31 de dezembro, mas para 30 de abril. Não sei se isso vai pegar na jurisprudência, porque o fato de ele estar impedido não impede que ele, um mês depois da entrega da Declaração, ele comece, já, a fazer. O problema é quando, exatamente, chega próximo dos cinco anos, ou já passados os cinco anos, como é o caso dele, que os cinco anos venceria, agora, dia 30 de abril e se for no dia 31 de janeiro de 2001, ela já estaria encerrada.
Pres. Prof. Paulo
Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu estava pensando aqui em algumas situações que merecem, evidentemente, tratamentos diferenciados. Suponhamos que, no curso do exercício, durante o exercício, num determinado mês, a pessoa jurídica faça um pagamento maior que o devido, ou, mesmo, um pagamento indevido, o que ela poderá fazer? Eu penso que, do ponto de vista prático e do ponto de vista de uma fundamentação jurídica, também, vamos dizer, inclusive constitucional, nada impediria que essa mesma pessoa jurídica tomasse aquele valor, não viesse a pedir uma repetição, mas fizesse um estorno, já, no período seguinte, no mês seguinte, ou no período seguinte, fizesse aquele estorno de modo a abater o que ele pagou a mais, ou indevidamente, daquilo que ele deva pagar no período subseqüente. Há... Uma situação diferente, é aquela da dedução das bases negativas, o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, da Contribuição Social sobre o Lucro, porque aí nós teremos, sim, que levar em consideração o período anual da apuração, vamos dizer, encerramento do período para efeito de apurar esses valores e, depois, verificar se o resultado final do exercício é positivo ou negativo. E, nesse contexto, é claro que nós temos que considerar que o acúmulo, aí, de base negativas, de um exercício para outro, ou mais, dois, três, quatro, cinco, não pode, automaticamente, significar... digamos que tenha seis anos negativos, aí, e isso não quer dizer que, na realidade, se possa dizer que aquela base negativa, de mais de cinco anos atrás, tenha de ser desconsiderada, porque, com a passagem de um exercício para o outro, com bases negativas, o que nós teremos seria, sempre, a última do último exercício, aquele montante que seria, sempre, aproveitável, no primeiro momento em que houvesse um resultado positivo. Portanto, há uma situação em continuidade e há uma situação isolada. Naquele caso isolado, nós temos, portanto, a data, a partir da qual se deverá contar o prazo, para efeito do exercício, do direito a repetição do indébito.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João Francisco.
João Francisco Bianco: Só queria, Brandão, lembrar, eu acho que, na verdade, são duas coisas diferentes aí. Não é que houve, após o trânsito em julgado, uma retomada do prazo inicial. São duas coisas diferentes, o 165, que trata do prazo para o exercício do direito à repetição, ele já foi exercido, com o ingresso da Ação Judicial. Então, ali afasta-se o 165, não há mais o que se falar no 165. Após o trânsito em julgado, é uma questão de prazo da execução da sentença, é uma outra coisa. Agora, é lógico que cada caso é um caso, a gente precisaria ver, exatamente, em que termos foi feita, foi dada a sentença, se a sentença reconheceu direito à repetição e pode ser executada através de compensação, é uma coisa, mas se a sentença falou que é só compensação... Apesar de que não existe só compensação, quem tem direito a compensação tem direito a restituição...
Luis Eduardo Schoueri: [manifestação fora do microfone]
João Francisco Bianco: Mas o fato é que eu não consigo entender, como é que, na execução da sentença, pode estar correndo prazo para exercício de um direito que eu não posso exercer. Acho que esse que é o argumento principal. Se eu não posso exercer o direito, como é que está correndo o prazo? Como é que eu posso perder um direito, pelo decurso do prazo, que eu não consegui exercer? Esse que me parece o raciocínio mais lógico.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra Douglas. Em seguida Hiromi.
Douglas Yamashita: Eu queria devolver para a Mesa uma preocupação conceitual que a gente, dentre vários que falaram, uns falaram em decadência e outros falaram em prescrição e eu acho que a gente não está conversando na mesma linguagem. É uma discussão--
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Douglas Yamashita: Não, mas é a base da discussão, sem a qual a gente, aqui, não está falando, virou uma verdadeira Babilônia, aqui. Ninguém sabe se é um prazo decadencial, se é o prazo prescricional nessa questão da restituição. Eu acho que, no meu entender, em matéria de restituição, se você está discutindo até a natureza do crédito ou a existência do crédito, é um prazo decadencial. A partir do qual, processualmente, você passaria a ter um prazo prescricional para o exercício da compensação, a partir da liminar ou trânsito em julgado. Na verdade, agora, com o 170-A, na verdade, só a partir do trânsito em julgado. Aí eu queria ver a opinião dos colegas, aí. Mas, e aí é interessante porque aí não se aplicaria o 220 do CPC, como o Brandão mencionava, porque, uma vez que há o trânsito em julgado, não vai haver essa interrupção pela situação em que eu transitei em julgado, vou começar a compensar, vai contar cinco anos a partir de que o crédito é líquido e certo, porque o momento em que... até o momento em que o crédito não seja líquido, ou certo, ou líquido e certo, tenha algum problema na sua própria origem, eu, na verdade, não estou exercendo nada. Eu estou só pleiteando no Judiciário, que me ele me reconheça que eu tenho um crédito. A partir desse momento que eu sei: Não, o crédito é líquido e é certo, ah sim, aí passa a contar um prazo prescricional para o exercício do direito a compensação.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi.
