Integrantes
da Mesa:
Presidente Prof. Paulo Bonilha
Fernando Zilveti
Mauro Silva
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Caros Associados, bom dia. Vamos dar início aos trabalhos de hoje.
Eu estou um pouco órfão hoje; os meus Diretores com vários problemas,
congressos... e o meu Secretário, João Francisco
Bianco, foi nomeado para o Conselho de Contribuintes, está em Brasília e,
portanto, a Mesa, hoje, fica um pouco desprovida da Diretoria, mas vamos ver o
que é possível fazer e temos uma pauta, já, com alguns itens e... Vê se você
consegue por a pauta... O primeiro tema: Guerra Fiscal - ICMS São Paulo. Artur
Menegon da Cruz. Não está presente. Segundo: Alteração promovida no Decreto
47.277, de 2006, que regulamenta o Conselho Municipal de Tributos. Camilo!
Daria para relatar, Camilo? Você quer, por favor, falar no microfone? Ainda bem
que... Salvador, viu, está chegando... Não é o Salvador, mas está salvando
hoje.
Camilo Gribl: É a questão a
respeito do Decreto que altera o Regimento Interno do Conselho Municipal de
Contribuintes, que regulamenta, na verdade. Então, na mesma linha do Conselho
de Contribuintes, a alteração diz que o Conselheiro, ele fica impedido, Art.
18, se a gente for no Decreto, é do impedimento de julgar alguma ação se ele
patrocinar, judicial ou extra-judicialmente, matéria tributária de interesses
contrários ao da Fazenda do Município de São Paulo. Então, gostaria só de... esse debate porque, na esfera municipal, a gente também tem
essa limitação, agora.
Fernando Aurélio Zilveti: Na esfera federal também mudou?
Camilo Gribl: Mudou.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Na federal, parece que o governo cedeu, né? Um entendimento mais
rigoroso daquela proibição. Muito bem, então, está em aberto esse tema. Do
ponto de vista do Direito Processual seria o Capítulo da
Suspensões e Impedimentos do Juiz. Aí, no caso, aplicado a um órgão administrativo, judicante.
Orador não identificado: [manifestação
fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: É, um ponto delicado em todos esses órgãos. Nós temos Juizes que
representam os contribuintes e que já são Advogados, são escolhidos porque são
especialistas e, portanto, militam para clientes que vão demandar contra o
Poder Público. Quer dizer, é inevitável uma situação, aí, delicada e, com isto,
nós temos esse problema da atuação desses Juizes e, também, da sua atividade profissional, certo? Uma colisão, aí, de
interesses. Patrocinar, judicial ou extra-judicialmente, matéria tributária de interesses
contrários aos da Fazenda do Município de São Paulo. Então, está bem clara a
colisão de interesses. Quer falar? Fernando.
Fernando Aurélio Zilveti: Acho
que existe muita discussão, já teve até alteração da legislação do Conselho de
Contribuintes Federal em função da pressão que esses dispositivos ocasionaram.
E, na esfera municipal, eu confesso que eu não conhecia esse último decreto,
que é recente, né?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: É recente, é de... 27 de abril do ano passado.
Fernando Aurélio Zilveti: Acrescentou
um Inciso que, efetivamente, se destina ao Advogado que patrocina, judicial ou
extra-judicialmente, matéria tributária de interesses contrários aos da Fazenda
do Município de São Paulo. O que tem um destino, um intuito, na verdade, não é
destino, um intuito bom de dar isenção aos Julgadores, dá uma isenção. Como tem
que ser. Os Julgadores, os Juizes têm que ter uma isenção, eles não podem ter
um conflito de interesses com a matéria julgada e, também, com a atividade que
eles exercem. Mas eu percebo que, no Brasil, as coisas estão acontecendo por
uma via um pouco diferente do que é em outras jurisdições, porque eu entendo
que o Juiz, ele tem que estar afastado das funções que exerce. Então, se ele
representa os contribuintes, ele é indicado pelos contribuintes, então é o que
faz o Tribunal paritário, ele é indicado pelos contribuintes e tem o Juiz
indicado pela Fazenda. Quando ele é indicado pelos contribuintes, ele se
afastar da atividade, [falha no áudio], por um período, curto, remunerado por
isso, para então, exercer, naquele período, as atividades de Juiz paritário. Da
mesma forma, o Juiz da Fazenda devia ser afastado das suas atividades, com
vencimento, lógico, de Juiz, para então, ter uma certa, uma certa [falha no áudio],
tanto nos Tribunais Administrativos, como em outras jurisdições, nos Tribunais
Judiciais [falha no áudio] mandato em que não... às
vezes, nem permite recondução. Então, você sabe, de antemão... Uma vez me
perguntaram: “Ah, mas porque então, você faria isso, qual o intuito de você ser
Juiz?” Ah, o intuito de ser Juiz, me parece, que nessas circunstâncias, é uma
parte da sua carreira, como Advogado ou como agente da Receita Federal. Ela é
uma carreira. Então você fala: “Puxa, eu já sou Advogado, eu tenho tantos anos
de experiência.” Que seria bom que surgisse isso. “Eu
tenho que tantos anos de experiência.” E você fala:
“Bom, agora vou cumprir um ano sabático, vamos dizer assim, na advocacia, vou
me dedicar à atividade [falha no áudio], vou me
dedicar essa atividade.” Fica muito difícil eu me dedicar essa atividade [falha
no áudio] se não tiver um vencimento, uma remuneração, razoável. “Então, você
continua na advocacia.” Estranho, porque dá, a esta
pessoa, uma presunção de falta de isenção, o que é ruim para ela e ruim para o
Tribunal. Porque vão falar: “Ah, o Fulano de Tal está no Conselho de
Contribuintes.” “Ih, rapaz - o pessoal já pensa - por
que será que ele foi?” Então começam a pensar mal do Juiz, ao invés de pensar
bem. Nós temos um querido amigo que está indo para o Conselho de Contribuintes,
o João Bianco, eu só posso pensar bem dele, jamais pensar mal dele. Mas porque?
Porque você conhece o João, conhece a atividade dele, conhece todos os seus
casos, não vou ficar falando aqui, [falha no áudio], mas é um Advogado de mão
cheia e que resolveu ir ao Conselho de Contribuintes. Agora seria razoável que
ele fosse ao Conselho de Contribuintes e se afastasse da advocacia [falha no
áudio]...remunerado para esse fim.
Camilo Gribl:
É que esse tema já está na pauta tem um tempinho e até pensei que ele já
tinha passado. Mas só recapitulando, realmente acho que nós teríamos uma
discussão, dentro dessa que a gente está comentando, muito mais técnica, que é
o que se pretende, do Conselho de Contribuintes, nós temos profissionais que
militam na área e, especificamente, com aquele determinado tributo; tem esse
outro ponto. Agora, me preocupa o seguinte: Ele está impedido e como que fica,
então, a paridade que se pretende em termos de composição de Câmara ou em termos
de um julgar no próprio Plenário. Não existe paridade. Nós já perdemos de três
a três. Num julgado, a gente já perde de três a três, se não existir a paridade--
Fernando Aurélio Zilveti: A
paridade não é isso, me perdoe, a paridade não significa que você tem ter um
Advogado e um membro da Receita Federal, um membro da Receita Estadual ou da
Receita Municipal. Secretaria da Fazenda, vamos dizer
assim, Secretaria das Finanças. A paridade significa: Alguém indica. Então,
quem indica? São os contribuintes? Quem indica é a Fazenda. Então, essa é a
paridade, ou seja, você tem uma indicação de pessoas, então: “Da onde vem
aquele Juiz, ah, Fulano de Tal?” “Ah, ele vem da Fazenda.” “Ah,
então, ele deve ter uma orientação.” Orientação! Não que tenha que julgar sempre
com o Fisco, mas ele tem uma orientação do Fisco, porque ele tem a formação
fiscalista. “Ah, e aquele Juiz?” “Aquele Juiz vem do contribuinte.” “Então, a orientação dele é sempre pró contribuinte.”
