Integrantes
da Mesa:
Paulo Celso B. Bonilha
Luís Eduardo Schoueri
João Francisco Bianco
Fernando Aurélio Zilveti
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Muito bom. Prezados associados, vamos iniciar
os trabalhos da Mesa de hoje, 18 de setembro. Comunicações, não
temos nada especial. Você tem comunicação? Professor Schoueri, então,
com a palavra. Bianco, Bianco. Desculpe.
JOÃO
FRANCISCO BIANCO: Bom dia. Eu vou só comentar na verdade, eu não sei os detalhes da decisão, eu vou comentar só a questão que
foi comunicada na imprensa, que ontem o Supremo Tribunal Federal decidiu
definitivamente a questão da COFINS, que é cobrada das Sociedades Civis de
Prestação de Serviços Profissionais. Então o STJ vinha decidindo no sentido de
que era indevida a cobrança e o assunto estava sumulado no STJ, mas ainda não
havia manifestação do Supremo e era muito aguardada essa decisão e o Supremo
acabou decidindo no sentido de que é devida a incidência. E outro assunto que o
Supremo decidiu que também era esperança dos advogados que estavam defendendo
essa questão é a questão da modulação dos efeitos dessa decisão. Ou seja, se essa
decisão do Supremo valeria daqui para frente, ou valeria retroativamente, para
alcançar os fatos geradores ocorridos no passado. E o Supremo, parece que foi
uma votação bastante apertada, decidiu que vale, a decisão vale
retroativamente, ou seja, a modulação dos efeitos, não houve modulação daqui
para frente, houve a aplicação desse critério, inclusive retroativamente. Então
é mais a notícia da decisão do Supremo, que eu queria trazer.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Eu queria também incluir na pauta de hoje, se
for possível, um tema que me pareceu um tanto estranho, talvez o Salvador possa
solucionar isto. Eu estou vendo um certo conflito
aqui, um Decreto do Governador do Estado, de 11 de junho de 2008:
"Regulamenta a aplicação de penalidade relativa à violação de direito do
consumidor, no âmbito do Programa de Estímulo à Cidadania Fiscal do Estado de
São Paulo, e dá providências correlatas". No Art. 1º, diz assim: "O
fornecedor que deixar de emitir ou entregar documento fiscal hábil ao
consumidor de mercadorias, bens ou serviços de transporte, etc., estará sujeito
à multa no valor equivalente a 100 UFESP’s, por documento não emitido ou não
entregue, sem prejuízos de outras penalidades previstas na Legislação". E aí
vem: "Ficará sujeito à mesma penalidade o fornecedor" - então são duas, não é? - "Que violar o direito do consumidor pela
prática das seguintes condutas: 1º. Emitir documento fiscal que não seja hábil,
ou que não seja o adequado ao respectivo fornecimento. 2º. Deixar de efetuar na
forma e prazo prevista na Legislação o registro eletrônico dos documentos
fiscais na Secretaria da Fazenda, quando tal registro for exigido". Aí o Art.
2º, "da competência, Procon de São Paulo,
fiscalizar e aplicar a penalidade prevista no artigo". E aí, vem um
procedimento em que o consumidor pode reclamar,
apresentar uma reclamação e também eu achei extremamente complicado é uma
denúncia contra o fornecedor, pessoalmente, ou por meio da Internet e etc. E a
competência, aí, "Lavrado o auto da infração o fornecedor será intimado,
etc". Nós temos aqui, "Ao Procon de São
Paulo, sendo apontada a apresentação de provas". Então, um pequeno [falha
do áudio] Contencioso desta enfim são multas diferentes sobre o mesmo fato.
Essa aqui é uma multa administrativa de defesa do consumidor. E as fiscais, o
Estado pode aplicar, claro que pode, não é? Porque a lei sempre aumente uma
infração fiscal, não é? Eu não sei se esta.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Não haveria, ou seja, tipo.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Eu achei demais, não é?
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Que a lei tributária prevê multas pela não emissão de
nota fiscal, inclusive por documento, agora tem uma outra
multa aqui. Ela seria cumulativa, ou seja--
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: E pesada, pesada.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: --E a mesma infração teria a mesma multa do mesmo Estado,
uma em dois processos administrativos, ou essa substitui a outra, ou o Procon passaria a fiscalizar aquilo que era assunto do
Estado? Como é que você vê isso, Salvador?
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: São independentes?
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: São realmente coisas independentes, porque aí a questão, o
contribuinte pode não emitir uma nota, então ele está sujeito a infração
fiscal. Mas esse Decreto com base na lei, que existe a lei da nota fiscal
paulista, ela é feita exatamente para aquelas aqueles em que lá está havendo
denúncias aos montes em que a empresa não informa a Secretaria da Fazenda, o
CPF do contribuinte para ele fazer parte do esquema da nota fiscal paulista.
Então é puramente isso.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Está certo.
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Quer dizer, aliás, eu tive caso da empresa supermercado
ser atuado por isso e nada a ver com atuação fiscal. Quer dizer, segue em ritos
completamente diferentes. E, realmente, está previsto na lei. Tem uma lei com
base--
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Sim a lei do...
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Pressupõe, Salvador você vai compreender, por gentileza.
Pressupõe esta multa que tenha havido um documento fiscal sem o CPF? Ou seja,
da hipótese que não houve documento fiscal qualquer, eu corro o risco das duas
multas ou eu tenha só a multa tributária, mas esta não se aplicaria, porque
afinal sequer houve nota fiscal?
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Não, nesse caso aí haveria duas multas, porque a questão
tributária, o Fiscal de ICMS iria autuá-lo por não emissão de nota fiscal,
logicamente havendo sonegação de ICMS é uma outra
coisa, é um outro processo é o PAF.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Desculpe, só para ser claro. A sonegação do ICMS em si,
eu falei, eu não sou falando do mérito da sonegação, eu digo a não emissão de
documento fiscal.
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Isso.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Desse dever instrumental está sujeito a uma multa na
esfera estadual.
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Sim.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: O que eu pergunto é um tema mais de Direito Tributário
Penal, é se é possível essa cumulação de multas, afinal de contas, para que eu
cometa uma das infrações é necessário que eu cometa
outra. Só para lembrar no Direito Penal, aquela história "Para que eu
possa matar alguém, talvez haja uma agressão física. E a agressão física é
absorvida pelo matar alguém". Para que eu possa não informar, ou melhor dizendo, se eu não emiti a nota eu também não
informei, mas ao não emitir a nota, parece que o não emitir a nota absorve o
não informar. Porque afinal de contas, se não fica uma cumulação de conduta. Eu
estou perguntando em termos desse concurso das condutas, se eu teria duas penas
ou se eu diria, já que eu não emiti a nota eu aplico a pena administrativa de
tributária de não emitir, mas já não há sentido essa outra. E essa outra se
aplicaria exclusivamente na hipótese de eu emitir a nota, mas não informar à
Fazenda o CPF do meu consumidor.
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Não, eu acho que são dois bens jurídicos protegidos. Não é
só o fato de você não informar o CPF do consumidor. O consumidor... Tem duas
pessoas feridas aí, vamos dizer assim. Se você não emite a nota tem uma pessoa
jurídica ferida, quem é? O Estado. Se você não emite a nota tem uma outra pessoa ferida, que é o prejuízo que está sendo
causado ao consumidor por ele não receber o prêmio que ele tem direito pela
nota fiscal paulista. Então se ele emite a nota fiscal e paga seu tributos
normalmente, ele não feriu o direito de uma pessoa jurídica que é o Estado, mas
ele feriu outro direito. Agora, no caso do crime de sonegação fiscal, por
exemplo, você tem razão, a sonegação fiscal requer várias atividades, tipo
falsificar uma nota isso já foi até discutido e isso a sonegação fiscal absorve
também, porque o mesmo ente ferido é o Estado. Inclusive os Tribunais, tem
feito um esforço e parece que tem conseguido o Ministério Público, separar da
sonegação fiscal mesmo paga, extingue o crime contra a sonegação fiscal, mas
não extingue o crime de formatação de quadrilha, por exemplo, que deveria ser
absorvido pela sonegação e não é. Então quem faz sonegação fiscal, infelizmente
sempre tem duas ou mais pessoas participando, ele vai responder por sonegação
de quadrilha, embora não responda mais sonegação fiscal, então não absorve. O
princípio é da absorção, agora nesse caso são duas pessoas jurídicas que tem os
direitos feridos, não é?