Hiromi Higushi: Está acontecendo muito, ainda, no caso de PIS, aquela inconstitucionalidade, porque, apesar da Receita Federal já permitir compensar PIS com qualquer outro tributo, no caso do STJ, ainda hoje está decidindo que só pode compensar PIS com PIS. Então, tem empresas que estão compensando depois de cinco anos ainda, estão compensando PIS com PIS. Mas eu acho que está prescrito esse.. Porque esse impedimento de compensar não é de lei, não é causado... mais é causado pelo contribuinte, que não tem PIS a compensar, porque se, digamos, mesmo que o STJ diga que só pode compensar PIS com PIS, se a Receita permite, agora, compensar com qualquer outro tributo, porque a lei foi modificada, acho que poderia tentar compensar via administrativa, desistindo daquela Ação Judicial. Mas têm muitas empresas que continuam compensando com aquelas Ações Judiciais já depois de cinco anos. Para mim, acho que está prescrito.
Luis Eduardo Schoueri: Só para reconduzir, aqui, a questão: Eu queria saber quando começa a contar o prazo de cinco anos. Ou seja, vamos... Admitindo que o Hiromi diz e, realmente, é verdade, depois surgiu, num certo momento, surgiu uma lei que permite que eu compense tudo com tudo. Então, eu tive um período que era só PIS com PIS, em que parece evidente que a empresa não poderia compensar com mais nada, como o João diz. Depois, vem uma legislação posterior falar: “Olha, fica o dito pelo não dito, você pode compensar tudo com tudo.” Mas vamos dizer, só por hipótese, que passaram quatro anos e onze meses quando sai essa nova lei. Eu tenho um mês para compensar tudo ou, na tese do João, a partir dessa nova lei, é que eu teria, porque a partir de agora não haveria impedimento. Talvez um caminho interessante.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luis, eu acho que aí há uma certa conciliação: O Douglas colocou muito bem, tem que separar prazo de decadência e prazo de prescrição. Então, veja bem, a meu ver, a partir de 30 de abril, quando eu tenho a liquidez de que eu tenho um crédito, aí é que começa o prazo de decadência, a meu ver. Só que um outro direito meu, aí, e aí o prazo é diferente, porque é procedimental, eu tenho o direito de compensar antes disso, se e enquanto aquilo for considerado bom, ainda não está líquido, mas, entre janeiro e abril, nada impede que eu peça a compensação. Só que aí eu estou num prazo de prescrição e não prazo de decadência. Decadência do meu pedido de restituição começa em 30 de abril, quando eu tenho a definição. Eu tenho direito a um crédito, se eu ficar cinco anos inerte, o prazo correu, não é isso? Eu acho que é.
Luis Eduardo Schoueri: Paulo, permite, nós estamos, realmente, babilônicos. Eu sou obrigado a concordar. Então, deixa eu tentar dizer o seguinte: Eu usei a Babilônia que Douglas disse. Decadência e prescrição, eu sigo a lição de um integrante dessa Mesa, que é, para mim, um nome que deve ser respeitado sempre, chama-se Brandão Machado. Publicou no Direito Tributário Atual, eu acho que um estudo que esgota o que é decadência e o que é prescrição. Volume V, diz o João aqui. É só questão de ir lá para verificar que, quando eu já tenho um direito de crédito constituído, tenho crédito, não cabe falar em decadência. Eu tenho decadência quando eu tenho direito protestativo, que é outro direito, não é direito de crédito. E desculpe-me, no 31 de dezembro, eu tenho crédito, se eu paguei a mais, eu tenho crédito e, dali em diante, só vou falar em prescrição. Não tenho que cogitar de pós decadência, porque o crédito não tem que ser constituído já que houve o fato gerador, me parece que ali é prescrição e pronto. Agora, se essa prescrição pode ser interrompida ou não pode, que vem essa outra pergunta que eu fiz aqui, de saber como é que funcionaria, como eu começaria a contar esse prazo prescricional.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luis, o nosso Código Tributário Nacional deixa claro que não há liquidez e certeza de um crédito tributário se o Fisco não estiver de acordo, ele tem como homologar o lançamento. Então, o que acontece? 31 de dezembro terminou o lançamento do período. Só que ficou pendente aquele crédito que, eventualmente, é favorável ao contribuinte, tem um tratamento especial. Não nos esqueçamos, em outros impostos, que eu posso ter pagamentos por estimativa, cada pagamento tem a sua autonomia, tanto que o Judiciário admite que ele seja levado à execução, não é verdade?
