MESA DE DEBATES DO IBDT DE 16/10/2008
Integrantes
da Mesa:
Paulo Celso B.
Bonilha
João Francisco
Bianco
Luís Eduardo
Schoueri
Fernando Aurélio
Zilveti
Renata Fontana
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Prezados
associados, vamos dar início aos trabalhos desta Mesa de Debates de hoje. Temos
já um número bastante razoável de associados e eu queria inicialmente e, com
muita satisfação, convidar a Dra. Renata Fontana aqui presente, Professora do International Tax Center de Leiden, na
Holanda, para participar aqui da nossa Mesa. Vamos passar então, não sei se há
comunicados, hoje eu não tenho nada de comunicados de Pequeno Expediente.
Alguém tem alguma coisa fora da pauta? Você tem? O João Bianco.
João
Francisco Bianco: Eu queria aproveitar a presença da Renata aqui, para
dizer que nós estamos preparando o curso do Prof. Kees van Raad novamente este
ano. Já é a terceira visita do Prof. Kees aqui, a gente todo final de ano, já
há dois anos, esse é o terceiro ano que a gente faz o curso do Prof. Kees. Este
ano o curso vai ser nos dias 24, 25 e 26 de novembro.
Luís
Eduardo Schoueri: Deixa eu só dar um recado, João. Muitas vezes as pessoas
me perguntam, o curso deste ano... Talvez a Renata possa até esclarecer, vai
ser o módulo três? Ou de novo o módulo um? Ou seja, qual é o perfil do aluno?
Renata
Fontana: É um prazer estar aqui com todos vocês. Foi um convite para subir
aqui de inesperado, mas é uma honra estar aqui. O curso do Prof. Kees é o
terceiro ano, realmente, e é um módulo mais avançado. O primeiro módulo foi sobre
os fundamentos de Internacional Tax Law,
onde ele tentou explicar quais são os princípios fundamentais, os princípios
básicos de Internacional Tax Law. O
segundo curso foi um curso de introdução aos tratados, então é uma overview de todas as aplicações dos
tratados, como funciona a aplicação dos artigos, conceito de residência e a
regras distributivas. Esse terceiro curso, o Kees vai tratar dos aspectos de
interpretação e aplicação dos tratados, que é um passo à frente. E ele quer
trazer tanto casos práticos da vida real, então julgados internacionais com
aplicação de tratados, como casos teóricos, mas que são muito ilustrativos da
prática. Então é um curso que pressupõe o primeiro e o segundo.
João
Francisco Bianco: Mas você acha que seria muito ruim uma pessoa que não
tivesse feito os outros e fazer esse curso agora, Renata? Será que não seria uma
oportunidade para essa pessoa jejuna entrar e quem sabe se interessar pela
matéria ... Ou vai ser totalmente inaproveitável o curso para essa pessoa?
Renata
Fontana: Não, eu não diria totalmente inaproveitável [risos]. Para quem tem
experiência prática com aplicação de tratados, não vai ser uma coisa
impossível. Mas é um curso que, realmente, o Kees vai de novo passar
rapidamente pelos conceitos básicos e ele pretende cobrir basicamente três
conceitos, a pura interpretação dos tratados com o Art. 3º; O conceito de permanent establishment, de
estabelecimento permanente, que para nós é sempre uma dúvida; E também ele
pretende cobrir o conceito de beneficial
ownership, o beneficiário efetivo.
Certamente, ele vai passar pela base dos conceitos e vai olhar a Convenção da
OCDE em relação a esses conceitos. Mas um passo à frente, ele vai dar quando
tratar da aplicação e como os juízes olham para isso na prática e como os professores,
os acadêmicos olham que nem sempre coincide com a visão dos juízes. Então essa
é a parte interessante desse curso. Claro que quem fez o módulo um e dois vai
se beneficiar ainda mais, porque já teve um pouco de introdução e depois uma
visão geral dos tratados com o Prof. Kees e já sabe a posição dele em relação a
esses diversos assuntos. Mas no curso um e dois, ele não tratou com tanta
profundidade desses três temas, então quem tem prática com direito internacional
e aplicação de tratados é sempre um plus.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Muito bem
João, então podemos passar à pauta então dos trabalhos. Primeiro item é seu,
não é? Primeiro... Ah, começar pelo fim. Tributação pelo SIMPLES de receitas imunes
é esse, Salvador? Tributação de PIS e COFINS de operações back to back.
Salvador Cândido Brandão: Bom dia a todos. Prazer em conhecê-la, Dra. Renata. Posso começar do segundo então, que eu acho que... A questão foi o seguinte, no final do semestre nós estávamos conversando informalmente, porque já tinha terminado, era a última sessão do semestre e surgiu uma indagação aqui junto ao Hiromi e comigo. Acho que até chegou a falar alguma coisa com o Professor, não é Professor? Eu não sei se o senhor lembra a respeito disso? Ele perguntou de ICMS, em relação ao senhor, que ele tinha exatamente essa operação back to back, que como todos sabem é uma operação em que o operador está aqui no Brasil, faz uma compra no Chile e manda entregar na Argentina, para ser bem simples, não é? Então, precisa analisar cada fato gerador. O ICMS, o fato gerador é a saída da mercadoria então nem entrada, quer dizer, se podia até questionar de uma entrada simbólica, quer dizer, fora de cogitação. Agora, então a partir desse momento chegamos a conclusão que não havia incidência, exceto do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, porque por qualquer ângulo que você verifique essa operação, ou seja, uma operação direta feita aqui e a exportação é tributada aqui, ou então que seja uma pantufa, como diz o Schoueri. Que você tenha lá no exterior para realizar essa operação de qualquer maneira o resultado tem que incorporado a empresa que está aqui, porque se a matriz dela está aqui, já entre aspas tem uma filial informal no exterior, o resultado deve ser acrescido aos resultados da empresa aqui. O que chamou a atenção foi essa resposta da Receita Federal com referência à incidência do PIS e da COFINS, não sei se você tem o texto dela aí, João. Que eu coloquei o e-mail.
João Francisco Bianco: Eu tenho o e-mail.
Salvador
Cândido Brandão: Então, a Receita Federal, agora dia 08 de outubro com essa
solução de consulta 323/08, ele diz [falha do áudio] Back to back, isto é a compra de venda de produtos estrangeiros
realizada no exterior por empresas estabelecidas no Brasil, tem que a
mercadoria ser acrescida de [falha do áudio] Não caracteriza operação de
exportação. [Falha do áudio] Não está abrangido pela não incidência da COFINS
prevista no Art. 6º da lei 10.833. A base de cálculo da COFINS é o faturamento
que corresponde ao total das receitas auferidas pela pessoa jurídica,
independentemente de sua denominação ou classificação contábil, sendo assim, a
base de calculo da COFINS operação back
to back, corresponde ao valor da fatura comercial emitida pelo adquirente,
de fato pessoa jurídica [ininteligível] no exterior. E assim também, ele fez
para o PIS logo abaixo. Então ficamos, olha, se não é uma operação de
exportação é uma receita e essa receita, por ser genérica, ela está dentro do
campo do PIS e da COFINS, estranho, não é? Porque ela está mais mesmo para uma
exportação indireta, do que para uma outra receita e como exportação indireta
nós estamos diante de nossa imunidade, não é? Quer dizer se você faz uma
operação aqui e hoje é comum pela globalização, que hoje está sendo um inferno astral
do mundo, mas de qualquer maneira é uma operação que hoje é comum, você não
precisa trazer a mercadoria para cá para operar. E se você traz o resultado que
é o interessa ao País, exatamente por isso é concedida a imunidade, você traz o
resultado a operação aqui, os dólares vem para cá há exatamente atende aquele
objetivo funcional não de não tributar as exportações. Dizer que isso não é
exportação, ok, não é exportação típica, mas hoje estamos diante de fatos novos
que devem ser olhados à luz de uma nova realidade. Eu até diria que seria uma
exportação, eu até diria que seria exportação, porque você faz compra e venda a
ordem e não deixa de ser uma operação mercantil como uma outra qualquer. E,
estranhamente, vem essa e por aquelas razões, exatamente da questão que fala
que todas as receitas fazem parte, se ele diz que não é exportação ele tira a
razão do Art. 149 da Constituição, não é?
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Pois não,
Schoueri.
Luís
Eduardo Schoueri: Lendo agora essa decisão, Salvador, e tentando trazer
alguma idéia, eu não acho a primeira vista que seja exportação. Exportação
implica o eu ir para fora, alguma coisa que é feita daqui para lá e não é. Eu não
acho que precisa ter imunidade não. Mas, tampouco, eu tenho certeza sobre a
incidência, deixa eu ser bem claro com relação a isso. Eu estou diante de resultado
auferido no exterior. A Lei 9.430, trata de receita, resultados auferidos no
exterior. Ela, quando trouxe o princípio da universalidade trouxe para o
imposto de renda e adotou um sistema, eu estou por favor tentando construir
agora, algo para a gente refletir, como sendo a pessoa jurídica auferindo
resultado no País e adicionando ao resultado no País o resultado auferido do
exterior. Ou seja, como primeira visão Salvador, nós podemos trabalhar que a Lei
9.430 adotou a ficção da independência, ou seja, aquilo que ocorre no exterior
é algo separado o que você chamou a filial e etc., embora juridicamente seja só
uma empresa, ela é uma unidade autônoma de negócios, que para efeitos de
imposto de renda, a partir da 9.430 passou a ser adicionada ao imposto. A
contribuição social veio inclusive num segundo passo, já não lembro o número da
lei, mas veio num segundo passo e PIS e COFINS nunca veio. Ou seja, não existe
a cogitação no sistema de a receita auferida por uma filial entrar na base de
cálculo de PIS e COFINS, embora seja a mesma pessoa jurídica. Eu tenderia à uma
construção, Salvador, pensando em termos de territorialidade da COFINS e do PIS,
dizendo que a receita auferida pela unidade autônoma não seria computada na
base daqui, mas não pelo caminho da territorialidade, desculpe da imunidade e
sim da territorialidade da legislação do PIS e COFINS, eu digo como primeira
construção.