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Salvador, ainda para nós refletirmos, se eu como
consumidor não exijo a nota, eu não tenho direito ao beneficio. O beneficio me
é dado, porque eu exigi a nota. Portanto, veja só para a gente cogitar. Imagino
que só é possível a aplicação dessa pena, na hipótese de o contribuinte exigir
a nota e, portanto recebê-la e, no entanto apesar de existir uma nota e,
portanto a nota ser emitida, não haver o repasse da informação para a Fazenda.
Ou seja, imagino e pergunto até, porque você conhece muito mais do que eu, imagino
que esta pena não se aplicaria na não emissão de nota, porque se nota não foi emitida, o consumidor não tem direito ao seu crédito. O
crédito surge, parece-me, como um prêmio ao consumidor que exige a nota. Então,
eu acredito que não se aplicaria esta multa na hipótese de não emissão da nota,
aplicar-se-ia exclusivamente se a nota foi emitida e, portanto entregue ao
consumidor que acredita que tem o ponto. E esse consumidor quando vai ao site
da Fazenda não encontra os pontos que ele acreditaria ter direito. Se ele
acredita ter direito é porque ele exigiu a nota, porque o pressuposto para ele
consumidor ter direito ao prêmio não é pagar imposto é sim exigir a nota. Então
eu acredito, só para a gente debate aqui. Eu acredito ser razoável o
entendimento de que na não emissão de nota, não há qualquer prêmio ao
consumidor, ou seja, se eu não emiti a nota o consumidor não terá crédito. Se
eu só vim a pagar esse imposto, porque fui fiscalizado e descobriram a infração
e eu fui obrigado a recolher o imposto, o consumidor não tem o crédito. Ou
seja, não estamos diante de um caso de não cumulatividade, em que o adquirente
tem o direito a um crédito de imposto, independentemente do fato do consumidor
ter ou não emitido a nota, já que houve um fato gerador. Não é essa a
circunstância e talvez tenhamos emprestado à nota fiscal paulista uma
característica da não cumulatividade. No caso da não cumulatividade por ser um
Direito Constitucional ao adquirente creditar-se do imposto devido na operação
anterior, o crédito independente da atitude do vendedor se emitiu nota, se não
emitiu, se recolheu ou não, desde que haja transação mercantil, o adquirente
tem o direito ao crédito é um Direito Constitucional. Aqui na nota fiscal
paulista, salvo melhor juízo, o consumidor não tem direito, porque comprou
mercadoria, ele tem direito porque exigiu a nota e, portanto nota houve. Se nota não houve, se não houve emissão de nota não há que
se cogitar da aplicação desta penalidade. Pergunto se estou correto no
entendimento.
SALVADOR CÂNDIDO BRANDÃO: O silogismo seu leva a uma conclusão lógica. Só que realmente você sabe...
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Se ele pede o CPF, se você dá o CPF, você recebe o cupom,
não houve a infração de não emissão da nota fiscal, houve... De não emissão
não, porque a nota fiscal foi emitida. Houve uma outra
infração.
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Sim.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: De não informar à Fazenda e etc. E essa infração será
punida aqui. Mas daí eu já não tenho a hipótese de não emissão do cupom. O que
eu disse é--
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Eu não tenho a nota fiscal, eu estou falando só isso aqui.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: --Se a nota fiscal for fria, se a nota fiscal não é
registrada, aí eu tenho duas infrações, aí eu tenho duas infrações. Se eu
emiti, se o consumidor pede uma nota fiscal. Eu a título de nota fiscal emito
um documento frio, um documento que não está registrado, aí eu tenho uma
infração tributária e também frustrei a expectativa do consumidor ao crédito.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Deixa eu falar uma
coisa, lembrando com o Salvador que o Estado já teve problemas muito sérios com
o Talão da Fortuna que era, os jovens aqui não lembram disso, isso é coisa antiga,
mas era um sistema em que também o consumidor deveria guardar notas e pelo
valor das notas, um determinado valor dava direito a um cupom na Secretaria da
Fazenda, para concorrer a um prêmio e era um milhão naquele tempo cruzeiros e
tal. O que aconteceu? E também a legislação previa uma denúncia quando não
entregasse, quer dizer incluiu o consumidor, pessoalmente, na luta em relação,
jogou o contribuinte, como nesse caso, contra o contribuinte. Ou seja, ele
chamava a polícia e a polícia vinha fazia e pronto, estava armado um auto de in
infração, aí vinha o fiscal e tal. Então o que aconteceu? Começou haver
conluios entre policiais e pessoas, inclusive da própria família, primo que
vinha não são de onde e tal, para pegar os casos em que não se dava a nota,
para ganharem um dinheiro. Então ficou uma situação muito ruim, extremamente
desagradável e no fim prejudicial ao serviço fiscal, à Polícia de São Paulo e
etc. Agora, o Governo aprendeu a lição e esse Governo sucedâneo do talão da Fortuna,
que a meu ver também vai dar muito problema, Salvador. Do ponto de vista
jurídico, você já vê aí, praticamente, duas multas sobre uma mesma infração, aí
[falha do áudio] Nota fiscal. Não é nem o controle eletrônico, nada. É emissão
de nota fiscal. Quando isso chegar no Judiciário, eu
acho que o Judiciário, não... Multa fiscal, o judiciário tem uma jurisprudência
[falha do áudio] Favorável ao contribuinte no caso de infrações formais da
relevação [falha do áudio] Por [falha do áudio] Eu estou vendo que isso aqui
[falha do áudio] Você viu, cabe recurso para o órgão do Procon,
um para o [falha do áudio] E taxas, quem que vai decidir? Os dois decidem se
houver conflito de decisão. [falha no áudio].
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Recentemente, um caso num supermercado, mas correto, ele
foi denunciado por não ter informado, porque não aparecia lá no Sistema da Fazenda,
não é? Mas a empresa ela, o fiscal foi, o fiscal estadual foi até lá, verificou
que a nota estava registrada, os cupons, todos registrados com o CPF do
denunciante. Não foi autuado pelo FISCO Estadual, mas levou a multa do Procon, porque não havia entre aspas, informado. Mas ele
havia, ia também informado tem até o registro da informação, e foi feita a
defesa administrativo junto ao Procon. Porque também
tem que defender, porque senão vai para a dívida ativa
e aí ações coisas complicam mais. Estamos esperando ainda, está novo esse
sistema não é? Esperando a resposta do...
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: É, é muita burocracia para uma coisa simples
como é o Sistema Estadual Fiscal.
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Fora que o sistema da Receita Estadual é o pior sistema
que existe, não é?
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Que já tem todo um esquema sedimentado para...
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Só fazer um comentário sobre isso, é estranho colocarem
na competência do Procon, em termos administrativos,
se o Procon não é quem tem a informação se nota foi registrada ou não. Ou seja,
muito mais sentido se esse assunto fosse encaminhado à Secretaria da Fazenda,
ainda que a denúncia fosse feita ao Procon, o Procon
encaminhar à Secretaria da Fazenda, que é quem pode confirmar se houve ou não a
infração antes de começar todo o processo. Porque imagine a quantidade de
papéis que haverá a cada processo administrativo aberto para solicitação de
informações da Fazenda: "Confirme à Secretaria da Fazenda se foi ou não
emitido", para que depois volte informação dali a 20 dias para dizer se
foi ou não foi. Ou seja, nós estamos criando uma buro... O Gerd está fazendo
falta aqui. Porque o Gerd diria que estamos criando uma “burrocracia” grande
para isso.
JOÃO
FRANCISCO BIANCO: Eu queria retomar um pouco o convencimento do Schoueri,
com relação à não existência de duas multas, ou
existência de dois ilícitos diferentes. Mas eu não concordei muito com essa
afirmação, eu queria expressar aqui o meu pensamento. Eu estou achando o
seguinte, o contribuinte, ele está sujeito a uma pena específica pela falta,
pela omissão da receita digamos assim, na esfera federal é isso. Se ele não
emite a nota fiscal de venda de uma mercadoria, ele está sonegando aquele valor,
ele está deixando de oferecer aquele valor à tributação, isso é omissão de
receita. Pela omissão de receita, ele já é apenado com a multa de 75%. Agora,
se ele além de deixar de emitir, ele emite um documento falso, quer dizer, não
é bem a falta de emissão, é um documento falso, é fraude. No caso de fraude,
ele tem uma multa qualificada, quer dizer a multa de 75% passa aproxima 150%,
então é como se fossem duas multas, uma pelo omissão
do rendimento e a outra pela fraude.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: é uma multa qualificada.