Luis Eduardo Schoueri: Que nem Imposto de Renda.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Imposto de Renda também. Então, tratamento é o mesmo, você vê que o regime jurídico é o mesmo. Então, eu tenho um lançamento periódico, mas um tanto desse lançamento fica pendente com um tratamento especial. Então, que o acontece? Depois de 31 de dezembro, como o Hiromi salientou, eu vou exercer um outro direito, o direito de compensação. Mas condicionado, aqui, àquela parcela do Imposto de Renda, seja considerado crédito, favorável a mim no dia 30 de abril; mais adiante. Então, você tem prazos e momentos diferentes. Então, eu tenho lançamento do Imposto de Renda, o prazo dele acabou em 31 de dezembro, Grande parte do crédito tributário já está resolvido, está constituído, mas tem um tanto de crédito, a meu favor, que ficou pendente para 30 de abril. Então, esse é que o ponto. Então, e por que eu posso exercer a compensação? Pode porque a outra lei admite que eu exerça. Mas aquilo não está ainda líquido e certo. Então, meu pedido fica pendente de uma atuação do Governo Federal no sentido de que aquele crédito é líquido e certo.
Luis Eduardo Schoueri: O Paulo está me dizendo mais ou menos o seguinte: Se eu bater no seu carro e, portanto, surgiu, ali, um direito seu a uma indenização. Não líquida e não certa, porque eu não sei quanto é. O prazo para que você venha me cobrar uma indenização é decadencial? Ou é prescricional? O prazo da lei, para que, depois que eu bati no seu carro, você venha me cobrar, é prescricional, porque o seu direito de crédito surgiu naquele momento ainda que ilíquido e incerto. A questão de liquidação e certeza não cria um novo crédito, apenas torna líquido e certo o que era ilíquido. E o crédito é o mesmo e o prazo é prescricional. Do mesmo modo, ocorrido o fato gerador, surgiu um direito de crédito. O lançamento vai lhe dar certeza, vai lhe dar liquidez, mas o crédito surgiu com o pagamento indevido, o lançamento apenas torna líquido e certo o crédito que, antes do lançamento, era ilíquido e incerto. A confusão toda surge porque o nosso Código chama o crédito ilíquido de obrigação. O crédito líquido de crédito e, com isso, nós acabamos lendo a coisa e achando: Puxa, são coisas diversas. O crédito líquido ou ilíquido é o mesmo crédito. Como, quando bateu no carro, se você, depois vier a reconhecer assim: “Olha, reconheço que bati no carro e pagarei a você tantos reais por isso”, você tornou o meu crédito líquido, mas não foi essa assinatura que tornou o crédito líquido. Foi o momento em que você bateu no meu carro que deu nascimento ao crédito. Quando você bateu no meu carro surgiu um crédito para mim. Do mesmo modo, o fato gerador, o crédito existe. Só que ele é ilíquido; depois se torna líquido, o prazo é prescricional.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Vamos passar para o segundo item da pauta.
João Francisco Bianco: Não, olha, é João Bianco.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu não tinha visto.
João Francisco Bianco: Eu só queria, com todo o respeito que merece a opinião do Schoueri e a opinião do Brandão Machado, eu nem vou dar minha opinião sobre esse assunto. [risos] Eu só queria lembrar que não é a opinião do Plenário do Supremo Tribunal Federal, já consolidada nos últimos 30 anos. Só queria lembrar para os estudantes e para os que não se recordam dessa decisão do Supremo, só queria lembrar isso. Que essa separação entre obrigação e crédito foi interpretação que o Supremo extraiu do CTN e ele conta cinco anos a partir do fato gerador como prazo de decadência e, depois, a partir da constituição definitiva do crédito tributário, mais cinco anos de prescrição da ação de cobrança. Só queria, como eu disse, não vou dizer qual é a minha opinião. Só vou dizer qual é a opinião do Plenário do Supremo Tribunal Federal.
Luis Eduardo Schoueri: Alcides Jorge Costa diria: “Erro de aluno é bobagem, erro de professor é doutrina, erro de Juiz é jurisprudência”.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Acredito que essa questão poderia ser examinada, também, sob um outro aspecto: Já faz tempo, tive oportunidade de escrever um artigo, que está publicado na Dialética, sob o título de Compensação e Imputação de Créditos. Eu faço uma distinção entre a compensação entre particulares e a compensação na relação Fisco/contribuinte. Na verdade, na relação Fisco/contribuinte nós não fazemos compensação enquanto contribuintes. Nós apenas fazemos a imputação de um crédito para o Fisco dizer se esse crédito é bom ou não é. Quer dizer, na medida em que nosso crédito seja bom e oponível contra o Fisco, ele vai dar por compensado. Eu não fiz a compensação, mas o Fisco tem que dar por compensado, nesse contexto, essa é a distinção. Então, quando nós chegamos no dia, vamos dizer, terminou dezembro, dia 1º de janeiro, nós já temos lá um valor, que a gente supõe que seja um crédito compensável com o Fisco e, portanto, nós vamos aproveitar, já, aquele crédito, já dali em diante, fazendo essa imputação de crédito para efeito de encontro de contas com aqueles tributos que a gente queira aproveitar e compensar. Agora, se o Fisco tiver algum argumento que justifique a rejeição daquela pretensão, ele vai ter que fazer essa demonstração, porque o Fisco não pode, simplesmente, dizer: “Não aceito a compensação.” Ele tem que dizer porque ele não efetua a compensação daquele crédito que foi objeto dessa imputação para fins de compensação.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, acho que esse assunto já está bastante discutido, não é Paulo? Foi bastante e continua deixando dúvidas. Eu só queria, para terminar, lembrar que a expressão--
Paulo Akiyo Yassui: Para mim não tem dúvida, não.
