Integrantes da Mesa:
Pres. Prof. Paulo Bonilha
Luís Eduardo
Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
Gerd Willi Rothmann
João Francisco Bianco
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados Associados, vamos dar início aos trabalhos da Mesa de Debates de hoje. Eu quero, desde logo, comunicar a todos que a nossa prezadíssima colega Raquel Elita, aqui presente, na semana passada obteve o título de Doutor, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Eu fui o seu orientador, estou muito orgulhoso disso, um trabalho muito interessante que ela apresentou à Banca, ganhando, inclusive, destaque as menções que fez o Prof. Carrazza, da Pontifícia Universidade Católica, que compôs também a Banca. Foi uma Banca com nomes muito conhecidos de todos: Prof. Alcides Jorge Costa, eu, Prof. Carrazza, Profª. Betina, do Paraná e o Prof. Heleno Torres, também da USP. Então, é com muito prazer, muita satisfação, que eu comunico a todos, porque a Raquel está, há muitos anos, no Instituto, que eu a conheço há muito tempo, desde os primeiros tempos da Mesa, lá, que a Raquel fez parte deste Instituto, desta Mesa e tem um escritório bastante importante, com trabalhos tributários relevantes, então, isso é um orgulho para o Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Eu queria, desde logo, fazer esta menção, porque é um fato muito importante, está dentro dos objetivos do Instituto, que é, principalmente, o conhecimento científico do Direito Tributário, o aprimoramento do nosso ramo do Direito, ao qual nos dedicamos inteiramente. Muito bem, então, podemos passar aos assuntos da pauta; é um tema que ficou pendente da outra. Efeitos da coisa julgada no mandado de segurança coletivo. O Relator quem era? Era o Hiromi não é? Hiromi, não lembra mais? Não, você lembra.
Hiromi Higuchi: É que, recentemente, saiu um Acórdão do 1º Conselho
de Contribuintes, dizendo que, no caso de mandado de segurança coletivo, por
exemplo, uma associação ou sindicato, não faz coisa julgada para o associado.
Agora, eu estranho, porque se, digamos, no caso de ampliação da base de cálculo
do PIS/COFINS, da Lei 9.718, uma, digamos, uma associação, digamos que uma associação
comercial, por exemplo, tivesse entrado. O Fisco não poderia lavrar auto contra
o associado, não é? E não faria coisa julgada? Porque eu tive um caso que, em
1998, o Sindicato dos Bancários de São Paulo entrou com um mandado de segurança
para não fazer a retenção do Imposto de Renda na Fonte sobre férias
indenizadas. Então, todos os bancários tiveram que excluir, da tributação na
pessoa física, essas férias indenizadas. Em 1998, então, um dos bancários de
São Paulo teve glosado, na pessoa física, o valor de férias indenizadas que ele
não tinha, porque o informe de rendimentos considerou como não tributável, então,
excluiu da tributação. O Fisco lavrou o auto e, em 2008, depois de 10 anos, foi
julgado na 1ª Instância, Delegacia de Julgamento. Não conheceu da impugnação,
alegando que estava sub judice,
porque há concomitância entre administrativo e judiciário. Ora, eu entendo que
não há, porque no caso do sindicato, está questionando, exclusivamente, a
retenção do Imposto de Renda na Fonte. E, na pessoa física, o imposto é da
pessoa física, são dois objetos distintos, então, não há concomitância. Depois,
então, eu entrei com Recurso ao Conselho dos Contribuintes. A Delegacia da Receita
Federal
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra, Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: O mandado de segurança coletivo, evidentemente, não exclui o direito individual de recorrer ao Poder Judiciário. Nós temos alguns exemplos, como o mandado de segurança coletivo da própria OAB, na questão da COFINS das Sociedades de Advogados, e tivemos, aí, muitos casos paralelos, também, em que os próprios escritórios, as Sociedades de Advogados, impetraram seus próprios mandados de segurança. É claro que temos que analisar as conseqüências que possam advir de uma decisão num mandado de segurança coletivo. Se tivermos um resultado final favorável, todos estarão favorecidos. Evidentemente, entendo que aí há uma situação, sim, de efeito erga omnes, eu nem diria contra todos, mas a favor daqueles que são os beneficiários e, sim, contra uma condição de Sociedades de Advogados. Agora, vamos supor que haja uma decisão contrária, que haja sido suspensa uma liminar, que haja uma sentença não concedendo a segurança no mandado de segurança coletivo. Ora, isso não inibe o Juiz de julgar isoladamente os mandados de segurança individuais e ter uma posição diferente. É possível, portanto, que haja situações aparentemente conflitantes. Mas, na medida em que o mandado de segurança coletivo chegue, ao seu final, com o resultado favorável, vamos dizer, àqueles que impetraram mandado, é claro que haverá, sim, no meu modo de entender, esse efeito favorável a todos, de tal modo que faz coisa julgada a favor de todos. Não fará coisa julgada, no meu modo de entender, se for contrário, porque nada impedirá que, individualmente, outros argumentos possam ser levados nos mandados de segurança individuais. Eu tomo, como exemplo, o próprio caso de meu escritório, Prado Garcia, Advogados, em que nós temos lá, tivemos aqui o mandado de segurança coletivo, que está ainda correndo, nessa questão da isenção, chamada isenção da COFINS das sociedades profissionais, uniprofissionais. Ora, nós temos uma situação em que, especificamente, dois mandados de segurança chegaram, primeiramente, ao Supremo, estão lá no Supremo e, também está correndo o mandado de segurança coletivo; nesses dois que chegaram à frente, o resultado foi de sobrestar o andamento, no Supremo, do mandado de segurança de Prado Garcia, Advogados. O que nós fizemos? Tivemos, então, a possibilidade de pedir a admissão de Prado Garcia, Advogados, como assistente litisconsorcial nesse caso que está na frente, no Supremo, nos dois, tendo em vista argumento novo, isso que eu digo, nem sempre o fato de existir, até mesmo, uma decisão, aparentemente, final do Supremo, indica que seja realmente uma decisão que não possa mais ser reformada. A coisa julgada, vamos dizer, especificamente, nesse caso, e o Supremo já ter uma posição... Pensemos na própria CPMF, na falecida CPMF. Ora, há argumentos que ainda estão no Supremo, que estão sendo julgados, para demonstrar que não haveria a possibilidade de a CPMF prevalecer em cima de uma Emenda Constitucional, chamada Emenda Constitucional nº 21, que emenda a Constituição, não é. Não emendou a Constituição a Emenda Constitucional nº 21. Então, há estas situações todas que a gente tem que levar em consideração, porque se alguém muda a jurisprudência não é o Juiz, é o advogado que provoca.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alexandre.