JOÃO
FRANCISCO BIANCO: Tudo bem, mas é uma multa qualificada, é uma multa
majorada.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Mas não são duas.
JOÃO
FRANCISCO BIANCO: Não são duas, tudo bem, mas é
uma outra multa, mas é uma multa que é o dobro da multa pela simples omissão de
receita. Além disso, pela prática da fraude, ele ainda é submetido a processo
criminal, há representação no Ministério Público para oferecimento de denúncia
para a apuração do crime. Quer dizer, no caso da nota fiscal paulista o que me
parece é o seguinte. O contribuinte, o consumidor está sendo “remunerado” para
auxiliar o Estado na tarefa de fiscalização do recolhimento do imposto. Quer
dizer, além de exigir a nota fiscal com CPF, o contribuinte, existe um
pressuposto, existe um incentivo que o contribuinte vá ao site da Secretaria da
Fazenda para ver se aquela nota fiscal dele caiu na conta-corrente que o
consumidor tem com o Estado. Se não houver o registro daquela nota na
conta-corrente do consumidor, então isso quer dizer que o fornecedor, o
contribuinte do ICMS, o comerciante além, quer dizer, ele emitiu a nota fiscal
com o CPF, mas ele não recolheu o ICMS. Então, o que a cliente faz? O que o
consumidor faz? Faz uma denúncia para a Secretaria da fazenda, que então vai
iniciar um processo de fiscalização para ver se o sujeito pagou ou não pagou,
por que motivo ele não recolheu ICMS. Quer dizer, então pelo fato do consumidor
estar auxiliando o Estado nessa tarefa de fiscalização, ele está sendo
remunerado, ele está recebendo um prêmio, ele recebe lá um crédito na
conta-corrente dele. Agora eu não vejo como essa falta do comerciante deixar de
recolher, ou deixar de emitir a nota, ou deixar de inserir o CPF, ou praticar
um crime, praticar uma fraude e emitir a nota e não registrar a nota, ainda vai
ser apenado por uma outra penalidade aqui, que já está
perfeitamente caracterizada, já está perfeitamente apenada pela Legislação Tributária.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: João, eu fico decepcionado de ver você falar tão
naturalmente nisso. Então o Estado precisa dar dinheiro para o cidadão cumprir
deveres cívicos? Se for assim... Quer dizer olha o Programa do Governo,
Programa de Estimulo à Cidadania Fiscal. Quer dizer, eu preciso ter dinheiro
para saber que o Estado precisa de tributos e nós temos que ser contra a
sonegação fiscal? É um problema de consciência. É um problema de dever cívico.
Por dinheiro nisso é uma calamidade, a meu ver é um absurdo. Já aconteceu isso,
eu disse, historicamente. O Talão da Fortuna foi um desastre, no momento em o
que pessoal começou inclusive a armar ciladas para que o vendeiro da esquina,
que não dessa a nota fiscal, eles pudessem chamar e já estavam os guardas ali
adequados para criar problemas para o varejista lá, então isso aqui não tem
cabimento, João. Não tem cabimento. Eu acho que pôr os deveres cívicos em
termos de pagamento material é uma coisa incrível.
JOÃO
FRANCISCO BIANCO: Paulo.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Então vamos pagar aqueles moços que vão fazer o
serviço militar. Vão ter que receber mais dinheiro, porque hoje eles recebem
qualquer coisa. Então vão ter que pagar melhor e etc. e etc. Onde é que vai
parar isso?
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Paulo, nós estamos numa questão tributária eu só quero te
lembrar--
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Então?
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: --Desculpe-me. Eu quero lembrá-lo que a não cumulatividade,
a sistemática constitucional da não cumulatividade é estritamente uma remuneração
num sistema de autopoliciamento criado para tal, em que cada adquirente exigirá
a nota da etapa anterior como condição para o seu crédito. Assim foi concebido
e é esse o sistema. Eu tenho, fora a questão de que um
constitucional e outra não é, em termos ideológicos que é o que você traz, em
termos de cidadania também não teria motivo para haver não cumulatividade, voltaremos
ao velho imposto cumulativo que ele funcionava muito bem. A não cumulatividade
foi criada com a idéia, cada um fiscaliza o anterior para ter o crédito e eu
condiciono o crédito à existência da nota. É toda, é a mesma sistemática, quer
dizer discurso moralista se aplicaria aos dois e eu não vejo...
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Meu caro Schoueri, se a recompensa do crédito
fosse tão boa assim, não haveria sonegação no ICMS, que é um dos impostos em
que há uma nível de sonegação e no mundo inteiro não é
só no Brasil é muito alto.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Problema moral não existe.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Não, moral, não, quer dizer essa--
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Eu [ininteligível] Como sendo moral, dever cívico de
remuneração, dever cívico qualquer comprador tem.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Sim, mas esse Decreto é programa de estimulo a
cidadania fiscal. É um programa que tem fundamentos éticos também. Não é só
jurídico e nem estritamente materiais, quer dizer, eu acho que tem que ver esse
lado, esse lado é importante, é a questão de valores.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: [pronunciamento fora do microfone].
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Não, eu estou... Secretários todos está aqui a assinatura de todos, Secretário da Fazenda, da
Justiça, Guimarães Marrey e o Aloísio, Chefe da Casa Civil, pelo menos são os
três que estão aqui. Então a história é essa, eu acho que essa questão aqui
transcende um pouco, não é apenas uma técnica de arrecadação engenhosa, nada
disso. É uma coisa que não tem muito sentido. E eu acho vamos ver lá para
frente o que vai acontecer com isso aqui, não é? Será que está tendo muito sucesso,
Salvador? Eu não sei. O que você--
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Pelo que eu acompanhei nos jornais, realmente assim, as
reclamações dos consumidores estão grandes contra o sistema da Secretaria da
Fazenda que é inoperante, mas o pessoal procura realmente, procura, recebe.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Procura, quer ter a vantagem. Isso é questão
individual.
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Eu mesmo há dois anos, todo mês de
outubro eu entro no site lá do Município e vejo o meu crédito lá e transfiro
para pagar IPTU e não tenho nenhum problema de consciência moral, porque a nota
fiscal tem que ser emitida de qualquer maneira, não é? Eu vou...
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Claro, o consumidor.
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: E veio o crédito.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: O consumidor.
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Aliás, eu tenho até uma preocupação eu falo: “O que eu vou
fazer com esse crédito?”. A minha, eu trouxe aquele assunto, você recebe esse
crédito aí, vai ser uma receita futura? E tem outra coisa que eu não abro mão
de.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: E tem outras implicações. Então, já que eu
estou tão fora do tema assim, caindo num campo um pouco filosófico, então eu
vou pensar novamente e vou dar o número do Decreto, se alguém quiser examinar
isso com mais cuidado. Decreto 53.085 de 11 de junho de 2008, deste ano,
Programa de Estímulo à Cidadania Fiscal do Estado de São Paulo. Então eu acho
que esse item já ficou, esse item já foi. Vamos
então... Noriaki, o tema é exclusão do IPI da base de cálculo do PIS e COFINS,
acórdãos desfavoráveis do Superior Tribunal de Justiça.
NORIAKI
NELSON SUGUIMOTO: Eu posso... O assunto que eu coloquei em pauta foi o
seguinte, eu pedi que ele avançasse sobre o problema da exclusão do IPI na base
de cálculo do PIS e COFINS, porque o Supremo Tribunal está discutindo o
problema do ICMS, está seis a um e tem aquela decisão do Plenário que houve a
cautelar, que todo mundo está acompanhando. Agora teve um período de 98, depois
surgiu uma Medida Provisória que teve parece substituição tributária de PIS e
COFINS para indústria automobilística e algumas outras áreas. Então começou-se a discutir isso aí administrativamente .
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: IPI ou ICMS?
NORIAKI
NELSON SUGUIMOTO: IPI, certo? Até que a nova Legislação, acho que é 10.833,
alguma coisa, veio a excluir expressamente o IPI da base da
cálculo do PIS e COFINS, então ficou um período um anterior que não
tinha lei. Como eu estava analisando, puxaram a jurisprudência do STJ e eu
fiquei assustado, porque essas decisões incluem o IPI na base de cálculo do PIS
e COFINS. É, redução da base de cálculo dizendo que em princípio não há norma
autorizativa da dedução do IPI na base de calculo do PIS e COFINS. Então tem inúmeras
decisões do STJ nesse sentido. Houve muitas discussões, etc., já sobre o
problema do ICMS, se é por fora, ou por dentro. Chegou-se a conclusão que o IPI,
provavelmente, não estaria mesmo anteriormente incluído na base de cálculo,
porque era por fora, tem todo aquele estudo que chegou até o Supremo, as discussões chegaram até o Supremo e ficou esse período.