[risos]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bom, então, eu fico contente com isso, Paulo. Muito bom. Eu só queria lembrar ao final, esse termo ‘crédito’, na área tributária, o crédito do Fisco não tem o mesmo tratamento idêntico e isonômico do que o crédito do contribuinte. Às vezes, a lei tributária, às vezes, até, violando outras normas, dá diferença. Por exemplo, o contribuinte do ICMS, no regime de estimativa, ele tem um saldo positivo no final do ano, ou no final do semestre, agora é semestre, né, Salvador? A lei já diz: Se tiver saldo ele é compensado no período seguinte. Vejam que isso atenta contra o Código, que diz que, se eu fiz um pagamento indevido, eu tenho direito de crédito, tenho direito de restituição. Então, vejam que a lei tributária trata o crédito do contribuinte de maneira diversa, é fácil provar isso.
Orador não identificado: Só acrescentando uma pimentinha à discussão, o 170 do CTN diz, expressamente, que os créditos compensáveis são os líquidos e certos.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sim, exatamente. Então, aí então, toda a discussão, tendo por base o confronto com o regime de direito privado do crédito e essa noção de crédito. Crédito do ICMS, chama de crédito, será que é crédito, num determinado momento ele é crédito, antes não é. Então... Mas, às vezes, o contribuinte pode usar antes o crédito, antes que seja seu direito. Mercadoria entra no meu estabelecimento, eu posso me creditar e usar o crédito, mas esse crédito está sujeito a um confronto com outros débitos, etc., etc., etc. então, vejam que essa expressão não pode ser tomada, assim, ao pé da letra e tem temperamentos que a lei tributária é fértil em fazer. Tanto no Imposto de Renda, no ICMS, no IPI. Então, vamos pensar bem nisso. Eu estava querendo terminar para nós seguirmos, eu sei que você gosta muito da compensação, é um instituto muito... e eu gosto, também, da compensação. Diga.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Essa questão de compensação, inclusive, quando a gente analisa, por exemplo, o Art. 170-A, ora, ela cria, na realidade, esse artigo cria uma situação de desequilíbrio, porque se há de esperar o trânsito em julgado para fazer uma compensação, ora, então, voltando àquilo que eu disse agora há pouco, eu não faço compensação, eu digo: “Fisco, eu já estou imputando esse crédito, aqui, para efeito de compensação, porque se eu tiver que esperar cinco, dez anos para começar a compensação daquilo que eu deixei, paguei a mais ou indevidamente, lá atrás, no tempo, ora, cria uma situação de desequilíbrio, então, eu faço o seguinte, eu faço a imputação para fins de compensação desde já e só se vai dar por compensado ao final, quando, vamos dizer, tiver um resultado favorável.” Caso contrário, não vai valer aquela imputação que eu fiz, mas, pelo menos, se garante o equilíbrio da relação jurídica no tempo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, e nós vimos que o Governo Federal foi liberalizando o conceito de compensação, porque ele sabe que o Poder Judiciário é muito lento, então, a realidade obrigou o Governo Federal a dar mais liberalidade ao instituto da compensação. Muito bom, então, os dois itens seguintes, os três itens, tem dois do Ricardo Mariz de Oliveira e ele não veio hoje, eu vou passar para a próxima Mesa, a fim de que ele faça o relato dessa matéria. Tem um do Luiz Eduardo Schoueri que ele está me dizendo, agora, que seria melhor deixar para outra oportunidade.
Luis Eduardo Schoueri: Sim, porque o tema nosso era Processo Administrativo é ou não um Processo, foi uma discussão que o Ricardo participou vivamente na última Reunião. Então, daria dó nós entrarmos nesse tema sem que o Ricardo estivesse aqui. Então, eu peço que adie por duas semanas, semana que vem eu não virei, então discutiremos isso.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu pediria, então, aos presentes que, se houver um item que não está na pauta, mas que deva ser discutido, então, nós temos... Brazuna tem um tema para ser discutido.