Alexandre Dantas Fronzaglia: Corroborando a questão, no caso do compulsório de combustíveis, tem uma ação civil pública no Paraná em que os contribuintes puderam aderir na execução de sentença, ou seja, numa ação coletiva, permite-se, quando for favorável, que os contribuintes possam executar a sentença diretamente. Agora tem a decisão do Supremo na questão das CSL das microempresas de uma associação, também, comercial. Quer dizer, nesse caso, a coisa julgada pode ser executada a sentença. E eu entendo, como o Dr. Plínio, que, nas questões individuais, quando improcedentes, não ilidem, como tem comprovado na jurisprudência, que pode o contribuinte discutir o seu direito individual. Eu só trago a seguinte colocação que me veio à cabeça: se eu participo como associado da assembléia, porque tem que se comprovar a legitimação para a propositura da ação, ou seja, tem que ter a assembléia. “Olha, podemos entrar com a ação tal”. Se eu participo da assembléia e voto, eu seria litigante de boa fé, de entrar, também, com uma ação individual? Se eu participei da assembléia e legitimei a minha entidade de classe? Eu creio que essa questão é que deve ser modulada de a gente verificar... Aí eu acho que há um contra-senso: eu, como associado, participo de uma assembléia e digo: “Olha, associação, você faz a ação por mim e depois eu entro com uma ação individual, para tentar ver se a sorte é diferente”. Eu vejo só essa questão da boa fé processual como importante, inclusive nesses casos em que há o contraponto entre questão administrativa e questão... processo administrativo com processo judicial. A questão da guerra fiscal tem um caso notório em julgamento, em que há uma ação do sindicato, que foi favorável, e, ao mesmo tempo, têm os autos de infração. E eu só estou esperando o dia em que o Estado venha nos processos administrativos dizendo: "Olha, você renunciou, eu sempre...” Agora, evidentemente, que eu falaria: "Não, eu não participei da assembléia, a associação entrou... Quer dizer não é à minha revelia, ela entrou como entidade coletiva, eu não participei da decisão de entrar com a ação”. E eu vejo, só, que poderia se analisar no qual, o Fisco poderia analisar o seguinte: “Não, você participou da assembléia, você sabia, se você renunciou à instância administrativa, porque você autorizou, expressamente, uma ação judicial”. Eu vejo, isso pode ser analisado, o Juiz pode analisar um fato, é um fato que tem que ser analisado dentro de cada caso. É isso que eu queria colocar.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Rapidinho, Plínio, rápido.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu não vejo nenhuma contradição entre participar ou não participar de uma assembléia e propor uma ação separadamente, porque, se a participação nessa assembléia é ou não requisito para se propor um mandado de segurança coletivo, para mim, vamos dizer assim, se há um requisito, alguém tem que participar e nesse caso e por que... Nesse caso, inviabilizaria a própria impetração de um mandado de segurança coletivo, se fosse excluir o direito individual de promover o seu próprio mandado de segurança. Quer dizer, então, porque você teria, necessariamente, de optar por um ou por outro? Eu não vejo por quê. Porque se um tem um objetivo de alcançar a totalidade de uma categoria, ora, quando se participa lá é no interesse da categoria e não especificamente, no interesse individual. Portanto, não vejo nenhuma contradição entre uma coisa e outra.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João.
João Francisco Bianco: Este assunto, nós já começamos a discutir há uma semana ou há 15 dias atrás e, na ocasião, surgiu a idéia de convidarmos um processualista para vir discutir com a gente estas questões, nós sugerimos até que o Prof. Walter Piva fosse convidado. Eu lembro também que a Angelina, a nossa colega aqui, também tem estudado essas questões processuais, ela também podia ser um nome a ser lembrado para vir aqui discutir essas questões. Então, eu acho que a presença de um processualista vai enriquecer e vai acrescentar bastante aos nossos debates.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu vou falar com o Walter, então, para ver se nós podemos agendar essa vinda dele. Raquel, pediu a palavra.
Raquel
Preto: Eu só queria, acho que para o bom andar da discussão, eu só queria
separar duas coisas que me parecem que foram colocadas como se juntas
estivessem, mas eu acho que elas não estão. A apresentação de novos argumentos,
como acho que o Dr. Plínio falou, com certeza, eu acho que está fora da questão
dos efeitos da decisão de mandado de segurança coletivo, porque os novos
argumentos não foram apreciados. Então, eles poderiam ser reapresentados
através de qualquer mecanismo processual, por quem quer que seja. Então, há
coisa julgada, mas o motivo pelo qual você pode reabrir a discussão não é
porque ela está ou não está presa aos efeitos de coisa julgada coletiva, mas
sim, porque é matéria não apreciada e aí ela não é alcançada por coisa julgada.
Então, eu acho importante distinguir essas duas coisas, porque, efetivamente,
elas não fazem parte da mesma discussão, ou seja, se eu tenho argumentos novos
e eles não foram colocados para a apreciação do Poder Judiciário, através de
qualquer mecanismo processual que seja, eles são argumentos novos. E mesmo, por
exemplo, no caso da Súmula Vinculante. A Súmula Vinculante vincula nos termos
em que o processo foi apresentado ao Supremo; a dificuldade toda, que todo
mundo critica a Súmula Vinculante e fala é, justamente, essa: é que, depois de
construída uma Súmula Vinculante a respeito de um assunto, vai ficar
extremamente difícil passar um Recurso Extraordinário a respeito, por exemplo,
do mesmo imposto, sem que se tenha o cuidado e a habilidade de destacar que o
que se está discutindo é diferente ou são outros motivos que não foram levados à
apreciação do Judiciário, por quê? O que se torna imutável é o dispositivo da
decisão. Mas é que o dispositivo está preso à motivação. A motivação está presa
ao desenho do pedido. Então, se o pedido falou A e falou B, o dispositivo levou
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Raquel, outro... Espera um instantinho Plínio, eu vou falar, depois eu dou a palavra. É apenas um aditamento ao que disse a Raquel: eu acho também que há uma autonomia do direito de ação aí, da entidade coletiva e daquele que participa da entidade. E o direito de ação individual não se confunde com o direito coletivo e nem pode se dizer que aquele que foi na assembléia e autorizou, ou participou da decisão favorável à ação, portanto, deu início ao direito de ação da entidade, ficou com o seu direito restrito. Quer dizer, o direito dele de ação continua íntegro e ele pode agir quando quiser, É isso que eu acho, também, que é importante salientar, não só na parte da motivação e etc., mas principalmente no direito de ação. Até se falou em renúncia administrativa; também não, eu acho que... A renúncia administrativa é alguma coisa que precisa ficar muito bem definida, clara, no momento certo, e não nessa hora do exercício do direito individual de cada um. Eu também acho que é isso é importante. Plínio; vamos e aí então, nós já terminamos esse tema. Assunto mais processual do que tributário.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Olha, o assunto pode ser árido, mas é de relevância, é de extrema...
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Os advogados adoram não é Plínio?
Alexandre Dantas Fronzaglia: Processo é um assunto que eu adoro, também.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Diga, Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu diria que mais do que árido, eu destacaria a relevância do assunto, e não há aqui nenhuma discordância em relação às suas opiniões. O que eu quero dizer é que, se tivermos uma decisão final, transitada em julgado num mandado de segurança coletivo e, se essa decisão for no sentido de favorecer aquela coletividade, e que aqui, vamos dizer, aquela categoria, que compõe, vamos dizer, aquela classe dessa entidade e tal, o que nós teríamos seria, assim, um efeito favorável a todos, é claro, coisa julgada favorável. Mas se tivermos o contrário, vamos dizer, se a decisão final for desfavorável ao impetrante, no mandado de segurança coletivo, ora, isso é o que eu quero dizer, isso não impede o mandado de segurança individual e nem impede que possa, esse mandado de segurança individual, vir a ser bem-sucedido em última instância. Porque, a coisa julgada no mandado de segurança coletivo não pode ser considerada como um impedimento ao exercício individual de ação, quando o resultado, na coisa julgada, tenha sido contrário ao impetrante.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo, nesse assunto? Ok. Ricardo, um minuto.
Ricardo Mariz de Oliveira: Dizem que o assunto é árido, mas, voltando à colocação original, porque ele é árido, mas ele desviou do problema original. Eu só queria lembrar que o problema está regido pelo Art. 38, § Único, da Lei de Execuções Fiscais, a Lei 6.830, cujo Art. 38 diz que “A discussão judicial da dívida ativa deve ser feita em execução fiscal, salvo mandado de segurança, ação anulatória, declaratória”. E o § Único, que é o problema colocado pelo Hiromi, diz o seguinte: “A propositura, vírgula, pelo contribuinte, vírgula, da ação prevista nesse artigo, importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do Recurso acaso interposto”. Então, a posição do Conselho de Constituintes tem sido no seguinte sentido: independentemente de coisa julgada e tudo mais. Quer dizer, o contribuinte não propôs nada, um órgão do qual ele pode ser associado, ou nem ser associado, é que propôs. Então, esse órgão não pode renunciar ao direito individual da pessoa se defender, então, nesse ponto eu não vejo nenhuma discussão.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, Hiromi, quer dizer mais alguma coisa, você que foi o proponente da questão?
Hiromi Higuchi: Ela falou, que disse que, na coisa julgada, se tiver novos argumentos, pode ser apreciado. Então, será que, na Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou ADIN, também, coisa que decidiu, por exemplo, será que com novo argumento, pode reabrir aquela ADIN ou Ação Declaratória de Inconstitucionalidade?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Continuamos no campo...