Então, isso faz com que o Tribunal seja paritário, ou seja, ele tem uma
composição que ela vai dar, ao final, pelo menos em tese, ela vai dar uma
composição paritária que vai gerar uma decisão, uma orientação neutra, nem pró
Fisco nem pró contribuinte. Agora, todos sabemos que, quando o Juiz está no
papel de Juiz, ele tem a sua convicção e ele pode se convencer a favor ou
contra o Fisco. O que também, não... “Ah, mas olha, ele julgou contra o Fisco.” “Ah, então vamos puni-lo.” O que é outra tendência lá em
Brasília. “Ah, vamos
puni-lo.” Porque é uma visão, vamos dizer, não vamos ser o... fisiológica, para não ser ofensivo, é uma visão um pouco
distorcida, vamos dizer assim, de que o representante da Fazenda, ele tem que
julgar pelo Fisco e até se cogitou, um Secretário da Fazenda, que eu não convém
eu citar o nome, cogitou punir os “infiéis”, como se fosse uma fidelidade
partidária. Então, isso não acontece, isso, realmente, é uma distorção que
também vem disto. Porque, como eu não dei a este Par, vamos dizer assim, é meu
Par. Eu, Fazenda eu indico como Par. Aí eu falo: “Você é meu Par.” Mas eu não dei a ele a condição de isenção. Eu não disse:
“Olha, você fica afastado das suas funções por esse período, com seus
vencimentos garantidos, tranqüilo, sua carreira não está interrompida, ao
contrário, você, quando voltar, isso conta para sua carreira.”
Essa é a intenção, vamos dizer, esse seria o bom para ele. Então, ó: “Eu
estive no Conselho de Contribuintes durante dois anos. Para minha carreira,
isso conta em nível de promoção. Olha, eu fiz uma
atividade, eu me desprendi das minhas atividades de Fiscal e estive dois anos
julgando, prestando serviços à comunidade.” Essa é a idéia, também, para o
Advogado. Amanhã eu quero ser Juiz pelo Quinto, não é o caso, o Bianco, vamos
dizer assim, o Bianco, querido Bianco, quer ser Juiz pelo Quinto. Então, conta
a favor dele. “Olha, ele esteve dois anos prestando serviços à comunidade, isso
é, no Memorial você coloca isso, é o currículo, essa seria a função, um dos
requisitos. O Prof. Gerd, professor da USP, sabe que,
para ser professor um dos requisitos é ter um Memorial e, no Memorial, um dos
quesitos é prestar serviços à comunidade. Ora, ser Juiz é serviço à comunidade.
Camilo Gribl: Vamos dizer, só
retornando só a paridade, compreendi o que você disse, mas se uma determinada Câmara
é composta por seis Julgadores, três dos contribuintes e três do Fisco e um se
encontra impedido porque milita com aquela matéria, a paridade se quebrou aí,
concorda? E só complementando, para finalizar, a colega disse que isso alterou,
já está um tempinho...
Mara Caramico:
[manifestação fora do microfone] estava mais restritivo. Do Conselho de
Contribuintes, teve uma alteração, uma pequena alteração, também, porque estava
mais restritivo do que hoje é. Inclusive, não era só assinar petições, mas acho
que o simples fato de ter um mandato e advogar para causas com... que a matéria fosse aquela, realmente, já tinha uma
implicação de impedimento.
Fernando Aurélio Zilveti: Mas
isso cria o famoso jeitinho brasileiro. Então eu falo assim: “Então eu não consto
na procuração.” Têm vários Advogados que falam assim.
Isso já existia. “Então, para não ter esse problema, eu saio da procuração.” Então, ele é sócio do escritório, todo mundo sabe que ele
é sócio do escritório, mas ele sai da procuração. Então, isso é aquela lei que
é feita para ser...
Mara Caramico:
Burlada.
Fernando Aurélio Zilveti: Burlada.
[risos]
Fernando Aurélio Zilveti: Então,
o Marcelo Neves tem um livro, que é “A Constituição Simbólica”. Marcelo Neves é
fantástico, tem uma cabeça ótima, ele escreve sobre a lei simbólica. A lei
simbólica é esse exemplo. A lei simbólica é uma lei que ela... não que é não tenha eficácia, ela não consegue ser aplicada
porque ela é feita de um modo tão confuso, não falo em má-fé, mas ela é feita
de um modo tão atécnico, ela não é uma lei que fere a Lei Complementar 95, não
é nesse sentido, mas é uma lei que você não consegue fazê-la aplicar, ela pode
ser eficaz, mas ela, mesmo sendo eficaz, ela tem determinados pontos que faz
com que ela não seja aplicada de fato; esse é o típico de exemplo, você pega
uma lei que fala assim: “Ó, você não pode constar na procuração.” “Está ótimo,
eu saio da procuração e continuo no escritório.” Onde está a minha isenção?
Quando era muito mais fácil falar: “Olha, o Advogado quer ser Juiz do Conselho?
Ele faz, a sua carteira da OAB, fica suspensa. Tranqüilo, não tem muita
discussão. O funcionário público quer ser Juiz do Conselho? Ele fica afastado,
tem a possibilidade de ser afastado como funcionário público, tem até essa
regulação na carreira do funcionalismo público. Então, sabe, sem tanto, sabe,
sem tanta polêmica, sem tanto, sabe, sem tanto jogo de palavras. “Olha, mas aqui, ele não pode nem pensar, se ele pensar em
propor ação...” Então, daqui a pouco, fazer...
Oradora não identificada: Publicar
um artigo.
Fernando Aurélio Zilveti: Publicar
um artigo. Quer dizer que você...
Oradora não identificada: [manifestação
fora do microfone]
Fernando Aurélio Zilveti: Você
acaba tornando pequena a discussão quando a discussão é institucional, a
instituição precisa ter isenção e aí eles ficam atacando o Juiz, atacando o
funcionário, o funcionário público. Então, vamos prejudicar o funcionário,
vamos colocar, como se fazia, não sei se ainda se faz, não tenho ainda esse... esse último semestre não fui lá a Brasília, mas o que se
fazia era: Colocava um fiscal na sala de julgamento, um agente fiscal só de
ficar lá, o... como é que chama o... aquele [ininteligível]. Que aquele ex-Presidente
do FED, que agora me foge à cabeça, o Alan Greenspan, escreveu um livro fantástico, eu terminei
de ler agora, ele diz que na regulação, no mercado americano, eles criaram um
“dedo-duro”, esse nome bonito, o famoso “dedo-duro”. Então, eles colocavam em
cada empresa no mercado financeiro, uma pessoa paga pelo Estado para “dedurar”
as operações que pusessem em risco as operações do mercado financeiro. E eles
perceberam que isto era contra o sistema, porque? Primeiro, o caráter desse
“dedo-duro” pode se imaginar. E segundo, você cria, o
fiscal do fiscal, o fiscal do fiscal e você atrapalha o sistema. Então, quando
ele falou sobre regulação, por isso estou mencionando tudo isso, ele disse. “Em
alguma medida, você precisa promover a fiscalização através de regras de
regulações institucionais e não pessoais.” Porque
senão, você fica querendo pegar o Fulano, aquele outro, e você acaba não
pegando nada, sempre pegando o [ininteligível], aquele homem de palha, você
pega aquele e escapa, você pega e escapa. Então, é nesse sentido que eu acho
que você tem que ter uma regra, do Conselho, que seja pró Instituição e não
contra Fulano ou Beltrano.