Luis Eduardo Schoueri: [manifestação fora do microfone]
José Luis Ribeiro Brazuna: É, não tem sentido e, inclusive, em situações não só em relação à incidência ou não do ICMS, mas, também, em situações mais sutis em relação à alíquota não aplicável. Há situações concretas que você, o fornecedor ajuíza uma ação para discutir se a alíquota é 18, é 12, é... E o adquirente, enquanto ele está... Para o Fisco a alíquota é aquela maior, para o Fisco o ICMS incide, então, o fornecedor, ele vai emitir a Nota Fiscal com destaque do imposto, ou com o destaque do imposto pela maior alíquota. Que cuidados será, já que o Fisco está atuando dessa forma, será que é de se exigir do fornecedor que ele tome algum cuidado adicional no fornecimento, ou alguma observação adicional na Nota Fiscal, queria ouvir a opinião de todos.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio, só... O Plínio pediu a palavra, eu vou dar a ele primeiro, mas só que, Plínio, eu peço uma licença, como um dos mais velhos aqui presentes, para uma ilustração. Nós temos Associados novos aqui, essa questão dos impressos personalizados, assim chamados pelo Poder Judiciário, já foi discutido inúmeras vezes ao longo de anos, aqui na Mesa. Só quero, não vou entrar no mérito, eu só vou lembrar o que foi. Na lista de serviços nós tínhamos um dispositivo, um Decreto-Lei 834, etc. impressos e o trabalho de tipografias e impressão gráfica e houve, portanto, a controvérsia. Então, se eu mando imprimir, é devido ISS ou ICM? Que, naquele tempo, era ICM. E o Poder Judiciário acabou construindo uma jurisprudência, que eu não concordo, particularmente, desde daquele tempo manifestei isso, no sentido de que, se o impresso for personalizado é devido o ISS e, um dos casos paradigmas daquele tempo, apareceram as calças "jeans" e usava-se, as indústrias usavam, era um ponto importante, ou atrativo, daquela etiqueta presa na calça com a marca, etc. e eram, até, de couro, ou outro produto, curvim, etc., portanto, era uma indústria diferente da que fazia a calça que preparava aquele adesivo que se punha na calça, na cintura. E então, aí surgiu a controvérsia e foi aos Tribunais e os Tribunais acabaram entendendo, a meu ver equivocadamente, que quando consta o nome da empresa ou sua marca de fantasia, etc. é devido o ISS e não o ICM, hoje ICMS. E o Poder Judiciário continua não entrando no âmago dessa questão. O que acontece? Se esse adesivo da calça não paga ICM, ou ICMS, ele não dá crédito para aquele que vai fabricar a calça. Ele vai pagar ISS, não dá crédito de ICMS. Então, o problema é esse. Então, o Poder Judiciário continua achando que impresso seria a mesma coisa, que, para usar o absurdo, a Volkswagen produzisse o carro Gol, com o nome dela bem grande e tem o nome dela, então, como é que é? É personalizado, o nome do comprador na porta, qualquer coisa, então, é devido ISS e não ICMS. Há, evidentemente, um equívoco de interpretação. Esse é o ponto que está por baixo dessa questão levantada pelo Brazuna. Então, Plínio, com a palavra, quem quiser mais se pronunciar.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Bom. Pelo que eu estou entendendo aqui o problema consiste em: O Estado do Rio Grande do Sul está manifestando a sua pretensão de obter o estorno daqueles créditos que foram tomados pelos adquirentes, créditos de ICMS nas entradas.
Orador não identificado: Exatamente. Daí o problema do crédito.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Então, nós temos que analisar essa questão da seguinte maneira: Existe, no Código de Processo Civil, aliás, no Código Tributário Nacional, aquele artigo que trata da consulta e dos efeitos da consulta. Paralelamente ou analogicamente, nós também poderíamos pensar da seguinte maneira: Existe uma situação em que todos os contribuintes estavam agindo, segundo devido processo legal, imaginando que estivessem, portanto, sujeitos à tributação e à tomada de crédito, no âmbito do ICMS e, de repente, vem uma decisão e diz: “Não, olha, nesse caso aqui, não mais se aplica o ICMS.” E, portanto, agora vem o Estado do Rio Grande do Sul dizer: “Eu quero de volta aqueles créditos que vocês tomaram.” Ora, eu acho que não pode ser bem assim, não. Tem que se estabelecer uma linha divisória. Há que se estabelecer, aí, um efeito ex tunc ou ex nunc. Em relação a esses todos, que são aqueles contribuintes, os adquirentes, dos quais o Rio Grande do Sul quer o ressarcimento, ou vamos dizer assim, o estorno desses créditos, ora, eles estavam agindo em consonância com o devido processo legal e de boa-fé; numa situação, vamos dizer assim, juridicamente estabilizada e, portanto, não vejo como se possa pretender a restituição desses créditos ao Fisco. A outra situação é a daquele ou daquelas empresas que disseram: “Nós não queremos pagar o ICMS nesse contexto e aqui estamos com a Ação, inclusive para vir buscar a recuperação daquilo que nós pagamos.” Ora, se houve um pagamento indevido, porque vão ter... a rigor, teriam que pagar o ISS e não o ICMS, não vejo razão que possa impedir a essas empresas, por sua vez, de recuperar aquilo que elas tenham pago a título de ICMS, porque isso decorre da sua própria ação e do próprio pedido. Porque nós temos, então, duas razões jurídica distintas, se bem que, inobstante, a causa seja a mesma. Mas não se pode pretender, em relação a esses outros adquirentes, que o crédito seja estornado em favor do Fisco estadual, ou compensado, vamos dizer, tornado ou considerado como devido para efeito de devolução.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luis Eduardo.
Luis Eduardo Schoueri: Engraçado, essa história da regra matriz de crédito ou coisa parecida, que, em princípio, parece estranha, aqui não está tão estranha, pelo menos não é estranho, para mim, eu dizer que quem comprou a mercadoria comprou bem, de acordo com a legislação em vigor e que a decisão do outro não faz... o produto não pode produzir efeitos para o comprador, porque é uma relação entre partes. A legislação do Estado do Rio Grande do Sul, nós temos um gaúcho, depois pode confirmar, mas, provavelmente, vai dizer que, quem adquire uma mercadoria, que seja o tal do saco, ou seja, acredito que, se o vendedor entrou em juízo, é porque a legislação exigia o tributo, tanto é que ele ingressou em juízo. Portanto, a legislação prévia não só a incidência como, também, previa o crédito e entender de outro modo é acreditar que uma coisa julgada entre Fisco e contribuinte A, afeta a relação entre Fisco e contribuinte B, que não participou porque, se não, o contribuinte B, no mínimo, deveria ter sido chamado para dar opinião dele, para ir lá, que seja como assistente do Fisco para dizer: “Olha, é devido.” Agora, ele não, ele tem uma legislação que diz: “Eu adquiro uma mercadoria tributada, eu tenho crédito.” A mercadoria é tributada, a legislação prevê essa tributação. Foi necessário que outro ingressasse em juízo para afastar um tributo numa relação Fisco/contribuinte A. Não há como essa decisão produzir efeito para B.