Ricardo Mariz de Oliveira: Não sou o Prof. Piva e nem a Dra. Angelina, mas o Código de Processo Civil diz que a coisa julgada pressupõe que todos os fundamentos tenham sido discutidos. Então, a coisa julgada, quando coisa julgada, ela põe um fim na discussão, não é? Senão não tem fim, cada um: “Não, espera, um pouquinho, não foi bem assim”. Senão não tem fim.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso, pois não Raquel, por favor.
Raquel Preto: Então, voltando, justamente, à coisa julgada, o que transita em julgado é parte expositiva, mas foi o que eu falei, ele está preso à motivação; a motivação tem a ver com os fundamentos. Então, os fundamentos que tenham sido apresentados ao Judiciário, que só funciona mediante provocação, ele não funciona automaticamente, não importa se o controle é difuso ou concentrado de constitucionalidade. Os fundamentos estão presos à coisa julgada, mas são os fundamentos que foram levados a debate e aí a coisa julgada é imutável. Não tem isso aí, eu concordo com o Ricardo e tal. Agora, o que eu acho é que a gente abriu, um pouco, a discussão e assim novos argumentos estão fora dos fundamentos que levaram àquela discussão. Então, por exemplo, eu posso reabrir a ADIN? Não, reabrir a ADIN não pode. Mas, eventualmente, você poderia intentar uma nova ADIN, com novos fundamentos, isso poderia e tem precedentes no Supremo.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Está em aberto a
possibilidade de novos assuntos. João.
João Francisco Bianco: Se ninguém tiver assunto para ser
colocado eu tenho uns assuntos de algibeira aqui.
Orador
Não Identificado: Dois?
João Francisco Bianco: Eu trouxe dois, mas eles ficam de estepe aqui.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, João.
João
Francisco Bianco: O primeiro assunto, na verdade, é mais no sentido de
comentar uma decisão da 1ª Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, sobre
cessão de créditos de ICMS, que é um assunto que vira e mexe a gente acaba
discutindo aqui, a questão da receita auferida com a cessão de créditos de
ICMS, se essa receita estaria ou não sujeita à incidência do PIS e da COFINS. E
essa decisão sustenta que não há incidência de PIS sobre a cessão de créditos
de ICMS por se tratar, essa operação, de mera mutação patrimonial, ou seja, é
uma simples cessão, é uma troca de patrimônio. Troca-se crédito por dinheiro. Então,
não há receita a ser apurada.
Luis Eduardo Schoueri: Cessão onerosa?
João Francisco Bianco: É uma cessão onerosa, logicamente, porque ninguém faz benemerência com o crédito do ICMS.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone].
Luis Eduardo Schoueri: Desculpa, eu
queria compreender, porque poderia ser uma hipótese de doação.
João Francisco Bianco: Não, não é hipótese de doação, é hipótese de cessão onerosa. O sujeito tem um saldo credor de ICMS e ele cede a terceiro, porque ele não consegue aproveitar. Veja, o contribuinte tem um saldo credor de ICMS e não consegue aproveitar; aí algumas legislações estaduais permitem que esse crédito seja cedido a terceiros, mediante remuneração. Ele tem um crédito de 1.000 e cede por 800 ou por 1100, depende do caso. Ele pode ter ganho ou pode não ter ganho, mas o fato é que ele, teoricamente, tem um ativo e está alienando esse ativo, então ele está tendo, teoricamente, uma receita; essa receita, de acordo com essa decisão, não está sujeita a incidência do PIS, porque se trata de uma mera mutação patrimonial e não de uma hipótese de auferimento de receita. Este Acórdão é o nº 201-80785, ele é de 11 de dezembro 2007.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone].
Luis Eduardo Schoueri: Olha, eu tenho... Posso falar?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode falar, pode falar, Schoueri.
Luis
Eduardo Schoueri: Eu tenho, na verdade, eu olhei o Acórdão, só para
esclarecer, a decisão, no caso também levava em conta a
própria 9.718, a questão de faturamento ou não faturamento. Então, a decisão
tinha duas razões de decidir: uma questão do faturamento ou não, dizendo que
não seria faturamento porque não seria receita de venda de mercadorias, aquele
lado clássico, então, isso explica até a decisão ter saído tão fácil é porque
havia um outro argumento bastante importante. Então, embora a ementa que o João
leu aqui chame a decisão para esse outro lado, se era ou não receita, quando a
gente lê a decisão, a gente verifica que havia um outro argumento bastante
forte, que é o 9.718. Mas, como nós, aqui na Mesa, não discutimos
necessariamente casos, e sim temas, eu acho que nada impede que nós mantenhamos
a discussão no tema, ou seja, saber se constitui receita o fato de eu ir ao
mercado oferecer um bem de um ativo meu para alguém que compre. Eu quero
insistir com essa idéia de ir ao mercado, porque eu posso ceder créditos de
ICMS em várias circunstâncias, por exemplo, para pagamento do meu fornecedor, então,
nesta hipótese, ninguém, eu não creio que alguém ousaria dizer que isso seria
receita. Pessoalmente, eu estou... Ai sim, é um mero pagamento, utilização como
moeda, até os 40% da nota, eu acho que não esse o mérito.
Alexandre Dantas Fronzaglia: [manifestação fora do microfone].
Luis Eduardo Schoueri: Não. Volto: a hipótese que nós estamos discutindo, Alexandre, a hipótese que nós estamos propondo, como o João descreveu, alguém vai ao mercado e oferece: “Tenho créditos de 1.000”. E aparece alguém que paga 800 por aqueles créditos de 1.000, ou como o João diz, 1.100. Vamos manter, então, esta situação e descaracterizando a questão, deixando de lado a 9.718, para perguntar se isto é receita. Eu penso, e agora devo dizer que, neste modelo, e eu utilizei de propósito três vezes a menção, “alguém vai ao mercado”, para já dizer que, no meu ponto de vista, se eu pego um bem meu e levo ao mercado e obtenho algum recurso por isto, melhor, ou pior, mas eu obtive no mercado, isto, para mim, se chama receita e não mera mutação patrimonial.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.
Plínio
Gustavo Prado Garcia: Eu ouso discordar. Eu ouso discordar por uma razão:
não há receita aí. De fato há uma substituição patrimonial, sim, porque, na
realidade, se eu tenho um crédito... Seria receita, então, se a Fazenda me
pagasse esse crédito? Começa por aí. Se eu tenho um crédito de ICMS,
efetivamente, eu tenho um crédito porque o Fisco não me devolveu o equivalente
Orador não identificado: Ele não impede...
Plínio Gustavo Prado Garcia: Não, ele não impede, ele, simplesmente, não paga ao credor aquilo que o credor tem o direito de receber dele, Fisco. E, nem, em muitos casos, nem mesmo quer admitir a compensação, como se a compensação fosse um favor e não um direito daquele que é o detentor do crédito.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Professor Gerd.
Gerd
Willi Rothmann: Bom, em relação a esse crédito, aliás, eu acho que a
palavra mais autorizada seria do Prof. Paulo, que
falou, já escreveu sobre a natureza esses créditos do ICMS. Não tem nada a ver
com crédito no sentido, vamos dizer, da ciência das finanças, quer dizer, isso não
é um crédito, é meramente uma técnica da não-cumulatividade. Esse crédito, na
minha opinião, não tem a mesma natureza de outros créditos. Esse é o ponto
número um. O ponto número dois: porque, na verdade, o que... Quem paga o imposto?
Que eu saiba é o consumidor. Portanto, o contribuinte, o contribuinte de
direito, ele usa essa técnica, ele tem um crédito, simplesmente, nos livros
fiscais para ser justamente transferido, esse ônus, para o consumidor final. Então;
agora, se ele tem esse crédito e vai ao mercado, aí que vem o problema, não é?
De um lado, na verdade, o que ele tem? Ele tem o débito, porque ele já pagou o
imposto, não pagou?
Orador não identificado: Se for exportação, não.