Mara Caramico:
É, só uma observação. O que eu acho, que essa legislação seria válida se
houvesse a contrapartida,
porque como na justiça comum o Juiz também tem a sua OAB suspensa
e ele têm uma dedicação exclusiva, até porque ele tem que ser imparcial, ele
tem um vencimento para isso, eu sou Juíza do TIT e sei, como o Doutor Paulo já
foi, os vencimentos que nós temos lá, quer dizer, são vencimentos, vamos dizer
assim, simbólicos. O próprio membro da Fazenda nem tem os vencimentos
simbólicos. Quer dizer, é um trabalho realmente voluntário, então, nesse caso,
você obrigar o Advogado a realmente deixar de ser Advogado enquanto Juiz, de
qualquer tipo de Tribunal Administrativo, ele vai ter que fazer um trabalho
voluntário, ele vai ter que ter, digamos assim, uma outra sobrevivência para
poder cumprir aquela função, então, não acho que seja este, vamos dizer assim,
o mote da questão. Quando se fala que a pessoa só pode fazer aquilo, tem que
ter uma contrapartida que justifique aquele trabalho, porque acho que ninguém
consegue trabalhar de graça, não por um período de dois, três anos como é o
mandato dos Juizes. No Conselho Municipal a remuneração é bastante substancial,
agora, no TIT, isso realmente é simbólico e, no Conselho de Contribuintes, não
deixa de ser simbólico, porque o que há é o pagamento da estadia,
eventualmente, não acho que haja uma remuneração; não conheço o Conselho em
termos de remuneração, mas não acho que haja uma remuneração à altura para que
uma pessoa especialista deixe sua função para exercer aquele cargo. Está certo
que é uma questão de escolha, mas...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Eu gostaria de voltar, não como Presidente, como integrante do
debate... você pretende falar; é que eu já estava um
pouco antes dele, ainda.
Fernando Aurélio Zilveti: Não,
não. Sei. Mas só porque a gente não tinha notado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: É... eu gostaria de falar um pouco da
paridade, representação paritária, que ele está um pouco inconformados com
isso. Eu posso ter um julgamento com menos Juizes contribuintes. A
representação paritária é no órgão. Então, eu tenho que ter o mesmo número de
Juizes da Fazenda e Juizes contribuintes. Isto não quer dizer que, no
julgamento do meu processo, eu vá ter um número de Juizes equivalente. Se fosse
assim, faltando um Juiz numa Câmara, por exemplo, no Tribunal são seis Juizes,
se faltar um não poderia ter julgamento. Então, a lei não prevê isso, a lei
prevê representação paritária. Então, o quê que pressupõe a lei? Que os Juizes
são iguais; na hora do julgamento, eu não posso distinguir Juiz contribuinte e
Juiz da Fazenda. Ambos são considerados Julgadores da mesma natureza, quer
dizer, não posso dizer: “O Juiz contribuinte vai ser a favor do contribuinte.” Então, o difícil de entender isso e essa questão toda da
posição do Juiz, da sua atuação, não adianta a ordem jurídica querer cercar
isso porque fica no campo da ética. O Advogado também tem, perante a Ordem dos
Advogados, o cumprimento de normas éticas que envolve...
estão envolvidos aqui. Quer dizer, eu sou... tenho um cliente e vou atuar num processo em que ele é
interessado. Então, eis aí um problema que toca em duas áreas, não só na área
fiscal como na área de atuação profissional dessa pessoa. Então, a lei dá
uma... prestigia muito a conduta dos profissionais.
Então, é muito interessante, eu fiz um estudo sobre a
criação do Tribunal de Impostos e Taxas, foi em 1935 e é uma das criações mais
arrojadas para a época e até hoje; hoje, então, está na frente. Primeiro, o
Juiz tinha que ser contribuinte, Juizes de Câmaras, contribuintes. Então,
dava-se uma importância muito grande à participação do contribuinte no
Tribunal. Não só a representação era paritária como... Hoje é o contrário.
Quando eu fui Vice-Presidente do Tribunal, eu fui Vice porque não podia ser
Presidente, hoje pode, naquele tempo não podia. Então, a lei não permitia que
fosse Juiz da Fazenda, como eu era. Então, Vice era da Fazenda. E eu fiquei,
então, um mandato como Vice-Presidente e tinha o meu Juiz Presidente; ele era o
Presidente do Tribunal. Então, vejam a importância que a lei dava à
participação do contribuinte. Os órgãos administrativos criados nas décadas de
30 e 40, eles tinham uma outra, uma outra filosofia de atuação da Administração
Pública: Convocavam-se os cidadãos, os contribuintes, em outras áreas também,
não só matéria fiscal, foram criados vários órgãos e,
inclusive, de julgamento em outras áreas, com esse espírito. Hoje não, hoje é o
contrário. Como aconteceu em Pernambuco, quer dizer, chegou num ponto em que
todos os Juizes eram da Fazenda, foram eliminados os Juizes contribuintes. Já
voltou, ficou alguns anos, foi um desastre, né?
Voltou, Pernambuco está de novo convocando e nomeando Juizes contribuintes.
Quer dizer, não funciona, fica um órgão sem vida, sem finalidade e... que nem reunir a família de alguém que sofreu uma agressão,
vamos enforcar quem fez? Todos vão ser unânimes em dizer que é para enforcar
mesmo. É até compreensível isso. Eu também, se tivesse
nisso, eu também, acho, que agiria assim. Mas o julgamento tem que ser, no
mínimo, com isenção, com a participação de alguém que vá com espírito de
julgar. Então, se fica todo esse arcabouço de normas sobre o Juiz, não pode
isso, não pode aquilo, proíbe, perde isso, perde aquilo, ganha pouco, não sei o
que... então, tudo isso vai contra a evolução desses
órgãos. É o que eu vejo hoje, tendo em vista, principalmente, a origem de
órgãos como o Tribunal de Impostos de Taxas, tem mais de 70
anos e teve uma criação, assim, arrojada, bastante arrojada; para a
época, então, nem se fala. E era a época em que o Poder Público Brasileiro,
União, Estados e Municípios, depois da grande depressão econômica de 1929, que
abalou o mundo todo, começou a olhar com mais seriedade a parte tributária. Até
então, as cobrança eram feitas da forma mais
rudimentar e pouco jurídica e aí, então, o governo começou a melhorar essa
parte e aí, a criação desses órgãos está ligada a isso; era preciso cobrar
tributos e dar ao contribuinte uma resposta sobre a sua defesa. Na verdade,
esses órgãos é para a defesa do contribuinte, uma garantia do contribuinte e,
às vezes, a gente vê, como vê hoje, na área da União, uma involução. Há
“espíritos” que acham que esses órgão têm que agir
como eles querem, um pouco de ditadura administrativa, que eu senti na pele
tudo isso, eu posso, então, falar um pouco sobre isso. E eu também sofria isso,
porque eu era Assessor de Gabinete dos Gabinetes mais altos da Fazenda,
Gabinete do Secretário, Coordenação Tributária... O Bonilha votou contra! O
Bonilha... mas ninguém ia ler meu Voto, porquê que eu
tinha votado assim, ou iam ler depois e percebiam que tinha uma fundamentação
jurídica. Então, houve normas do Secretário, do Coordenador, depois, faziam
menção a votos meus, copiando os fundamentos de meu voto. E, no começo, era um
escândalo. Então, há coisas desse tipo, de problemas de defesa do contribuinte.
Eu dou só como exemplo quando veio a Zona Franca de Manaus, que era novidade e
aquilo, né, mas vai remeter para lá sem pagar imposto? A mercadoria vai para
Zona Franca, que ninguém sabe onde é que é, como é que é, não tem pagamento de
ICM, não é, ICM; e aí, então, a lei dava 90 dias para quem remeteu, comerciante
ou industrial que remeteu tinha que comprovar o internamento na Zona Franca.