José Luis Ribeiro Brazuna: Isso é interessante que o Castro Meira, na decisão dele, parece que, no Tribunal Estadual, o Tribunal utilizou, fez referência ao Art. 146 do CTN. Mudança de critério jurídico e o Castro Meira afastou, veementemente, a aplicação do 146, falou: “Olha, isso não, o 146 se aplica às partes, ao Fisco e àquele contribuinte, em relação ao qual, cujas operações, houve mudança de critério jurídico.” No caso, aqui, se mudança de critério jurídico houve, ela afetou um terceiro, que não participou daquela discussão judicial de se incide ICMS ou se incide ISS. Ele até afastou essa questão, disse: “Olha, terceiro...” Por outro lado, o terceiro adquirente, pela legislação, também, a gente está sempre naquela situação em que a incidência ou não, para o Fisco do Rio Grande do Sul, era clara. A lei não dizia com todas as letras mas decorria da interpretação da legislação do ICMS. Depois, num determinado momento, o fornecedor entendeu que o que decorria da legislação não era essa norma, paga ICMS. Era norma paga ISS. E aí houve a necessidade de ir a juízo para resolver essa incerteza. Mas de qualquer maneira, a legislação sempre atribui a obrigação ao adquirente, por exemplo, ele não pode se creditar, nem pode receber a mercadoria se ele não verificar se a Nota Fiscal contêm todos os... o valor na Nota Fiscal está correto, a alíquota aplicada corretamente, porque, se não, ele toma um crédito indevido. E aqui a gente está numa situação de incidência ou não, a gente pode ter, depois, uma situação de... mais simples, ainda, de, simplesmente, alíquota.
Luis Eduardo Schoueri: [inaudível] só para esclarecer, de comum, num caso e no outro, uma e outra, é que a legislação exigiria uma alíquota e o adquirente comprovou que a mercadoria veio como a legislação em vigor exigia, se ela era inconstitucional é outro mérito.
José Luis Ribeiro Brazuna: Não. Tem situações, tem situações muito parecidas, em que há dúvida sobre a incidência ou não, então, essa dúvida, se incide ISS ou se incide ICMS, também pode ser uma dúvida tão sutil quanto em relação à aplicação de alíquota. Eu tenho casos concretos nesse sentido, de a interpretação de que a alíquota é 18% e a interpretação de que a alíquota é 12%, são as duas bem razoáveis, justamente por isso que o fabricante foi a juízo para tirar dúvida, porque não chamou outro e aí minha dúvida, será que, então, numa situação desse tipo, deve-se chamar os outros, deve-se...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu vou dar a palavra ao Salvador para que ele...
Salvador Cândido Brandão: Essas aberrações não são privilégios do Rio Grande do Sul, não. São Paulo também está fazendo isso, porque o problema se estende aqui também. Têm muitas empresas instaladas em Santana do Parnaíba, que foram para lá, pagando 0,25% de ISS, exatamente para produzir embalagens, nessa situação. Bom, o caso concreto, assim, o que deve ser levado em conta, realmente, o Fisco paulista, quando ele age assim contra o terceiro, eu acho que ele está errado em todos os aspectos. Mas ele... Porque o seguinte: Se a produtora entrou com uma Ação para discutir uma relação jurídica que ela estava em dúvida, ela, em muitos casos, ela toma a atitude de agir como se nada estivesse acontecendo, quer dizer, ela está discutindo em juízo, mas ela não informa o terceiro que está discutindo em juízo. Ela emite a Nota Fiscal normalmente e o valor recolhido, o valor destacado, ela deposita em juízo. Fim do processo judicial, ela levanta o dinheiro e deixa o terceiro sob a cruz do Fisco. Ela ficou protegida, foi autorizada a levantar o dinheiro e o terceiro, que recebeu a Nota Fiscal, a partir daquele momento, está em aberto? Não, ele não está. Ele está protegido pelo sistema porque, quando a Nota Fiscal chegou para ele, não havia a informação, ele não é parte, não teve conhecimento, o crédito era legítimo. Se há uma coisa que devia ser cobrada, a Ação deve ser dirigida do Fisco contra a empresa que destacou o imposto indevidamente. Até há uma jurisprudência do... Hoje, falar em jurisprudência do Tribunal Federal de Recurso é jurássico, não é? Mas era assim, questão do IPI. Muita gente discutia IPI e destacava IPI. A empresa, foi considerada não devedora do IPI no mérito, mas foi obrigada a recolher porque destacou, existe uma regra específica do IPI, não lembro se no ICM, dizendo que o imposto destacado, ele teria que ser recolhido, porque é o sistema que funciona assim. O terceiro, como vai saber que tem uma... que está discutindo? Hoje se discute tudo, pode se discutir até não só sobre embalagem, mas... até no mérito, uma mercadoria qualquer, alíquota como ele falou. Hoje, a fábrica, as fábricas de bolacha, para o mercado. Então, tem um problema seríssimo aí, de isenção subjetiva. É de o que é popular, o que não é popular. Eu fiz uma compra, fui no mercado, comprei 150 tipos de bolachas diferentes, você vai ver as coisas mais absurdas que possam acontecer. E o mercado o que faz? Ele segue, exatamente, o que vem da fábrica. A Nota Fiscal da fábrica vem com alíquota reduzida, ele aplica alíquota reduzida; vem com a alíquota isenta, ele aplica isenta, não tem como ele ficar confrontando, o supermercado, eles é que têm esse... São eles que são os contribuintes. Mas então, o direcionamento da Ação final, realmente deveria ser contra o contribuinte que entrou com a Ação, ele obteve a decisão, se ele não devia o imposto, ele não devia ter cobrado e nem destacado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Roberto pediu a palavra? Não? Pediu? Por favor, com a palavra.