Gerd Willi Rothmann: Bom, esse sim, no caso específico de
exportação, tem toda a razão, mas de uma forma geral, de uma forma geral,
dentro da sistemática do ICMS.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Gerd
Willi Rothmann: Então, eu acho que, simplesmente, não pode ser considerado
como um crédito, realmente, porque eu tenho, exatamente, a contrapartida, que é
o débito que eu fiz na saída. Portanto, eu tenho isso
Orador não identificado: A pergunta foi essa: Quando eu vou
ao mercado é receita? A pergunta foi essa.
Orador não identificado: Depende do crédito.
Luis
Eduardo Schoueri: A pergunta é concreta. Prof.
Gerd, eu queria manter a pergunta como está sendo proposta, até por ser teórica,
nós saímos do caso. A pergunta é muito clara. Eu tenho um crédito que, nos
termos da lei, eu estou autorizado a transferir a quem me pague um preço. Eu
vou ao mercado e encontro alguém que me pague um preço pelo crédito. Essa
operação, esse valor que eu recebo é uma receita ou é mera mutação patrimonial?
Só essa pergunta que está sendo feita.
Gerd Willi Rothmann: Muito bem, então, para mim é mera mutação patrimonial porque, na verdade, eu tenho um crédito, por quê? Porque eu tenho um débito também. É esse o problema. Eu acho que é, justamente, essa parte deveria ser considerada não é um simples crédito, algo mais que eu tenho. Eu tenho esse crédito que, a rigor, deveria contrabalançar o débito que eu tenho do outro lado, então, por isso que eu acho que é uma reposição patrimonial e não é uma receita tributável.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Espera um instantinho, Plínio pela ordem. Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: É rápido. Aqui é rápido, aqui é Plínio Gustavo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fala Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Professor Gerd.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Só um minuto, João.
João Francisco Bianco: [Pronunciamento fora do microfone]. Eu queria passar na frente, se o senhor permitir.
Plínio
Gustavo Prado Garcia: Claro, claro, pois não.
João Francisco Bianco: Eu pedi licença para furar a fila, só para esclarecer, mas é uma questão de ordem, que eu queria esclarecer: eu queria fazer uma pergunta para o Schoueri sobre a situação de fato. Eu entendi, não sei se eu entendi corretamente, mas eu entendi que você está fazendo uma diferenciação entre a hipótese da empresa alienar o seu crédito no mercado ou se ela transferir, simplesmente, para um fornecedor, para pagar a mercadoria. Eu queria entender se há diferença entre as duas situações, ou se não há diferença, porque, em princípio, me parece que não tem diferença entre essas duas situações.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
João Francisco Bianco: Mas isso é que eu queria esclarecer. Eu queria pedir para o Schoueri esclarecer.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, não existe venda legalmente. Não, não; pode falar, é só para adquirir. Não é?
Luis Eduardo Schoueri: Olha, eu assim, na primeira impressão, eu vejo sim, diferença. Claro, sujeito a correções. Volto: se eu utilizar... Se eu tenho um título, eu tenho um ativo qualquer e eu o resgato, claro, que isso não seria receita, é mera mutação patrimonial, não existe uma nova transação. Agora, se eu vou ao mercado e ofereço esse mesmo título, porque eu quero antecipar o recebimento, esta operação eu chamo de receita. Na minha visão, se eu tenho um crédito de ICMS e devo dizer, Professor Gerd, já em paralelo, não vejo como escritural; se bem me lembro, quem defendeu como escritural foi o Professor Alcides Jorge Costa e, depois, eu tenho um artigo dele, publicado, em que ele diz: “Escrevi e estava completamente errado e hoje vejo que é crédito mesmo”. Isso publicado pelo Professor Alcides, ele já reviu a posição dele e eu devo dizer que eu concordo com a segunda posição dele de que é crédito mesmo, mas enfim, se eu tenho um crédito contra o Estado e poderia até, tal como se eu tivesse qualquer outro crédito, poderia esperar algum dia e resgatar, insisto, se eu tenho um título qualquer, posso esperar o vencimento, esperar algum dia e receber aquilo ou posso dizer. “Não, basta, eu vou vender isso no mercado”. É diferente a primeira da segunda situação. Se eu ficar esperando a maturação do próprio crédito não terei receita; se eu resolvo levar ao mercado é uma outra operação e essa segunda operação de levar ao mercado significará uma receita, aliás, receita financeira. Do meu ponto de vista, o crédito do ICMS também eu poderia manter e, algum dia, utilizá-lo e não seria receita, ou eu posso dizer: “Não, basta, e já que eu posso, eu vou vendê-lo no mercado”. E, quando eu decido levar ao mercado para vender, esse segundo ato parece ser receita.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.
Gerd Willi Rothmann: Um minutinho só um esclarecimento. Qual é a diferença desse conceito de resgate? Quer dizer se eu, praticamente, o vendo para o fornecedor não é resgate, se vendo para alguém do mercado é resgate? Eu não veja essa diferença.
Luis Eduardo Schoueri: Professor Gerd, só para esclarecer, a separação que para mim já é clara é: Se eu utilizo o crédito, portanto, eu não o vendi para um fornecedor, eu, simplesmente; seria o equivalente a esperar a maturação do meu título, não é receita. Se eu vou ao mercado e ofereço, é receita. E o ponto que eu tendo a achar que não é receita, mas eu reconheço que há dúvida. É se, em vez de ir ao mercado em geral, eu vou ao próprio fornecedor. Pode ser que essa também seja uma ida ao mercado e também seja receita. Ou seja, penso que eu estava errado, parece que também essa segunda seria receita, porque também é ida ao mercado. Ou seja, parece ser melhor dizer que, se eu tenho um crédito de ICMS, não o utilizei, mas ofereci-o ao mercado, seja o mercado geral, seja ao fornecedor, parece que, nos dois casos, eu tenho uma receita.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Bom, posso falar agora?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Agora, Plínio.
Plínio
Gustavo Prado Garcia: Eu não vejo nenhuma diferença entre uma substituição
patrimonial em que utilizo o crédito de ICMS... Na realidade, o crédito não é
de ICMS, o crédito tem uma origem em operação submetida à incidência de ICMS. Não
vejo uma distinção, para efeito, vamos dizer, tributário,
entre utilizar esse crédito na aquisição de mercadorias ou optar por ceder esse
crédito e transformando o crédito
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Agora, tem o João, o João já foi,
Alexandre.
Alexandre Dantas Fronzaglia: Eu passo [ininteligível].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo tem a palavra...
Alexandre Dantas Fronzaglia: É rápido. Eu vejo o seguinte: essa operação de mercado que o
Schoueri propaga, ela não existe. Nenhum Estado, que eu
saiba, nenhum Estado da Federação permite que eu ceda o meu crédito a
minha vontade. Há possibilidades legais e regulamentares, que é: eu tenho um
saldo credor de exportação; a origem do crédito, essa origem do crédito, ela é
imune. Quer dizer eu já teria até um problema, vai incidir PIS/COFINS sobre uma
receita de exportação, porque o crédito de ICMS está atrelado a essa
exportação.
Orador não identificado: Aí, é outro mérito.
Alexandre Dantas Fronzaglia: É outro mérito... É importante.
Qual é a outra hipótese em que existe de saldo credor acumulado estrutural e
não conjuntural, em que a empresa está comprando muito no momento, mas os que
se conformam... Não é Dr. Bonilha, o estrutural que é redução de base de
cálculo. Diferença de alíquotas interestaduais, que são de operações internas.
E aí, o Estado de São Paulo permite a compra de insumos com esses valores ou de
ativos. Aí, quando a gente começa a ter raciocínio “eu vou comprar um insumos
com o meu crédito” aí não há nem deságio, porque o Estado permite a apropriação
integral. Aquele crédito, aquele ICMS, é moeda de pagamento. Mas continua sendo
crédito de ICMS e esse crédito de ICMS na origem, teria incidência de PIS/COFINS?