Hoje é de 120 dias, era 90. E aí, então, passava 90 dias, o fiscal já ia autuar
o contribuinte que não tinha apresentado a notificação. Mas o que acontecia
naquela época? Os papéis, a volta da 4ª via era demorada, o Correio eram muito
ruim, haviam vários fatores, não tinha telefone como
hoje, que liga na hora. Tem que lembrar de todos esses dados e ficou... pela leitura, interpretação fria do dispositivo, aquele
prazo era para que ele apresentasse a notificação, se não apresentasse, ele
devia ser notificado. “Mas você apresentou ou não? Tem 30 dias, ou 15 dias,
para apresentar.” Mas não, já começava pela atuação,
com multas altíssimas, etc., que era um absurdo. Então, o Tribunal de Impostos
e Taxas ficou com uma enxurrada de processos e sem sentido, sem sentido
administrativo. Então, depois perceberam, é verdade, não dá, não dá para agir
assim. Então, é por isso que os órgãos administrativos têm que ser... como os de julgamento, têm que ser prestigiados pela Administração,
eles fazem um trabalho para a Administração e não estão ali para punir, para...
mas a cabeça de muitos é bem diferente. Muito bom,
então, vamos adiante. Ah, isso, Mauro, desculpe.
Mauro Silva:
Bom, é um assunto que me interessa porque eu trabalho justamente, na Receita,
nessa área de julgamento e lido com isso. Mas antes de entrar mais nisso, me
lembra um pouco, acho que o Zilveti pode me ajudar nisso, quer dizer, é a
questão do campo da ética, não é, e até o Aristóteles defendia que quem deve...
quem vai exercer uma função pública deveria ficar
isolado em cima do monte, se não me engano na República, ele deveria ficar
isolado, até do mundo, tratando da função pública, justamente quando tratava
isso de ética, do conflito de interesses. De interesses não de... aí veja bem, é próprio desses Conselhos a representação em
cima de interesse de grupo, mas me parece que a norma mira o interesse pessoal,
privado, do Conselheiro e não do grupo, porque é justamente da natureza desses
órgãos que haja uma visão de grupo, vamos dizer assim, uma visão de setor; o
setor do... o grupo dos contribuintes têm uma visão
diferente da norma, há outra maneira de interpretar, há outra... até a metodologia, às vezes, de interpretar, do que o
próprio Fisco, então, isso vai ser, lá, confrontado. Tanto que há uma paridade,
até que [ininteligível] seria o voto de qualidade. Então, essa é a qualidade
essencial e aí eu trago para o nosso caso, quer dizer, a Delegacia de
Julgamento, ela tem uma função mais de reparação, eu entendo assim, de aqueles
erros mais evidentes, de cálculo, etc. Quando entra no debate de interpretação,
já fica difícil porque você tem uma visão mais voltada para o interesse do
Fisco; embora, por exemplo a nossa turma, e às vezes a
gente até puxa algumas exceções diferentes. No caso da multa qualificada, a
gente tem derrubado em muitos casos, porque têm colegas que querem aplicar
multa qualificada em todos os casos e a gente tem limitado isso em uma série de
outros casos. Mas é bem difícil fazer esse trabalho na DRJ, que eu vejo que,
embora seja um órgão Colegiado, mas ainda tem essa visão de correção daqueles
erros mais óbvios, fáticos, mas na hora da interpretação, a dúvida... há sempre, até por norma, que seguir as normas
administrativas, Instruções Normativas, etc. Mas voltando para o caso aqui,
propriamente, ele falou, o colega que apresentou a questão, falou assim: “Bom,
mas como é que fica a paridade então?” Bom, no caso, aqui, não é um
impedimento, isso aqui é uma perda, está muito claro aqui no artigo, que é um
caso, do Art. 18, há uma perda de mandato. Então, quer dizer, esse problema
está resolvido, né? Nenhum daqueles que estão ali, que não perderam o mandato,
então, pode votar à vontade; se fosse o caso já teriam feito a representação e
teria perdido o mandato. Então, não é um caso de paridade. Que é diferente, aí
que eu quero estabelecer a diferença dessa norma com o que aconteceu no
Conselho de Contribuintes. O Conselho de Contribuintes era um caso de
impedimento, por isso que, por um tempo, ficou travada a atuação do Conselho
porque era um caso de impedimento e a norma era mais ampla. Porque aqui, no
caso do Município, você, diz aqui a norma, perde o mandato, e é, se você
patrocinar, ou seja, como disse o Zilveti, o nome tem que estar no mandato. Se
não estiver, seu colega... se você é oriundo de uma
sociedade de Advogados e o colega do lado patrocina, não há problema nenhum,
porque na norma não é isso. Já no caso do Conselho de Contribuintes, a
primeira, a norma original, falava de impedimento até se a sociedade de
Advogados da qual você é oriundo patrocinasse, desde o início da ação fiscal,
etc. e modificaram isso, que ficou muito parecido com esse caso, se a gente
olhar aqui ficou... aqui ó, o Art. 15, o próprio
Conselheiro presta consultoria, ele atua como Advogado, etc., deixou, tirou
aquela história de Sociedade de Advogados, justamente para que o Conselho
pudesse funcionar. Mas é a questão, isso não afasta, como o Zilveti disse, a
questão do conflito. Ainda assim acho que há um conflito, até, pessoal, mas é
muito difícil resolver isso, se não for uma decisão pessoal, cai. Que aliás a ética é, justamente, uma questão muito interna, na
minha avaliação, se não for um posicionamento pessoal do Conselheiro de,
justamente, se colocar como isento e tal, sem levar em conta seus interesses
privados e, sim, a visão do contribuinte. É lógico que ele não está ali para
ser... a própria natureza do Conselho, eu entendo que
a maneira de pensar do Conselheiro é aquela maneira mais próxima dos interesses
da coletividade de contribuintes. E assim vai o Fisco. Por isso que eu não
vejo, Zilveti, “Ah, tinha lá o fiscal sentado, lá, na sala de julgamento”.
Aliás, é uma recomendação das fiscalizações que se escolha, de tempos em
tempos, se vá justamente para que o fiscal, que faz a fiscalização, tenha
consciência da realidade do Conselho, como o Conselho funciona, as teses que
estão lá, justamente para que o trabalho dele não fique descolado e não fique
fazendo atuações que, depois, não vão ter nenhum fundamento. E também, falando
da paridade, o contribuinte também está lá. Ainda que o fiscal vá conversar com
o Conselheiro da Fazenda, tentando explicar, assim também tem esse acesso, por
meio de memoriais, o contribuinte. Então, não vejo nisso nenhum problema em
termos do funcionamento natural desses órgãos, que são assim mesmo, que
representam dois interesses coletivos. E voltando para essa norma como último
ponto, não é nenhuma novidade. Aliás, aliás, nem precisava, porque se você for
pegar o Estatuto da... como Conselheiro Municipal é
uma função pública, entendo eu, eu acredito que uma mera aplicação do Estatuto
da OAB já resolvia, porque lá diz, lá fala dos impedimento e das
incompatibilidades. Eu, no caso, sou incompatível, mas há quem exerça função
pública que é impedido, impedido de patrocinar ações contra o Poder Público da
qual ele... para o qual ele exerce a função pública.
Então, parece que é uma decorrência, até, natural do próprio Estatuto porque lá
diz: “Você não pode patrocinar causas para aquele ente, seja Município, Estado
ou União, da qual você exerce essa função.” Aí é
disfuncionário(F) e tal, mas numa interpretação um pouco mais extensiva
daquilo, eu acho que é uma decorrência natural, até, do Estatuto e até nem
resolve o problema do conflito, como disse o Zilveti, por isso que acho que não
tem que se espantar muito, porque é uma decorrência, até, natural do Estatuto
da Ordem. Eu... se precisaria fazer uma análise mais
detida, mas eu vi, quando eu li, eu falei: “Bom, mas isso já está no Estatuto
da OAB.” Bom, é isso.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Pois não Fernando, fala.