João
Francisco Bianco: Desculpe, eu só queria passar na frente, Paulo, porque eu
acho que tem uma--
Luís
Eduardo Schoueri: Pois não.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: O Zilveti
é liberal.
João
Francisco Bianco: Eu queria fazer um esclarecimento só com relação à
situação de fato, porque me parece que a operação vista aqui, que é o objeto da
Solução de Consulta, não trata de operação feita por filial no exterior, mas
pela própria empresa brasileira no Brasil.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Sediada no
Brasil.
João
Francisco Bianco: Que comprou e que revendeu no exterior e não através de
uma empresa ou de uma filial no exterior, só esse esclarecimento. Depois eu
continuo aqui.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Fernando.
Fernando
Aurélio Zilveti: Eu queria justamente acrescentar essa observação que eu
tinha entendido o mesmo que o Bianco e me pareceu um elemento que não estava na
conversa quando falamos de empresa no exterior. Mas o raciocínio com relação a
exportação, eu não consigo entender da mesma forma que o Brandão. Eu não vejo
como você fazer uma construção de exportação nesse sentido, porque não há
exportação, assim como também não há operação sujeita a ICMS, então pelo mesmo
motivo, se você quiser criar ficções, aí você vai fazer do imposto algo que
sirva ao Fisco e aí ele, por ficções que não são efetiváveis ou cogitáveis,
melhor expressando, você criar ficções deturparia o sistema. Então a ficção é
uma forma do Fisco arrecadar dentro de um fato gerador possível. Que a operação
seja vislumbrada pelo Fisco, essa operação não é, um back to back você compra num lugar e manda entregar
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Na
Argentina.
Fernando
Aurélio Zilveti: --Na Argentina, não é? Ele tem uma receita. Essa receita,
como o Schoueri disse, para fins de contribuição social, ela não foi tratada de
forma universal. Agora, ela é considerada como uma receita geral, entendeu? Não
houve esse raciocínio, dizer: “Olha o princípio da universalidade”.
Simplesmente falou: “É uma receita geral”. Se é uma receita geral, ela é
passível de tributação. Eu não estou entendendo por onde a gente poderia
escapar nesse sentido.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: João.
João
Francisco Bianco: Eu queria pedir permissão à Mesa para discordar um
pouquinho aqui, trazer um pouco de contestação aqui [risos].
Orador
não Identificado: Data máxima vênia, é isso que senhor fala?
Luís
Eduardo Schoueri: A permissão é negada. Sem permissão.
Orador
não Identificado: Negada a permissão.
João
Francisco Bianco: Eu acho, se essa... Se nós estivéssemos diante de uma
hipótese de isenção, até eu acho que a linha de raciocínio sustentada até aqui
pela Mesa faria algum sentido para mim, mas eu acho que o caso não é de isenção,
o caso é de imunidade. E se a gente for acompanhar a Jurisprudência do Supremo
interpretando a questão da imunidade, aqui na Mesa nós sempre sustentamos, por
exemplo, que a contribuição social sobre o lucro, que incide sobre o lucro, incidiria
sobre as receitas de exportação. Ou seja, as receitas auferidas no exterior
seriam submetidas a contribuição social sobre o lucro, porque a contribuição
social sobre o lucro incide sobre o lucro e não sobre a receita e o que é
objeto de imunidade pela Constituição é a receita e não o lucro. Nós sempre
sustentamos isso. Por outro lado, o Supremo está construindo uma jurisprudência
bastante firme até aqui, no sentido de que: “Não, o lucro está dentro da
receita e a imunidade tem que ser interpretada amplamente e qual é o valor que
o constituinte quis preservar? é a exportação para o exterior, então a
contribuição social sobre o lucro também é objeto de imunidade”. Não, desculpe,
não sou eu que estou dizendo isso, é o Supremo que está dizendo isso. São
várias decisões, foi feita uma construção a partir de uma decisão aqui do
Tribunal de São Paulo, que foi capitaneada pela Regina Helena Costa e chegou ao
Supremo com muita força.
Luís
Eduardo Schoueri: Mas ainda não tem decisão.
João
Francisco Bianco: Não tem decisão até agora, mas a orientação até agora, os
votos, as manifestações dos Ministros do Supremo até agora são todos nesse
sentido. Então ainda que ao final, eventualmente ao final não seja a orientação
do Supremo, me parece que existe uma construção muito firme na cabeça de vários
Ministros do Supremo nesse sentido. Então, eu aproveitando esse precedente, eu
diria: Bom, aqui no caso da operação back
to back, o que é que está acontecendo? Qual é o valor o que constituinte
quis preservar? é a receita de exportação. Será que aqui esse valor também não
está sendo materializado, não existe esse valor a ser preservado na operação de
back to back? Por que a mercadoria
tem que viajar pelo mundo para poder ser objeto da proteção da imunidade
constitucional?
Orador
não Identificado: Tem que sair do Brasil.
João
Francisco Bianco: Eu só--
Orador
não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Atenção!
Schoueri, por favor, pela ordem, vamos.
Luís
Eduardo Schoueri: Eu pedi antes.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Não,
Fernando em seguida, já tinha pedido também.
Luís
Eduardo Schoueri: Bom, eu tenho... Dentro da construção do raciocínio,
algumas coisas tem que ser pensadas. Primeiro, como linha de princípio imunidade
se interpreta amplamente? Depende. Existem imunidades que compreendem valores constitucionais
que asseguram liberdades e se interpretam amplamente, porque são liberdades que
estão asseguradas por meio da imunidade. A imunidade é uma conseqüência de uma
liberdade fundamental, existem liberdades que constituem, permitem privilégios.
Privilégios como o Ricardo Lobo Torres diz muito bem, até privilégios odiosos e
como tal estão no texto constitucional, mas merecem outro tratamento. O Ricardo
Lobo Torres cita e com razão o caso das editoras, puro lobby, porque a editora,
porque a questão da cultura não me convence, porque o teatro paga, o cinema
paga, disco paga e livro não paga, então o conceito de imunidade como liberdade
varia, alguns casos sim alguns casos não e nós temos que examinar o caso
concreto. Esse preconceito, eu não conceito. O que eu fico pensando aqui,
olhando a lei, a Lei 10.865 que trata da importação, porque eu sempre acho que
a exportação é a inverso da importação. E no conceito de importação, eu
encontro o Art. 3º da 10.865, entrada de bens estrangeiros no território nacional.