Roberto Nunes: A minha dúvida é que, na verdade, é saber em que momento que isso está refletindo no comprador. Porque o Salvador, agora, mencionou aspecto que teria sido depositado em juízo, poderia ser uma possibilidade, a questão é: Essa empresa que estava discutindo a incidência, ela está discutindo para casos pretéritos, onde ela recolheu imposto e houve uma repetição, uma condenação ao Fisco a devolver ou o imposto que foi recolhido, porque senão, me parece que, se não há uma repetição, o crédito foi legítimo. Então, é a partir de que momento que esse efeito está acontecendo? Porque, se o adquirente, ao comprar a mercadoria, teve o imposto destacado fez o crédito corretamente e o vendedor destacou e recolheu naquele momento, eu não estou conseguindo fazer o link entre causa e efeito.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
José Luis Ribeiro Brazuna: Só para, de qualquer maneira, até o Castro Meira, ele até considerou, bem rápido, na decisão dele, falou: “Olha, essa questão de o Estado também tem uma dificuldade para cobrar do adquirente, de autuá-lo pelo estorno indevido.” Se, no fato... Se, na situação concreta, de fato, ele recebeu uma Nota com um destaque de imposto que não era devido, ele arcou, economicamente, com isso, ele deve se ajustar na órbita do Direito Privado, depois, com fornecedor, porque, realmente, se pode se pegar na... não há, pelos Acórdãos do STJ, não há esse detalhe sobre como que foi a ação do fornecedor. Se ele pode ter ajuizado uma Ação Declaratória, pura e simples, depois, com a Declaração, vou voltar e pedir... Não! Vamos supor, foi mal orientado, vou ajuizar uma Declaratória, ao final, depois, eu vou repetir, vou pedir, vou sair atrás das autorizações dos meus... Bom, aí vai dar, evidentemente. Ou vou ajuizar Ação Declaratória e depositar em juízo... Tudo bem, depositou em juízo, mas não é, nas duas situações, da mesma forma ele vai ter que apurar o imposto, o imposto como se devido fosse, vai ter que emitir a Nota como se devido fosse o imposto, porque o Estado continua, o sujeito ativo continua com a posição de que o imposto é devido e, se ele deixar de emitir a Nota Fiscal, ele vai ter que ter o... Ainda ajuizar uma... Fazer um outro pedido na Ação. Não vou emitir também a Nota Fiscal. Só se...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra...
Noriaki Nelson Suguimoto: Vamos a um caso prático; Há uns 15 anos atrás, depois de muito estudo e muita discussão, que é o que o Brandão acabou de relatar e essa minha empresa já está uns dez anos em Santana do Parnaíba, com projeto da Prefeitura, não paga ICMS e não paga o ISS, porque tem um projeto de dez anos e ela é a primeira empresa de embalagem que foi para Santana do Parnaíba e então, há 15 anos atrás, com muito estudo que nós fizemos, nós, realmente, chegamos à conclusão de que poderia discutir, então, entramos com uma Ação Declaratória, destacamos o imposto e depositamos o valor do ICMS na Justiça. Transitou em julgado, nós conseguimos levantar esse dinheiro. A fiscalização visitou todos os clientes, tentou autuar, nós convencemos os Fiscais de que não podiam autuar, porque eles não são contribuintes, foi destacado o imposto, etc. e tal. Voltaram à Antilhas, tentaram discutir com a Antilhas, Antilhas mostrou o Acórdão, que ela estava protegido com Acórdão. Posteriormente, ela transferiu a residência... o domicílio para Santana, que era Barueri, ela transferiu para Santana do Parnaíba e conseguiu esse benefício e está sendo discutido, em Barueri, o problema do ISS anterior. Agora, veja bem, o senhor citou alguns aspectos aí que eu gostaria de colocar bem claro. É impresso personalizado destinada a consumidor final. A clientela da Antilhas são empresas, são lojas de Shopping Centers que usam embalagem para uso das lojas, não destinadas a revenda. Esses produtos não devem ser destinado a revenda, são produtos personalizados para uso do consumidor final, ou para fábrica, ou para o comerciante, não com o intuito de revendo. É isso aqui que eu gostaria de colocar.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Nelson, o caso dele são embalagens, embalagem, caso a embalagem.