Eu acho que nós temos que ver, como o Dr. Gerd colocou, a origem do crédito não
teria incidência. Essa colocação que o Dr. Schoueri... Eu até concordo, se eu
pudesse negociar livremente, antecipar a receita. Eu vou só usar o mês que vem,
mas eu quero antecipar, talvez o deságio ou o ágio eu entenda que o deságio ou ágio são tributáveis ou tenham efeitos--
Luis Eduardo Schoueri: Não, aí não.
Alexandre Dantas Fronzaglia: --tenham efeitos, mas o crédito, em si mesmo, ele não pode ter essa diferenciação, virar dinheiro vivo, como se fosse uma receita independente, ela está atrelada às operações da empresa, não tem como desnaturar a origem, a causa do efeito. De entender que só o efeito entrou dinheiro não está desatrelado à origem daquele crédito que não teria, se eu usasse como pagamento do meu débito, nenhum efeito de PIS/COFINS. Aí vai criar uma outra tributação, mais uma incidência nova, por doutrina ou jurisprudência.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Ô Schoueri, eu queria concordar com você inteiramente, eu só queria fazer uma pequena correção, aqui, terminológica, nós estamos falando aqui em mutação patrimonial, reposição patrimonial, eu queria deixar bem claro dois conceitos: Mutação, propriamente dita, é aquela em que você... Contabilmente se fala até em permutação patrimonial, para distinguir de mutação patrimonial, mas a mutação é exatamente aquela que acarreta uma entrada ou uma saída do patrimônio, no sentido de poder aumentar ou diminuir o patrimônio. O que é irrelevante para os efeitos de PIS/COFINS, que só incide sobre o que entra; o líquido do que entra tirado do que sai. Então, a permutação patrimonial é, exatamente, como você mencionou antes, eu tenho um crédito, você usou a expressão, “espero a mutação e recebo do devedor”, aí você permuta, realmente, o crédito por um dinheiro em Banco ou caixa, seja o que for, como poderia ter recebido uma mercadoria em pagamento é a mesma coisa, não aconteceu nada, você está realizando aquele crédito anterior. Então, essa é a permutação patrimonial ou, como foi falado aqui, reposição patrimonial. A mutação patrimonial é aquela em que você pratica um negócio jurídico usando um recurso que você tem no seu patrimônio. Lembrando que patrimônio é a somatória de relações jurídicas de direitos e obrigações. Então, quando você usa um recurso do seu patrimônio, e aqui interessa reduzir a questão a um direito que você tem no patrimônio, e, num negócio jurídico, você transfere a propriedade, por um valor maior ou menor do que aquilo que você tem no seu patrimônio, você tem mutação patrimonial. É a mesma coisa; eu vendo uma mercadoria, se eu vender... Eu tenho ela pelo custo de 100, se eu vender por 90, eu tenho receita, sim, de 90, ainda que eu tenha prejuízo, que é outra questão. Agora, a reposição patrimonial ou a mutação patrimonial, seja o termo que esteja sendo usado aqui, não pressupõe necessariamente eu ter recebido aquele valor que já estava lá, porque senão só teria receita quando vendo a mercadoria pelo lucro que eu tivesse e qualquer um aqui sabe que não é isso. A receita é o total do preço recebido pela alienação do bem patrimonial, ainda que tenha prejuízo, tem receita ainda que tenha prejuízo. Então, eu não estou vendo muita utilidade em discutir aqui a origem do crédito. Quer dizer, quando o crédito entra, eu posso imaginar duas situações, só para deixar claro, eu não acho que seja relevante para a questão da cessão, mas eu posso imaginar duas situações: o crédito originado da entrada de mercadoria, que eu tenho direito ao crédito pelo regime da não-cumulatividade, que, evidentemente, que não é receita, pelo contrário. Eu estou despendendo para comprar mercadoria ou matéria prima e, uma parte do meu preço está virando crédito e uma parte esta virando estoque. Ai não tem receita, é óbvio que não tem receita. E existe um outro tipo de crédito, que são os créditos de incentivos fiscais, que aí o contribuinte faz jus a um verdadeiro subsídio, que é a natureza jurídica reconhecida por qualquer entidade, aí você tem uma subvenção que pode ser econômica, é sempre econômica, mas pode ser para investimento ou para custeio, geralmente é para custeio, e aí está se discutindo se essa subvenção é ou não é uma receita, ou é uma transferência patrimonial, como eu acho que é. Mas isso é um problema da entrada. Agora, eu tenho um direito no meu Ativo, crédito contra algum Poder qualquer, Público, aí. É um direito originado de uma relação jurídico-tributária? Pode ser, não faz diferença nenhuma. Eu tenho um direito. Se esse direito, por lei, pode ser negociado no mercado. Não interessa se eu vou comprar matéria prima com ele, então eu estou transferindo o crédito para o fornecedor, porque isso é uma forma de pagamento, ou se eu estou recebendo em dinheiro, com deságio ou ágio, isso também é irrelevante para o efeito de ser receita. O relevante é que eu tenho um direito, posso transferir, transfiro o direito, e contraprestacionalmente, porque eu recebo um pagamento, isso é receita pura. Tanto quando eu vender um bem de Ativo Imobilizado, quanto eu vender um bem do estoque ou ceder uma duplicata. Se eu tiver uma duplicata a receber e esperar o devedor pagar, e eu der entrada no caixa, a entrada no caixa é, que eu mencionei, que é permutação patrimonial, porque é a realização daquele próprio direito. Agora, quando eu pego a duplicata, que é o direito de crédito, e alieno para terceiro, apareceu um segundo negócio jurídico, não mais aquele da venda que gerou a duplicata, um segundo negócio jurídico que é contraprestacional, tanto quanto a venda que gerou a duplicata o foi, e a receita, já chamando de receita, ou a contraprestação dessa alienação é receita. É, simplesmente, na minha maneira de ver, é isso. Agora, eu tenho uma série de considerações: tudo o que foi dito aqui, mas o Estado não paga, mas sistema é injusto, ele fica acumulando crédito. Bom, e daí? Ele pode também estar acumulando estoque e não consegue vender e nem por isso, quando ele consegue vender, ele deixa de ter receita. Não é? Ele pode ter um bem inservível, lá no Ativo, que ninguém quer, mas, de repente, aparece alguém que quer comprar. Isso é receita, com lucro ou com prejuízo. Então, eu vejo, a questão do crédito, dessa maneira. Eu discuti isso com o Natanael, alguns anos atrás, num dos simpósios da IOB, da antiga IOB, no tempo do Yamashita ainda, isso deve estar naqueles volumes dela, tem um artigo do Natanael que defende que não é receita e eu defendia que era receita. Agora, esse Acórdão, só para comentar de passagem, nós queremos sair dele, mas, realmente, eu queria dizer que ele não serve de indicação, porque ele se louvou, fundamentalmente, na questão do alargamento da base de cálculo e, evidentemente, que cessão de crédito não é faturamento, então, estaria dentro do entendimento que só seria tributável se fosse outra receita que não faturamento e aí, então, se aplicou a jurisprudência do Supremo, e é feita a deferência, de passagem, a um anterior Julgado da mesma Câmara, cujo fundamento foi o lançamento contábil. Quer dizer, eu fico pensando: se a própria lei diz que o lançamento... Lei 9.718, 10.833, a 10.637, dizem que o lançamento contábil é relevante, como é que a Câmara pôde ter admitido o fato de que, pelo fato do lançamento contábil ter sido só permutação patrimonial, não haveria receita. Então, é o lançamento contábil que faz a natureza jurídica da receita? Então, isso é quadro, realmente... Acho foi bom o João trazer, mas... Porque a ementa impressiona; todos nós, quando vimos a ementa, “opa!” Ainda mais tratando-se da 1ª Câmara do 2º Conselho de Contribuintes, em decisão unânime, que é uma coisa histórica. Então, essas são as razões. Eu acho que houve um erro de adoção de um julgamento anterior que estava, originariamente, errado pelos seus fundamentos, pelo menos um trecho lá citado, mas, realmente, o que pesou foi a 9.718.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Dois pedidos de... Um instantinho Mélega,
há dois pedidos de palavra ainda pendentes. Noriaki e Hiromi. Noriaki,
Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: Eu só queria fazer uma...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, depois.