Não me consta que algum contribuinte, no caso da back to back, tenha no momento da entrada simbólica, recolhido o
PIS e COFINS de importação e não me consta que se cogite da hipótese, porque
afinal de contas eu só posso exportar aquilo que eu importei, ou seja, se houve
a tal exportação simbólica, deve ter haver ido uma importação simbólica, porque
senão fica uma coisa estranha eu exportar o que eu não importei. Ou seja,
exportar é tornar estrangeiro algo que primeiro, num certo momento anterior era
nacional, então está faltando está perna aqui da coisa, ou seja eu não posso
considerar uma receita de exportação, se não havia antes um bem nacional. Eu
precisaria pelo menos, para seguir a sua linha, imaginar uma nacionalização
anterior, um recolhimento de PIS e COFINS na importação e depois, num segundo
momento, exportação, falta essa perna, que eu peço João, que depois você
elabore um pouco melhor como eu posso exportar o que não existia. Eu acho isso
difícil, por outro lado, e ainda tentando criar algum tipo de raciocínio e
talvez isso vá te ajudar e mostrando que tudo ainda a ser pensado, ao mesmo
tempo que eu disse e creio que eu não tenho uma liberdade fundamental
assegurada no caso desta imunidade das exportações, eu tenho ali uma opção
sistemática e aí é questão de sistemática do tributo, que é o princípio do
destino. Agora eu estou indo por um outro caminho, João, não por liberdades,
não por imunidades fundamentais, mas eu quero dizer o seguinte, ao se adotar a
chamada imunidade da exportação, e ao mesmo tempo, se admitir a tributação na
importação do mesmo PIS e COFINS é bom lembrar que isso foi praticamente
concomitante houve uma oposição sistemática do nosso constituinte, que é o
princípio do destino. Agora eu estou adotando um outro caminho, perceba que
talvez eu vá chegar à sua conclusão, a dizer que eu devo interpretação a
Constituição, sistematicamente. Então se eu, se a mesma Constituição que
autoriza a tributação na importação e imuniza a exportação, ela exige uma
coerência com o princípio, que é o princípio da tributação no destino. Por esta
argumento, João perceba que é outro caminho, eu não estou mais falando em
liberdade fundamentais, eu estou encaminhando por um outro lado que eu acredito
que poderá dar sustentação à sua tese, ou à tese do Brandão. Para dizer que, se
eu adoto o princípio do destino, se o constituinte optou por aquele caminho que
o jornalista vai dizer: “Não se exportam tributos”, porque é o modo popular de
dizer: Princípio do destino. Então aí sim você pode argüir que não haverá a
COFINS sobre essa operação, porque a tributação no destino implica não
tributação na origem, ou seja, não teria sentindo esta tributação no Brasil,
dada a sistemática da COFINS de tributação de princípio do destino. Portanto,
veja o que eu acabei de fazer, eu negando o lado do raciocínio da imunidade
como uma liberdade fundamental, mas buscando um raciocínio sistemático para
entender o que é PIS e COFINS, enxergando um desenho institucional do PIS e
COFINS baseado no princípio do destino, é que eu poderia dizer que não haveria
incidência sobre esta operação, mas por esse outro.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Só um
pouquinho, eu vou dar a palavra ao Alexandre. Só, eu gostaria de, com o intuito
de clarear um pouco um ponto, pelo menos para mim me parece necessário, que é
esse da operação simbólica que aludiu o Salvador numa certa analogia com o
ICMS. Só que Salvador, eu só queria ponderar o seguinte, a operação simbólica
no ICMS é uma ficção que foi estabelecida praticamente em um sentido prático,
mas para amparar o cumprimento de obrigações assessórias, mas só que ele está
dentro da jurisdição do Estado Brasileiro. Então, o Estado vende um
contribuinte do ICMS de São Paulo, vende um produto num outro Estado, então, o
que é a operação simbólica? É como se ele estivesse vendendo do seu
estabelecimento
Alexandre
Dantas: O exemplo trazido de operação na América Latina, eu acho um
pouquinho complicado porque tem o princípio constitucional da integração da
América Latina, mas imaginando um exemplo que eu sou favoravelmente, a favor da
cobrança. Um exemplo, China, Estados Unidos, uma empresa brasileira compra na
China para exportar para o Estados Unidos e aufere um lucro com esta operação,
porque se os preços estão, no Brasil se ela fosse exportar diretamente ela
teria menos lucro, ou teria prejuízo. Eu não consigo então imaginar que isso
seja uma exportação é uma operação de uma empresa brasileira utilizando os
mecanismos internacionais da globalização. E a nação brasileira nunca pensou em
favorecer uma empresa da China ou da Índia, pensando como nação e como povo
brasileiro, a carta política que dá essa imunidade prevê que nas exportações. Primeiro,
não se exportam em tributos nacionais, que é para aumentar a competitividade
nacional, não pensando na China e nos Estados Unidos. Segundo, essa imunidade
não pode ser interpretada então como uma outorga do povo brasileiro para
favorecer empresas transnacionais, que estão fora da competência territorial do
Brasil. Eu não vejo como então fazer essa analogia para dizer que isso é
exportação, nunca o Art. 149 vai ser invocado nesse sentido, que trouxe a
imunidade do PIS/COFINS, nas exportações, visando o quê? Que as empresas que
não fosse... Houvesse mais competitividade das empresas nacionais, eu não vejo
como vai interpretar para favorecer uma empresa, e ela está tendo mais lucro
com isso? Natural que pague tributos, o que contribuinte nacional, brasileiro
se favorece inclusive. Quer dizer, é um absurdo. Eu vejo essa tese, data vênia,
como uma tese exótica.
Fernando
Aurélio Zilveti: Eu estava tentando fazer uma construção para tentar salvar
a tese do Brandão e do Bianco, mas está difícil. Eu não consigo como o Schoueri,
num esforço advocatício está tentando achar um sentido da legislação que me
parece talvez um caminho refletindo com um pouco de abertura de espírito um
caminho a ser seguido. Talvez eu não consigo pensar noutro. O fato é que dentro
de uma evolução da tributação, o que tem se observado é que os países evitam
travar os fatos geradores em operações físicas como nós, por exemplo. Você diz:
“Ah, mas não tem fato gerador do ICMS”. Porque ele compra a mercadoria, mas ele
manda entregar lá fora, então tem a questão da jurisdição, tem a questão se
você importasse teria o desembaraço, então o desembaraço seria o fato gerador
do ICMS, então você se prende quando a gente trabalha com impostos,
principalmente no Brasil, a essas considerações físicas para constatação do
fato gerador. A simples operação não é relevante como deveria ser e como deve
ser em termos de tributação globalizada. E aproveitando a estadia honrosa da
Dra. Renata, eu citaria o caso do Agassi, que a gente já falou aqui o Marco
Aurélio Greco também discutiu uma vez aqui. No caso Agassi contra a rainha, foi
discutido esse ponto, o que os advogados do Agassi diziam: “Olha, a operação de
renda que está querendo ser tributada na Inglaterra, ela não se deu em nenhum
momento na Inglaterra. Não houve externação da renda da Inglaterra, e você
tributar a renda na Inglaterra você estaria além de afrontar tratados
internacionais, você estaria extrapolando a ficção”. Por isso que eu falo
Luís
Eduardo Schoueri: Eu posso continuar com esse ponto? Nós estamos começando
por esse debate que o Salvador nos trouxe, nós estamos conhecendo melhor a
COFINS, este bicho que nos pareceu. Porque ele é um tributo sobre vendas, ou
ele é um tributo sobre a renda? Esse híbrido que é essa COFINS, a gente
aprendeu a raciocinar de um e de outro. Quando eu trouxe aqui o princípio do
destino, eu trouxe o princípio aplicável aos tributos sobre vendas e, realmente,
quando a gente busca o desenho constitucional parece que a COFINS, embora
hibrida, neste ponto ela tem a característica de tributo sobre vendas. Então o
que nós estamos avançando, pelo menos parece que o Fernando está seguindo um
caminho e se isto nós estamos construindo agora, tira a questão de imunidade. Imunidade
não é o problema da imunidade, valores constitucionais, assegurar o produto
nacional, não é está a questão. A questão é o seguinte, a COFINS,
estruturalmente, é um tributo que adota o princípio da origem ou o princípio do
destino? Olhando estruturalmente o tributo, conhecendo o tributo, verificando
como ele foi desenhado da Constituição, insisto num certo momento em que se
assegura a incidência da importação e a imunidade da exportação desenha-se um
tributo que vai ser regrado por um princípio, o princípio do destino. Este
princípio do destino é que implica que se o consumo não se dá no País, não há a
tributação, não por imunidade, não por valores constitucionais, mas porque o
tributo foi desenhado para incidir apenas no caso de consumo no País. Então é
uma outra aproximação que tira toda essa poluição, para dizer o que é este
tributo.
Fernando
Aurélio Zilveti: Professor posso?
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Pode,
Fernando.
Fernando
Aurélio Zilveti: Com relação a esse tributo, que eu lembro como hoje numa
das nossas corridas matinais, o Schoueri falava--
Luís
Eduardo Schoueri: Doze quilômetros.
Fernando
Aurélio Zilveti: --“Mas como você quer encontrar sistema num tributo assistemático?”,
ele discutia comigo. E eu insistia, olha ele é um híbrido é um tributo até
confuso, é difícil de encontrar um sistema num tributo polissêmico, um tributo
que são várias coisas ao mesmo tempo, tem vários sentidos, um tributo que tem
vários sentidos no mesmo sentido.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Polivalente.
Fernando
Aurélio Zilveti: Mas de alguma forma, pelas operações, e aí eu concordo com
o Schoueri, pelas operações você consegue entrar num sistema. Então quando a
gente fala de receita aí não é o caso, aí realmente é um outro assunto. Quando
a gente vai falar de venda, aí tem que aplicar o sistema da venda e o sistema
da venda realmente para esse tributo é de destino aqui, destino fora não tem. Então
aí eu consigo entender saída encontrada, meio que nos 45 do segundo tempo aí
[risos] para ajudar o contribuinte.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Noriaki.
Noriaki
Nelson Suguimoto: Realmente é um dragão de sete cabeças o PIS e o COFINS,
realmente é muito complicado se interpretar. A gente está muito acostumado com o
ICM e IPI que é uma existência de um produto que é importado e o produto
exportado, nós estamos falando do PIS e COFINS, que é problema de receita.
Quando você faz uma importação, quando você faz uma exportação existe um
contrato e existe em decorrência desse contrato um valor de dinheiro que sai na
importação e um dinheiro que entra em decorrência da exportação. Então, e eu
entendo que concluído isso para efeito de PIS e COFINS, esse valor realmente
está imune é equiparado a uma exportação de valor. É um valor que entra e um
valor que saí, sobre esse aspecto eu entendo que realmente a gente poderia se
argumentar nesse sentido.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Noriaki,
no caso aí da hipótese só tem dinheiro que entra, não é? A compra e venda é
feita lá fora.
Noriaki Nelson Suguimoto: Pelo contrato, eu me obrigo a pagar de certa forma.
Orador não Identificado: Paga uma parte.