Fernando Aurélio Zilveti: Ainda
sobre a questão da paridade, interessante juntar aqui, num Tribunal
Administrativo, quando se falou na Mesa aqui sobre interpretação, você sai da
mera, do mero debate técnico sobre se multa é essa ou aquela, apenas para... não na interpretação, mas na condução de cálculo, na
condução de aplicações de alíquotas, de base de cálculo e tal, então, como você
falou, sairia um pouco da parte mais técnica e entraria numa discussão de o que
é que está na lei. Mas quando isso acontece, tanto o representante da Fazenda
quanto o representante do contribuinte, ele lida com linguagem, ele lida com
sentido das palavras e aí você citou Filosofia, então, é bom
a gente, também, entrar nesse campo filosófico um pouquinho só, porque
Direito é linguagem, sem linguagem não tem Direito, então, isso é uma coisa que
o Prof. Paulo de Barros Carvalho sempre se incumbiu de difundir na doutrina
nacional, com extrema competência, mas já se diz isso no Direito há muitos
anos. Então, num texto, recentemente, que.. Vou citar
uma frase de Confúcio, sobre linguagem, a idéia de Confúcio sobre justiça é:
“Se você não tem, se a linguagem não vale tudo aquilo que se quis, se disse,
não é aquilo que se quis dizer. Então, a justiça não impera porque falta
adequação da linguagem, a linguagem, ela não exprime aquilo que tem que exprimir e, conseqüentemente, o povo se vê órfão, ele não
sabe aonde colocar os pés e as mãos.” Isso é uma frase de Confúcio que serve
para exprimir a validade da palavra dentro do Direito. Ora, se a palavra é tão
importante e a interpretação da palavra é igualmente importante, porém fluida,
então, você fala em Direito e linguagem, você fala, até, sobre o que se compreende
da palavra, como se constrói a palavra e como se desconstrói a palavra na
interpretação. Ora, nesse trabalho de construção e desconstrução, a paridade é
vital, porque precisa ver alguém que conhece a construção da palavra do lado
normativo e a desconstrução do Fisco e aquele do contribuinte, que também
trabalha com a palavra. Então, se você tiver essa dupla visão... por isso que a paridade é importante, porque você tem a
formação, a formação da Fazenda é uma formação que, realmente, não é que ela é
pró Fisco, ela é diferente da formação do contribuinte, do Advogado. Porque o
Advogado, ele vai, pela experiência dele, ele vai combater a tributação e o
fiscal vai manter a tributação, são funções diferentes. Então, nesse trabalho
de construção e desconstrução, essa paridade precisa existir para dar à palavra
uma interpretação que não é determinante. Ah, não, não, é essa, fora disso não
existe. Porque falando em planejamento, a gente estava... vou
antecipar a discussão que o Ricardo promoveu, “Planejamento Oponível ao Fisco”,
a pérola que foi lançada, recentemente, no Conselho de Contribuintes. Ah, o
Planejamento Oponível ao Fisco. Ora, o quê que é o Planejamento Oponível ao
Fisco? Não decorre de lei. Então, fica... aí, o ajuste
teleológico, o ajuste axiológico que é feito pelo Conselheiro, ou pela Junta de
Julgamento fica sem chão, porque ele vai ter que fazer uma construção que a lei
não faz. Aí, realmente, não tem o que falar sobre paridade, não tem o que falar
sobre interpretação, porque não vem da lei. Já na simulação aí sim, na
simulação, veja, tenho a lei que fala em simulação, eu
vou perguntar para o meu colega da Fazenda: “O que é simulação?” Ele vai
construir a sua convicção sobre simulação, porém, a simulação não é aquela que
está na lei, é aquela que o Julgador vai entender que a lei diz. Então, por
isso esse ajuste axiológico, é um ajuste que ele faz. Até o Ricardo Lobo Torres fala “Ajuste tipológico”, que, talvez, é mais
próprio. Porque ele vai considerar que a simulação é um tipo e esse tipo
precisa ser ajustado. Quem vai ajustar? Eu? Não. É o Julgador. Então, o
Julgador vai falar: “Então, eu vou ajustar. Simulação é isto, simulação é
aquilo.” Ah, mas não preciso ajustar porque a
simulação está na lei. Não, a simulação está na lei, mas existe a simulação
absoluta, a simulação relativa e as questões que decorrem de um e de outro e,
conseqüentemente, aí você falou em multa agravada, se fosse tão fácil era
simples, ele fala: “Tudo é multa agravada, tudo é simulação, tudo é multa
agravada.” Mas pode ser simulação sem multa agravada.
Opa! É uma heresia, não é? Se eu for pensar como positivista estrito; mas se eu
for flexibilizar um pouquinho a minha convicção, eu vou dizer: “Olha, então é
dentro desta paridade?” O representante da Fazenda vai ponderar, fala: “Puxa,
pode não ser agravada porque eu vejo que aqui não houve a intenção.” O dolo, tudo bem. É dolo, pressupõe intenção, mas talvez
eu releve esse dolo para fins fiscais, dentro da autonomia do Direito
Tributário. Então, não é o dolo penal, mas também não está longe do dolo penal,
ele é um dolo “light”, um dolinho. Mas ora, mas é uma brincadeira, mas é
verdade, você pode fazer isso, esse ajuste é próprio do Juiz. Quem não pode
fazer é o contribuinte fora do Conselho, mas ele pode influir nisso. Então, por
isso eu acho que é importante a gente voltar a esse assunto.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Marcela.
Marcela Silveira: Olha, eu estava pensando, eu estava pensando aqui, algumas
coisas, enquanto vocês estavam falando e aí, o que o Fernando falou, acho que é
o gancho perfeito porque eu, na verdade, quando li... é
sempre interessante ver isso mesmo e acontece, acho, como a gente está
debatendo, cabe eu dizer o que eu pensei. Quando eu vi esse dispositivo que eu
não conhecia, eu pensei uma coisa totalmente diferente daquela que vocês
pensaram, principalmente daquilo que o Mauro falou e aí o seu
gancho é de que? Eu, talvez, como Advogada e o Mauro talvez como Agente
Público, de fato temos uma leitura diferente, inclusive desse dispositivo
específico. Por que eu estou dizendo isso? Porque quando eu li, quando esse
dispositivo foi apresentado, até eu não aprofundei muito o assunto, porque
estou pensando, estritamente, diante do que eu vi do que a gente está falando
hoje, não conhecia isso, não sabia disso, [ininteligível] existia, quando eu vi
isso, patrocinar, que o Advogado não pode, aquele que integra o Conselho de
Tributos do Município, patrocinar judicial ou extra-judicialmente, matéria
tributária de interesse contrário aos da Fazenda do Município de São Paulo,
mais do que pensar que isso... o objetivo dessa norma
seria proteger, de alguma forma, a sociedade do interesses particular do
Advogado, que estaria advogando, daí, de acordo com o interesse particular
dele, não com... de acordo com o interesse da
coletividade, do contribuinte, eu li esse dispositivo entendendo que o
interesse que estaria protegido ali, em função desse dispositivo, é
estritamente o interesse da Fazenda do Município de São Paulo; que, na verdade,
tanto eu li o dispositivo dessa forma que, quando ele fala em interesse
contrário aos da Fazenda do Município de São Paulo, ou seja, sequer é interesse
contrário ao do Poder Público, que poderia ser, até, por que tem a Fazenda, a
Fazenda do Estado, a União e, até em matéria tributária, a gente, até, poderia
considerar que, principalmente, com relação às normas gerais de Direito
Tributário, a parte geral, poderiam haver questões que fossem, aí,
concomitantes, do ponto de vista da Teoria Geral do Direito Tributário, mas se
o Advogado estiver atuando em questões como essa, mas que digam respeito à
Fazenda do Estado, ou ao Governo Federal, me parece que tudo bem. O que ele não
pode, segundo a minha leitura desse dispositivo e aí eu entro no que você
falou, eu sou Advogada, mas o que me parece que o Advogado que integra o
Conselho não pode, é advogar contra a Fazenda do Município. Sou seja, me parece
que aí também está muito em questão uma idéia de que:
“Olha, se você está trabalhando aqui ou você está com a gente ou você não está,
ou você é meu amigo ou não é.” E aí, o interesse que me parece que estaria
sendo protegido, pelo menos se estaria buscando proteger com essa norma é,
também, o interesse da Fazenda do Município, nesse sentido que não pretende
correr riscos de que eventuais integrantes desse órgão eventualmente tenham
idéias que possam, idéias colocadas em prática, como Advogados, que possam
contrariar isso e aí o desdobramento disso, pelo menos nessa minha
interpretação, com todas essas ressalvas que eu já fiz, é de que: O quê que poderia
acontecer? O Advogado que advogasse de forma, vamos dizer, contrária aos
interesses da Fazenda não poderia integrar esse Conselho e, do outro lado, os
agentes fiscais que integram, do Município no caso, que integram esse mesmo
Conselho, por ser um órgão paritário, não tem o mesmo tipo de impedimento
porque, afinal, continuam atuando, aí, na sua prática profissional regular em
prol da Fazenda do Município, que é o que já acontece. Então, eu entendo, pelo
menos, que esses Conselhos existem, ainda que administrativos e não do
judiciário, que realmente aí há uma distinção, mas não apenas para proteger o
interesse da Fazenda mas proteger o interesse da
sociedade porque, caso contrário, sequer precisaria existir, bastaria que... haver as atuações e elas, necessariamente, já gerariam
imposições fiscais que seriam discutidas no judiciário. Se existe isso na
esfera administrativa, é porque, de alguma forma, se quer
proteger os interesses da sociedade e essa norma me parece que está muito mais
em prol do interesse da Fazenda, tanto que, do lado dos agentes fiscais, esse
mesmo impedimento não acontece, do que do lado da proteção dos contribuintes ou
da coletividade de forma mais ampla. Então, é isso que eu queria colocar.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Muito bem.