Noriaki Nelson Suguimoto: Pelo que eu estou vendo, eu tenho
alguns conhecimentos de contabilidade, porque eu sempre vivi em termos de
contabilidade. Então, o que acontece? Até chegar o crédito ou a venda de mercadoria
ou os direitos etc. o imposto foi pago anteriormente. Havia uma incidência.
Agora, esses valores são escriturados
Ricardo
Mariz de Oliveira: O Nelson, desculpa, viu? Você está falando em acréscimo
patrimonial, nós estamos falando em tributo sobre receita, não sobre acréscimo
patrimonial. Se você vende com prejuízo você tem que pagar PIS/COFINS também.
Não é a realização daquele crédito; o Schoueri colocou muito bem. Se você tem
um crédito cuja vocação é ser convertido em dinheiro e você recebe isso em
dinheiro, é o próprio direito que você tem, é aquele próprio direito que foi
permutado pelo dinheiro, que já estava previsto, originalmente, ser o seu
destino. Agora, não é isso. Você tem um crédito no seu Ativo e você usa esse
crédito numa nova transação, num novo negócio jurídico, tanto quanto você tem o
estoque e usa a venda de mercadoria, é a mesma coisa. É a mesma coisa. Pode
soar, assim, injusto o contribuinte que tem direito e não recebe do Fisco o crédito
a que ele tem direito. Pode ser injusto. O sistema tributário é injusto, aliás,
a tributação da receita pura e simplesmente ela já é injusta em si.
Luis Eduardo Schoueri: Em qualquer permuta.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Está certo? Permuta a mesma coisa. Permuta tem duas
receitas dos dois lados, então, e daí?
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Ricardo Mariz de Oliveira: Não, mas o problema é esse, você está usando um bem do seu Ativo, que é o crédito, está negociando. Se você tiver sorte, você vende por mais, se tiver meia sorte só realiza aquele valor, normalmente você tem azar, porque é assim que é, você vende por valor inferior.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi, última solicitação do atual... Não, o Hiromi está na lista, aqui, é o último da lista. O Mélega pediu a palavra sobre este tema?
Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: Só para fazer uma pergunta.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ah! É pergunta, então, não é... Fala no microfone, Mélega.
Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: Professor Mariz, que seja simples, mas qual seria a definição da permutação patrimonial? Teria uma definição?
Ricardo Mariz de Oliveira: Olha, eu usei a expressão “permutação” porque, como estava sendo falado aqui em mutação patrimonial, então, eu quis usar essa palavra que, na verdade, é uma palavra muito conhecida na ciência contábil. Porque ela revela aquilo que acontece quando você tem, por exemplo, um bem do Ativo... Eu vou começar com a hipótese mais tranqüila, mais simples, um bem do Ativo Imobilizado que se destina para venda, você tira do Imobilizado e põe no Realizável, ou vice-versa, você tem um estoque para venda. Lá na HP, por exemplo, tem computadores à venda; chama um para usar no escritório, transfere para o Ativo Imobilizado, isso é uma permutação dentro do Patrimônio e, se a contabilidade estiver em ordem, não passa pela Conta de Resultado. Agora, a mutação patrimonial é aquela, exatamente, que decorre de um negócio jurídico novo, no qual você, ou se torna devedor, ou se torna credor, e que passa, necessariamente, por Conta de Resultado, ou como perda ou como ganho, no sentido, assim, de receita, ou de despesa, ou custo. Esta é a distinção. Agora, uma definição, de permutação patrimonial eu desconheço no sentido de ser uma definição jurídica.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Termo.
Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: A diferença que compara permutação e mutação.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Hiromi.
Hiromi Higuchi: Bom, eu vi três ou quatro Acórdãos que saíram no mesmo dia, mas eu entendi que está correta a decisão do Conselho de Contribuintes, porque no caso, eu entendo que o problema foi contábil, porque quando o ICMS, o crédito está no Ativo e a empresa, eu acho que... Como vende com deságio, ela passou como se fosse venda de mercadoria, no resultado. Agora, como esse crédito de ICMS, por lei, permite transferir para terceiro, a empresa, tornou-se um crédito igual a Duplicatas a Receber ou qualquer outro crédito. Então, no caso de Duplicatas a Receber, por exemplo, ou qualquer outro crédito, não há necessidade de passar na Conta de Resultado. Então, nesse caso a contabilidade, ou o contador, deveria apenas dar baixa do Ativo, debitando a Caixa daquele e o deságio lançar como despesa. É diferente do caso de naquele REFIS, por exemplo, que a Receita Federal permitiu a cessão de Prejuízo Fiscal, mas nesse caso é uma receita, porque é um valor que não existe, ele não tem no Ativo. Então, naquele caso era receita. O problema de contabilização, eu acho que é muito importante, porque eu vi várias empresas com empréstimo em moeda estrangeira, naquela época, ainda antes do PIS/COFINS não cumulativo, então, a ação cambial ativa era tributável. Eu vi empresa, por exemplo, que tem empréstimo, um empréstimo do exterior grande, quando o dólar subia, então aí lançava como despesa, variação passiva, quando baixava, variação cambial ativa, então, ele contabilizava em duas contas separadas, ao invés de lançar numa conta que ficaria bem menor. Então, a Receita Federal via aquela declaração e tributava integralmente a variação cambial ativa e não considerava a variação, mas era um débito, só, de um empréstimo. Então, nesse caso de lançamento de ICMS, eu acho que o contador passou o valor, debitou o Caixa creditou na receita, depois deu baixa debitou despesa e creditou o crédito, por isso que deu nisso. Eu acho que aí, esse crédito é igual a Duplicatas a Receber ou qualquer outro crédito, eu achei correto e disse...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luís Eduardo, ainda sobre o mesmo assunto.
Luis
Eduardo Schoueri: Acho que o Prof. Gerd tem um outro assunto.
Gerd Willi Rothmann: Bom, só…
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu pensei que era outro assunto.
Gerd Willi Rothmann: Não, não e tem outro também, posso emendar.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ah! Também.
Gerd Willi Rothmann: Eu posso emendar?
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Está com a palavra Gerd,
Gerd Willi Rothmann: Sobre esse... Ótimo. A questão é a seguinte: ontem à noite, nós estudamos, no curso, o Princípio da Concorrência; esse caso me parece ser, exatamente, um exemplo da “inconcorrência” do sistema tributário, porque, nesse caso, é o próprio Fisco que fabrica o fato gerador da contribuição, por quê? Se ele pagasse, se ele fizesse, ou seja, nós fazemos analogia com a hipótese do Direito Privado, autonomia da vontade e, nesse caso, não existe autonomia da vontade. Como disse o Hiromi muito bem, por lei, quer dizer a própria origem do crédito é, exatamente, o crédito que tem origem em natureza fiscal. Então, eu acho que essas comparações com o Direito Privado não se aplicam nesse caso, eu acho que é incongruente, da mesma forma que na desapropriação; o Fisco fabrica o fato gerador no caso de Imposto de Renda! Não pode, simplesmente, por uma determinação legal em relação a tributo, nesse caso, eu acho que não faz o mínimo sentido, apesar, no caso, são dois Fiscos distintos, mas é um sistema tributário só, então, a conduta do Fisco Estadual fabrica um fato gerador para o Fisco Federal é isso? Bom, me parece um caso, mais um exemplo de incongruência do sistema tributário.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra Luís Eduardo.
Luis Eduardo Schoueri: Incongruente ou não, eu penso que esta
comparação com o Direito Privado que o Hiromi fez é boa, até para reforçar a
minha idéia de que, seu tivesse uma duplicata e eu vendesse a uma factoring,
teria uma receita, sim. Agora, se eu tiver uma duplicata, insisto, e vendo à factoring é uma outra operação, uma outra receita. Eu só
quero lembrar que, na prática, que, na prática, isso acaba não sendo hoje um
problema, porque essa receita seria financeira, então, para as empresas sujeita
à 9.718, temos já a decisão do Supremo, até que o
cenário mude, a receita financeira não constitui nem venda de mercadoria e nem
prestação de serviços, portanto, não haveria como tributá-la, portanto, não
seria conseqüência. E, para o regime não-cumulativo, salvo melhor juízo,
Alexandre, a Lei 9.718... A 10.833 autorizou que o Executivo, por decreto,
baixasse a alíquota de um monte de operações, o que é um absurdo, mas, dentro
desse absurdo existe um decreto que reduz a zero as receitas financeiras, é um decreto,
é um absurdo esse decreto, que é um outro mérito, mas eu digo, num caso ou no
outro caso, essa nossa discussão não traz, hoje, conseqüências ao contribuinte.