José Luis Ribeiro Brazuna: No caso são sacolas de supermercado. O qual transitou em julgado a favor do [falha no áudio], trânsito em julgado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: No caso dos impressos eu gostaria, só, de dar um exemplo: Se a pessoa manda fazer cartões de visita, é claro que é personalizado, é para o uso dela, não vai entrar no comércio isso. Agora, se eu mando fazer Notas Fiscais não é, é personalizado? É personalizado. Isso. E esse, então, entra como impresso e, portanto, vai pagar ISS e não ICMS.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não. E rótulos, que vão ser aderidos, integrados a uma mercadoria, tem que dar o crédito para essa mercadoria, claro.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, quer dizer, o pior é que o Poder Judiciário nunca reviu, né, Salvador, tantos anos, mais de 20 anos isso e não reviu mais, até. E então, aparece um caso novo, eles, ó, é personalizado, não paga e fica num imposto que não... Naquele tempo, era importante, mas como hoje o ISS é mais barato que o ICMS. Então, para o contribuinte que ganha a causa em juízo está ótimo. Mas cria uma anomalia no entendimento da questão. Luis. Quer falar?
Luis Eduardo Schoueri: É aquela história: Que existem impressos e impressos [inaudível], eu estava aqui pensando, aquelas camisetas que são vendidas em lojas de grife, com a grife na camiseta, vão dizer: “Olha, é impresso personalizado.” É claro que não é assim, veja, a etiqueta da roupa não tem nada de impresso e permita-me, com todo o respeito, a sacola do supermercado tampouco é impresso para uso pessoal do supermercado, ele é para utilizar na venda e para acompanhar a mercadoria como embalagem da mercadoria. Então, dizer que isso é impresso personalizado é, novamente, a boa e velha sentença do Prof. Alcides: É jurisprudência.
José Luis Ribeiro Brazuna: Ô Schoueri, se me permite, eu já encaminhei, para o e-mail do IBDT, os arquivos, em pdf, dos dois Acórdãos. Acho que a questão não é se é impresso personalizado, paga ICMS ou ISS. Não é esse o ponto. É quem comprou alguma coisa com a tributação e depois... Então, se a gente pudesse continuar a discussão.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio abriu mão, não é? Você tinha levantado a mão? É, nós já estamos por três, quatro minutos para terminar, então, Hiromi, por favor.
Hiromi Higushi: No caso do exemplo dele, como é que podia, o Fisco, autuar o comprador, se a jurisprudência do STJ é pacificada de que, no caso do ICMS, há transferência de ônus atrás da mercadoria. Então, outro dia, mesmo, saiu uma decisão do STJ, dizendo que o vendedor não é sujeito ativo, porque quem assumiu o ônus é o comprador, então, nesse caso aí, a empresa compradora nunca podia, porque, se a empresa vendedora vai pedir repetição, tem que ter autorização da compradora, então, eu acho que é meio absurdo a empresa compradora ser autuada.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, Hiromi, aí, se o produto não é tributado, ele não gera créditos para o adquirente, que podem ser aproveitados para pagamento do ICMS.
Hiromi Higushi: [manifestação fora do microfone]
Douglas Yamashita: Não entendi muito, houve a repercussão jurídico-econômica, ou seja, o ônus ou o ICMS integrou o preço, mesmo que ele deixasse de ter natureza de tributo, esse que, eu acho, que é o grande conflito aí.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, é.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Douglas Yamashita: Está certo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, o ponto é esse.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fala no microfone.
José Luis Ribeiro Brazuna: A questão da repercussão foi levada em conta nos dois Acórdãos, mas para conclusões exatamente opostas, para o Castro Meira houve repercussão? Então, resolve, isso, depois, na esfera privada. Porque houve um pagamento indevido de preço do adquirente.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso, porque o ICMS é, sempre, maior que o ISS.
José Luis Ribeiro Brazuna: Já o Luiz Fux: Houve repercussão? Isto corrobora a minha, o meu entendimento de que o direito ao crédito é uma coisa que deve ser respeitada porque houve essa repercussão e porque a regra de matriz do direito ao crédito, seria completamente independente da regra matriz da incidência da operação anterior. Então, a mesma questão foi considerada pelos dois Ministros, nas duas Turmas, mas levou as conclusões absolutamente contrárias.
Orador não identificado: Retificando a minha posição, acho que está certo no sentido de que há o direito ao crédito, porque há o ônus econômico da repercussão.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, já estamos no final da nossa Mesa, eu queria então... Quer falar, pois não? Atenção. Hiromi.
Hiromi Higushi: Não, eu acho que essa jurisprudência do STJ de que o ICMS, o comprador assume o ônus, para mim, eu acho que está em desacordo com o CTN, porque o CTN fala na repercussão, Art. 166, pela natureza do tributo, então, antes que dentro do preço, acho que todo tributo é repassado, PIS, COFINS, tudo, tudo, até Imposto de Renda. A mesma coisa, vai no dentista, com nota é um valor, sem nota... Eu acho que aí, eu entendo que a jurisprudência do STJ está equivocada.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meus caros, eu agradeço a presença de todos e ficam convocados para Reunião da próxima semana, dia 26, dia 26, no mesmo horário. Muito obrigado.
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado
jfb
19.04.2007.doc