Noriaki
Nelson Suguimoto: Uma parte da forma. É a mesma coisa a prestação serviço
no mercado interno, eu posso fazer triangulação de serviço, ou triangulação de
mercadoria que é perfeitamente cabível.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Em
dinheiro, sim você tem razão, a empresa... Mas não sai mercadoria, não é? De jeito
nenhum.
Luís
Eduardo Schoueri: Nelson, eu só queria evitar, evitar esse foco que você dá
sobre a questão monetária, como se isso fosse o efeito da exportação ou não,
porque é assim, não me parece que seja esse o problema, eu insisto sobre a
questão do princípio origem e destino. Você disse que o tributo incide sobre a
receito e realmente quando nasceram PIS e COFINS, eles nasceram sobre receita,
eles eram tributos até pessoal. Eu me lembro de ter escrito um trabalho aquela
época discutindo se seria um tributo direto ou indireto, na época em que se
discutia ainda, ainda veja eu estou na época em que se discutia a imunidade
sobre receitas de minerais, sobre venda de minerais, aquela discussão bem
antiga. E naquela época eu pensava e, aliás, acabou o Supremo pensando assim,
não por minha influência, mas acabou pensando do mesmo modo, que aquela
contribuição de PIS e COFINS, aquela antiga, ela não incidia sobre a operação
do mineral e sim sobre a receita, então ela era um tributo direto e não
indireto. Só que houve uma mudança nesse tributo, esse que vocês chamam de
dragão de sete cabeças, parece que algumas cabeças começaram a sair com maior
força. Hoje eu tenho não mais apenas a receita como foco, mas a importação. E é
o mesmo tributo, a menos que eu vá dizer que são dois tributos, o que não me convence,
eu tenho o mesmo tributo incidindo na importação e na receita. O foco da
operação ganhou muita importância, esse não cumulatividade surgiu. Então o que
houve foi uma mutação dessa tributação para hoje, discordando Nelson dessa
visão de receita, para hoje o foco esse híbrido e como híbrido é claro, como
figura hibrida tem características de um e de outro, mas a questão da própria
operação ganhou muita importância no novo desenho do PIS e COFINS, da
contribuição ao PIS e COFINS, onde aí insisto os princípios de origem e destino
se aplicam. Por isso esta minha defesa agora e perceba eu até registro Paulo,
eu comecei com uma posição e fui evoluindo, porque a gente acaba é a virtude do
debate que você vai construindo alguma coisa. Hoje assim, nesse momento, por
este raciocínio que a gente desenvolve, mais e mais está me parecendo que
conhecendo, entendendo esse bicho chamado PIS e COFINS, hoje com a data de 2008,
com esse desenho atual, ele tem um princípio e agora vem esse ponto, se existe
o princípio do destino ele tem que ser aplicado consistentemente em nome da
própria igualdade. Aqui é aquela lição que a gente sempre lembra do Prof. Klaus
Tipke para dizer: “Olha, se existe um princípio, esse princípio tem que ser
aplicado coerentemente, sob pena de se ter o arbítrio, então identificado o
princípio eu devo manter”. Não, como o Fernando disse e com razão, o consumo no
Brasil está sujeito a PIS e COFINS, o consumo no exterior não está.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Alexandre.
Alexandre
Dantas: Eu acho que o argumento da importação reforça que há tributação, ou
seja, começou-se a importar muito por questões de preço internacional e aí para
haver o equilíbrio dentro do mercado nacional, falou: “Não, precisa tributar o
PIS e COFINS, porque as empresas nacionais também estão sujeitas ao PIS e COFINS”,
havia uma grande distorção, por causa da não incidência, então criou-se... Não,
isto reforça num sentido lato, não no sentido destino. Eu não consigo, eu vejo
que reforça, que há necessidade de ser tributado para evitar exatamente a distorção
do sistema. E outra coisa, o faturamento ou receita é muito lato esse, o faturar-se
é em vender, está muito ligado à venda. Agora, eu tenho uma receita lá no
exterior oriunda de operação internacional, pode não estar do estatuto social
aquela operação, pode ser atípica, pode ser apenas de uma oportunidade não
prevista nem no estatuto. Pode também estar prevista no estatuto da empresa,
vendas internacionais e etc., se estiver no estatuto da empresa fica mais claro
que aquela receita é tributável, porque é uma receita decorrente de uma
operacional. Pode se for uma operação atípica, aí a gente pode falar: “É uma
outra receita”, aí eu posso aplicar se for lucro presumível, eu posso aplicar a
lei dizendo se é outra receita, ela é não tributável. Se for lucro real, está
no conceito da lei nacional que diz: “Receitas ingressou no patrimônio da
empresa”. No Brasil poderíamos dizer se não ingressasse a empresa mantivesse
uma conta lá no exterior que não tivesse reflexo, que é quase impossível, eu
não sou contador, mas eu acho que é quase impossível se não tivesse reflexo no
Brasil, se essa filial se essa sucursal lá no exterior não tivesse e aí só não
tivesse essa receita ingressado no Brasil. Agora, se ela ingressou no balanço
da empresa, eu não tenho como, diz: Receita. O fato gerador é ter receita. E
esse fato gerador é constitucional, foi ampliado a abranger todas as receitas,
com exceção se estiver na Lei 10.833 que prevê todas as receitas e tal, tal,
tal, quer dizer, se eu não posso construir como exportação essa construção que é
imune, não tem como essa questão do destino da origem, eu acho que isso também
é uma outra construção que vai contra, o fato gerador não descrimina, não tem
essa discriminação, porque ele é híbrido. Ele é híbrido, ele tem muitos, como o
Nelson disse, muitas cabeças. Então isso favorece, cada: “Ah, se nessa cabeça
não serve tem uma outra ali que vai me servir”, eu não vejo. Eu acho muito
difícil, eu acho muito difícil.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Salvador,
como Relator não tem mais nada a dizer, não é? Então eu acho que o assunto já
está devidamente tratado, vamos passar então ao item... Agora, ainda sobre o...
O outro, então?
João
Francisco Bianco: Eu pedi licença ao Brandão, para passar na frente dele do
outro assunto. O assunto que eu estou trazendo é uma questão de aplicação do regime
de preço de transferência. Nós tivemos uma brilhante exposição do Prof.
Schoueri, na semana passada, que infelizmente nós estamos com uns problemas
técnicos aqui sérios, eu não sei o que está acontecendo o meu computador não
está entendendo esse software de
gravação direito e infelizmente não consegui, não saiu a gravação. Eu estou em
contato com o pessoal da Receita Federal, eu quero ver se eu trago alguém da
receita para comentar a Portaria 222 e aí eu vou pedir encarecidamente ao Prof.
Schoueri, que relembre das suas palavras a semana passada, que faça uma nova e
tão brilhante quanto foi a exposição da semana passada. Mas o fato é que essa
semana saiu nos jornais uma decisão do Conselho de Contribuintes, que analisou
um caso muito interessante sobre aplicação de preços de transferência. Eu não
queria comentar especificamente o caso, que foi objeto de análise no Conselho,
mas eu queria discutir em tese três situações de fato diferentes e queria
submeter à apreciação da Mesa, para ver como é que a Mesa reage na aplicação do
regime de preço de transferência a essas três situações de fato. Eu acho que
pelo que eu entendi da exposição do Prof. Schoueri na semana passada, o regime
de preço de transferência é um regime do tipo Safe Harbour. Ele, a pessoa jurídica entra no regime, atende os
requisitos do regime, tributa de acordo com o regime e está fora de qualquer
outro tipo de incidência tributária, mais ou menos.
Luís
Eduardo Schoueri: Só esclarecendo, João. Eu defendi que nós devemos adotar
o Safe Harbour e disse que,
lamentavelmente, no Brasil nós não temos um pleno Safe Harbour, porque o Safe
Harbour seria uma opção para o contribuinte e no caso de sistema de margens
pré-determinadas ele vale também para o Fisco, ou seja, ele não é um Safe Harbour, porque se o contribuinte
não consegue atender aquelas margens o sistema volta-se contra ele sem que a
própria receita tenha que fazer alguma outra prova. Safe Harbour seria no caso das exportações sim, só lembrar aqueles
itens dos 90% ou seja, a nossa legislação tem alguns Safe Harbour, mas o sistema de margens pré-determinadas não merece
a qualificação de Safe Harbour,
porque ele não é somente a favor do contribuinte, ele também vale para o Fisco.