Então, eu gostaria de discutir com Mesa, não é? Sobre esse problema desse
período, que ficou em aberto.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Posso começar? Começando pelo menos a pensar. Eu vejo
aqui as decisões que o Nelson nos traz, elas são constantes no tema de exclusão
do IPI, na hipótese de substituição tributária. Portanto, e esse é o ponto que
me parece relevante Nelson, não se discute o direito de eu retirar o IPI da
base de cálculo minha industrial, esse não é o tema. Ou seja, claro que eu
industrial sobre a minha operação eu vou excluir o IPI e vou recolher sobre o
valor líquido. Não é esse o tema. O ponto é: O valor que será devido, que é
devido pelo fato gerador futuro. Pelo fato gerador imputado ao comerciante, se
do valor imputado ao comerciante, eu devo excluir o IPI. Lembrando. No regime
de substituição tributária, que é o caso, eu não tenho por base cálculo mais,
sequer o valor efetivo da operação seguinte e sim, o valor de mercado da
operação seguinte. A lei, no regime de substituição tributária, substitui a
base de cálculo valor da operação, por valor de mercado daquele bem e este
valor de mercado daquele bem, portanto que é um todo, que é sujeito a IPI, sujeito
a PIS e COFINS. Não me parece fazer sentido excluir IPI daquela base de cálculo,
não só porque não há base legal para tanto, como também é bom lembrar aquele
fato gerador presumido e ele é presumido na mão do comerciante, não é fato
sequer sujeito ao IPI, porque o IPI é devido na minha operação industrial. E o
fato do comerciante, eu estou imaginando a situação típica da farmácia que
vende o medicamento, do posto de gasolina que vende gasolina, ou seja, do
varejista. O varejista sequer é contribuinte do IPI. E eu estou falando agora
de qual é a base de cálculo que eu deve recolher
agora, mas do imposto insisto, cujo fato gerador é dele e é um fato gerador que
sequer está sujeito a IPI. Então, realmente, eu não vejo sentido, Nelson, salvo
melhor juízo, em excluir um IPI, que sequer é devido daquele fato gerador, do
fato gerador imputado ao comerciante. Então me parece acertada, salvo melhor
juízo, a decisão do STJ aqui reproduzida.
NORIAKI
NELSON SUGUIMOTO: Talvez a interpretação foi o
problema da sistemática, da emissão da nota fiscal. Agora, teria que se
verificar realmente, se quando se cobra a substituição tributária é preço
fechado, ou seja, um preço mais IPI. Se é sobre um valor
total, na verdade o IPI já está embutido é custo, não é? Como se diz é um custo
que já estaria implicitamente, então não poderia ser excluído.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: [Ininteligível].
NORIAKI
NELSON SUGUIMOTO: É esse o princípio, não é? Está ok.
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Nelson, só para esclarecer, porque hoje como substituição
tributária, nós já temos três itens, são as motocicletas e algumas máquinas
agrícolas, dois casos muito simples. Acho que no seu caso, que é o caso de
automóvel, não é mais substituição tributária. Mas você disse que na lei agora,
na substituição tributária há previsão expressa de exclusão IPI da base de
cálculo da substituição tributária, mesmo nesses dois pequenos casos?
NORIAKI
NELSON SUGUIMOTO: Não. [falha no áudio]
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Podemos então? Mais alguém? Não? [falha no
áudio] Não, não. Você, Salvador. Não, não, eu queria passar para o próximo
tema. Salvador Brandão, dedutibilidade de crédito de ICMS não aproveitado.
ORADOR
NÃO IDENTIFICADO: Em 68, houve uma instrução normativa mandando excluir o
IPI, da base de cálculo de qualquer tributo, inclusive de PIS e COFINS, desde
68.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Mas não é o caso.
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Essa questão realmente no passado, só para concluir, tem o
Parecer do Professor Rui Barbosa publicado na Revista Fisco Contribuinte, de
saudosa memória não sei, eu acho que ainda existe,
não?
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Não.
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Não existe mais. Mas todo mês a gente corria para ver os
artigos do Professor Rui, que era a primeira capa, e um deles
era exatamente esse. Ele defendia naquele tempo a inclusão do IPI na
base de cálculo do PIS, porque você falava é o faturamento geral. Quer dizer,
você emite uma fatura, você não emite uma... Bom, isso, infelizmente, isso já
ficou para a história. Passado, realmente desde 78, quando o industrial é o
contribuinte não se fala em inclusão de IPI. Têm algumas hoje, por isso que eu
até perguntei para o Nelson, porque tem algumas deficiências nesse Sistema Legislativo
de PIS e COFINS, quando diz assim: "Se você industrial não faz incidir o
PIS e COFINS quando na saída do seu produto, aí você faz uma aquisição, se você
não recupera o IPI, que é o caso do comerciante, há uma regra autorizando o
crédito do PIS e COFINS sobre esse valor, sobre o qual não foi pago o PIS/COFINS".
Quer dizer é uma distorção, que a gente só mesmo nessa bagunça Legislativa do
PIS e COFINS atual que a gente pode compreender, porque é uma coisa estranha se
não houve uma incidência lá atrás que impede, não deveria asse crédito aqui.
Mas há uma regra específica dizendo: "Quando você não recupera" e é o
caso do comerciante "O valor total da fatura, quer dizer inclusive o IPI,
faz parte da base de cálculo do crédito". Esse caso foi trazido pelo
Professor Ricardo é uma pena que hoje está no Conselho, não é? Eu até, gostaria
até de colocar e deixar para outro dia. Mas eu posso até dizer a razão pela
qual eu gostaria de voltar o assunto. É porque não foi tratada uma questão que
o Conselho tem levado
FERNANDO
AURÉLIO ZILVETI: Posso falar?
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Pode, Fernando.
FERNANDO
AURÉLIO ZILVETI: Eu me interessei por esse tema naquela quinta-feira, que
eu estava escrevendo um artigo que acabei ontem de madrugada para a Revista
Direito Tributário Atual, nossa revista. Se ainda dá tempo, não é? [risos]. Eu
tenho uma tradução que eu não terminei e hoje eu não dormi muito bem. Tem uma
tradução e sumário, enfim. E eu falei com o Ricardo comentei com o Ricardo num
casamento aí que a gente se encontrou, todos aqui. E ele falou: "Olha, eu
vou te mandar a decisão da TRF da 4ª Região, que é justamente a decisão que foi
objeto de recurso no STJ, que o Relator foi o Leandro Paulsen”. E de fato ele
me mandou muito atenciosamente e eu usei mais essa decisão para comparar com
outras decisões recentes dos Tribunais que eu consegui consultar, dos tribunais
alemães. E é muito interessante como o Leandro Paulsen é um tributarista de
escol, aí, ele transita muito bem com aquilo que se decide sobre
praticabilidade na Alemanha. A discussão é assim, não é que você não consiga
restituir o ICMS do Estado. Ela não é uma querela do contribuinte dizendo: "Olha,
eu não consegue receber, como eu não consigo receber eu quero deduzir". A
questão é de análise da norma prática. Então quando você discute
praticabilidade, você trabalha com generalidades, com determinações para que a
receita possa ser dividida de forma igual e ainda que gere, isto gere um ônus
para o contribuinte, um ônus que pode pesar sobre determinado aspecto de
aferição de riqueza, que ele ao generalizar muitas vezes, ele não capta a
riqueza como deveria se fosse casuístico, pegasse caso a caso catando a riqueza,
verificando, porque isso geraria um custo muito grande e muitas
vezes escaparia das mãos do Estado aquilo que realmente interessa. Pois
bem. A praticabilidade prevê então sistemática generalizadoras, sistemáticas
que antecipam receitas, sistemática que criam até ficções tributárias. A
questão analisada tanto pelo TRF da 4ª Região, quanto pela STJ, se trata que
esta mecânica é falível. Quando a mecânica é falível, você corrige a mecânica.