Mário Malato:
Para mim está parecendo--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: O nome.
Mário Malato:
Está parecendo, toda essa questão está me parecendo que pode ser
simplificada da seguinte maneira: Em qualquer demanda, nós temos um Advogado
que defende uma parte, um outro Advogado defende outra parte e tem outro que
julga. Então, é muito lógico dizer: Se você está a favor de uma parte, você não
pode julgar. Isso é, resumindo, a essência da coisa. É uma medida necessária,
diria, porque não é que todos os Advogados defendam a justiça; defendem as
partes e alguns, circunstancialmente, defendem a justiça. Mas é admitido que
eles se alternem nessas posições. Portanto é tranqüilo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Eu acho que o importante é, também, fixar a posição da
Administração Pública, então, vejam o seguinte: O ato de lançamento é praticado
pelo Poder Público e a Administração Pública tem que seguir, estritamente, o
princípio da legalidade. Então, o pressuposto é que o lançamento preenche,
perfeitamente, todos os requisitos previstos em lei, o contribuinte se vê com
uma cobrança, de um tributo, de multa, etc., o pressuposto é que a legalidade
foi observada. Então, o julgamento, inclusive o julgamento administrativo, eu
já tenho órgãos que vão aplicar, vão verificar se o Princípio da Legalidade foi
cumprido e se a decisão é justa. Nós temos, também, aplicação de multa na área
fiscal, penalidade. Então, não só o tributo, como a multa,
devem estar coerentes com o Princípio, também, da Aplicação da Justiça.
Então, por isso que é um embate de interesses ali e, principalmente, o
interesse público da aplicação absolutamente correta da legislação e da
Justiça. Quer dizer, todos os que participam têm que estar conscientes disso. É
claro que o Advogado: Eu vou defender minha parte, não há dúvida nenhuma, eu
vou usar todos os argumentos, lícitos e possíveis, para fazer valer o direito
dela.
Orador não identificado: Em
nome da Justiça.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Em nome da Justiça, exatamente, isso, exatamente, exatamente.
Agora, o Poder Público tem isso, o Processo Administrativo é um instrumento que
ajuda a Administração a aplicar a legalidade devidamente, quer dizer, o seu ato
vai ser revisto por aquele órgão de julgamento. Em termos práticos, vejam o
seguinte: Em determinadas épocas que eu estava no Tribunal, não sei hoje como é
que está, o Tribunal recebia um número ‘x’ de processos por mês e, enfim, o
resultado estatístico era o seguinte: 50%, em torno de 50% dos Recursos em
providos, ou seja, a ação fiscal era considerada improcedente e era uma decisão
final. Reparem o seguinte: O Tribunal Administrativo é um órgão muito barato;
ainda agora a colega estava falando do jeton, lá chama o jeton no Tribunal,
nome francês muito bonito, mas ele é bem pequeno. Então, o custo da Justiça
Administrativa é muito pequeno e 50% desses processos não vão mais para a
Justiça, que é cara. Se o contribuinte não paga, a
Fazenda tem que executar. Então, esse órgão, um órgão judicante administrativo,
representa uma economia para o Poder Público, então, para a coletividade,
começa por aí. Por isso que eu digo: “Primeiro, tem que prestigiar, enormemente
o órgão administrativo, a todos os profissionais de trabalho, de apoio, de
prestígio [falha no áudio], que eu chamaria, até, de cretino, que, exatamente,
impedem uma atuação mais ampla desses órgãos, com o alívio da Justiça e com um
gasto muito menor.
Oradora não identificada: [manifestação
fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Exatamente, exatamente. Além disso, o fato de órgãos superiores,
Tribunais Superiores criticarem, como aconteceu com a Fazenda do Estado,
questões já vencidas, decididas e que a Fazenda continua recorrendo e,
portanto, aumentando os custos da parte judiciária sem um resultado positivo.
[falha no áudio]
Fernando Aurélio
Zilveti: Eu queria apresentar uma questão que tem se apresentado aos
Advogados com certa regularidade, principalmente ultimamente, que é a chamada
concorrência fiscal. É um tema que alguns autores têm escrito também, mas com
muita precisão o Prof. Tércio Sampaio Ferraz, o
Ricardo Lobo Torres, trabalhando nesse conceito de concorrência fiscal. A
concorrência fiscal é uma matéria de Direito Concorrencial, de Direito
Econômico. Essa discussão tem dois pontos: O primeiro ponto é aquele
contribuinte que faz uso da sonegação fiscal, a sonegação fiscal contumaz e que
esta prática gera problemas de concorrência, gera uma concorrência desleal e o
exemplo que se cita correntemente são aqueles postos de gasolina que adulteram
combustível, que vendem sem nota e que, quando a fiscalização aperta, eles
fecham o posto, abrem outro lá e você, com o uso de empresas fantasmas, então
você fiscaliza, fecha e ele vai lá e abre outra, você lacra e eles abrem outra
empresa no mesmo lugar. Recentemente, o Ministro da Energia chegou até a ter
que acorrentar as bombas, fazer... até na televisão
aparecia aquela cena interessante, o Prefeito junto, então, eles passavam uma
corrente nas bombas, um pouco interessante como se gasolina precisasse
corrente, e é todo esse problema decorrente disso. Então, esta sonegação
contumaz gera um problema de concorrência. Ora, em função deste problema de
concorrência, o Estado precisa agir. De outro lado, existe uma outra prática
tributária que não é tão agressiva quanto esta da sonegação contumaz, mas ela é
igualmente, já que falamos em simulação, ela tem um quê de simulação, mas é
muito sutil. O contribuinte tem uma produção, produz um determinado item,
constante da tabela como a do Mercosul, com uma classificação fiscal. A
Secretaria da Receita Federal, perguntada, diz que esta é a classificação
fiscal adequada, ou seja, ela faz esse ajuste que a gente falou aqui,
necessário, para o contribuinte não ter dúvida. Mas outros contribuintes continuam
fazendo os mesmos produtos usando uma classificação fiscal diferente, com uma
alíquota menor, 10% menor, às vezes 15% menor e isso dá
um ganho de competitividade fabuloso. Você deixa de repassar no preço 10% e,
logo você dá algo disso para o seu cliente, ganha uma margem muito melhor de
competitividade. Ora, igualmente se está diante de um problema de concorrência.