João Francisco Bianco: É o caso que eu estava me referindo é um caso de exportação, mas eu acho que o esclarecimento foi pertinente. Mas o que eu queria trazer para exame aqui são justamente três hipóteses de exportação. A primeira hipótese seria a seguinte, a pessoa jurídica brasileira faz uma exportação de um bem pelo valor de 100 reais e ela documentalmente, ela faz a guia de exportação no valor de 100 reais ou 100 dólares e depois ela recebe esse dinheiro. Ela recebe os 100 dólares da exportação e depois ela recebe mais 20 dólares numa conta, num Paraíso Fiscal, numa conta dela que ela não oferece à tributação. Essa é uma típica hipótese de subfaturamento, uma parte do preço não é internado é não é oferecido a tributação é subfaturamento. Essa é a primeira situação. A pergunta é: O fato dos 100 dólares terem atendido o regime de preço de transferência no Brasil, afasta a tributação daquela parcela do preço que não foi reconhecida da contabilidade da pessoa jurídica? Essa que é a pergunta. Segunda situação de fato, a pessoa jurídica exporta para uma empresa ligada no exterior, uma trading no exterior, sediada num Paraíso Fiscal, essa trading reenvia a mercadoria para o destinatário final. A trading é uma intermediaria, ela compra da empresa brasileira e revende para o destinatário final. A questão é que a mercadoria sai do Brasil e vai diretamente para o consumidor final. Então essa segunda situação é uma situação em que existe uma trading que faz a intermediação da operação, ela compra e revende, mas ela está sediada num Paraíso Fiscal e é uma empresa ligada à empresa brasileira. Mas essa empresa, nessa situação dois, ela tem uma estrutura comercial, ele tem funcionários, tem o departamento de vendas, ele tem área de comércio, área de exportação, tem uma estrutura de 50 pessoas habilitadas e competentes para fazer comércio internacional. A terceira situação é a situação em que essa trading não tem nenhuma estrutura operacional, nem administrativa. Ela está sediada num Paraíso Fiscal, ela é uma empresa ligada da empresa brasileira, mas ela é não uma “empresa”, é uma P.O. Box. Ela não tem estrutura, ela não tem um endereço, ela não tem um telefone, ela não tem uma linha de telefone, ela não tem conta de água, ela não tem conta de luz, ela não tem conta de telefone em nome próprio. Não tem o quê?
Orador não Identificado: Nem pantufas.
João
Francisco Bianco: Nem pantufas, ela não tem as pantufas, ela é operada do
Brasil, ela tem uma existência formal, ela é uma empresa de papel. No papel, a
mercadoria é exportada para ela e depois revendida para o cliente final, só que
a mercadoria sai do Brasil e vai direto para o cliente final. Então...
Luís
Eduardo Schoueri: Ela tem alguma função importante?
João
Francisco Bianco: Ela não tem.
Luís
Eduardo Schoueri: Seguros, ou seja--
João
Francisco Bianco: Espera um pouquinho.
Luís
Eduardo Schoueri: A operação seria a mesma? Diretamente ela conseguiria
seguro. Não, João, desculpe. Eu quero que você qualifique a terceira hipótese,
porque você descreveu de certo modo. Eu quero que você me explique uma coisa, a
operação direta poderia ser feita do mesmo modo? Eu dou o exemplo do seguro, ou
seja, eu conseguiria contratar o mesmo seguro diretamente? Ou precisaria estar
num País com uma liberdade maior, para conseguir segurar uma operação que
diretamente eu não conseguiria? Controles cambiais seriam os mesmos ou não? Eu quero
qualificar, porque a história do Paraíso Fiscal, acaba parecendo, acaba
colocando no mesmo lugar, situações muito diferentes. Você descreveu a situação
três, João, claramente, como sendo a cópia da situação um. Quando eu conheço
situações três que, embora não seja uma situação dois, as situações dos 50
funcionários, a existência de uma intermediação viabiliza um negócio que
diretamente seria inviável, exemplo, por restrições de seguros, por restrições
cambiais, por “n” restrições que infelizmente ainda existem em operações
diretas. Ou seja, nós temos algumas limitações aqui no Brasil para comércio
exterior, que tornam algumas empresas brasileiras não competitivas e elas
dependem de uma utilização de uma legislação mais flexível para viabilizar a operação
que diretamente não seria possível. Então se você me permitir a tua descrição
do número três, eu pediria que você classificasse, porque eu tenho a três igual
a um e eu tenho a três que não é a dois, mas é diversa.
João
Francisco Bianco: Olha, o Schoueri hoje está atacado.
Orador
não Identificado: Ele está nervoso.
João
Francisco Bianco: Ele já chamou o meu argumento de poluente [risos]. Disse
que o argumento da imunidade é poluente, agora eu não acabei de terminar aqui a
exposição e já levei uma bronca, calma [risos]. Veja, como eu disse, eu não
queria examinar a situação de fato que foi objeto da análise no Conselho, mas
eu queria colocar situações extremas para evidenciar as diferentes conclusões.
Luís
Eduardo Schoueri: Então vamos trabalhar com quatro alternativas?
João
Francisco Bianco: Vamos trabalhar com quatro alternativas. Vamos trabalhar
com quatro situações.
Orador
não Identificado: É trabalhar com quatro. A terceira seria sem substância.
João
Francisco Bianco: Lógico. Exatamente.
Luís
Eduardo Schoueri: Nenhuma, sem razão de negócio.
João
Francisco Bianco: Isso é uma situação, uma estrutura artificial. A pergunta
que eu queria colocar para discussão da Mesa é a seguinte, o fato de em todas
essas situações, a empresa brasileira ter atendido o regime de preço de transferência,
ele exportou com custo de produção mais 15% de margem de lucro, então ele
atendeu a legislação de preço de transferência. Como é que reage o Fisco Brasileiro,
diante dessas quatro situações?
Luís
Eduardo Schoueri: Posso falar, Paulo?
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Pode.
Luís
Eduardo Schoueri: Desculpe, João, mas você montou com todo respeito, um
modelo enorme que eu imaginei um monte de questionamento e me resolveu toda a
questão. Se o custo de produção, mais 15% foi remunerado, nós não temos, isso é
um ponto talvez até importante aqui, nós não temos que cogitar de qualquer
outro aspecto. A legislação de preços de transferência criou um critério, a partir
do qual se considerará a receita como adequada à Legislação Brasileira. Eu
estou diante, eu não tenho como, João, em responder a sua pergunta e me
posicionando, agora eu até me puxa a lembrança de um assunto. Eu não tenho como
imaginar aplicar uma lei geral antievasão, um princípio ou coisa parecida, se
eu tenho uma lei específica que trata desse assunto, que cogita, porque a
legislação de preço de transferência cogita exatamente da possibilidade de por
meio de mecanismos de preços haver alguma artificialidade e impõe um critério
objetivo para dizer a partir de quando a operação atende o sistema brasileiro.
E eu não tenho como cumular, penso eu, a legislação de preço de transferência
como outras questões como simulações e que tais, se eu atendi. Se eu tenho um
critério objetivo dado pela lei, se eu tenho uma norma específica, ainda que eu
tivesse no Brasil, o que nego, uma norma geral anti-elusão, ainda que eu
tivesse eu estaria numa situação de uma norma geral e de uma norma especial, de
uma regra dizendo exatamente como atender. O contribuinte atende aquela regra,
custo mais 15%, eu não tenho como exigir um segundo padrão de comportamento, se
já impus o primeiro, mesmo na situação três. Na situação um, na dois, na três
ou na quatro, se eu tenho uma situação, se eu tenho um padrão imposto pela lei,
ou seja, se o legislador optou por um critério objetivo e especial para aquela
operação, esta mesma operação não pode estar sujeita a uma norma geral.
João
Francisco Bianco: Olha, eu... Espera só um pouquinho.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Você quer
falar?
João
Francisco Bianco: Eu queria só insistir na questão da situação um. A
situação um é uma situação de omissão de receita. É uma situação em que houve a
aquisição do direito a aquele preço, a receita foi recebida, foi auferida e não
foi oferecida a tributação. É hipótese de subfaturamento, é hipótese de
sonegação. O fato de ter sido atendida a legislação do preço de transferência
afasta a tributação dessa parcela não oferecida à tributação?
Luís
Eduardo Schoueri: Não, realmente, aqui você traz uma situação em que existe
uma mentira, uma sonegação, uma outra receita que não é aquela receita. Ou
seja--
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Problema
de investigação.
Luís
Eduardo Schoueri: --Aqui eu concordo com você o seguinte, aqui não é
problema de norma geral anti-elusão, aqui é problema de mentira.
João
Francisco Bianco: Então, espera um pouquinho, Fernando. Então já que nós
estamos concordando que a situação um é hipótese de subfaturamento....
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Sujeito a
apuração fiscal, Schoueri.
João
Francisco Bianco: Sujeito a apuração.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Se o Fisco
apurar...
João
Francisco Bianco: Então agora vamos para a situação três. A situação três é
aquela em que há uma P. O. Box, que
não tem nenhuma função, não tem nenhuma atividade, ela não faz rigorosamente
nada. Ela é administrada do Brasil, ela simplesmente funciona como um passo, um
intermediário, mas ela não tem nenhuma função, ele não tem essência, ela é
totalmente artificial.
Luís
Eduardo Schoueri: Só para esclarecer na situação três essa P. O. Box é subsidiária minha, portanto
a receita dela está contabilizada, existe ou não existe algum documento falso,
alguma coisa aparecida, até a receita dela entrou para mim.
João
Francisco Bianco: Vamos dizer que ela não é uma subsidiária, é uma empresa
ligada, ela é interligada da empresa brasileira, mas não é subsidiária, porque
se for subsidiária matou o problema, o lucro dela é tributado aqui.
Luís
Eduardo Schoueri: Ah, então está bom.
João
Francisco Bianco: Mas vamos dizer que não é esse o caso.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Fernando
Zilveti. Ele impetrou uma liminar e eu acolhi.