E é esta a decisão do Leandro Paulsen, que disse: "A mecânica prática que
não atende a capacidade contributiva, ela gera um conflito, ao gerar esse conflito
prevalece a capacidade contributiva no sentido de que
se você tributar ou tiver risco de tributar potencial, renda inexistente, a
norma merece reforma". Então esta foi a discussão
levada adiante e que condiz com as decisões das cortes de finanças e da corte
constitucional alemã, a posteriori, ou seja, eu vou revisar a
lei. A lei não atende o Princípio da Igualdade na Tributação. E esta é uma
aplicação que eu achei muito interessante, porque eu sempre converso com o
Professor Alcides e ele brinca comigo e fala: "Não sei por que essa gente
escreve sobre capacidade contributiva" meio que, do muito bem-humorado do
Professor, meio criticando falando: "Que você escreveu sobre capacidade
contributiva, mas no Brasil não existe capacidade contributiva e tal". Ele
brinca muito comigo e tal e eu falo para ele: "Professor eu aceito muito
facilmente a crítica" e ele sabe, ele é um dos grandes juristas que existe
no Brasil, ele sabe que está a ser, ou seja, o poder jurisdicional está devendo
isso ao contribuinte. E de uma certa forma o Leandro
Paulsen inovou no TRF da 4ª Região e o STJ está seguindo esta inovação do
Leandro Paulsen de uma forma positiva. Eu sei que do meu lado esquerdo aqui já
tem gente balançando a cabeça, o meu querido amigo está balançando a cabeça,
mas em termos de justiça fiscal esta aproximação é muito interessante. E aí eu
queria também só anunciar que um dos livros mais sérios que eu li no Brasil, é
o da Regina Helena Costa a tese de livre docência dela sobre Praticabilidade e
Justiça de Fiscalização. Pela Malheiros, um livro de 2007.
ORADOR
NÃO IDENTIFICADO: [Ininteligível] Sobre capacidade contributiva?
FERNANDO
AURÉLIO ZILVETI: Sobre Praticabilidade e Justiça Fiscal, que ela analisa
comparativamente, ela traz várias tendências de Tribunais alemães, italianos e
espanhóis, é interessante, um trabalho muito bem estruturado dela, mas enfim,
vamos às críticas.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Não são críticas, Fernando. É
que se você fala de melhores livre docentes que você leu nos últimos tempos e
essa certamente é uma delas, também tem uma outra
sobre igualdade do Humberto Ávila, em que ele fala sobre igualdade geral,
igualdade individual, sobre esse conflito que existe. E cada vez que você me
entra na praticabilidade e diz se o sistema colocar em risco a capacidade
contributiva, a praticabilidade coloca em risco a capacidade contributiva
individual sim. Não adianta querer tapar o sol com a peneira, toda a regra de
praticabilidade vai pôr em risco um problema de ponderação do quanto é o risco.
Eu tenho insistido muito, capacidade contributiva no seu sentido objetivo, me
parece mandatória. Capacidade contributiva no seu sentido subjetivo, eu acho
que de dificílima aplicação. Agora, a praticabilidade na sociedade que nós
vivemos, tem um papel muito importante. E eu acho que é excepcional a situação
do caso individual, que poderá ser levado para questionar a injustiça
individual diante da igualdade geral decorrente da praticabilidade. Porque a
praticabilidade também resolve a igualdade quando assegura que, afinal de
contas, todos sejam tributados. Quando assegura uma distribuição da carga
tributária também ela atende, ou seja, o conflito é igualdade versus igualdade,
igualdade geral e igualdade individual é um outro conflito.
FERNANDO
AURÉLIO ZILVETI: Eu não concordo.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: E eu não acredito, ou seja, se você me disser, porque o
sistema poderá gerar uma injustiça individual ele deve ser condenado eu fico
muito poupado, porque todo o sistema de, todo o sistema, toda a lei, toda a lei,
porque é genérica pode gerar uma injustiça individual.
FERNANDO
AURÉLIO ZILVETI: Desculpa, eu não defendi. Tem
dois reparos que eu preciso fazer. Primeiro, eu não disse que a tese da Regina
Helena Costa é a melhor tese de livre docência que eu já estive lendo.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Não foi isso que eu disse, eu disse uma das melhores, eu
acho que é hein? Eu acho um trabalho muito bom.
FERNANDO
AURÉLIO ZILVETI: Eu achei um trabalho muito bom.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Se você não disse Fernando, se você não disse, eu disse,
é um dos melhores trabalhos que há.
FERNANDO
AURÉLIO ZILVETI: Então--
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Mas eu disse há outros também excelentes trabalhos, só isso
que eu disse.
FERNANDO
AURÉLIO ZILVETI: Eu também conheço é um bom trabalho de praticabilidade, eu
não estou desmerecendo porque eu não. Por que eu digo um trabalho excepcional? Porque
ela não analisa justamente esse confronto. Eu não ia falar, mas já que você me
provocou eu sou obrigado a falar. Ela não analisa esse confronto, ela avança
muito bem, mas ela pára na analise de um confronto, que eu acho essencial
quando se fala em praticabilidade, que aí sim, nós temos uma tese do Humberto,
que realmente é [falha do áudio] A gente brinca é um tesão é uma tese muito
boa. É uma tese com muita base doutrinária, que ele analisa realmente a
desigualdade. Quando a gente fala em praticabilidade, nós estamos falando em
praticabilidade não no sentido subjetivo, não há como você discutir
praticabilidade no sentido subjetivo, porque a praticabilidade, ela não leva em
consideração subjetividade, ela só leva em consideração só objetividade. Então,
quando nós estamos discutindo aqui, praticabilidade nas decisões tanto na Alemanha
quanto no Brasil, e essa, por isso eu acho interessante o trabalho do Leandro,
ele não está analisando o caso daquele contribuinte que não teve condição de recuperar
o ICMS, portanto merece ter o seu ICMS recuperado pela dedução do imposto de
renda. Não, ele está analisando a lei. A lei prática. E quando se analisa a lei
prática, se analisa objetivamente a lei prática, quando tem mecanismos que,
efetivamente, não são compatíveis, porque isso ele disse no Acórdão da 4ª
Região, você ter uma regra que permite, que dá um
imunidade tributária ao contribuinte. Esta imunidade tributária gera um
crédito. Este crédito tem uma possibilidade de restituição por parte do Estado.
E também uma possibilidade de venda do crédito para terceiros. E, portanto, uma
impossibilidade expressa no regulamento do ICMS, de utilização do crédito para
dedução do imposto de renda. Ele analisa esta mecânica. Ele analisa a mecânica pode, como de fato em casos concretos acontece, gerar uma
inconsistência, gerar uma tributação da renda inexistente. Então quanto ele
está analisando, está analisando objetivamente. Ele está analisando: “Esta
mecânica não é bem feita, as generalizações são para a igualdade geral”. Neste
caso específico de ICMS, de exportação, ICMS de contribuintes exportadores, ela
não é bem feita. E aí ele corrige, ele fala: "Isto aqui não é possível,
porque afronta o princípio da capacidade contributiva". E nas decisões
comparadas, toda vez que isto aconteceu o Tribunal reparou, como no
[ininteligível] Da Alemanha, que era uma forma prática de você tributar a
família. Tributar as agregações e quando era prático, mas gerava inconsistências,
aí subjetivas, mas de todos os contribuintes e não de um contribuinte, gerava
inconsistência que poderiam tributar renda inexistente. Esse caso que os
[ininteligível] Até foi paradigmático, porque gerou um crédito muito grande que
a Corte Constitucional deu efeitos prospectivos, falou: "Olha, só daqui para a frente, você ganha mas não leva". Então é famosa
essa decisão e também é famosa, porque houve essa discussão que o Schoueri está
se referindo de falar assim: "Não, a praticabilidade não se presta a isso,
ela gera realmente determinadas injustiças que são relevadas em função da
igualdade geral”. Só que esta igualdade ela não é sem limites, assim a
praticabilidade, ela não tem limites. E aí tem uma questão que o Humberto Ávila
não analisou, porque ele força a doutrina. O Humberto Ávila é uma grande Jurista,
ele força a doutrina como tantos doutrinadores fazem. Ao forçar doutrina, ele
escorrega e essa é uma crítica que eu fiz a ele pessoalmente e faço de público.
Forçar doutrina leva a equívocos e princípios que não são conservados.