Concorrência desleal, no primeiro exemplo, a concorrência desleal é clara. No
segundo exemplo, ela é um pouco mais sutil. Fica mais sutil ainda se eu
trabalhar com interpretações diversas. Porque, às vezes, a Secretaria da
Receita Federal de São Paulo tem uma interpretação sobre uma classificação
fiscal e a Secretaria da Receita Federal do Estado do Paraná tem outra
interpretação sobre o mesmo item, sobre o mesmo produto. Então, o que faz o
contribuinte arguto, ou astuto. Astuto, não arguto, astuto? Ele vai e traz a
mercadoria pelo Paraná, então, consegue uma classificação fiscal melhor. Ele
está utilizando de um artifício legal, ele não está
fora da lei, mas ele está num problema de concorrência. Você tem uma Receita
Federal só, duas classificações fiscais distintas. Então, seria um terceiro
exemplo concorrencial. No primeiro, de sonegação contumaz, o segundo de uma
simulação, você faz um produto parecer algo que não é, e o terceiro é você se utilizar de uma interpretação válida da Receita Federal,
porém destoante da interpretação do Estado em que você comercializa os
produtos, para você ter um tratamento fiscal mais vantajoso. Ora, estamos
diante de um problema, concorrencial. Concorrência fiscal efetiva. Como ajustar
esse problema de concorrência fiscal? Quem, a quem caberia tratar deste
problema concorrencial em primeiro momento? Aqui vê-se
que você está lidando com liberdade concorrencial, mas a liberdade
concorrencial pressupõe uma limitação. A limitação precisa ser dada por algum
agente, alguma Agência Reguladora, algum agente do Estado. Pode ser Receita
Federal, pode ser o CADE, se for a matéria
concorrencial. Então, você tem aí a necessidade de regular, você tem a
necessidade de fazer um ajuste que a legalidade estrita nem sonha, mas a
legalidade flexível já permitiria. Aí entra a questão: É preciso fazer o
ajuste. Quem faz esse ajuste? É matéria tributária, você tem uma, no terceiro exemplo,
você tem uma interpretação divergente entre Secretarias da Receita. Aí você
acionaria o Ministério para dizer: “Olha, precisa fazer uma unificação de
entendimento.” Aí virá a resposta: “Ora, é possível
haver um entendimento divergente e a autonomia das Secretarias da Receita
Federal pressupõe que possa haver esse ajuste diferente, desde que
fundamentado.” Então, precisaria haver, então, uma provocação que o Secretário
da Fazenda ajustasse isso, fazer: “Olha, para este tipo de produto, a única classificação
fiscal possível é essa e aí vincularia todos os órgãos da Secretaria da Receita
Federal e passaria a constar na tabela comum do Mercosul. Não sei se é isso,
até o Mauro pode, até, me ajudar nisso. Se não for assim, eu poderia, então,
acionar o CADE e dizer: “Olha, há uma concorrência, não pode ser, no primeiro
caso é totalmente desleal, mas é uma concorrência, de alguma forma predatória,
eu estou transformando, eu estou trabalhando com o tributo para prejudicar o
mercado, para criar um monopólio, criar um cartel, uma cartelização, função de
capacidades tributárias distintas.” A minha dúvida é
se, então, caberia ao Conselho dizer: “Olha, pare com essa prática.
Contribuintes! Atuem segundo uma única classificação fiscal determinada pela
Secretaria da Receita Federal. E se não o fizerem sofrerão uma restrição, uma
sanção anti-concorrencial.” Esta era uma preocupação
que eu queria trazer à Mesa, para ouvir a todos os integrantes do IBDT aqui
presentes, quanto os membros da Mesa, aí, a critério do nosso Presidente.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: É, eu só queria lembrar, como um caso em que não estaria na sua
lista, aí, de exemplos ilustrativos, que é uma situação
fiscal específica, determinada por uma decisão judicial, que pode criar o mesmo
fenômeno concorrencial e não pode ser objeto de correção por um órgão
administrativo, como o CADE, etc. Então, isso também pode acontecer. Têm
exemplos concretos. No passado, por exemplo, uma empresa de... uma empresa não, uma entidade beneficente do interior de São
Paulo, ela, usando o serviço de meninos abandonados que ela amparava esses
meninos e ela passou a trabalhar também... que era um
setor de calçados, os meninos faziam determinados serviços e aquilo foi
crescendo e ela, praticamente, montou uma fábrica de sapatos e ela entrou em
juízo, o Poder Judiciário reconheceu que ela teria imunidade ao ICM, que não
era a tese da Fazenda, a tese da Fazenda é que esse imposto é pago pelo
consumidor final, portanto, embora a entidade tivesse condições de se enquadrar
como entidade imune, no caso do ICM não haveria essa não tributação, teria que
pagar. Com isso... quer dizer, a decisão judicial
criou, naquele momento, em relação aos concorrentes, que ali era um polo de
produção de calçados, criou essa situação que foi, até certo ponto, dramática,
porque ela já estava exportando e, portanto, até ficando com créditos do ICM
pela exportação e não tinha, não pagava um tostão do imposto enquanto que as
demais não, estavam sujeitas ao pagamento. Então, o imposto criava um
diferencial, à época, de... quer dizer, a alíquota era
de 17%. Por aí já se pode ter uma idéia de como era expressiva essa
desigualdade de tratamento em que ela ficou por uma decisão judicial. Então, eu
só estou dando como exemplo que não entraria no seu campo, aí, de uma correção,
que parece que você está propondo, que ela seja criada para amenizar, um pouco,
esses casos de concorrência. Mauro.
Fernando Aurélio Zilveti: Não,
de fato, os exemplos, eu já estou pensando agora, mas a questão dos exemplos,
ela é rica para a gente ilustrar, mas ela... a gente
não pode trabalhar só em função dos exemplos. A discussão do IPI é válida, do
ICMS também, esse exemplo do Prof. Paulo é, até,
citado no artigo do Prof. Tércio Sampaio Ferraz sobre regulação, porque
determinados contribuintes fazem uso de ações judiciais, liminares, muitas
vezes conseguida sabe lá Deus como e Tribunais que até incompetentes, mas eles
têm liminar, os postos de gasolina, mesmo a máfia dos postos de gasolina faz
isso, isso foi denunciado até pelo Everardo Maciel numa ocasião, faz esse
expediente, consegue uma liminar, lá, para poder trabalhar, liminar muitas vezes
dum Juiz Federal dum outro lugar, lá dum Estado que não tem nada a ver com o
peixe, e até você conseguir cassar, ele consegue vender, então, existe todo
esse... é uma luta inglória concorrencial. Então, esse
exemplo que o Prof. Paulo é bom mas, igualmente, os
exemplos, o que eu queria trazer é o seguinte: Não é uma questão de sanção,
exatamente, a gente tem que pensar o seguinte: É uma questão de indução. Nesse
ponto o Prof. Tércio é muito feliz, ele fala: “A
regulação, aí é indutora, a regulação das Agências, para fins concorrenciais,
ela é indutora, ela leva o contribuinte a uma determinada prática, muitas vezes
não porque ele esteja praticando atos anti-concorrenciais unicamente, mas que
as condições que ele tenha o leve, o leve a esta atividade é de concorrencial.
Então você, o Mauro citou bem: Ah, mas o cara está num Estado que tem benefício
fiscal, mas esse benefício fiscal, aí entra guerra fiscal, então, ah, o
benefício fiscal é lícito. Ah, mas ele está contra, contra o que os Estados
pactuaram. Ah, mas o que os Estados pactuaram não vale. E aí toca ação no
Supremo e, aí, ele ter a decisão, no dia seguinte sai a nova lei, então, você
tem uma insegurança jurídica. A idéia concorrencial é assim: Olha, alguém
precisa por ordem neste mercado, o mercado está desestabilizado, ele está
instável, por uma insegurança jurídica que eu posso, até, dizer que não é culpa
do contribuinte, posso, até, em muitos casos, dizer que não é culpa do
contribuinte porque, como o Mauro disse, ele vai onde ele está mais barato. Mas
caberia a um órgão regulador concorrencial estabelecer a ordem: Olha, isto aqui
precisa ser equalizado, precisa haver uma condição concorrencial uniforme,
dentro do mercado relevante, um mercado de bebidas, um mercado de combustíveis,
um mercado de máquinas, que é outro mercado que sofre muita concorrência
predatória externa. Uma denúncia recente da ABIMAQ, com relação à China, né,
então, há uma invasão. Agora, ah, mas tudo bem, você entra então, com ações
junto ao Ministério do Comércio, do Desenvolvimento, que ele vai cuidar disso.