O que nós discutimos é, potencialmente, poderíamos ter uma tributação?
Potencialmente seria uma receita? Eu penso que, no caso da factoring, ou seja,
se eu vou e busco uma factoring para que liquide os meus créditos, é receita.
Do mesmo modo o crédito...
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu acho que nós vamos renovar toda a discussão.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Repetir a discussão toda. Meus caros, vamos, nós temos assunto novo para tratar.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu só queria...
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, o assunto novo é seu. Só um
minutinho, só uma consideração sobre esse problema do crédito do ICMS, é o de
que ele continua sendo, o tema crédito, às vezes, até as pessoas ficam frustradas,
porque sempre volta aqui na Mesa, mas, na verdade, é um buraco negro no
universo do ICMS, por que... E eu falo e comprovo isto, quer dizer, na última Sessão
Plenária, acho que não é a última, aqui não, 16 de abril não foi a última, o Supremo Tribunal Federal, uma questão
relativamente simples: duas filiais de uma empresa, a primeira processa e
fabrica óleo lubrificante, que fica
Salvador Cândido Brandão: [manifestação fora do microfone].
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Negado o crédito. Negado o crédito.
Salvador Cândido Brandão: [manifestação fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, não veja bem, não.
Salvador Cândido Brandão: [manifestação fora do microfone].
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Tem fundamentos, são três posições
diferentes. Viu Salvador, eu estou esperando, eu não
tenho o texto, mas tudo indica que, por esta informação, no Informativo,
continuam as mesmas dúvidas de 30 anos atrás, quer dizer...
Salvador Cândido Brandão: [manifestação fora do microfone].
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, não precisamos ficar estão
frustrados, não é verdade? Muito bem Gerd, com a palavra.
Gerd
Willi Rothmann: Só para querer variar um pouco, ia falar em Imposto de
Renda, assim o Ricardo também fica mais alegre. A questão é a seguinte: uma
empresa na área da SUDENE, ela tem uma atividade incentivada, tem isenção,
exatamente, em relação à produção, ã industrialização de determinados produtos.
Então, ela só tem essa atividade, ela possui várias e várias filiais, todas na
área da SUDENE, portanto só exerce atividades incentivadas, dentro, exatamente,
dos incentivos fiscais concedidos aos empreendimentos na região, na área da
SUDENE. Muito bem. A questão é a seguinte: há, justamente, uma tendência do Fisco
querer excluir as receitas provenientes de aluguéis, dizendo que não faz, as
receitas, provenientes de aluguéis, não tem nada a ver com a atividade
incentivada, portanto, não faz parte, essa receita, na apuração do lucro do
empreendimento incentivado. Eu entendo que, como a empresa exerce,
exclusivamente, atividade incentivada essa receita é uma receita operacional,
sim, e não há nenhuma exclusão expressa quanto a isso, como, aliás, foi introduzida em relação aos juros ou pelo menos ao excedente dos
juros, juros ativos e passivos, porque a jurisprudência se inclinava,
exatamente, no sentido de considerar, também, como receita operacional, dentro
da exploração do empreendimento, atividade incentivada. Então, mas não houve
nenhuma disciplina legal excluindo a receita proveniente de aluguéis. Se, no
entanto, se a empresa começar a se dedicar... E inclusive outro detalhe, de
fato, que eu acho muito importante: essas receitas entram integralmente nos
empreendimentos, nas filiais incentivadas e se observam todas as regras do ato
concessivo, ou seja, não é possível distribuir esse lucro. Muito bem, então,
tudo isso está sendo observado. Se, no entanto... Aí vem o cenário número dois.
Se a empresa, por exemplo, vender esses imóveis, de acordo com o Hiromi, me
parece, de acordo com o Hiromi, esse ganho de capital estaria fora da atividade
incentivada, mas não os aluguéis. Cenário número três: a empresa, ela gostou
muito dos aluguéis e, além de industrializar aqueles produtos que fazem parte
da atividade incentivada, a empresa se dedica à atividade imobiliária,
inclusive, em regiões fora,
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Gerd, só um esclarecimento. Esses
aluguéis são de imóveis?
Gerd Willi Rothmann: São de imóveis também--
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Na região.
Gerd Willi Rothmann: --situados na região.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Na região incentivada?
Gerd
Willi Rothmann: Exatamente; também são na mesma região e os aluguéis
beneficiam exatamente a empresa. Quer dizer entra--
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Gerd Willi Rothmann: Exatamente.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quem deseja falar, por favor?
Ricardo
Mariz de Oliveira: Bom, a norma legal diz que o incentivo deve ser
calculado sobre o lucro da exploração. O lucro da exploração é o resultado
operacional, excluídos os excessos de receita financeira sobre as despesas
financeiras e os resultados de participações societárias. Os não operacionais
já não entram na base de cálculo do lucro da exploração. Então, o problema é: o
aluguel é operacional? Então, em princípio, ele estaria no lucro da exploração.
Realmente, a Lei 1.598, que trata isso, não faz nenhuma distinção. Existem atos
normativos dizendo que, quando existem receitas operacionais; não sei se o
Hiromi pode entrar no detalhe, mas quando existem receitas operacionais
incentivadas e não incentivadas, você teria que fazer na proporção.
Gerd Willi Rothmann: Faz rateio se não tiver contabilidade separada.
Luis
Eduardo Schoueri: Faz rateio se não tiver contabilidade separada, porque,
se tiver contabilidade separada, o que não é relativo ao projeto propriamente
dito já está excluído. Então, o que precisa saber, realmente, é se essa receita,
que é operacional, mas que não é relacionada à exploração do projeto,
propriamente dito, se deveria ser excluída.
Gerd Willi Rothmann: Veja, por isso mesmo. Eu dou ênfase à exploração da atividade incentivada. Se a empresa tem só um objeto, fabricação de tal produto, esse objeto na área da SUDENE é incentivado? Ela não faz outra coisa, mas ela tem, nos seu Ativo, imóveis e ela aluga esses imóveis e a receita entra no empreendimento, entra nos livros do empreendimento, inclusive, para desenvolver aquele empreendimento incentivado. Então, eu não vejo... E não distribui lucro, quer dizer, atende a todos os requisitos da legislação dos atos concessivos e, realmente, eu não vejo aqui como tirar... Aliás, significa o que? O fortalecimento, pelos próprios recursos da empresa, do empreendimento, que o próprio Estado incentiva. Então, é a contribuição do próprio empresário, que deixa esse dinheiro na empresa, em vez de, por exemplo, de tirar os imóveis, que ele poderia fazer, perfeitamente, fazer uma outra empresa e distribuir o lucro. Ele não faz nada disso, entra tudo na atividade incentivada. Então, a minha ênfase, é menos na questão operacional, não operacional, é no sentido de que há uma atividade, só não há nenhuma outra, tudo reverte em benefício daquela atividade incentivada. Esse que é o ponto.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Deixa eu só ser advogado do diabo, aqui. A condição
legal de não distribuir o lucro, capitalizar, pressupõe que você tenha chegado
antes a um montante do lucro. Na verdade, o que você tem que capitalizar é o
montante do incentivo, o montante do incentivo, não o montante do lucro gerado,
é do incentivo. Quer dizer, o imposto que você deixou de pagar é que você tem
que capitalizar. Mas seja como for, vamos admitir que a empresa, até,
capitalize todo o lucro, seja como for, isso é uma condição posterior à
apuração do montante tributável. Senão, eu posso pegar receitas de outras
atividades e dizer “olha eu estou capitalizando e, por isso, estou jogando
dentro do incentivo”. Não é o caso, evidentemente.