JOÃO
FRANCISCO BIANCO: Eu queria, na verdade... o
Brandão colocou esse tema para a gente deixar para a próxima semana com a
presença do Ricardo, mas o assunto desviou um pouquinho. Eu queria retomar o
assunto, mas eu acho que é melhor deixar para quando o Ricardo estiver aqui, e
a gente aprofunda mais o assunto. Só queria dizer que eu concordo inteiramente
com a essa orientação do Conselho, que você comentou.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Eu tenho aqui a sua indagação, Paulo, podemos
incluir agora.
ORADOR
NÃO IDENTIFICADO: É que eu tinha. Não, não é uma outra.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Não é propriamente uma indagação, que ele faz à
Mesa. É uma indagação que ele faz à Mesa no seguinte sentido: “Prezados
Professores, gostaria de ouvir dos eminentes professores a nossa preocupação
acerca das decisões proferidas do Egrégio Tribunal de Impostos e Taxas,
contrariamente aos recursos interpostos pelos contribuintes. Eis que, por
exemplo, das 218 decisões publicadas no Diário Oficial, Poder Executivo, Sessão
01, de 12 de maio de 2007, 84% são decisões contrárias e apenas 16% são
favoráveis”.
PAULO
AKYIO: posso?
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Pode.
PAULO
AKYIO: Então, eu estou trazendo esse problema, porque eu estou
entristecido, porque outrora glorioso TIT fazia a decisão escorreita, até
surpreendente até para o próprio contribuinte. Por exemplo, no crédito de ICM,
em matéria intermediário do DIXA(F), essas coisas, até o próprio
contribuinte pensava que não dava crédito e hoje surpreendente TIT
autorizava corretamente. Esse tipo de decisões, que vinha técnico científico.
Decisões técnicas, científicas do TIT, mas, infelizmente, ultimamente o TIT não
está sendo o TIT de outrora. Por quê? Eu não estou entendendo o porquê está
acontecendo isto no Tribunal de Contas e Taxas, não pode continuar. Se isso é
permanente, eu na minha concepção, não pode acontecer isso. Ter que alguém tem
que tomar uma medida que isso em nada, eu quero trazer, em nada favorece o
Estado. O TIT, está havendo decisões de dois mais dois
é quatro. Está definido assim. Mas dois é cinco. Não pode acontecer isso. Agora,
se fosse assunto totalmente inconseqüente, tudo bem. Mas não. É assunto que o
contribuinte tinha toda razão e está perdendo tudo, mas isso, porque ele está
pensando que isso vai ajudar o Fisco, mas não é verdade isso. O TIT, para o
Tribunal Administrativo existe para filtrar, para que não sobrecarregue o Poder
Judiciário. Morre ali o assunto. E alguns ilustres estão pensando que TIT dando
contra pensando que está ajudando o Estado, mas não é verdade. Porque vai para
o Judiciário, vai para a execução fiscal e na execução fiscal estão sendo
derrubados. Então ali o que acontece? Houve pagamento de multa sucumbência, que
onera o Estado. Então eu estou trazendo isso, para a gente vê se melhora o TIT.
Era isso.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Paulo, não temos
informações se não oficiosas do Tribunal e o que eu posso lembrar como um dado
comparativo, embora mais antigo, no tempo que eu estive no Tribunal na década
de 80 e 90, um período, primeiros anos da década de 90, quando eu estive na
Vice-Presidência, aí começamos a fazer levantamos anuais e a média, naquela época,
década de 80 e era mais ou menos permanente, era 50% providos os recursos, e
50% mantidos os autos de infração, era mais ou menos isso, às vezes com uma
ligeiro ganho dos contribuintes. E então parecia que era uma média bastante
razoável e indicava uma coisa também que você já apontou, quer dizer, 50%
ganhos não vão para a Justiça. Portanto, não vão sobrecarregar um órgão, que é
muito caro para o Estado de São Paulo.
PAULO
AKYIO: Exatamente.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Quer dizer, um contribuinte que vai para a
Justiça, vai criar despesa para o Estado. Então, você vê que é uma diferença
grande. Então? Pois não, Schoueri.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Esse é um tipo de uma entidade que se propõe a ser
científica. E trabalhar com estatísticas desse modo, Paulo, me parece, com todo
respeito, uma falha. Ou seja, eu podia aqui alegar como hipótese que a
fiscalização no passado era despreparada e hoje faz cursos excelentes e, por
conta disso os laudos são uma perfeição e por isso não são derrubados, porque
são ótimos. Me parece, esse tipo de argumento, Paulo,
eu rejeito. Agora, acato sim e gostaria de ver mais e mais, que decisões
proferidas pelo TIT concretas fossem trazidas à Mesa para que debatêssemos as
decisões que ali sim, verificássemos o acerto da decisão e desse modo construtivamente
disséssemos: "Realmente ao TIT não tem sido cauteloso nas decisões que tem sido proferidas" aí é o nosso papel, cabe-nos
discutir as decisões, jamais os números.
FERNANDO
AURÉLIO ZILVETI: Posso falar, Professor?
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Eu quis apenas apontar um dado objetivo não é
Schoueri? Então, talvez, reforçando o seu ponto de vista. Quer dizer, naquele
tempo a fiscalização era mais fraca e agora a fiscalização está muito
eficiente. Talvez seja o sinal disso. O que supõe também uma atitude sempre
igual dos contribuintes, o que também é um dado frágil, não é? Será que os
contribuintes estão piores ou...
FERNANDO
AURÉLIO ZILVETI: Professor, posso?
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Pois não, pois não.
FERNANDO
AURÉLIO ZILVETI: Eu queria comentar essa questão, também na linha do Professor
Schoueri, e acrescentando um dado que eu acho relevante para essa discussão.
Porque a estatística, ela trai a gente. A estatística, muitas vezes ela é dada
como um instrumento científico, quando de fato não é. A estatística no TIT, ela
é mais perversa ainda, porque eu me lembro que o Eurico Sanchez, que foi Juiz
do TIT e Professor da GV, tentou fazer uma estatística no TIT, quando Juiz,
é... Tentou de uma forma até, digamos assim, arrojada, porque ele foi tentar
buscar dados num Tribunal que, absolutamente, não têm dados. Ou que não fornece
os dados de forma coerente, ou de forma coordenada, ou de forma a permitir
construções estatísticas. Depois de um ano trabalhando em cima desse projeto,
ele foi forçado a abandonar, por quê? Não é possível trabalhar em estatística,
porque o Tribunal não tem sequer registro para permitir qualquer estrutura
estatística. Ademais, quando a gente fala: "Olha o Tribunal tem decisões,
80%, 90%”, precisa ver qual é a base metodológica do levantamento estatístico,
não pode ser publicação de acórdão. Porque a publicação de acórdão, ela pode
trazer decisões que são--
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: De baciadas.
FERNANDO
AURÉLIO ZILVETI: Exatamente, de baciadas, vem uma bacia de decisão, tem
muito mais pró Estado do que pro
contribuinte, depois vem uma bacia, porque não é organizado. O TIT tem uma
característica, quando você vai ver as decisões proferidas num ano,
aparentemente, você diz: "Olha, que bom não é? Então os casos foram
decididos naquele ano, então naquele ano a tendência foi X ou Y". Não dá,
porque aqueles processos que estão naquele ano, referem-se a processos de
outros anos fiscais totalmente desconexos e que absolutamente não dá para você
medir uma tendência. Verificando ao contrário, que o TIT tem se esforçado, os
Juízes tem se esforçado, tem Juízes técnicos, a gente conhece Juízes técnicos e
outros não tão técnicos. Mas que a gente tem acompanhado no
Tribunal é que isto sim, mencionando um pouco a questão que a gente acabou de
falar, por que as discussões não são mais estas que o Paulo disse?
Porque também chega ao TIT, uma matéria mais difícil de analisar
casuisticamente, graças as generalizações, graças as
[ininteligível] Tributárias, pauta de valores. Então você trabalha com uma
generalização que impede o juiz de olhar caso a caso. Então aquilo que a gente
tinha o trabalho de olhar: "Não, isso aqui realmente o contribuinte tem
isso de crédito e não tem tal e tal", não. A discussão é mais o número de processos que chega à apreciação do TIT, em função das
generalizações, também são sobre generalizações. E nas generalizações, a
gente sabe é difícil o Tribunal e a gente tem acompanhado nas sessões que a
gente vai regularmente ao TIT. A gente tem acompanhado, eles não podem descer à
casuística, porque a norma os impede disso.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Só um instantinho, João. Sobre esse assunto?