Fernando
Aurélio Zilveti: Estava difícil de a palavra vir para cá. Eu tinha
entendido, por isso que talvez a gente acabou sendo traído pela primeira
hipótese, eu tinha entendido mal. O João tem razão, a primeira hipótese não
está em questão, porque você tem uma omissão de receita, ou subfaturamento,
você não informou a receita o que você faturou. Eu estou entendendo porque você
está pondo peso na terceira hipótese. Porque a terceira hipótese, pelo que você
construiu, é de uma trading que você
constitui num Paraíso Fiscal e que ela simplesmente tem uma função de, eu não
sei se é um planejamento fiscal, ou é possivelmente uma função de criar uma
estrutura para você exportar para aquela estrutura e a mercadoria ir já para o
destinatário final e você faz simplesmente a troca de documentos. Essa é uma
estrutura que não tem contabilidade, não tem câmbio, não tem nenhum propósito
negocial, ela só funciona para você supostamente, e aí que eu vejo que você
está forçando a terceira hipótese parecer com a primeira, supostamente
trabalhar com um repasse de valores. Então você manda por um preço para a trading e a trading reenvia com outro preço e a diferença fica numa conta num
Paraíso Fiscal em nome da trading,
que é sua, até que, é sua é interligada, vamos colocar assim, é interligada.
Então, aparentemente, ela se parece a primeira hipótese, mas ela não é a primeira
hipótese se você não comprovar esta operação. Enquanto você não comprovar que
ela faz essa operação de modo a subfaturar essa omissão receita, então você
deixa uma receita fora que na verdade é sua, o simples fato dela estar num
Paraíso Fiscal não revela uma sonegação. Ela pode até não ter propósito
negocial evidente, mas ela é uma estrutura que é constituída numa jurisdição
válida, tem documentos válidos, até que você prove que esses documentos são
fraudulentos.
Luís
Eduardo Schoueri: É bom lembrar que a estrutura número quatro é muito mais
comum do que parece. Eu estava me lembrando aqui que eu vivi várias vezes,
problemas de prazo de financiamento. Ou seja, eu quero financiar a prazos
maiores do que os tolerados pela Legislação Brasileira e o Paraíso Fiscal
permite que eu faça venda a prazo maior, ou mais de que um ano para receber, o
que no Brasil não seria possível.
Fernando
Aurélio Zilveti: Isso.
Luís
Eduardo Schoueri: Então eu faço uma operação para a trading, para por meio de re-faturamento...
Fernando
Aurélio Zilveti: É isso mesmo.
Luís
Eduardo Schoueri: Para eu poder ter um prazo maior, para poder inclusive
concorrer no mercado. Então a--
Fernando
Aurélio Zilveti: A quarta hipótese é importante, porque a quarta hipótese
feita num Paraíso Fiscal que com estrutura...
Luís
Eduardo Schoueri: Não, sem estrutura, tanto faz.
Fernando
Aurélio Zilveti: Não, com estrutura de contratação de um seguro,
contratação de...
Luís
Eduardo Schoueri: Um financiamento em longo prazo.
Fernando
Aurélio Zilveti: Financiamento, ou mesmo você, outras operações que são
viáveis naquela jurisdição e que aqui o custo seria altíssimo ou nem seria
possível. Até a contratação de empresas de navegação, a contratação é melhor
quando feita numa jurisdição que tem por tradição esse tipo de serviço. Então,
eu não vejo a quarta hipótese parecida com a terceira hipótese, nem com a
primeira.
Luís
Eduardo Schoueri: Eu diria que o normal é a quarta hipótese ser dirigida.
Fernando
Aurélio Zilveti: Exatamente, é o que vem acontecendo, até porque é
vantajoso.
Luís
Eduardo Schoueri: Agora, vem um outro ponto, Fernando. Vamos trabalhar com
a terceira hipótese só para fim de raciocínio.
João
Francisco Bianco: Desculpe, eu queria insistir nesse ponto. Vocês estão
querendo aproximar a terceira e a quarta hipótese. A quarta hipótese tudo bem,
eu queria discutir a terceira. A terceira.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: É isso que
o Schoueri [ininteligível].
Fernando
Aurélio Zilveti: Exatamente.
Luís
Eduardo Schoueri: É o que eu queria agora trabalhar. Vamos dizer que
houvesse uma evidência de que a terceira, ou enfim de algum modo houvesse um
grande indício de que eu estou na terceira, ou de eu posso estar na terceira e
vem a pergunta que deve ser enfrentada. Atendida, ou seja eu tenho uma empresa
num Paraíso que, por que o que acontece? Eu falo seguinte, eu tenho preços mais
altos e mais baixos. Eu estou fazendo agora, não a sua terceira, João, deixa eu
me [ininteligível] A terceira. Eu quero por num Paraíso Fiscal, porque lá eu
tenho flutuações para cima e para baixo. Eu digo: Olha, uma vez atendida a lei
brasileira, esse é que é a pergunta. Uma vez atendida a lei de preço e
transferência, eu tenho a liberdade de fazer o que eu quiser com o meu produto,
porque o legislador brasileiro já teve a sua parte ou não? Você quer falar? Por
favor.
João
Francisco Bianco: Só para esclarecer a situação de fato. A situação de fato
é a seguinte, a terceira hipótese essa trading
não tem substância, ela é totalmente artificial, não tem nenhuma função. Ela vende
por 100 dólares do Brasil e ela revende por 120 dólares ao consumidor final,
sendo que os 100 dólares atenderam a legislação de preço e transferência no
Brasil.
Luís
Eduardo Schoueri: Mas me dá um fato a mais dessa sua hipótese teórica,
João. Eu quero ver uma coisa a mais. Quando ele mandou por 100, quando ela já
tinha sido a venda por 120 e, portanto foi só um papel de 100 dólares e o
comprador resistia, já estava tudo definido? Ou, essa hipótese é importante, ou
quando foi para os 100 dólares ainda nem havia comprador?
João
Francisco Bianco: Eu que estou esclarecendo a situação de fato aqui [risos].
O fato é o seguinte, essa empresa offshore,
ela é totalmente artificial, ela não tem estrutura, ela não comprou e não
vendeu nada. Toda a estrutura comercial está no Brasil, no tempo também.
Luís
Eduardo Schoueri: Entendi. Não foi remetida a mercadoria a 100 dólares ela
já foi carimbada, quando foi pensada, quando foi feita a operação da primeira,
a segunda já existia o comprador já existia o preço definido? Nós temos que
montar um fato, a evidência de um fato que é raríssimo acontecer como tal.
Orador
não Identificado: Só as notas.
João
Francisco Bianco: Olha, o cliente final contratou a empresa brasileira, ele
contactou a empresa brasileira e contratou a exportação diretamente da empresa
brasileira. A empresa brasileira, então já estava com a operação fechada,
simplesmente--
Orador
não Identificado: Aí é mais a um, não é?
João
Francisco Bianco: --Colocou--
Luís
Eduardo Schoueri: Aí você está na operação um.
João
Francisco Bianco: Colocou uma intermediária, interpôs uma intermediária
entre as duas, entre o comprador e o vendedor--
Orador
não Identificado: E usou ela mesma.
João
Francisco Bianco: --Que é do mesmo grupo e vendeu por 100 reais para a empresa
trading, e que essa revendeu por 120,
sendo que os 100 reais atendem a legislação de preço de transferência do
Brasil.
Fernando
Aurélio Zilveti: Essa operação, eu estou tentando achar um naqueles nessa
três. A operação três ela o pessoal chama de Safe Harbour, a operação Safe
Harbour, como eu entendo é como minha filha brinca de pega-pega isso não é
segura no pique e está resolvido o negócio, entendeu? É mais brasileiro. Então
o pique, segurou o pique, então ninguém mais põe a mão em mim, certo? É como se
eu estivesse correndo do Fisco, o Fisco está correndo atrás de você, você
cumpriu o custo mais 15, segurou no fique.
Luís
Eduardo Schoueri: Isso não é Safe
Harbour, isso é método mesmo.
Fernando
Aurélio Zilveti: É método, mas no sentido.
Luís
Eduardo Schoueri: Outra coisa, Fernando, essa operação por uma ficção
legal, isso é um ponto importante. Desculpe, isso é um ponto importante,
Fernando. Eu quero interromper o seu raciocínio, que isso é importante. Eu não estou,
vamos tirar a palavra Safe Harbour.
Fernando
Aurélio Zilveti: Esquece, vamos falar do método.
Luís
Eduardo Schoueri: Eu estou numa ficção legal, eu estou numa ficção legal de
que a operação foi por preço de mercado, ou seja, por termos legais foi a preço
de mercado.
Fernando
Aurélio Zilveti: Isso eu não queria usar o termo Safe Harbour. Está correto, cumpri a legislação, o custo mais 15.
Luís
Eduardo Schoueri: Vendi a preço de mercado, portanto.
Fernando
Aurélio Zilveti: Vendi a preço de mercado.
Luís
Eduardo Schoueri: Acontece que eu recebi algo além do mercado.
Fernando
Aurélio Zilveti: Não espera, não eu vendi para um estrutura fora num Paraíso
Fiscal.
Luís
Eduardo Schoueri: A preço de mercado.
Fernando
Aurélio Zilveti: A preço de mercado. E essa estrutura fora revendeu a 120,
acima do mercado. Então assim.
Luís
Eduardo Schoueri: Fernando, desculpe, te interromper. É que isso Fernando.
Desculpa insistir nesse ponto, é que isto vai dar muita luz para o raciocínio.
A minha venda foi nos termos da lei.
Fernando
Aurélio Zilveti: Isto.
Luís
Eduardo Schoueri: A valores de mercado, acontece que o João diz: “Naquela
operação, eu recebi algo além do valor de mercado”. E esse algo além do valor
de mercado foi recebido em nome do offshore,
só para entender.
Fernando
Aurélio Zilveti: Não.
Luís
Eduardo Schoueri: Eu recebi algo além do valor de mercado e esse algo além
do valor do mercado foi recebido em nome do offshore.
Fernando
Aurélio Zilveti: Não.
Luís
Eduardo Schoueri: Só para entender, eu vendi a valor de mercado e a offshore recebeu algo que é além do
valor de mercado. Porque o valor de mercado por desdenho legal é o--
João
Francisco Bianco: [ininteligível] Brasil.
Fernando
Aurélio Zilveti: Então, mas essa operação, que ela vendeu além do valor de
mercado, se eu não comprovo que ela é fraudulenta, que ela de alguma forma esse
dinheiro para mim, mas ela é uma trading.
Orador
não Identificado: Formalmente válida.
Fernando
Aurélio Zilveti: Formalmente válida. E eu vendi a preço de acordo com a
legislação, eu não estou entendendo como você possa descaracterizar isso. Aí
vai entrar em matéria de prova, “Ah, se realmente foi tudo no mesmo dia. Se a
nota...”, aí é outra conversa, aí depende de matéria de prova, aí complica o
raciocínio.
Luís
Eduardo Schoueri: Ou seja, o seu ponto é bastante importante. Fernando,
desculpa, eu queria manter com você o diálogo, porque o Fernando trouxe um
elemento que me ajuda muito no raciocínio se eu não comprovo que veio para mim,
porque a situação um do subfaturamento eu recebi por fora.
Fernando
Aurélio Zilveti: Exatamente.
Luís
Eduardo Schoueri: Na situação três, por mais que seja próxima da um, eu
vendi por 100 que é o preço de mercado, a trading
, ou que seja por meu intermédio, revendeu por 120 que é acima de mercado e
ainda não temos prova de que os 20 vieram para mim. Nós estamos ainda na
situação três de que o ponto de vista, não está no bolso da trading, não está no bolso de uma
empresa interligada que é a trading que
vai fazer essas operações, e até agora não existe nenhuma evidência de que essa
trading distribuiu o lucro e veio
para o meu bolso, porque se viesse aí eu teria a situação um. Por enquanto, a
situação três ainda tem um dinheiro juridicamente em nome da trading que não é,
insisto é claro, muito possivelmente, essa trading
vai acabar usando. Mas é um outro problema de provar que--
Fernando
Aurélio Zilveti: É outra conversa. Aí é uma questão de prova.
Luís
Eduardo Schoueri: Uma questão de prova, por enquanto o dinheiro é da trading.
Fernando
Aurélio Zilveti: Eu não posso descaracterizar esta operação, pelo simples
fato de eu estar operando com uma trading
que... Não, não é que existe.
Orador
não Identificado: Ela só existe formalmente.
Fernando
Aurélio Zilveti: É porque as tradings,
isso precisa explicar, as tradings
elas têm substância. A substância pode vir de operações feitas em qualquer
lugar do mundo. Tem que tomar cuidado com isso, pelo simples fato, “Não, ela
não tem funcionários”, mas quem disse que precisa ter funcionário para fazer a
fatura? A fatura você faz até tem software que faz isso. Você faz, a refaturação
é feita por software, você faz uma operação a trading, aí vai entrar a operação quatro. A operação quatro seria
já de, a operação quatro aí já teria uma contabilidade, teria um pessoal que
faz a contabilidade, oferece isso na tributação. Por exemplo, na Inglaterra, se
fosse a Inglaterra aí teria uma fiscalização do imposto de renda dessas
operações trading, dessas tradings, então você tem que fazer
declaração de imposto de rendas, contabilizar, tem livros, você leva para a
Fisco ratificar é outra conversa A três é uma operação simples é só operação
de--
Orador
não Identificado: Fiscal, vai.
Fernando
Aurélio Zilveti: Fiscal.
Orador
não Identificado: Apenas com o objetivo fiscal.
Fernando
Aurélio Zilveti: Eu não vejo problema.
João
Francisco Bianco: Posso falar? Desculpe. Eu queria insistir na questão da
alternativa três, que, veja, eu não quero discutir a questão de fato, a prova. Eu
queria caracterizar a situação três exatamente como aquela situação que foi
examinada pelo, acho que foi, o Tribunal Federal de Recursos, no caso Grendene.
Para mim é a mesma coisa, a situação três são aquelas oito ou nove ou dez
empresas que foram constituídas no caso Grendene.
Orador
não Identificado: Não é a mesma coisa. Nada a ver.
João
Francisco Bianco: São empresas de papel, que não tinham nenhuma substância,
não tinham funcionários, não tinham empregados, elas só serviam para dividir o
faturamento da empresa para efeito de enquadramento no lucro presumido. Não, a
questão do dinheiro ela pode ter, elas podem até ter contas-correntes. Não, mas
a prova é essa, vamos assumir para efeito de discussão, nós estamos discutindo
em tese.
Luís
Eduardo Schoueri: E o dinheiro sumiu do cofre?
João
Francisco Bianco: Os 20 estão numa empresa formalmente constituída, os 20
estão numa empresa, numa conta-corrente cujo titular é uma empresa de papel que
não tem substância nenhuma, totalmente artificial, cujo diretor é o dono da
empresa no Brasil.
Luís
Eduardo Schoueri: Mas estão lá?
João
Francisco Bianco: Estão lá. Estão lá em nome de um fantasma, em nome de
empresa de papel, em nome de uma empresa interposta.
Orador
não Identificado: Não, não. Aí tem uma simulação.
Fernando
Aurélio Zilveti: João, sabe o que está parecendo? Você parece, a gente parece
que a gente está brincando aqui de pega-pega e toda vez que a gente chega perto
de você, você fala assim: “Não, agora eu vou mudar a regra. Espera aí, agora
deu”.
João
Francisco Bianco: Não, não.
Fernando
Aurélio Zilveti: Agora, o problema é outro.
João
Francisco Bianco: Não, não, desculpe, desculpe [risos]. Não, desculpe.
Orador
não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
João
Francisco Bianco: Desculpe. Eu já fui chamado, hoje eu fui chamado de
poluente e agora de querer mudar as regras do jogo, eu não estou mudando as
regras do jogo.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Está
brincado de pega-pega.
João
Francisco Bianco: Olha, o que vocês estão me dizendo é aquela história do
sujeito, daquele médico famoso, que todo o rendimento que ele auferia na
prestação de serviços ele depositava na conta bancária em nome da sogra dele de
89 anos de idade, coitadinha, nunca poderia imaginar que tinha dado uma
procuração lá para ele.
Fernando
Aurélio Zilveti: Sogra, boa essa.
João
Francisco Bianco: Vocês vão me dizer que o rendimento é da sogra? Isso é
caso típico de interposição de pessoas. Isso é caso de interposição.
Fernando
Aurélio Zilveti: Não. Eu não concordo, Bianco.
João
Francisco Bianco: Você vai dizer que a sogra então é que tem pagar o
imposto?
Fernando
Aurelio Zilveti: Não, não a sogra pelo amor de Deus, não vamos colocar a
sogra na discussão [risos].
Orador
não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Fernando
Aurelio Zilveti: A questão que eu diria é a seguinte, nessa hipótese três,
nesse hipótese três eu diria o seguinte, a trading
não pode ser considerada, quer dizer, é algo interposta à pessoa, porque a
três tem que tomar cuidado, porque isso tem acontecido muito no Brasil. As tradings: “Ah não, trading é uma interposta às pessoas”, e hoje é quinta-feira. As tradings são interpostas e a função da trading é justamente intermediar ela se
interpor. Agora.
Orador
não Identificado: [pronunciamentos fora do microfone]
Luis
Eduardo Schoueri: Agora um minuto, um minuto. Posso concluir? Posso
concluir? Posso? Aí a terceira hipótese, eu tenho uma pessoa que eu coloco na
relação de exportação, eu cumpro a lei. Primeiro é bem assim, eu cumpro a lei,
eu tenho todo o cuidado de contabilizar corretamente minha operação, vender a
um preço de mercado, seguir o que diz a lei de custo e mais 15% e eu vendi para
uma trading. A trading, ela tem substância? Qual é a consideração de substância?
Porque esse é o cuidado que tem que ter, que o pessoal é louco para desconstituir
empresa
Orador
não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Luis
Eduardo Schoueri: O fato de ser sócio é até uma vantagem, porque ele não
está escondendo isso, ele não está escondendo ele está... O fato de eu, eu
posso abrir uma trading e ser o [ininteligível].
Qual o problema? É até uma prova de que eu seja o beneficiário, o beneficiário
dela, então eu sou o beneficiário beneficial
owner., então seria o que o pessoal traduz como beneficiário econômico, mas
que não é bem como econômico, a Renata usou bem a expressão é beneficiário
efetivo. Eu sou beneficiário efetivo, agora a operação está lá, ela está lá,
foi feita lá, eu não estou escondendo nada. Eu não estou querendo sonegar nada,
eu simplesmente eu segui a operação do meu País e utilizo uma estrutura fora eu,
ou o beneficiário, o que há de errados nisso? Eu vou desconsiderar só porque
ela não tem uma substância, porque é isso que é preciso. A trading não precisa ter uma substância de ter uma atividade local,
até porque as operações são feitas em qualquer lugar do mundo, ele tem uma
função ali de estar na operação é uma operação feita ao meu entender de forma
correta, licita, eu não vejo nada importante.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Com a palavra,
Mara.
Mara
Caramico: Eu acho que o Bianco está querendo caracterizar uma operação é o
seguinte: Olha, eu tenho uma operação um que eu quero torná-la legal, então eu
vou a um advogado e o advogado diz o que eu tenho que fazer para aquela minha
operação um se tornar uma operação legalizada. Então.
Luís
Eduardo Schoueri: Contador.
Mara
Caramico: Tudo bem, não é que o contador [risos]. Então para, vamos dizer
assim, cumprir a lei o que eu posso fazer com que uma parte da receita que eu
tenho numa operação não seja tributada. Então eu constituo uma, para que essa
conta que fique num Paraíso Fiscal não seja uma conta simplesmente minha, que
isto dê a caracterização de uma sonegação fiscal eu constituo uma empresa, uma trading que vai ser a dona dessa conta e
faço a operação da mesma forma, mas só que agora protegida pelos ditames da lei,
ou seja, eu faço tudo certinho, eu constituo uma empresa lá fora, uma trading, simplesmente com o fim de
deixar parte deste faturamento fora do Brasil para que não incida imposto de
renda, para que não venho aqui. Quer dizer, é uma sonegação legalizada e aí?
Sendo esta sonegação, vamos dizer assim, objeto de um planejamento tributário,
se eu estou dentro de um planejamento tributário, se eu cumpri todas as regras,
se o preço de transferência, se o preço de exportação brasileiro atende ao
preço de transferência mesmo que esta situação toda, quer dizer, esta empresa
foi constituída com o único fito de fazer um planejamento tributário para que parte
desta receita não ingressasse no Brasil, ficasse fora e que eu tivesse a
disponibilidade através do grupo de utilizá-la para outra coisa. Está certo?
Neste caso, especificamente, sem próprio comercial, sem próprio, única e
objetivamente com o propósito de separar uma parte deste faturamento para que
eu possa utilizá-lo não no Brasil, fora do Brasil, porque o objetivo dessa
operação é parte da receita não ser tributada no Brasil. Neste caso, se eu
obedecer o preço de transferência, eu estou imune a qualquer outra tributação?
Porque não foi isso que o Conselho de Contribuintes julgou esta semana,
especificamente, a empresa tinha objetivos, ela tinha substância, ela operava,.
Luís
Eduardo Schoueri: E a receita era [ininteligível].
Mara
Caramico: E a receita. Não, a receita, a receita.
Luís
Eduardo Schoueri: A receita entrava como subsidiária.
Mara
Caramico: Bom...
Luís
Eduardo Schoueri: No caso concreto, a receita inclusive era de uma subsidiária.
Então não tem nada a ver.
Mara
Caramico: Está, mas de toda a forma a operação, vamos dizer assim, até
tinha mais finalidade, vamos dizer assim, no papel. Quer dizer, você tinha o
objetivo econômico era uma coisa normal da empresa e é coisa que todos e aí estaríamos
no caso dois, se não me engano, não, no caso dois.
Luís
Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]
Mara
Caramico: Não, não caso dois. Não até o dois, quer dizer você pode até ter
efetivamente uma trading super bem
constituída.
Luís
Eduardo Schoueri: Operando com várias empresas.
Mara
Caramico: Com várias empresas, ou então até uma central de faturamento, está
certo? Então essa hipótese três, que o João está definindo, eu acho que é a
hipótese um legalizada.
Orador
não Identificado: Não.
Mara
Caramico: Está? Travestida, não é?
Orador
não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Luís
Eduardo Schoueri: Eu queria raciocinar um pouquinho. Nós estamos diante de
arbitramento, não estamos? A Lei 9.430, utiliza uma expressão curiosa, eu
queria só trazer para a reflexão, Mara. “As receitas auferidas nas operações
efetuadas com pessoa vinculada ficam sujeitas a arbitramento quando o preço
médio de venda”, etc. e etc. e etc. O legislador deu até o critério para arbitrar
qual seria a receita nessa operação. Caramba, se eu tenho um arbitramento
previsto pela lei. Se eu tenho um critério previsto pela lei.
Mara
Caramico: [pronunciamento fora do microfone]
Luís
Eduardo Schoueri: Não, eu volto, se eu tenho um arbitramento previsto pela
lei no Art. 19, eu vou dizer: “Ah, mas eu não vou fazer a arbitramento porque eu
vou utilizar o outro valor?”. Eu estou questionamento qual é a importância
desse Art. 19. Eu estou questionamento qual é... Na verdade, a situação um tem
um elemento, João, que você não pode desprezar, a situação ela não é uma
operação feita com, operação efetuada com pessoa vinculada. A situação um você
descreveu a operação foi feita com o cliente no exterior. A pessoa vinculada
não fez parte da operação.
João
Francisco Bianco: Mas digamos que tenha sido com uma hipótese que é um
distribuidor, digamos que seja uma situação que se aplica o regime de preço de
transferência.
Orador
não Identificado: Você está mudando de novo?
João
Francisco Bianco: Não, não estou mudando.
Orador
não Identificado: Agora eu concordo com o Fernando, você está mudando.
João
Francisco Bianco: Escuta, eu não trouxe nenhum caso concreto que eu estou
examinando. Eu estou especulando, eu estou querendo estabelecer limites em cima
de situações de fato absurdas. É para forçar mesmo.
Luís
Eduardo Schoueri: É bíblico isso, é bíblico isso.
Orador
não Identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Luís
Eduardo Schoueri: Deixa eu ver se tem isso.
Orador não Identificado: Especulação.
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Fernando
Zilveti.
Fernando
Aurélio Zilveti: Posso falar? Mara, desculpe nesta hipótese que você
mencionou até de forma muito correta, eu não vejo que não exista propósito
econômico. Isso de você falar: “Não, eu consultei um advogado, um contador para
transformar à hipótese um em dois, ou em três”. O fato de ter consultado ou não
ter consultado não vem ao caso, a questão é o seguinte, o propósito econômico é
justamente eu quero fazer uma operação, seguir a regra da Legislação Brasileira
e deixar uma parte do resultado lá fora. A legislação me permite fazer isso, eu
sigo a regra e eu coloquei uma interposta pessoa, mas a interposta pessoa em que
eu sou o beneficiário efetivo. Então a interposta pessoa que todo mundo diz por
aí é uma interposta pessoa é com laranja, goiaba, essas frutas da estação. Essa
trading não, eu constituo uma trading em que eu sou o beneficiário
efetivo, ela está legalizada. Eu sendo o beneficiário efetivo, ela tem que
estar na minha declaração do imposto de renda, então, eu tenho uma relação com
ela licita. E o propósito econômico e lembro muito bem de uma aula do Junqueira,
que ele deu para os alunos do Schoueri, ele disse: “Cuidado com esse termo
propósito econômico, que ele é um termo fascista, ele é Mussolini”. O que eles
queriam usar: “Ah, não, qualquer coisa que for contra o interesse do DUTI, não
me interessa” e o que está acontecendo no Conselho é um pouco assim. Qualquer
coisa que não seja do interesse do DUTI, eu digo lá: “Não tem propósito
econômico”. O propósito econômico é o próprio negócio, é o propósito do
negócio, qual é o negócio? O negócio é eu quero exportar e quero deixar uma
parte do negócio lá fora. Então, eu não posso dizer: “Ah, a falta de propósito
econômico”. A falta de propósito econômico do DUTI, que vai ficar um dinheiro,
que ele não vai ter ação sobre ele.
Mara
Caramico: [ininteligível] Como elisão fiscal [ininteligível].
Fernando
Aurélio Zilveti: Legítima, legítima.
Mara
Caramico: Como elisão fiscal, veja bem, isso já é uma elisão fiscal.
Fernando
Aurélio Zilveti: Eu não posso... Então, mas o que eu defendo é o seguinte,
eu não posso desconsiderar com o simples argumento de que não houve propósito
negocial do DUTI. O propósito negocial para mim é muito claro, eu quis deixar
uma parte do meu resultado fora, eu agi conforme a lei. Tenho tudo declarado no
meu imposto de renda, a operação é transparente, se você disse olhar a trading você vai ver o exportar, então
ela transparente, eu sigo as regras do direito. Eu não estou sonegando, que é o
termo que você usou, eu não estou sonegando, porque eu não estou faltando com
informação. Eu não estou escondendo receita, a receita está clara é uma receita
que está na trading. Depois de
cumprida a regra da margem aqui no Brasil, a valor de mercado isto a legislação
me permite. O que eu não posso é: “Tem empresa
Sr.
Presidente Paulo Bonilha: Meu caros,
o tempo está se esgotando temos apenas dois minutos. E eu agradeço a presença
de todos hoje, e convido-os a participar da próxima Mesa, no dia 23, neste
local, aqui na Sede do Instituto. Um bom dia para todos.
FIM
Eu, Jucinéia J. de Andrade, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado jfb
16.10.2008.doc