Sem dúvida, você entra, mas são processos morosos, são processos que, muitas
vezes, têm uma solução pontual, que não resolve o mercado. Que é esse, é o
ponto que eu queria trazer à discussão, porque o mercado é maior e é mais dinâmico.
Enquanto você está indo por uma ação pontual, você está resolvendo, apenas, um
problema e ele está escapando pelo outro lado. Então,
uma das esperanças da tributação indutora, pena que o Schoueri não está aqui
hoje, porque ele é o que criou a rubrica, que criou a Contribuição Indutora.
Esse livro foi: “Contribuição – Estudos da Tributação Indutora”, perguntaram
para ele se ele tinha criado uma nova forma de contribuição. Então... [risos] é
brincadeira? É sério... pergunta e ele confirma.
Então, mas ele tem uma visão muito boa da questão indutora, então, a tributação
indutora, ela serve para isso, ela serve para você regular o mercado e sair.
Então, uma das funções, ideologicamente falando, da CIDE, seria você tributar,
colocar ordem na casa e sair, uma vez que o mercado se regule, o mercado entre
no eixo, quando há problemas concorrenciais. Mas quando você lida num mundo com
uma variedade muito grande de ações, de jurisdições, você tem que agir de uma
forma um pouquinho mais global, que você consiga atender o
mercado e aí viria uma determinação: Olha, a empresa que é sonegadora
contumaz terá o seu registro cassado, como foi feito, recentemente, já, com
relação aos postos de gasolina. Então, terá seu registro cassado, o CNPJ será
suspenso, ou definitivamente cassado. Então... Ah, a Inscrição Estadual idem,
para determinados contribuintes sonegadores contumazes. Tudo bem, mas e para o
mercado, como você faz? Esse é um desafio que a gente tem que enfrentar porque,
para um tributarista falar: “Não, quem vai cuidar disso vai ser o CADE.” Parece até que a nossa [ininteligível] queimar na
fogueira. “Queimem esse tributarista!” Mas não é bem isso que se propõe, apenas
uma inquietação, mas eu não vejo, também, não haveria problemas que um órgão
executivo, uma autarquia, uma Agência Reguladora, interviesse para regular o
mercado, em atuação conjunta com a Receita Federal, com as Secretarias da
Fazenda dos Estados, ou seja, não é uma coisa assim: Ah, eu que resolvo a
coisa. É uma regulação de mercado juntamente com a tributação, ou a tributação
indutora, aumentando alíquotas e tributos que permitam essa regulação ou
através de ações mais efetivas da Secretaria da Receita Federal e das
Secretarias da Fazenda dos Estados.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Pois não.
Mara Caramico:
Eu acho que uma Agência Reguladora nesse caso, sendo, vamos
dizer assim, uma autarquia ou tendo um interesse governamental, aí no
caso, é um pouco perigoso, porque se a gente lembrar uma das principais causas
da... quem causa, muitas vezes, a concorrência desleal
é o próprio Estado; a guerra fiscal é o exemplo disso. A guerra fiscal que a
gente tem no ICMS é um fato notório, que todo o mercado é
atingido por interesse próprio dos Estados. Então, quando o Estado tem
interesse em arrecadar ele, por seus próprios meios, cria a própria
problemática tributária, gerando uma concorrência tributária que faz com que
todas as empresas migrem de um Estado para outro, criem estabelecimentos em
outros Estados, os [ininteligível] da vida, que a gente muito
bem sabe, que está, hoje, está nos jornais, quer dizer, que o próprio
Estado, agora, de São Paulo está decidindo essa questão. Então, o contribuinte
acaba sendo apenado por uma vontade do próprio Estado, o Estado necessita de
renda e ele mesmo cria essa concorrência. Então, eu não vejo como o Estado
teria poderes para regular o mercado quando ele mesmo é o interessado. Eu acho
uma questão muito difícil de se fazer. Eu, realmente, acho que um CADE,
eventualmente, tivesse mais... embora sendo tributarista,
tivesse mais eficácia para regular uma questão que é econômica. O interesse... o Estado tem interesse em regular o mercado quando ele não é
o principal bolso que responde pela questão. Então, fica difícil o Estado de
São Paulo regular uma questão sobre, vamos dizer assim, uma atividade que ele
mesmo participa. Não sei, eu acho uma questão bastante polêmica, uma questão
bastante interessante, mas nós, infelizmente, temos uma situação onde o próprio
ente político cria e estabelece essa concorrência.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: E agora os Estados querem legalizar tudo, inclusive os incentivos
dados de forma inconstitucional e, politicamente, pode até passar, o Congresso
aceita, o Presidente da República e pronto. Se houver uma reforma constitucional
nesse sentido, legalizando tudo isso que foi feito como um “Fato do Príncipe”,
ou seja, é um fato de governo ao arrepio de normas constitucionais. Muito bem, meus caros, 10 horas, esgotado o nosso tempo, eu
tinha uma outra questão, que é aquele probleminha velho da alíquota nos casos
de progressividade, que o Poder Judiciário vem e decreta... decretava
a inconstitucionalidade, ou julgava inconstitucional, os Tribunais aplicavam
uma alíquota e eu sempre, nunca aceitei, pessoalmente, nunca aceitei muito
isso. Os Tribunais, o Supremo acabou com a tese de que se aplica a alíquota
anterior, da lei anterior. Eu dizia: “Mas a lei está revogada!” Aí, diziam os
que argumentavam em contrário: “Não mas, no
julgamento, o Tribunal legisla.” Eu não aceitava muito isso e vi, no último
Informativo do Supremo, um encaminhamento para o Plenário, ainda não é uma
decisão, de Agravos Regimentais exatamente sobre a matéria. Quer dizer, um
contribuinte do Rio Grande do Sul, ele argumenta que a legislação revogada, lá
no caso do Município de Porto Alegre, a questão é de IPTU. “Também contemplava
indevida progressividade, sendo anterior à Constituição de 88 e, com ela,
incompatível, não teria sido recepcionada.” Quer
dizer, as decisões judiciais mandaram aplicar um dispositivo que não foi
recepcionado pela Constituição. Então, vejam que é uma situação, uma charada,
assim. Porque, a meu ver, se não há alíquota, não há imposto a cobrar. Eu não
tenho um elemento essencial do fato gerador que é a alíquota. Se as alíquotas
existentes estavam escalonadas em progressividade e foram consideradas
inconstitucionais... Então, esse assunto da inconstitucionalidade é velho, esse
problema, veio a lei, a Emenda Constitucional 29, de
2000, no caso do IPTU e admitiu, agora tem a progressividade. Então, não é um
assunto atual, mas eu quero ver como é que o Plenário vai decidir isso aqui. O
Poder Legislativo... o Poder Judiciário pode legislar,
ou seja, criar uma alíquota onde não existe? Essa me pareceu uma questão que já
estava na minha cabeça e que eu pensei que estava liquidada, superada, mas vejo
que ficou alguma coisa e vem e volta, está voltando, está voltando. Muito bom,
então, obrigado pela presença de todos, no próximo dia 25 teremos uma... provavelmente, uma palestra, a presença do professor
português, Diogo Leite de Campos, Professor Catedrático da Universidade de
Coimbra, ele está em São Paulo e virà à Mesa na
próxima reunião do dia 25. Estará aqui conosco e, certamente, vai expor algum
tema ou falar de algum tema interessante para nós. Muito obrigado pela presença
de todos.
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado
jfb
18.10.2007.doc