NORIAKI
NELSON SUGUIMOTO: Eu concordo plenamente com o Professor Schoueri, o lado
da Fazenda se aperfeiçoou, os representantes estão mais preparados e fazendo
pressão para evitar decisões contrárias à Fazenda. Por outro lado, se nós
formos analisar salvo exceções, muita cabeças boas
acabaram saindo do TIT por questões particulares e as indicações, muitas
indicações são políticas. Eu conheço advogados na área trabalhista, que foram
trabalhar sem preparo [falha do áudio]. Eu sei de juízes [falha do áudio] De
acordo com a Fazenda. Então, quando interessa ele trabalha em favor da Fazenda.
Então é essa representatividade dos advogados representando os contribuintes,
que deveriam na verdade se aperfeiçoar e tentar melhorar. A Fazenda se reúne e
se prepara, determinados assuntos se define o negócio e já vai para a Mesa e
nós sabemos que nas Câmaras a discussão é corpo a corpo, é uma discussão
realmente difícil. Então, eu acho que o problema, independente de estatística
ou não, eu acho que é problema das entidades, ou das representatividades tentar os contribuintes, porque ali é representando os
contribuintes. O que deveria se fazer alguma coisa
independente do problema técnico.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Muito bem. João, outro assunto.
JOÃO
FRANCISCO BIANCO: Eu queria trazer para a reflexão aqui da Mesa, uma
questão que eu tenho pensado, eu não tenho convicção formada ainda, eu tenho um
sentimento só. Eu queria expor o meu sentimento. A questão é
a seguinte, todos nós sabemos que as convenções particulares não podem ser opostas
ao Fisco, então se eu sou credor, eu tenho um crédito tributário, por exemplo,
eu vou apurar a minha declaração do imposto de renda pessoa física no final do
ano e eu verifico que eu sofri maiores retenções de imposto na fonte do que o
meu imposto devido. Então, eu sou credor do Governo, num valor de imposto de
renda recolhido a maior do curso do ano. Então, eu não posso através de uma
convenção particular transferir esse crédito que eu tenho contra o Governo para
o meu vizinho, porque o Art. 123 do CTN me proíbe, não há previsão legal
permitindo essa cessão de crédito entre os contribuintes. Houve uma instrução
normativa, eu acho que foi a nº 21, que num determinado dispositivo lá, ela
autorizava a cessão de créditos e ela prévia lá um procedimento para ser feito
na cessão entre particulares. Aí o negócio não deve ter dado muito certo, deve
ter havido um pouco de confusão, poucos meses depois foi revogado aquele
dispositivo da instrução normativa. E aí muitos contribuintes foram ao
Judiciário dizendo: "Não, mas eu tenho direito à cessão e apesar de ter
sido revogada a instrução, eu continuo com o meu direito". Perderam, no Judiciário essa tese não teve sucesso. Porque
realmente o Art. 123 do CTN é claro, na falta de uma lei que autorize a cessão,
dois particulares não podem através de uma convenção dispor sobre a cessão de
crédito. Então isso me parece que está muito claro. Agora, eu acho que existe
uma situação diferente dessa. Existe uma outra
situação, que é um pouco diferente dessa. Que é a seguinte situação, o sujeito
entra com uma ação contra o Estado, ele entra com uma ação judicial contra a
União pleiteando um determinando crédito. Entra com uma ação pleiteando uma
restituição de alguma coisa, entra com uma ação pleiteando que seja reconhecido judicialmente a existência de um direito de
crédito contra a União, e essa ação judicial, ela é julgada procedente. Então o
Poder Judiciário reconhece: "Você contribuinte é titular de um crédito
contra a União". Aí após o reconhecimento da existência do direito de
crédito, o contribuinte nos termos da lei processual civil transfere os
direitos da ação para um terceiro. Veja, ele não está cedendo o crédito
tributário, ele está cedendo os direitos de uma ação judicial, nos termos
previstos no Código de Processo Civil. Então ele entra com uma petição nos
autos do processo e diz: "Excelência, eu quero ceder os direitos dessa
ação judicial para terceiros". O Juiz ouve a parte contrária. Normalmente,
a parte contrária se insurge contra essa cessão, e o Juiz decide. Ele ouve os
argumentos de um e ouve os argumentos de outro e decide. Ele decide assim:
"Autorizo a cessão dos direitos processuais e homologo essa decisão".
Essa decisão do Juiz é submetida a recurso e no final o Poder Judiciário,
através de uma decisão transitada em julgada definitiva, decide. Houve a
substituição processual do pólo ativo dessa ação judicial. Então nesse caso, eu
não acho que está havendo uma simples convenção particular em que há uma cessão
de um crédito entre dois contribuintes. O que há aí é uma cessão dos direitos
processuais de uma ação judicial contra o Estado que é homologado pelo Poder
Judiciário. Então nesse caso, me parece que então, o novo titular desses
direitos processuais, ele pode fazer o que ele quiser com esses créditos, o que
ele quiser, mas nos termos da legislação vigente. Ele pode entrar no
precatório, entrar na fila do precatório para requerer a restituição, ele pode
compensar, porque a lei, a legislação tributária federal permite a compensação.
Ele pode sei lá fazer o que mais, mas ele pode fazer aquilo que a legislação
então permite que ele faça. A Fazenda tem sustentado que aí trata-se
de crédito de terceiro e que então ele não pode compensar, porque é um crédito
de terceiro. Mas eu acho que não é um crédito de terceiro, crédito
de terceiro é aquele crédito que eu transfiro através de uma convenção
particular o meu crédito para o meu vizinho, isso é uma cessão de crédito a
terceiro, nesse caso não é uma cessão de crédito a terceiro. Nesse caso
é uma substituição do pólo ativo de uma ação judicial, cessão essa,
substituição essa que é feita nos termos da lei processual civil. Então me parece
que essas duas situações são completamente diferentes e elas requerem soluções
diferentes.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Deixa eu examinar aqui o mérito,
o mérito do seu tema. Você está discutindo se eu posso ceder um crédito para
terceiro e essa discussão você mesmo já superou dizendo que é esse o nosso
modelo, a cessão foi homologada pelo Judiciário e aconteceu. A discussão não é,
portanto se é possível a cessão do crédito para terceiro? A questão é outra. É
se eu posso extinguir débito tributário próprio por meio de compensação com o
crédito que eu recebi de terceiro, que é esse que é a discussão. Nós estamos falando
de compensação e eu devo lembrar João, usando o nome correto, que a lei é que
vai regular as formas de extinção do crédito tributário, inclusive a
compensação. O crédito se extingue na forma da lei e a lei que nós temos e, eu
certeza que nós estamos falando da mesma lei, é lei 9430
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Fernando.
FERNANDO
AURÉLIO ZILVETI: Eu gostei da tentativa de provocar uma reflexão, mas
também não dá, eu não consigo concordar com a hipótese
de que um contribuinte que tenha um crédito homologado em Juízo e que é dele, pretenda
compensar esse crédito com débitos dele, sendo que os créditos não são dele,
como sujeito passivo. Então se não tivesse esse detalhezinho na lei, você pode
compensar desde que você os teus débitos, ou os teus créditos você tenha sido
sujeito passivo. "Ah, mas como eu fui cessionário dos créditos e o Juiz
homologou, eu me tornei sujeito passivo?". Não. Não tem lei que diga isso,
você é titular de um crédito. É como o João disse, se você quiser fazer, eu
posso fazer o que eu quiser, eu posso inclusive guardar de lembrança, mas o que
eu não posso é forçar uma questão e dizer: "Olha, eu me torno sujeito
passivo", para eu me tornar sujeito passivo. Precisaria ter uma lei que
fala assim: "Olha, quando o concessionário tiver uma decisão transitada em
julgado homologando a cessão ele vira sujeito passivo para fins de
compensação", mas essa lei não existe, eu não conheço essa lei. Então por
mais que a gente queira e aí eu não vou como advogado, não é? Como advogado a
gente, vamos lá e tal vamos fazer, de fato o juiz decidiu
e o juiz simplesmente homologa, ele homologa uma transação. Ele fala: "Olha,
realmente eu vim e me coloquei na posição de cessionário desse crédito". O
titular é um, eu vou lá e digo: "Eu compro esse crédito". Ok, compro de deságio, isso é negócio comercial. O juiz vai lá
e está bom, ele não analisa o mérito do crédito, ele simplesmente fala: "Está
bom, então passa a ser de fulano e não mais de cicrano o crédito". Acabou
a atividade dele, ele pega esse crédito e ele fala: "Está bom, eu vou usar
esse crédito, eu vou realmente receber eu esta..." Aí sim eu tenho a
capacidade da pleitear a restituição desse crédito como se cedente fosse. Eu
tenho a capacidade da pleitear, mas não de compensar. [Ininteligível].