Gerd Willi Rothmann: O caso está enquadrado dentro das normas... [manifestação fora do microfone].
Ricardo Mariz de Oliveira: O problema que existe aí, exatamente, é... Eu não quero ir muito para esse lado, que está usando na atividade, porque a empresa pode pegar recurso de qualquer lugar para usar na atividade explorada, o incentivo tem que ser interpretado restritivamente. Qual é o objeto do projeto; não como eu estou financiando o projeto. Quer dizer, o incentivo é dado não para aqueles recursos que a empresa trazia de qualquer lugar, porque os recursos são dela, sempre. Trazendo de qualquer lugar, ela vai usar no projeto, o incentivo é dado para o resultado que o projeto gera. Então, a dificuldade que existe é encaixar a locação de bens, ainda que na área de incentivo, como sendo objeto da concessão. Isso que me parece que alguma coisa aqui está parecendo que está um pouco distante. Está um pouco distante porque, certamente, o órgão concessivo, SUDENE, ou seja qual for, não deve ter contemplado esse tipo de atividade, não foi para isso que ela se constituiu e recebeu os incentivos. O fato de ser operacional é porque ela faz com constância, usa ativos dela, mas será que não vai cair naquela situação em que são receitas operacionais de outras atividades? Ainda que na mesma região? Porque, na mesma região, ela pode ter, digamos, uma outra indústria, não abrangida pelo projeto e pegar o dinheiro das duas indústrias e também financiar o projeto incentivado. Então, eu acho que precisa verificar se, realmente, dá para fazer essa extensão. Eu acho que a realidade fática vai ser muita determinante de uma conclusão aí.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi, com a palavra.
Hiromi Higuchi: Bom, se fosse uma empresa agropastoril, que tem isenção de impostos, essas coisas, aluguel de pastagem, assim, faz parte da operacional. Receita operacional. Mas no caso aí, se é uma empresa industrial que tem imóveis para alugar, se for um ou dois imóveis, aí é receita não operacional, porque, se têm muitos imóveis, então, teria que colocar dentro do objeto social, também a atividade de locação. Então, me parece aí que é receita não operacional. Então, eu entendo que não goza de [manifestação fora do microfone].
Gerd
Willi Rothmann: Quer dizer, não está abrangido por [manifestação fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alguém mais deseja falar? Dr. Plínio.
Plínio
Gustavo Prado Garcia: Seguindo essa linha de raciocínio, evidentemente
seria o caso de se imaginar se haveria uma atividade incentivada consistente na
construção, digamos, de estabelecimentos fabris, de prédios, para a finalidade de,
vamos dizer, para criar melhores condições de industrialização do setor, de tal
modo que pudesse alugar. Se houvesse esse tipo de incentivo, aí sim,
evidentemente, essa receita estaria dentro da receita incentivada.
Ricardo Mariz de Oliveira: Só falar um...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois, não Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: O Hiromi trouxe um ponto importante aí; eu estou partindo do ponto colocado pelo Gerd, que é receita operacional. A colocação dele é muito importante porque, novamente, o fato é determinante, porque eu posso ter uma receita operacional, apesar do objeto social no estatuto não estar prevendo aquela atividade, desde que eu a exerça com constância, profissionalmente, com intuito de lucro, isso passa a ser resultado operacional também, senão era muito fácil burlar as coisas, levar vantagem ou desvantagem, conforme pusesse ou não pusesse no estatuto. Aliás, é por isso que existem muitas decisões desconsiderando o que o estatuto diz. Agora, realmente, então, se for operacional... Hiromi, o que eu fiz colocar é o seguinte: se for operacional, que foi a colocação do Gerd, eu estou pressupondo que existe, portanto, uma atividade empresarialmente desenvolvida, por uma série de circunstâncias, que o fato caracteriza, me parece que aí eu teria aquela situação dos pareceres normativos de atividade não incentivada, ainda que operacional e aí eu teria que separar, contabilmente ou por proporção. Agora, se você tem toda a razão, se isso não é atividade da empresa, como está parecendo que não é, embora ele tenha colocado que era operacional, se não é atividade da empresa, então, o problema se resolve pelo aspecto de que não é operacional, ainda que, contabilmente, esteja sendo lançada, a receita operacional, gera uma impropriedade contábil.
Luis Eduardo Schoueri: Eu posso perguntar ao meu Prof. Ricardo? Prof. Ricardo, pelo Decreto-Lei 1.598, existem receitas não operacionais definidas, e as demais são operacionais. Eu posso ter outras receitas operacionais. Mas o critério de estar, ou não, no objeto social, não me parece ser o critério da 1.598, parece que é taxativo o que é não operacional.
Ricardo Mariz de Oliveira: Professor... João, acho que é Art. 11, que diz que o resultado operacional é aquele obtido na exploração do objeto da pessoa jurídica, não é? Não, eu perguntei para o João porque ele sabe, não é para ele projetar lá não.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: As finalidades...
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só queria confirmar que é o Art. 11 que o...
Luis Eduardo Schoueri: A minha lembrança, realmente, é que existem as não operacionais, está certo? Que é basicamente alienação de Ativo Permanente.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Não, desculpa, ô Schoueri, deixa eu
terminar aqui. O sistema do 1.598 é: Define o que é operacional, que é o
resultado das atividades que constituem o objeto da pessoa jurídica; esse é o
primeiro critério geral. Depois define, por definição legal,
operacionais, certas receitas ou resultados. independentemente do objeto
da pessoa jurídica, que são, exatamente, participação nos resultados de outra
pessoa jurídica e receita de resultados... e resultados financeiros, por isso
que o lucro da exploração exclui esses dois, porque eles são operacionais por
definição legal, mas não são operacionais, efetivamente.
Luis Eduardo Schoueri: Mas são operacionais.
Ricardo
Mariz de Oliveira: São operacionais por definição legal. Agora, tudo que...
É o contrário, tudo que não for operacional, é não operacional.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Ricardo Mariz de Oliveira: Agora, têm outros, assim, por diletantismo, têm outras... Tem norma na lei que diz “serão outros resultados operacionais”: Aí cita: recuperação de receitas e de custo, está certo? Mas isso tudo, aí, são definições verdadeiramente explicitadoras e que não divergem da definição do Art. 11.
Luis Eduardo Schoueri: Eu vou pesquisar e, depois, [manifestação fora do microfone].
Ricardo Mariz de Oliveira: Ele vai projetar aí.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone].
Gerd
Willi Rothmann: Eu estou gostando muito, assim, da discussão porque é algo
que sempre faço muita questão. Nós partimos dos fatos, nós temos que saber bem
os fatos, porque e, nesse caso, realmente, há duas situações: a primeira, foi a situação em que isso não constava do objeto social. Depois,
essa empresa, ela ampliou sua atividade, passou à atividade imobiliária, e
exclui o resultado dessa atividade imobiliária. O que ela não concorda é que,
na fase preliminar, quando ela não se dedicava, ela simplesmente tinha imóveis
na mesma região, no seu Ativo e alugava. Mas não se dedicava à compra e venda
de bens imóveis, construção de bens, etc. Isso foi expressamente incluído,
depois. Então, também sob esse aspecto, eu acho que há uma diferenciação
nítida, pelo menos contratualmente, há, e pelas atividades de fato, há, porque
ela não se dedicava a isso, simplesmente alugava, porque, da mesma forma que
aplicava o dinheiro. No caso do dinheiro, inclusive aí, nós temos,
expressamente, que só a diferença, porque é considerado, que seria excluída. Então,
e no caso dos aluguéis? Porque nos financiamentos só a diferença, o que é a
mais, é excluída.
Ricardo Mariz de Oliveira: [manifestação fora do microfone].
Gerd Willi Rothmann: É, exatamente.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Professor Gerd, o nosso tempo está
esgotado, está encerrada a Mesa. A próxima Mesa será
na outra semana, nós temos um feriado quinta-feira, na semana subseqüente.
FIM
Eu, Jucinéia J.de Andrade, estenotipista,
declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido.
revisado
jfb
15.05.2008.doc