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Com a palavra.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Só uma dúvida. Talvez até o Salvador também enfrente
junto. O Fernando, portanto seguiu a mesma idéia que eu tenho no sentido de que
é necessário que eu seja o sujeito passivo que apurei o crédito, mas não
meramente um sucessor processual. Mas eu tenho contra o meu argumento, então
para trazer uma reflexão e uma hipótese que também acontece com freqüência que
é de sucessão societária. Ou seja, o sujeito passivo que apurou o débito foi
incorporado por outro, mas ele foi extinto. Ninguém põe em dúvida do direito da
compensação João, mas eu digo isso abala o meu argumento, porque afinal de
contas o sujeito passivo que está compensando não, não é o mesmo é por
sucessão, é por sucessão societária. Então a dúvida que eu tenho que não tem
que ser enfrentada é qual a diferença de uma sucessão societária e a sucessão
contratual nesse ponto. Só para nós burilarmos essa discussão um pouco mais
assim, porque afinal de contas o sujeito passivo que apurou o crédito foi
extinto. No entanto, todos nós acreditamos que há compensação, que não acredito
sequer que haja o problema, eu só pergunto qual é a fonte teórica que dá um
caso sim e outro caso não. O Miguel tem uma opinião.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Miguel. Vem cá Miguel, chega aqui na frente. Aí
depois você já passa para o Salvador.
MIGUEL
DELGADO GUTIERREZ: Aí no caso existe uma sucessão universal, então se
sucede todos os créditos e todos os débitos, se não nós poderíamos falar no
caso da incorporação, então os débitos passados não seriam pagos, porque aquela
pessoa jurídica se extinguiu. Então eu acho que a razão é essa, por ser uma
sucessão universal, então sucede em todos os direitos e todas as obrigações.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Por favor, eu quero pôr como uma dúvida enfrentada assim,
mais por uma construção teórica. Assim, claro que por incorporação eu tenho
direito ao crédito, eu não estou discutindo isso, assim como na convenção
particular eu tenho direito ao crédito. Só que volto ao ponto que o fato de eu
ter um crédito não significa que eu posso compensar. Eu só posso compensar na
hipótese prevista pela lei e a lei não diz: "Quem tem um crédito
compensa". A lei diz: "Quem apurou um crédito compensa". E eu
não apurei o crédito. Quem apurou foi a outra empresa. Nós precisamos de uma
ponte teórica, que eu não nesse momento, para dizer que essa circunstância é
diversa da outra. Eu não tenho esse momento. Eu trouxe, porque eu não estou
enxergando agora, porque uma situação é diversa da outra, embora queira crer
que é, mas eu não consegui achar um caminho. Eu não acho que a sucessão seja
suficiente para dizer isso.
FERNANDO
AURÉLIO ZILVETI: Não e não é mesmo. Não é mesmo, porque o raciocínio é o
mesmo, inclusive a gente já enfrentou.
MIGUEL
DELGADO GUTIERREZ: Mas o crédito prossegue. O crédito é possível de
repetição de indébito.
FERNANDO
AURÉLIO ZILVETI: Então o crédito sim, mas não compensação. A gente já
enfrentou isso uma fiscalização, porque os fiscais efetivamente abordaram essa
idéia no sentido. Você não poderia compensar, porque você não é sujeito passivo,
embora sucessor.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Com a sub-rogação que é prevista em lei--
JOÃO
FRANCISCO BIANCO: Oi? Desculpe.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: --Você também adquire aqueles direitos de
petições do outro, que tem um aspecto nesse sentido aí. O outro, se ele pediu
sub-roga do pedido dele, se ele não pediu a compensação, você tem de direito de
pedir, porque você se sub-rogou em plenamente em tudo por força da lei, aí é
força da lei. Sub-rogação é entrar no lugar do outro aí, é diferente hein? É
diferente.
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Como o Schoueri colocou, e em termos teóricos, a regra da
sucessão é realmente como diz o Miguel, universal, salvo disposição
JOÃO
FRANCISCO BIANCO: [Ininteligível].
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Não, sujeito passivo que apurou,
tanto para o bem e para o mal, vai um fiscal também e verifica o débito do
sujeito passivo. Quem é o sujeito passivo?
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Exatamente.
SALVADOR
CÂNDIDO BRANDÃO: Não vai ser autuada mais a empresa anterior vai ser a autuada
a empresa a sucessora e não a sucedida.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Salvador, eu acho que ele não é mais aquele sujeito
passivo. Isso eu não consigo concordar, agora eu posso concordar e, talvez seja
essa ponte que eu estou buscando, para dizer que a sucessão universal implica
que todos os direitos, inclusive os potestativos, porque isso é um direito potestativo--
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Isso.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: --Também ocorreria a sucessão do direito potestativo de
vir a compensar se vier a apurar. Então nesse sentido, só para tentar separar
um caso de outro, no caso da cessão a que o João se referiu, a cessão foi um
mero direito crédito.
FERNANDO
AURÉLIO ZILVETI: Isso.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Aqui houve cessão tanto do direito de crédito, como com a
cessão universal também dos direitos potestativos, o direito de vir a
compensar. E talvez seja essa explicação, João, porque eu me sinto confortável
agora, talvez mais fazendo essa construção para dizer que um caso não igual ao
outro. No seu caso a sucessão foi só do direito de crédito. E neste outro como sucessão universal foram todos os direitos que
incorporada tinha, inclusive o direito potestativo de vir a compensar também
haveria aqui no meio.
ORADOR
NÃO IDENTIFICADO: Apenas para complementar essa questão, há mais um óbice
na própria lei, a questão do João, há mais um óbice na própria lei, na
legislação, não é? Porque para a Fazenda admitir a compensação do crédito oriundo
de processo judicial, ela só admite antes de iniciado o processo de execução e
você inclusive deve desistir dos honorários advocatícios, que é uma questão
discutível, mas na repetição de indébito isto é
imperativo, na compensação eu acho que é ilegal exigência, mas se você tem um
crédito judicial e você já executou, está impedido de fazer compensação por
norma da legislação, então reforça ainda mais a questão de dizer que quem cede
crédito não pode realmente fazer a compensação.
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Nelson.
NORIAKI
NELSON SUGUIMOTO: Só para complementar é o seguinte, essa discussão veio e
muitos escritórios de advocacia andaram oferecendo esses serviços para as
empresas como planejamento tributário, etc. e tal. E a maioria vinculou sob o
provimento de Processo Civil e Direito Civil e tal, não sei o que, acontece que
a gente se esquece que o Direito Tributário é a união do Direito
Administrativo, são normas de ordem pública que não podem ser negociadas entre
as partes. Então, conseqüentemente, se você entra com cessão de direito num
processo de repetição de indébito, eu acho que há necessidade de ter uma lei
expressa que permita essa cessão, nesse caso específico. Não existindo lei,
realmente não se pode fazer essa cessão, essa substituição no processo, alguma
coisa qualquer.
LUIS
EDUARDO SCHOUERI: Só para esclarecer, Nelson, o João nos deu uma situação
em que ele tem que trabalhar, em que certo ou errado, tem um crédito cedido e
homologado. Então a discussão se podia ceder ou não está homologada, a cessão
aconteceu, o problema é só esse, essa questão é o que
transitou
PRESIDENTE
DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Muito bem meus caros, vamos,
você atrasou? Então podemos examinar outro caso? Ilegalidade do repasse do PIS
e COFINS ao assinante da telefonia fixa, essa decisão do STJ é estranha, não é?
Ela mexe com repercussão da PIS/COFINS e proíbe a Brasil Telecom de repassar. E
pode? Poder pode. Não é estranho? Como fica a reposição? Telefonia fixa hein?
HIROMI
HIGUSHI: [pronunciamento do microfone]
PRESIDENTE DR. PAULO CELSO B. BONILHA: Por fora e dá para controlar isso? Não sei não, hein? Depende da Anatel lá, a agência controlar. Eu acho difícil, está difícil. Muito bom, eu agradeço a presença de todos, a próxima reunião dia 25 da semana que vem, na mesma hora e um bom dia para todos.
REVISADO JFB
18.09.2008.doc
FIM
Eu, Jucinéia J. de Andrade, estenotipista,
declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido